Pontificia Universidad Catolica del Peru From the SelectedWorks of Javier André Murillo Chávez

June, 2013

Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la Teoría Musical Javier André Murillo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú

Available at: http://works.bepress.com/javier_murillo/4/

ANÁLISIS JURÍDICO

COMERCIAL

Do - Re - Mi

Una aproximación a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la Teoría Musical* Javier André

Murillo Chávez** REFERENCIAS LEGALES: · Constitución Política: art. 2. · Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Decisión 351 (17/12/1993): art. 3 inc. 4). · Ley sobre Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822 (24/04/1996): arts. 2 num. 17), 5 inc. d), 6 inc. d), y 7. · Ley de Organización y Funciones del Indecopi, Decreto Legislativo N° 1033 (25/06/2008): art. 14 inc. d).

El autor señala que nuestra normativa en materia de propiedad intelectual no contiene ninguna referencia a la obra musical, y si bien define a la obra no define qué significa que una obra sea original; y mucho menos, qué es una obra musical original; en tanto que la jurisprudencia administrativa solo ha hecho mención leve al tema en concreto. En atención a ello, en este artículo plantea una primera aproximación a la estructura jurídica de las canciones y su análisis de originalidad para otorgarles el status de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garantía de protección frente a plagios.

INTRODUCCIÓN

El estudio de ciertos aspectos de la realidad por parte del Derecho pueden requerir cierta aproximación técnica que un abogado no tendría por qué conocer prima facie. Este es el caso de la propiedad intelectual que recae

sobre una obra musical; puesto que desde la clásica Sinfonien N° 5 c-Moll de Ludwig Van Beethoven hasta la popular Gangman Style de PSY tienen una composición estructural que debe ser descifrada para no exceder límites específicos al momento de otorgar derechos de

*

Un agradecimiento especial a Lucero Isabel Malpartida De la Cruz, alumna de Guitarra Clásica en la Escuela de Música de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ex integrante de la Asociación Suzuki del Perú y ex integrante de la Asociación Qantu Cusco; por la revisión y corrección de la teoría musical en el presente artículo.

**

Asistente Legal del Área de Marcas y Asuntos Legales de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Exdirector y exmiembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

TOMO 148 / junio 2013

203

REVISTA JURíDICA DEL PERú

exclusiva sobre creaciones humanas y evaluar posibles apropiaciones ilícitas de propiedad ajena. Como veremos, nuestra normativa no contiene ninguna referencia al tema, y nuestra jurisprudencia administrativa solo ha hecho mención leve al tema en concreto. El inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822 –Ley sobre Derecho de Autor (en adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de la Decisión 351– Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen la obra como creación intelectual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. Sin embargo, no precisa qué significa que una obra sea original; y mucho menos, qué significa que una obra musical sea original. En estas líneas, nos proponemos realizar una aproximación a la estructura jurídica de las canciones y su análisis de originalidad para otorgarles el estatus de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garantía de protección frente a plagios. I. PRECISIONES IMPORTANTES

PRELIMINARES

Para empezar, debemos realizar dos precisiones importantes respecto a lo que normalmente percibimos con nuestros oídos y sobre la composición de la música en general. Primero, la diferencia entre el mero ruido y la música es el toque humano; cuando las vibraciones en el aire, más conocidas como sonidos, son ordenadas y dispuestas de una manera específica mediante instrumentos u otros por el ser humano se convierten en música. En este sentido, cabe concluir que el sonido es la partícula mínima en todo ruido o canción. Segundo, en materia de Derechos de Autor, la música per se y las letras representan dos tipos de obras distintas: la musical y la literaria, respectivamente. Así, esta diferencia genera que tengamos dos tipos de canciones: • Canciones instrumentales. Aquellas conformadas por una mera obra musical. Por 204

ejemplo, la Sinfonien N° 25 g-Moll de Wolfgang Amadeus Mozart o las Quattro stagioni de Antonio Lucio Vivaldi. • Canciones con letra. Aquellas conformadas por la unión de una obra musical y una obra literaria. Por ejemplo, la Canción de Amor de Gianmarco Zignago o Johnny B. Goode de Chuck Berry. Acorde con esto, nuestra LDA señala en el inciso d del artículo 5: “Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: (...) d) Las composiciones musicales con letra o sin ella”. En este sentido, lo que analizaremos en estas líneas sirve tanto para el análisis de la obra musical en una canción instrumental, que será el todo estructural; como para el análisis de la obra musical en una canción con letra, que solo será una de las partes de la estructura. II. LA OBRA MUSICAL SEGÚN EL INDECOPI

La relevancia del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. sobre la obra musical en el ordenamiento jurídico peruano aplicado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es innegable. La Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI ha revelado el concepto de obra musical y sus elementos, así como ha precisado donde reside la originalidad de esta. Así, para la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, la obra musical comprende –todo tipo de combinación original de sonidos, con o sin palabras–. Luego, la Sala señala que los elementos constitutivos de la obra musical son: • Melodía. “sucesión coherente de notas (...), simple o compuesta, con independencia de su acompañamiento”. • Armonía. “combinación de sonidos simultáneos, diferentes pero acordes”; y • Ritmo. “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”.

