DIVORCIO Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS Jueves, 06 de febrero de 2014

María Olvido Carretero Abogada Licenciada en Derecho por la Universidad San Pablo CEU Número de colegiada: 42.519

DIFERENCIA ENTRE SEPARACIÓN Y DIVORCIO La separación implica el cese de la convivencia de ambos cónyuges, y por lo tanto, tendrá consecuencias tanto patrimoniales, como personales. Para que la separación tenga efectos legales se requiere su declaración mediante una sentencia judicial, cosa que no pasa con la separación de hecho, que tan solo se produce el cese de la convivencia pero sin tener efectos legales frente a terceros. 

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La separación no pone fin al matrimonio, no disuelve el vínculo matrimonial, el divorcio sí, se obtiene mediante sentencia judicial y produce efectos frente a terceros desde la sentencia. Tras el divorcio los cónyuges pueden volver a contraer matrimonio entre sí o con otras personas. No ocurre con la separación. El divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial. La separación produce el efecto se la separación de bienes desde la sentencia. Tanto el divorcio como la separación legal impiden que el otro cónyuge herede abintestato (si no hay testamento), y que tenga derecho a la legítima. Tanto la sentencia de separación como la de divorcio recogen las medidas respecto al cuidado de los hijos, guarda y custodia, régimen de visitas, comunicación y estancia, ejercicio de la patria potestad, gastos de mantenimiento de éstos, la disolución del régimen económico del matrimonio, al uso de la vivienda, etc. (art. 81 y 85 del Código civil)

GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Si no hay matrimonio pero hay hijos comunes Si de la relación de convivencia existen hijos menores de edad, al producirse el cese de la convivencia, hay que ir al procedimiento judicial de medidas paternofiliales para regular los efectos que esa separación va a producir sobre los hijos. Se aplican los mismos criterios que para la separación o divorcio. Ese trámite puede hacerse de forma amistosa, mediante un procedimiento de mutuo acuerdo, donde serán los miembros de la pareja quienes aporten al Juez una propuesta de las medidas a acordar (convenio regulador), o bien, de forma contenciosa, siendo el juez quien declare las medidas que se tendrán que aplicar sobre la guarda y custodia de hijos y ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, comunicación y estancia, pensión alimenticia y uso de la vivienda familiar.

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Criterios para otorgar la custodia compartida La separación y el divorcio no deben ser un obstáculo para que los miembros de la familia mantengan una situación de comunicación necesaria para los hijos que están en periodo de desarrollar su personalidad. Se deberán observar factores familiares que hagan idóneo aplicar una rotación de los progenitores en las diversas funciones de cuidado de los hijos. 

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La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, sino favorecer el interés de los menores. La dinámica familiar anterior a la ruptura debe tenerse en cuenta y valorar la relación de los progenitores con los menores. La organización familiar posterior a la ruptura aboga por la conveniencia de preservar la continuidad de las rutinas y hábitos de los hijos. Así se observa una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia compartida en procesos contenciosos cuando es el sistema que se ha desarrollado de forma consensuada, de forma expresa o tácitamente consentida, y se ha comprobado que esa gestión de la ruptura con respecto a los hijos, les ha favorecido a estos últimos. A fin de preservar la estabilidad del menor, resulta conveniente la proximidad del domicilio paterno y materno, ya que si se encuentran en poblaciones distintas y distantes se puede ver perturbada la rutina diaria de los hijos. Es fundamental que los horarios laborales permitan el cuidado de los menores. La existencia del conflicto entre los progenitores puede perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero sin olvidar que dicha conflictividad también puede resultar perjudicial para el menor en un sistema de custodia exclusiva. Por lo que se ha de valorar la no coincidencia en valores y principios del modelo educativo, como una dificultad pero no como una causa definitiva para excluir esa modalidad de custodia cuando se dan el resto de requisitos favorables. Guarda y custodia compartida si no hay acuerdo entre los progenitores

El art. 92.8 Código civil contempla el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores, de forma excepcional, incluso cuando no se den los supuestos establecidos con carácter general, que establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos

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cuando así lo soliciten los progenitores en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El art. 92 del Código civil prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora la petición conjunta que hacen los progenitores para el cuidado de sus hijos, en el segundo caso también se permite su adopción si así se protege el interés del menor. Lo que importa es garantizar dicho interés, de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando puedan afectar en su perjuicio. En caso de no haber acuerdo de los progenitores, no sólo es necesario el informe del Fiscal que velará por los intereses del menor, sino que además ha de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida. Además, antes de adoptar alguna de las decisiones sobre la guarda y custodia de los hijos, de oficio o a instancia de parte, el juez podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (art. 92,9 Cc) Modificación de la guarda y custodia tras la sentencia El Artículo 90 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges (en el Convenio Regulador), podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por lo tanto este cambio debe de ser sustancial, relevante e importante, no se puede plantear de forma arbitraria o caprichosa y siempre teniendo en cuenta el mejor interés de los menores. Cualquier modificación de las medidas adoptadas en procedimiento de separación o divorcio, para que tengan plena validez legal, deben ser tramitadas en un procedimiento de modificación de medidas judicial. Este procedimiento puede realizarse de mutuo acuerdo mediante la firma de un convenio regulador y con la intervención de un único abogado y procurador para ambos progenitores. Será el procedimiento más adecuado a su caso si lo que plantean es una custodia compartida. En otro caso, si no hay acuerdo, deberá presentarse demanda contenciosa de modificación de medidas, de la cual el Juzgado dará traslado a la otra parte para que conteste, y será el Juez el que decida la idoneidad sobre el cambio de custodia en su caso.

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Si no se realizan los cambios que se pretenden sobre la guarda y custodia de esa forma, lo dispuesto en la sentencia de separación o divorcio siempre será lo legalmente vigente. Es importante porque por vía de hecho se cambian las circunstancias, pero no por la de derecho y a veces no se puede justificar documentalmente para becas, médicos, colegios, declaración de la renta, empadronamiento, etc. PENSIÓN DE ALIMENTOS Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento de los hijos: la comida, el alojamiento, el vestido, la asistencia médica, la educación, ocio y aquellos gastos ordinarios, periódicos y fácilmente cuantificables, por ejemplo, aportaciones de colegios concertados, guarderías, comedor escolar, libros de texto, uniformes, etc. mientras sean menores de edad y aún después, cuando no hayan terminado su formación. La cuantía de la pensión de alimentos depende fundamentalmente de dos circunstancias:  

De los ingresos de la persona que está obligada a abonarlos (padre o madre). De las necesidades del beneficiario (hijos).

No afecta la pensión de alimentos a la custodia de los hijos, pues independientemente de las circunstancias personales o laborales que tengan los progenitores, los hijos tienen necesidades diarias que atender comprendidas en la pensión alimenticia (comen todos los días) y el derecho a comunicar y estar con sus progenitores, que es el interés que se protege en todo procedimiento de separación o divorcio, por lo que no es intercambiable el hecho de pagar más o menos, para ver a los hijos más o menos. La obligación de pago de la pensión de alimentos existe como consecuencia de su condición de necesidad de tal modo que podrá verse incrementada o disminuida en función de las necesidades del beneficiario y del incremento o disminución de los recursos económicos del obligado al pago. Dicha modificación debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento judicial de modificación de medidas y no será efectiva hasta que recaiga sentencia. GASTOS EXTRAORDINARIOS Se entiende por gastos extraordinarios:  

Los que tengan un carácter excepcional, se salgan de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica. Los que no sean periódicos y previsibles en el momento de su fijación.

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Que sean necesarios para los intereses del alimentista, y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intenta imponer. Que esos gastos sean acomodados a las circunstancias económicas, recursos y capacidad de ambos progenitores a los que incumbe la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos. Que previamente se haya consensuado y consentido expresamente su desembolso.

Si no hay acuerdo sobre la realización de algún gasto será recomendable acudir a la vía judicial conforme establece el art. 156 del Cc, para el caso de discrepancia sobre decisiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad, y para el supuesto de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en la procedencia del desembolso de un gasto extraordinario y siempre y cuando el desembolso aún no se hubiera producido, pues si se hubiera realizado sin ese preceptivo consentimiento y autorización se podría calificar el gasto como adoptado de forma unilateral, no pudiendo ser tenido ese gasto impuesto como extraordinario a sufragar por ambos progenitores.

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