Reporte Legal
Marzo, 2008
DICTAN NUEVA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS (Versión Actualizada) El pasado 14 de marzo, se publicó en la Gaceta Oficial el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas que deroga la Ley de Licitaciones vigente desde el año 2001, para luego ser reimpreso en la Gaceta Oficial del 25 de marzo de 2008. Esta nueva ley se rige bajo los principios de planificación y promoción de la participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción. Entre los cambios más importantes introducidos por la norma se encuentra la inclusión de las normas sobre contratación pública. De esta manera, se amplía el objeto de la Ley de Licitaciones derogada. Igualmente, se extiende el alcance de la norma a los consejos comunales o cualquier otra organización comunitaria de base que maneje fondos públicos como sujeto de la ley. Exclusiones Según el nuevo texto, la ley no es aplicable a los contratos de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre Venezuela y otros Estados, incluyendo la contratación con empresas mixtas constituidas en el marco de dichos convenios. La ley también incorpora nuevas exclusiones para la aplicación de las modalidades de selección de los contratistas, es decir, la adquisición de obras artísticas, literarias o científicas y las alianzas comerciales y estratégicas para adquirir bienes y prestar servicios
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entre personas naturales o jurídicas y los órganos o entes contratantes, cuya exclusión no estaba prevista en la derogada Ley de Licitaciones. Los Consejos Comunales Los consejos comunales son responsables de aplicar las modalidades de selección de contratistas para promover la participación de personas y de organizaciones comunitarias para el trabajo, ya sea de su entorno o su localidad. Las comisiones comunales de contratación aplicarán la modalidad de selección de consulta de precios o, en su caso, de concurso abierto o cerrado pudiendo solicitar el apoyo del Servicio Nacional de Contrataciones. Otra de las funciones de los consejos comunales es asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, a través de mecanismos de control, seguimiento y rendición de cuentas en la ejecución de los contratos. Para ello, se aplicarán los elementos de contraloría social correspondientes. Medidas de Promoción y Desarrollo Económico La ley mantiene un régimen enunciativo de medidas para promover y desarrollar las pequeñas y medianas industrias, con la diferencia de que ahora dichas industrias no están limitadas en sus actividades relativas a la producción de bienes y prestación de servicios, como lo disponía la ley anterior. Por otra parte, debe garantizarse que las contrataciones incluyen los bienes y servicios producidos en el país con recursos provenientes del financiamiento público.
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Adicionalmente, se mantiene el régimen de beneficios para las empresas que en sus ofertas tengan un mayor valor agregado nacional. Sin embargo, ya no se requieren consideraciones sobre el régimen fiscal y aduanero cuando se trate de bienes importados. Recursos y Entes Administrativos La norma prevé la posibilidad de recurrir en sede administrativa cuando la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas sea negada o cuando el solicitante no esté de acuerdo con la clasificación que se le haya otorgado. Las decisiones dictadas por la máxima autoridad del órgano o ente contratante o por la máxima autoridad del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) “agotan la vía administrativa” y contra ellas “sólo podrá acudirse a la vía jurisdiccional”. Asimismo, se establece el mecanismo de evaluación de los contratantes sobre la actuación o desempeño del contratista en la ejecución de los contratos que se establezcan en el Reglamento. Contra los resultados de las evaluaciones se podrá interponer recursos administrativos. El SNC ahora es dependiente de la Comisión Central de Planificación, la cual está conformada por miembros del Ejecutivo Nacional con competencia para elaborar, coordinar, hacer seguimiento y evaluar los lineamientos estratégicos y las políticas contenidas en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación. La nueva ley le otorga al SNC la potestad de realizar auditorías y examinar los libros de quienes soliciten su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas y aquellos que hayan contratado con los organismos sujetos a la ley. Los interesados en presentar ofertas en cualquier modalidad de contratación