   Para bien o para mal, estos son los parámetros fijados por el Indecopi mediante su jurisprudencia; sin  embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados.      III. UNA VISIÓN TÉCNICA‐MUSICAL DE LA OBRA MUSICAL  Figura 1. El Pentagrama      En orden de  alcanzar una  visión técnica básica1 de la obra musical, es necesario conocer las figuras  Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo.  básicas  de  la  teoría  musical.  En  este  sentido,  la  base  más  común  para  graficar  música  es  el    2 pentagrama  conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura  1.   Las  Claves.  Determinan  que  el  intérprete  de  la  canción  toque  ciertas  escalas  únicamente;  como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol.     

comercial

Aunque la Sala señala que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto     Figura 1. El Pentagrama  Figura 2. Las Claves  o unión de sus elementos constitutivos”, tam- Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo.    Figura 2. Las claves bién aclara que esto “no obsta a que la origi-   El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido,  como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:   Las  Claves.  Determinan  que  el  intérprete  de  la  canción  toque  ciertas  escalas  únicamente;    nalidad también pueda recaer en la melodía, como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol.  • El tempo. Determina la velocidad de la   la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, luemúsica. Primero, se observa la duración de go aclara que “para el derecho de autor solo un sonido, como se observa en la figura 3,    Figura 2. Las Claves    se puede adquirir derechos exclusivos sobre la                                                             por pulsaciones determinando la duración melodía” y, en este sentido, “la melodía es la  El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido,  del sonido: como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:  creación formal” para el Indecopi. Esto debi-   3    do a que la Sala excluye de la protección por derechos exclusivos a la armonía porque los   acordes que componen la armonía son limita-                                                            Figura  3. Duración de las notas y silencios dos cuantitativamente y excluye el ritmo pues Así, de izquierda a derecha, tenemos 3  la este aspecto define el género musical.   semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semiPara bien o para mal, estos son los parámecorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra tros fijados por el Indecopi mediante su ju(1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), resrisprudencia; sin embargo, como veremos, pectivamente. Igualmente, se tienen sus hace falta precisión técnica en los conceptos correspondientes silencios. Luego de es Ritmo. “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”.  mencionados. tar determinados, para determinar el tem  Aunque la Sala señala que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de  po, se combina esta unidad técnica musisus elementos constitutivos”, también aclara que esto “no obsta a que la originalidad también pueda  cal con la unidad común estableciendo la recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, luego aclara que “para el derecho de  III. UNA VISIÓN TÉCNICA-MUSICAL autor solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es  DE LA OBRA MUSICAL pulsación por minuto (ppm); así, tenemos la creación formal” para el Indecopi. Esto debido a que la Sala excluye de la protección por derechos  exclusivos  a  la  armonía  porque  los  acordes  que  componen  la  armonía  son  limitados  las diferentes expresiones del tempo desde En orden de alcanzar una visión técnica básicuantitativamente y excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical.  las más lentas como el Lento (40-60 ppm)   ca1 de la obra musical, es necesario conocer Para bien o para mal, estos son los parámetros fijados por el Indecopi mediante su jurisprudencia; sin  o Andante (76-108 ppm) hasta las más rálas figuras básicas de la teoría musical. En este embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados.    pidas como el Allegro (110-168 ppm) o el sentido, la base más común para graficar múIII. UNA VISIÓN TÉCNICA‐MUSICAL DE LA OBRA MUSICAL  Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras   sica es el pentagrama2 conformado por cinco En orden de alcanzar una visión técnica básica  de la obra musical, es necesario conocer las figuras  variaciones líneas paralelas horizontales, como se puede música  es  el  básicas  de  la  teoría  musical.  En  este  sentido,  la  base  más  común  para  graficar  pentagrama  conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura  apreciar en la figura 1. 1.  • El compás. Determina la duración de cada   espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duración   para completar la duración estimada para FiguraFigura 1. El Pentagrama  1. El pentagrama   cada espacio. Así, el indicador de arriba Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo.  señala el número de pulsaciones que debe   Existen tres figuras básicas del pentagrama:  Las  Claves.  Determinan  que  el  intérprete  de  la  canción  toque  ciertas  escalas  únicamente;  haber en un compás determinado y el indilas como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol.  claves, el compás y el tempo.   cador de abajo la duración de las notas que deberán completar este compás. En la fi• Las claves. Determinan que el intérprete gura 4 podemos observar variadas distride la canción toque ciertas escalas única-   Figura 2. Las Claves  buciones: la primera indica 2 pulsaciones mente; como se puede ver en la figura 2,   que deberán ser llenadas por una blanca, la  El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido,  tenemos las claves de Do, la clave de Fa y como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:  segunda indica 2 pulsaciones que deberán   la clave de Sol. 1

 Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.   Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras  maneras de representar gráficamente la música. 

2

1

 Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.   Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras  maneras de representar gráficamente la música. 

2

1

2

1 2

Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.

  Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras mane-

                                                            

ras de representar gráficamente la música.  Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.  2  Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras  maneras de representar gráficamente la música.  1

 

TOMO 148 / junio 2013

3 

205

REVISTA JURíDICA DEL PERú notas  sol,  re,  mi,  do,  si,  y  la,  en  negras  y  blancas,  distribuidas  en  cuatro  negras,  dos  negras  y  una  blanca para completar 4 pulsaciones.    

ser llenadas por una negra, la tercera inFigura 3. Duración de las notas y silencios  dica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).

  Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16),  la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente,  se  tienen  sus  correspondientes  silencios.  Luego  de  estar  determinados,  para  determinar  el  tempo,  se  combina  esta  unidad  técnica  musical  con  la  unidad  común  estableciendo  la  pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más  lentas  como  el  Lento  (40‐60  ppm)  o  Andante  (76‐108  ppm)  hasta  las  más  rápidas  como  el  Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones     El  Compás.  Determina  la  duración  de  cada  espacio  en  el  pentagrama  que  debe  ser  llenado  por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio.  Así,  el  indicador  de  arriba  señala  el  número  de  pulsaciones  que  debe  haber  en  un  compás  determinado  y  el  indicador  de  abajo  la  duración  de  las  notas  que  deberán  completar  este  compás.  En  la  figura  4  podemos  observar  variadas  distribuciones:  la  primera  indica  2  pulsaciones  que  deberán  ser  llenadas  por  una  blanca,  la  segunda  indica  2  pulsaciones  que  Figura 3. Duración de las notas y silencios  deberán  ser  llenadas  por  una  negra,  la  tercera  indica  que  3  pulsaciones  deben  ser  llenadas    por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones  Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16),  deben  ser  llenadas  por  cuatro  negras  (o  equivalentes),  la  quinta  indica  que  6  pulsaciones  la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente,  deben  ser sus  llenadas  con  seis  corcheas  (o  equivalentes),  y  la  sexta  indica  que  pulsaciones  se  tienen  correspondientes  silencios.  Luego  de  estar  determinados,  para 12  determinar  el  deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).  tempo,  se  combina  esta  unidad  técnica  musical  con  la  unidad  común  estableciendo  la    pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más  lentas  como  el  Lento  (40‐60  ppm)  o  Andante  (76‐108  ppm)  hasta  las  más  rápidas  como  el  Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones     El  Compás.  Determina  la  duración  de  cada  espacio  en  el  pentagrama  que  debe  ser  llenado  Figura 4. Los tiempos por compás  por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio.    Así,  el  indicador  de  arriba  señala  el  número  de  pulsaciones  que  debe  haber  en  un  compás  Sin  embargo,  falta  analizar  otro  aspecto  adicional  para  que  el  simple  sonido  se  convierta  en  una  determinado  y  el  indicador  de  abajo  la  duración  de  las  notas  que  deberán  completar  este  verdadera nota musical: la altura.  compás.  En  la  figura  4  podemos  observar  variadas  distribuciones:  la  primera  indica  2    pulsaciones  que  deberán  ser  llenadas  por  una  blanca,  la  segunda  indica  2  pulsaciones  que   La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que  deberán  ser  llenadas  por  una  negra,  la  tercera  indica  que  3  pulsaciones  deben  ser  llenadas  variará  entre  la  agudeza  y  la  gravedad.  En  este  sentido,  en  la  figura  5  tenemos  las  escalas  por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones  conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B).  deben  ser  llenadas  por  cuatro  negras  (o  equivalentes),  la  quinta  indica  que  6  pulsaciones     deben  ser  llenadas  con  seis  corcheas  (o  equivalentes),  y  la  sexta  indica  que  12  pulsaciones  deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).   

 

Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star 

Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star

  Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando  se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como  podemos  observar  en  la  figura  7  y  8  tenemos  los  acordes  básicos  correspondientes  a  las  notas  3 .  si,  y  la,  en  negras  y  blancas,  distribuidas  en  cuatro  negras,  dos  negras  y  una  mayores y menores notas  sol,  re,  mi,  do,  blanca para completar 4 pulsaciones.    

Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas   cuando se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina   acorde. Como podemos observar en la figura 7   Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando  yse tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como  8 tenemos los acordes básicos correspondien-   Figura 7. Escala de acordes mayores    acordes  básicos  correspondientes  a  las  notas  podemos  observar  en  la  figura  7  y  8  tenemos  los  .  mayores y menores tes a las notas mayores y menores3.  

notas  sol,  re,  mi,  do,  si,  y  la,  en  negras  y  blancas,  distribuidas  en  cuatro  negras,  dos  negras  y  una  blanca para completar 4 pulsaciones.     Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star 

Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star 

 

  Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando  3 se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como  podemos  observar  en  la  figura  7  y  8  tenemos  los  acordes  básicos  correspondientes  a  las  notas  mayores y menores3.   notas  sol,  re,  mi,  do,  si,  y  la,  en  negras  y  blancas,  distribuidas  en  cuatro  negras,  dos  negras  y  una 

blanca para completar 4 pulsaciones.      

Figura 4. Los tiempos por compás

Figura 8. Escala de acordes menores 

Figura 7. Escala de acordes mayores

Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una verdadera nota musical: la altura.

• La altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que variará entre la agudeza y la grave-   Figura 4. Los tiempos por compás  Figura 5. Notas    dad. En enel  simple  la figura 5 tenemos  Sin  embargo,  falta  analizar  otro este aspecto sentido, adicional  para  que  sonido  se  convierta  en  una  Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que  verdadera nota musical: la altura.  lasmelodía,  escalas conformadas porsimplificada  variaciones se  la  cual  será  definida  como  la  sucesión  de  notas  en  el de   denomina  una  pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la   La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que  notas (C),En re (D),en mi (E), fa (F), sol figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las  variará las entre  la  agudeza  y do la  gravedad.  este  sentido,  la  figura  5  tenemos  las  escalas  conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B).  (G), la (A), si (B).    4   

   

  Figura 7. Escala de acordes mayores    o    De  esta  manera,  la  armonía  es  la  sucesión  compuesta  de  notas  tocadas  simultáneamente    Figura 7. Escala de acordes mayores  simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular  Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star    y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la    combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de  Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando  la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.  se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como    podemos  observar  en  la  figura  7  y  8  tenemos  los  acordes  básicos  correspondientes  a  las  notas  mayores y menores3.    Figura 8. Escala de acordes menores     

  Figura 8. Escala de acordes menores   De  esta  manera,  la  armonía  es  la  sucesión  compuesta  de  notas  tocadas  simultáneamente  o  simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular  De  esta  manera,  la  armonía  es  la  sucesión  compuesta  de  notas  tocadas  simultáneamente  o  y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la  simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular  combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de  y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la    combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de  la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.  Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles.  la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.                                                                    3   El  símbolo  #  corresponde  al  “sostenido”,  una  de  las  variaciones  de  notas  que  se  utilizan  en  el  pentagrama  que  eleva  Figura 7. Escala de acordes mayores  contrario  que  es  el  “bemol”  con  el  símbolo b  que baja  artificialmente  la  nota  medio  tono  en  la  altura;  le  corresponde su    artificialmente la nota medio tono en la altura. 

Figura 8. Escala de acordes menores

De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente o simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con com- 5    pás particular y determinado tempo, a modo                                                               de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura   Figura 8. Escala de acordes menores  9  se puede observar la combinación de acor- 5   De  esta  manera,  la  armonía  es  la  sucesión  compuesta  de  notas  tocadas  simultáneamente  o  des mayores (sol, fa y do) y uno menor (la mesimplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular  y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la  nor) para lograr la primera serie de la armonía combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de  la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles.  del coro de la canción Let it be de los Beatles.   Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles.  Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. 

 

                                                             3   El  símbolo  #  corresponde  al  “sostenido”,  una  de  las  variaciones  de  notas  que  se  utilizan  en  el  pentagrama  que  eleva  3

  El  símbolo  #  corresponde  al  “sostenido”,  una  de  las  variaciones  de  notas  que  se  utilizan  en  el  pentagrama  que  eleva  artificialmente  la  nota  medio  tono  en  la  altura;  le  corresponde  su  contrario  que  es  el  “bemol”  con  el  símbolo  b  que  baja  artificialmente  la  nota  medio  tono  en  la  altura;  le  corresponde  su  contrario  que  es  el  “bemol”  con  el  símbolo  b  que  baja  artificialmente la nota medio tono en la altura.  artificialmente la nota medio tono en la altura. 

5 

 

Figura 5. Notas 

Figura 5. Notas

  Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que  se  denomina  una  melodía,  la  cual  será  definida  como  la  sucesión  simplificada  de  notas  en  el  pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la  figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las 

 

Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, pode4  mos llegar a lo que se denomina una melodía, la cual será definida como la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones.

3

 

Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. 

Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles

 

                                                             3

  El  símbolo  #  corresponde  al  “sostenido”,  una  de  las  variaciones  de  notas  que  se  utilizan  en  el  pentagrama  que  eleva  artificialmente  la  nota  medio  tono  en  la  altura;  le  corresponde su  contrario  que  es  el  “bemol”  con  el  símbolo b  que baja  artificialmente la nota medio tono en la altura. 

Finalmente, con la combinación de todos los   elementos anteriores se definen el género de cada canción como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el bolero, entre muchos otros. Aquí también cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar las canciones es bastante importante, debido a que se torna muy

El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura.

206

5 

comercial

difícil hacer canciones de blues en flauta traversa o canciones de rock con piano clásico, pero no es determinante. Entonces, se desprende que el ritmo es la disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja (armo  nía), en el pentagrama en una clave específica, Finalmente,  con  la  combinación  de  todos  los  elementos  anteriores  se  definen  el  género  de  cada  con compás particular y determinado tempo. canción como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el  bolero, entre muchos otros. Aquí también cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar  Así, podemos observar como ejemplo, en la filas canciones es bastante importante, debido a que se torna muy difícil hacer canciones de blues en  gura 10, un fragmento de la en Entonces,  ritmose  flauta  traversa  o  canciones  de  rock  con  piano  clásico,  pero versión no  es  determinante.  desprende que el ritmo es la disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja  de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de (armonía),  en el  pentagrama en  una  clave específica, con  compás particular  y determinado tempo.  Así, podemos observar como ejemplo, en la figura 10, un fragmento de la versión en ritmo de vals de  Adrián Flores Alván, con arreglos de Flor Cala canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Alván, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para  guitarra clásica.  nelo y Kike Pinto para guitarra clásica.

 

 

Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán,  con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica. 

Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la   canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán, con Finalmente,  es  posible  incluir  letra  a  la  música  generando  una  obra  compleja  denominada  canción  con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la  arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica

letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11.   

Finalmente, es posible incluir letra a la música generando una obra compleja denominada canción con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11. 6 

 

 

Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de   la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán Como  se  puede  observar,  en  esta  canción  se  utilizó  un  compás  de  3/4  y  se  recomienda  tocar  en  tempo  de  vals  que  oscila de entre Flor las  130 Canelo y  140  ppm. y En Kike la  melodía,  las  notas  más guitarra utilizadas  son  las  con arreglos Pinto para agudas; mientras que en la armonía, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La  melodía  guía  la  canción yy  letra la  armonía  crea  el  ritmo  vals  caracterizado  el  1‐2‐3,  1‐2‐3  en  clásica, original de de  Adrián Florespor  Albán Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán  con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica, y letra original de Adrián Flores Albán. 