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señalada en la ley, cuyos montos superen las 4.000 UT para el caso de contratación de bienes y servicios y 5.000 UT para ejecución de obras, deben estar inscritos en el RNC. Sin embargo, quedan exceptuados de esta obligación: los participantes en un Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente, la contratación de servicios altamente especializados de uso esporádico y los pequeños productores de alimentos o productos básicos declarados de primera necesidad. Disposiciones Generales sobre las Modalidades de Selección de Contratistas Entre las disposiciones generales sobre las modalidades de selección de contratistas la ley establece que para la calificación legal o financiera de los participantes, no se puede solicitar la presentación de documentos o información ya suministrada para la formalización de la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas. Igualmente, la ley prohíbe fraccionar una misma obra, servicio o adquisición en varios contratos para aplicar un procedimiento distinto al que correspondería a la selección del contratista. El nuevo texto también exige que la estimación de los montos para contratar deba considerar todos los impuestos asumidos por el contratante e incluirse en las ofertas. Otra de las disposiciones generales de la nueva norma es que el presupuesto base debe formularse para todas las modalidades de selección incluyendo la Consulta de Precios y la Contratación Directa. Por otro lado, el Sistema Referencial de Precios será creado por un ente designado por el Ejecutivo Nacional, eliminando la competencia que tenía en esta materia el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
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El Pliego de Licitación pasa a denominarse Pliego de Condiciones y se modifican los requisitos que debe cumplir. En tal sentido, se elimina la obligación de indicar el plazo máximo para otorgar el contrato y se añadieron otros cuatro requerimientos, a saber: (1) Indicación de la documentación necesaria para la calificación y evaluación, (2) Indicación de la forma, lugar y mecanismo para la recepción y apertura de sobres, (3) Criterios que permitan la preferencia en calificación y evaluación, y (4) Establecimiento del compromiso de responsabilidad social. Adicionalmente, se establecen nuevos lapsos para la recepción de manifestaciones de voluntad; se prevé que la falta de compromiso de responsabilidad social es una causal para rechazar las ofertas presentadas; y se mantiene la posibilidad de sustanciar las modalidades de contratación por vía electrónica. Modalidades Contratistas
de
Selección
de
Según la nueva ley, el procedimiento de Licitación General pasa a denominarse “Concurso Abierto”, mientras que el procedimiento de Licitación Selectiva es denominado “Concurso Cerrado”. Por otra parte, se elimina la Adjudicación Directa como concepto, estableciéndose los procedimientos de Consulta de Precios y Contratación Directa. Los montos límite para convocar las diferentes modalidades de contratación se elevaron. Para el Concurso Abierto se exige 20.000 Unidades Tributarias (UT) para adquirir bienes o contratar servicios y 50.000 UT para construir obras. En el caso del Concurso Cerrado, se requiere entre 5.000 y 20.000 UT para adquirir bienes o contratar servicios, mientras que para la construcción de obras la ley exige un precio estimado entre 20.000 y 50.000 UT.
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Por otra parte, para la Consulta de Precios la norma exige hasta 5.000 UT para adquirir bienes o contratar servicios y 20.000 UT para construir obras. No obstante, para la Contratación Directa la ley no establece monto alguno. Entre las modalidades sobre los procedimientos de selección de contratistas también se encuentra que la nueva ley agrega el procedimiento de “Acto único de recepción y apertura de sobres” al Concurso Abierto. Este nuevo procedimiento junto a los ya conocidos “Acto único de entrega de sobres y apertura diferida” y los “Actos separados de entrega de manifestaciones de voluntad y de entrega de ofertas”, pueden ser utilizados a discreción. Se incluye una nueva obligación para los entes contratantes de publicar los llamados a Concurso Abierto durante 2 días continuos en diarios nacionales y locales, así como difundirlos en su portal web oficial y diferentes medios alternativos. En los Concursos Abiertos Anunciados Internacionalmente el llamado puede además ser publicado en diarios internacionales. En el caso del Concurso Cerrado, la ley hace énfasis en la preferencia que debe existir en la invitación de medianas y pequeñas industrias, pequeños productores, cooperativas y otras formas asociativas comunitarias, naturales de la localidad donde será ejecutada la contratación. Asimismo, le ley señala que los procedimientos de “Concurso Privado” y el de “Consulta de Precios” sustituyen a la “Adjudicación Directa”. En cuanto a la Contratación Directa, la ley establece tres formas para realizarse: la contratación con acto motivado; sin acto motivado y por emergencia comprobada. El primer caso procede ante los contratos requeridos para continuar con el proceso
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productivo, al excluirse toda posibilidad de competencia por las especificaciones técnicas requeridas, si las condiciones establecidas por los proveedores no admiten otro procedimiento, al tratarse de una emergencia comprobada que impida al órgano cumplir con sus funciones, si el objeto del contrato ha estado regulado por contratos anticipadamente terminados y cuando se trate de bienes, servicios u obras para su comercialización ante consumidores, usuarios o clientes.