términos de pulsaciones, muy utilizado para enseñar a bailar este tipo de canciones.    Cualquier  cambio  en  los  elementos  mencionados  podría  provocar  que  la  canción  Alma,  Corazón  y  Vida cambie de ritmo y se transporte de género; así, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y  además se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la canción  que  se  encuentra  en  las  figuras  9  y  10  fue  utilizado  en  una  canción  de  rock  en  los  años  90  titulada  Triciclo Perú interpretada por el grupo “Los Mojarras”, grupo peruano que mezclaba la música rock y  la 4música  chicha  con  letras  sobre  realidad  peruana  de  esos tocadas años;  en  esta  canción  se  observa  el  Un arpegio es la la  sucesión de notas inmediatamente fragmento  de  Alma,  Corazón  y  Vida  en  una  versión  totalmente  distinta  a  la  interpretada  como  vals  criollo por grupos como “Los Panchos” o “Los Embajadores Criollos”.     Igualmente, existe una versión en balada de la canción analizada interpretada por el cantante español  José  Gómez  Romero  (más  conocido  como  “Dyango”)  y  una  más  reciente  en  versión  más  latín  interpretada  por  Marcos  Gómez  Llunas  y  Macarena  Valcárcel  Serrano  Tamara  en  homenaje  al  mencionado  Dyango, en la cual  claramente se cambia la armonía pues abandonamos la alternación  entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versión en vals, por acordes separados en piano  en la versión balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión de Marcos  Llunas y Tamara en versión latín; de igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70  y 90 ppm en la versión balada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas no en el compás que es muy  similar al 3/4 de la versión en vals. Del mismo modo, la versión de Dyango tiene como instrumento 

TOMO 148 / junio 2013

Como se puede observar, en esta canción se utilizó un compás de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscila entre las 130 y 140 ppm. En la melodía, las notas más utilizadas son las agudas; mientras que en la armonía, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La melodía guía la canción y la armonía crea el ritmo de vals caracterizado por el 1-2-3, 1-2-3 en términos de pulsaciones, muy utilizado para enseñar a bailar este tipo de canciones. Cualquier cambio en los elementos mencionados podría provocar que la canción Alma, Corazón y Vida cambie de ritmo y se transporte de género; así, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y además se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la canción que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una canción de rock en los años 90 titulada Triciclo Perú interpretada por el grupo “Los Mojarras”, grupo peruano que mezclaba la música rock y la música chicha con letras sobre la realidad peruana de esos años; en esta canción se observa el fragmento de Alma, Corazón y Vida en una versión totalmente distinta a la interpretada como vals criollo por grupos como “Los Panchos” o “Los Embajadores Criollos”. Igualmente, existe una versión en balada de la canción analizada interpretada por el cantante español José Gómez Romero (más conocido como “Dyango”) y una más reciente en versión más latín interpretada por Marcos Gómez Llunas y Macarena Valcárcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armonía pues abandonamos la alternación entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versión en vals, por acordes separados en piano en la versión balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión de Marcos Llunas y Tamara en versión latín; de

una tras de otra a modo de acorde desestructurado.

207

REVISTA JURíDICA DEL PERú

igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versión balada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas no en el compás que es muy similar al 3/4 de la versión en vals. Del mismo modo, la versión de Dyango tiene como instrumento principal al piano clásico y la versión de Marcos Llunas y Tamara tenemos percusión y guitarra electroacústica. Como podemos observar, existen variaciones de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la canción por un intérprete en cada caso, sin necesidad de cambiar la melodía incluso cuando se eleva o se baja de escala en el pentagrama5. De esta manera, nuestra LDA señala lo siguiente en el inciso d de su artículo 6: “Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras derivadas siempre que revistan características de originalidad: (...) d) Los arreglos musicales”. Aquí, podemos descartar que la simple transposición de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la canción originaria. En este sentido, podemos concluir que la melodía como sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una canción, lo que determina su esencia. IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA CONCEPCIÓN DE OBRA MUSICAL SEGÚN EL INDECOPI DESDE LA VISIÓN TÉCNICO-MUSICAL

Como habíamos señalado, el Tribunal del Indecopi enumera los elementos constitutivos de la obra musical de manera correcta: la melodía, la armonía y el ritmo. Sin embargo, cabe realizar precisiones técnicas a la luz del análisis técnico que hemos realizado.

Primero, sobre la melodía, cabe señalar que no es posible que exista una sucesión coherente de notas compuesta; esto sería inconcebible, en el sentido de que las “notas compuestas” no existen en términos musicales, salvo que nos refiramos a acordes que jamás estarán presentes en la melodía, como la hemos definido técnicamente. De igual manera, el acompañamiento no es comparable con la melodía pues pertenecen a vocabularios distintos; la melodía puede excluir o independizarse de la armonía o el ritmo (términos técnicos de teoría musical), pero el acompañamiento solo podría excluir o independizarse de la primera voz, el primer instrumento o análogos (términos técnicos de dirección musical, grupo u orquesta). Luego, sobre la armonía, la “combinación de sonidos simultáneos” como hemos podido observar corresponde a la denominación de acorde, mas no a toda la armonía que es una sucesión como la melodía. Es igualmente criticable la alusión a “sonidos simultáneos diferentes” porque la armonía podría estar compuesta de únicamente un acorde; de la misma manera, la referencia a los “acordes” es bastante incierta en la definición, cuando en realidad debió dejarse claro que los acordes (y en algunos casos los arpegios) son el componente integrante de la armonía. Finalmente, sobre el ritmo, observamos que la definición carece de mención a términos técnicos y, por esto, incurre en error al dejar de lado elementos que definen el ritmo como el compás, la clave, la posición de las notas (y/o silencios) de diferentes tipos en el pentagrama y la importancia del instrumento con el que se interpreta (aunque no sea determinante). Efectivamente, la alusión a la “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente” hace referencia únicamente al tempo que por sí solo no puede definir de ninguna manera el género de la canción.

5 Una canción puede ser elevada o bajada de octava; es decir, hallar la nota equivalente en una escala superior o inferior en el pentagrama como se puede observar en las diferentes escalas de la figura 5.

208

comercial

Así, tenemos que las definiciones técnicas varían mucho de las brindadas por el Indecopi, como se puede observar: Definición Indecopi

Definición Técnica

Melodía

“sucesión coherente de notas (...), simple o compuesta, con independencia de su acompañamiento”.

Sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo.

Armonía

“combinación de soni- Sucesión compuesta de dos simultáneos, dife- notas tocadas simultáneamente o simplerentes pero acordes”. mente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, a modo de acompañamiento.

Ritmo

“proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”.

Disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja (armonía), en el pentagrama en una clave específica, con compás particular, determinado tempo.

Fuente: Elaboración propia.

A lo resuelto en la Resolución N° 074-2000/ TPI-INDECOPI, se le pueden elaborar un par de críticas adicionales: • Primero, es poco feliz que la Sala señale que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de sus elementos constitutivos” para luego señalar que eso no “no obsta a que la originalidad también pueda recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Las cosas deben ser lo más claras posibles cuando se trata de un concepto tan frágil como la “originalidad” debido a que es el criterio seleccionador de creaciones para el otorgamiento

de fuertes derechos de protección por parte del Estado. Así, nuestro ordenamiento jurídico toma la teoría subjetiva para el reconocimiento de obras protegidas y meras creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en la Resolución N° 286-1998/ TPI-INDECOPI señala como originalidad de la obra: “la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”. Como ha señalado Maraví, este tipo de concepción es muy criticable pues: “la búsqueda de la personalidad o individualidad del autor en la creación es un acto sumamente subjetivo que puede causar dos resultados: (...) todas las obras podrían ser consideradas originales, convirtiéndolo en un requisito irrelevante. (...) Otra posibilidad es que, si dada la actividad, el espacio para desplegar la creatividad es extremadamente reducido, no podría manifestarse esta singularidad del autor. El otro efecto posible es que se restrinjan severamente la cantidad de obras que pueden protegerse”6. Entonces, en este caso, la Sala de Propiedad Intelectual debió ser muy precisa para evitar la subjetividad. Sin embargo, como vemos, primero dice que la originalidad es el conjunto de elementos y luego señala que podría también recaer en cada uno de ellos. Así, nos termina de confundir al señalar que “para el derecho de autor

6

MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el Derecho de Autor” [on-line]. En: Departamento Académico de Derecho PUCP – Portal Institucional (web). Cuaderno de Trabajo N° 16. Consulta: 26 de mayo de 2013. Lima, 2010, p. 21.



.

TOMO 148 / junio 2013

209

REVISTA JURíDICA DEL PERú

solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal”.

Así, no se entiende la razón por la que el Tribunal del IndeResultaría saludable que copi no ha adoptado un prececuando se presente un nuedente de observancia obligatoria vo tema sobre originalidad basándose en el entonces vigende obras musicales a raíz de te artículo 43 del Decreto Legisplagio o en apelación de so Creemos que el Tribunal lativo N° 8077. En este sentido, licitud de registro, la Sala de del Indecopi debió señalar creemos que resultaría saludable Propiedad Intelectual del Tridesde un principio que la que cuando se presente un nuebunal del Indecopi expida un melodía es la creación forvo tema sobre originalidad de precedente de observancia mal debido a dos motivos: obras musicales a raíz de plagio obligatoria. primero, porque la meloo en apelación de solicitud de redía es la pieza inmutable gistro, la Sala de Propiedad Intede una canción, lo que delectual del Tribunal del Indecopi termina su esencia; y, segundo, porque los debería expedir un precedente de observancia otros componentes son tan limitados que obligatoria en base al inciso d del artículo 14 generarían una restricción demasiado prodel Decreto Legislativo N° 1033 - Ley de funda en la creatividad a futuro, como lo Organización y Funciones del Indecopi8. comentaremos más adelante.

“

• Segundo, es incoherente que la Sala no haya emitido un precedente de observancia obligatoria en la Resolución N° 074-2000/ TPI-INDECOPI derivado del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. cuando se puso de relieve un tema tan importante como un criterio para interpretar el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA; especialmente, cuando no existen referencias específicas a la “obra musical”, sus elementos ni los criterios para determinar su originalidad en nuestra normativa.

V. EL RAZONAMIENTO ECONÓMICO DETRÁS DE LA EXCLUSIÓN DE PROTECCIÓN DE LA ARMONÍA Y EL RITMO

Adicionalmente, el Tribunal del Indecopi ha excluido la protección por derechos exclusivos tanto a la armonía como al ritmo; se excluye la armonía porque los acordes que componen la armonía son limitados cuantitativamente y se excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical. Aunque estas premisas son correctas, cabe explicar el razonamiento completo detrás de las mismas.

7

Decreto Legislativo N° 807 (Derogado)



Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

8

Decreto Legislativo N° 1033



Artículo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal



Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones:

(…)

d) Expedir precedentes de observancia obligatoria que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.



(…).

210

comercial

Detrás de la exclusión del ritmo y la armonía subyacen las ideas que son explicadas desde la postura del Análisis Económico del Derecho frente a la Propiedad Intelectual. Bullard señala que:

“(...) usualmente concedemos derechos de titularidad privada exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusión (…). Por el contrario, consideramos que un bien con consumo no rival y altos costos de exclusión es un bien que debe ser público, y que por tanto, no debería ser objeto de titularidades exclusivas”9.