necesarios para corregir, impedir o limitar los efectos de la situación que generó la emergencia.
La Contratación Directa también procede cuando otra modalidad de selección de contratistas pudiera comprometer secretos o estrategias comerciales del órgano; cuando existan convenios comerciales de fabricación, ensamblaje o aprovisionamiento; cuando se trate del restablecimiento inmediato o continuidad de los servicios públicos o actividades de interés general que hayan sido interrumpidos; cuando se trate de actividades requeridas para obras que estén en ejecución directa por el órgano contratante, siempre y cuando no excedan del 50% del contrato original; y por último en el caso de adquirir bienes y servicios a pequeños y medianos productores nacionales que sean indispensables para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria.
Sobre la Adjudicación
La Contratación Directa sin Acto Motivado procede en cualquiera de los estados de excepción; cuando el objeto del contrato sea de urgente necesidad para la seguridad y defensa de la nación, dadas las condiciones especiales de los proveedores; y cuando se trate de bienes, servicios, productos alimenticios y medicamentos declarados como de primera necesidad siempre que haya desabastecimiento previamente certificado. La Contratación Directa por Emergencia Comprobada procede de manera particular para cada contratación y deberá limitarse al tiempo y objeto
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Por otra parte, la ley mantiene la regulación sobre la suspensión de los procedimientos y su terminación por parte del ente contratante. Sin embargo, la indemnización en caso de que el procedimiento se de por terminado luego de haber notificado la adjudicación del contrato, se limita al 5% del monto de la oferta presentada.
La ley cambia la denominación de “Buena Pro” por “Adjudicación”. Igualmente, se reduce de diez a tres días hábiles, el plazo para otorgar la adjudicación o declarar desierto el procedimiento, una vez recibido el informe de la Comisión. Por otra parte, el nuevo texto extiende la posibilidad de adjudicación parcial para ejecutar obras, y no sólo a la adquisición de bienes o prestación de servicios, como estaba previsto en la Ley derogada. La nueva Ley introduce la posibilidad de adjudicar el contrato cuando se presente sólo una oferta válida, luego de efectuada la calificación y evaluación respectiva. La ley derogada preveía que si no se recibían 2 ofertas válidas, el ente contratante podía declarar desierto el procedimiento. Nulidad, Declaratoria de Desierta y Notificación La ley impone al contratante la obligación de declarar la nulidad de los actos dictados, a través de una motivación que indique si hubo datos falsos o alguna violación de las disposiciones legales. En la ley derogada esto era una facultad y no un deber. Anteriormente era una facultad del ente contratante declarar desierta la contratación, ahora se convierte en un deber. En este sentido, la ley contiene
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ciertas modificaciones sobre la posibilidad de declarar desierta la contratación. Uno de esos cambios consiste en declarar desierta la contratación si no se presenta ninguna oferta, mientras que anteriormente se exigía al menos la recepción de dos ofertas. Asimismo, la ley estableció como una nueva causal para desertar la contratación que los oferentes beneficiarios de la primera, segunda y tercera opción no mantengan su oferta, se nieguen a firmar el contrato, no suministren las garantías requeridas o le sea anulada la adjudicación por haber suministrado información falsa. En cuanto a las notificaciones, la ley suprime la posibilidad de realizar avisos de prensa e introduce la notificación mediante carteles, teniéndose por notificado el interesado al día siguiente de fijado el cartel. Sobre la Contratación La Ley excede del alcance tradicional de la Ley de Licitaciones derogada y se adentra en materias reguladas anteriormente en las condiciones generales de contratación de