En este sentido, el profesor Bullard llega a concluir que a mayor protección de la propiedad intelectual mayor será la afectación de la propiedad y las titularidades ajenas pues han llegado momentos en que incluso “los extremos de protección que se exigen son tan ridículamente exagerados, que es claro que no motivan el desarrollo de innovación de ningún tipo”10. En este sentido, partiendo de la premisa que los acordes y los elementos que distinguen a los géneros son muy limitados. Si se llegara a otorgar derechos de exclusiva sobre alguna forma de expresión que tenga como objeto estos elementos limitados se estaría trasgrediendo la misma esencia de la propiedad intelectual: el incentivo para la innovación o la creatividad. De esta manera, Bullard señala que “cuando más derechos y facultades se conceda al titular para excluir a terceros, más fuerte será el monopolio, y por tanto, mayores los costos que impondrá la PI a la sociedad”11. Al igual que el profesor seguidor del Análisis Económico del Derecho, Richard Posner

9

explica de manera bastante gráfica la paradoja del creador y el copyright, cuando señala que:

“(...) aunque es natural suponer que el alcance (incluida la duración) de los derechos de propiedad intelectual representa la obtención de un equilibrio entre los intereses de los creadores y los intereses de los usuarios de la propiedad intelectual, los creadores mismos podrían beneficiarse de la limitación de tales derechos. La mayoría de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las composiciones musicales, las películas y otras obras creativas (incluidos los inventos) aprovechan en gran medida las obras creativas anteriores (tomando detalles de las tramas, personajes, metáforas, progresiones de acordes, ángulos fotográficos, etc. de obras precedentes). Entre mayor sea el alcance de la protección del copyright de las obras precedentes, mayor será el costo de crear obras subsecuentes. Por tanto, mientras que un incremento del alcance de la protección del copyright incrementará los ingresos esperados del autor por la venta o el licenciamiento de sus propios copyrights, también aumentará el costo de crear las obras que registre. El dilema favorece una limitación de la duración porque, mientras que el incremento del valor presente derivado de un aumento de los ingresos en el futuro distante tiende a ser insignificante, como dijimos antes, el aumento del costo de un autor podría ser grande si, debido a un copyright perpetuo, no hubiese obras precedentes en el dominio público y, por ende, disponibles para ser usadas en la creación de obras nuevas sin costo de copyright”12.

BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Reivindicando a los piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo?”. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 1, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 331.

10 ídem. 11 Ibídem, p. 349. 12 POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Traducción del original “Economic Analysis of Law”. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, pp. 46-47.

TOMO 148 / junio 2013

211

REVISTA JURíDICA DEL PERú

Para ejemplificar esta situación tomemos los acordes que conforman el estribillo de la canción En esta habitación del grupo peruano de pop/rock en español “Líbido” y comparémoslos con el estribillo antes del coro de la canción del mismo grupo Invencible. En ambos fragmentos, tenemos un acorde Fa sostenido menor (F#m), un acorde Mi menor (Em), un acorde La menor (Am) y un acorde Re mayor (D); si se le concediera protección a la sucesión de acordes, el grupo “Líbido” estaría interpretando una misma canción en ambos casos (¿?). Igualmente, ningún otro compositor podría utilizar esa sucesión de acordes generando la paradoja señalada por Posner. Igualmente, otro ejemplo, consiste en comparar los acompañamientos introductorios con batería de las canciones Good Life del grupo “One Republic” compuesta por Ryan Tedder, Brent Kutzle, Noel Zancanella y Eddie Fisher; El amor después del amor compuesta por Fito Páez; y la ganadora del Oscar Street of Philladelphia compuesta por Bruce Springteen. Estas armonías son muy parecidas al oído común y llegan a incluso incluir un sonido de teclado bastante parecido; sin embargo, ninguna de estas entradas armónicas están protegidas puesto que sería demasiado restrictivo en términos jurídicos otorgar protección sobre estas. Tan es así que el único que tendría derechos sobre esta armonía sería el compositor que la creó primero, teniendo que los otros dos pagar por el derecho de uso de esta y conseguir la autorización del primero. Otro ejemplo consiste en que se le otorgue titularidad de derechos de autor sobre la cumbia al “Grupo Néctar” del cantante Johnny Orosco Torres; ningún otro autor podría componer canciones en este género musical, teniendo únicamente en el repertorio de este género

canciones como El Baile de la Cumbia, Pecadora o La Última Noche13. Por lo que otros compositores de cumbia en la actualidad como los miembros del “Grupo 5” o los “Hermanos Yaipén” que quieran utilizar el tempo rápido, compás amplio, notas agudas e instrumentos característicos de la cumbia (como el órgano, la guitarra eléctrica y otros) no podrían ser utilizados sin pagar derechos de autor al titular, generando graves restricciones a la cultura y al interés de la sociedad. Aunque discrepemos sobre la eliminación de la propiedad intelectual como sugiere el primer autor, este razonamiento económico nos muestra la razón de la exclusión de la protección de la sucesión de acordes y la disposición de todos los elementos estudiados que determinan el género musical. Así llegamos a la conclusión de negar uno de los dogmas señalados en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI: la originalidad de una obra musical no es el producto del conjunto o unión de sus elementos constitutivos, ni la originalidad puede recaer en la armonía o en el ritmo. No debemos perder de vista que “el sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: a) retribuir al autor, y b) promover el arte y la cultura”14. De esta forma, la única interpretación válida del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. como criterio para interpretar el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA es que “para el derecho de autor sólo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal”. Como lo hemos señalado, la melodía como sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una canción, lo que determina su esencia.

13 Recordemos que las populares canciones El Arbolito y Ojitos Hechiceros, no son composiciones propias del “Grupo Néctar”, sino covers de la cumbia peruana de Walter León y Marino Valencia, respectivamente. 14 VIBES, Federico. Derechos de Propiedad Intelectual. Ad-hoc, buenos Aires, 2009, p. 50.