obras. En tal virtud, la nueva norma fija términos y condiciones perentorias como establecer ocho días hábiles para firmar el contrato, contados a partir de la notificación de adjudicación. Para la firma del contrato la ley exige presentar certificados de garantía, actas de fecha de inicio, solvencias y cronograma de desembolso. La Ley impone al ente contratante la obligación de declarar la nulidad de los contratos en casos de otorgamiento irregular, falta de cumplimiento de procedimientos y divergencia del contenido del contrato de lo establecido en el pliego y la oferta. En el caso de las garantías, la norma prevé los porcentajes de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral. No obstante, llama la atención que se fija
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la vigencia de la fianza laboral hasta seis meses después de la terminación del contrato. En cuanto al inicio de la obra, la ley fija el pago del anticipo en 15 días, luego de la presentación de la fianza de anticipo. Asimismo, limita el anticipo al 50% del valor del contrato y admite anticipo especial adicional de hasta 20% sobre el valor del contrato. Adicionalmente la ley permite al ente contratante modificar unilateralmente el contrato y admite la solicitud de modificación por el contratista. Al establecer causas que originan modificaciones al contrato de forma taxativa, se puede discutir si en tales eventos el contratista tiene derecho a la modificación y deja de ser facultativa la aceptación de la solicitud por parte de la administración. Igualmente, define variaciones de presupuestos, precios y admite expresamente la incorporación de mecanismos de ajustes de precio como fórmulas escalatorias a los contratos con duración mayor de un año. En cuanto al control y fiscalización de la obra, la norma establece las atribuciones del ingeniero inspector, pero no señala expresamente si es designado por el ente contratante. Adicionalmente, la ley fija plazos de entrega de valuaciones y de revisión por el ingeniero inspector, así como obliga al pago inmediato de bienes y servicios adquiridos de pequeños y medianos productores nacionales. Permite compras anticipadas de producción agrícola. En caso de obras ordena al contratista notificar con 10 días de anticipación la fecha estimada de terminación de los trabajos. La ley establece causales para acordar prórrogas, incluyendo diferencias entre los documentos contractuales y la obra a ejecutar, fuerza mayor, situaciones imprevistas y cualquier otra que el ente contratante considere. Establece causales explícitas
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de rescisión unilateral por parte de la administración. Sanciones Se mantienen sustancialmente los supuestos para la aplicación de multas a los funcionarios públicos, reduciéndose la máxima multa aplicable de 1000 a 500 UT. Además, se introduce una nueva sanción a los particulares que no existía en la ley derogada. Esta sanción de aplica cuando se compruebe, mediante la evaluación y desempeño de los contratistas, que incumplen con las obligaciones contractuales, en cuyo caso el órgano o ente contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al SNC a los fines de la suspensión en el RNC. Por otra parte, los responsables serán sancionados con multa de 3.000 UT., y el SNC declarará la inhabilitación de éstos para integrar sociedades de cualquier naturaleza que con fines comerciales puedan contratar con la Administración Pública. La declaratoria de la inhabilitación, será notificada a los órganos competentes. Continuación Pendientes
de
Procedimientos
Los procedimientos de selección de contratistas que se encuentren en curso para la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, se seguirán rigiendo por la ley derogada hasta su respectiva culminación. Reporte legal Dictan nueva Ley de Contrataciones Públicas Marzo 2008 Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados Oficinas (Offices): Centro San Ignacio, Torre Kepler
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