212

comercial VI. LA OBRA MUSICAL DEFINIDA DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICO-MUSICAL Y LOS ERRORES DE LA DOCTRINA SOBRE LA NATURALEZA DE LA PARTITURA

Analizados los elementos estructurales de la música, cabe llegar a determinar qué es una obra musical. Ya la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de indecopI, nos adelantó muy simplificadamente que la obra musical comprende “todo tipo de combinación original de sonidos, con o sin palabras”, lo cual es acertado; sin embargo, la referencia a “sonidos” es tan amplia que abarca incluso a las ya excluidas sucesiones de acordes (armonía) y disposición de elementos determinados (ritmo). Por lo tanto, debemos descartar esta definición y encontrar una más precisa. Es importante señalar una crítica realizada por Raffo, cuando señala que “para el paradigma vigente el objeto del Derecho autoral es la ‘obra protegida’. De este modo, la obra no es vista como una unidad indisoluble con el autor y es elevada a la categoría de sujeto de derechos, cuando en realidad lo que la ley protege es al autor, y no a su obra, al igual que la legislación relativa a la propiedad protege al propietario, y no al inmueble”15. Este autor, señala que es un error muy notorio del paradigma hegemónico sobre los derechos de autor pensar que se puede definir “obra” con independencia de la “autoría”16. En este sentido, él define la obra autoral, desde una perspectiva muy interesante, como “un fenómeno cultural que tiene siempre una dimensión expresiva y comunicacional de múltiples contenidos posibles”17 en el sentido de que la estructura del proceso creativo es importante, así como las diferentes percepciones sobre una obra.

Esto es muy gráfico en cuanto nuestro análisis de las obras musicales ha partido necesariamente por la estructura básica de la música, definiendo y determinando las herramientas que tiene el músico compositor, autor, para crear “obras culturales”. Un compositor musical usa las notas en diferentes claves, tempos y compases, para ser interpretadas con instrumentos diferentes; lo cual será percibido y comprendido por otras personas. Sin perjuicio de lo señalado, Vibes recalca que “la Ley de Derecho de Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra”18; así, podemos observar que el concepto de “obra” es creado por la normativa en materia de Derecho de Autor. Así, como hemos señalado, el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA definen de manera general a la obra como creación intelectual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. En este sentido, debemos separar los aspectos generales sobre las obras y el aspecto específico que caracteriza la obra musical. • Aspectos generales. En este caso, tenemos los aspectos que son inmutables frente a todo tipo de “obra”, es decir: (i) su carácter personal y (ii) su susceptibilidad de divulgación o reproducción en cualquier forma, conocida o por conocerse. - Carácter personal. El primer aspecto hace referencia al necesario génesis humano de las creaciones. De esta manera, nuestra Constitución reconoce en su inciso 8 del artículo 2 el derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica o científica, y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones

15 RAFFO, Julio. Derecho Autoral: hacia un nuevo paradigma. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2011, p. 20. 16 Ibídem, p. 98. 17 Ibídem, p. 30. 18 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 65.

TOMO 148 / junio 2013

213

REVISTA JURíDICA DEL PERú

y sus productos”19. Esto hace que sea imposible otorgar derechos de propiedad intelectual, específicamente derechos de autor, a propietarios de animales, objetos de la naturaleza o robots que compongan música o escriban novelas (si esto fuera posible); en este sentido, no existen obras creadas por animales, robots o cualquier otro ser que no sea una persona humana. Pese a que existan cuadros pintados por caballos20, robots que interpretan canciones en el violín21, órganos que se activan con las olas del mar22 o máquinas que componen con ayuda de una canción previamente escuchada23.

puesto que los medios para reproducir y divulgar obras están en constante proceso de innovación, no solo tenemos los clásicos reproductores de discos compactos, programas de ordenador, instrumentos musicales y otros típicos; sino también innovaciones como hologramas en 3D24 o esculturas de hielo25. Todas serán protegibles siempre que reúnan los otros requisitos.

- Susceptibilidad de divulgación o reproducción en cualquier forma, conocida o por conocerse. El segundo aspecto hace referencia a los diversos medios de divulgación o reproducción. Así, se da protección ampliamente

Aspectos específicos. Aquí, cabe señalar el carácter original o la denominada originalidad; que, como hemos visto, en nuestro ordenamiento responde al criterio subjetivo. Sin embargo, como ya hemos concluido, la originalidad sobre una obra musical solo puede ser analizada en la creación formal esencial, la pieza inmutable de una canción; es decir, en la melodía; eso significa la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo.

19 Constitución Peruana de 1993

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.



(…).

20 CNN en Español. “Este caballo pinta mejor que tú” [on-line] (2013). En: Portal de CNN en Español (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.





Para mayor información, visitar la página donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”: .

21 CNN Expansión. “Un robot que toca el violín” [on-line] (2007). En: Portal de CNN Expansión (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.



22 BLYTH, Joanna. “El órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [on-line] (2011). En: Portal The Prisma (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.



23 Como se señala en el brouchure, “Sound Machines 2.0 is an intelligent, robot-controlled sound installation comprising five selfplaying musical instruments; it “listens” to a performed melody, which it then uses to compose a new piece of music and perform it live”. Efectivamente, es un robot que compone obras musicales derivadas de previas que escucha.

FESTO. “Sound Machines 2.0 Intelligent acoustic robots Brouchure” [on-line] (2012). En: Portal institucional de FESTO (Web). Consulta: 26 de mayo de 2013.





24 LAZALDE, Alan. “Hatsune Miku, el holograma 3D que llena estadios en Japón” [on-line] (2010). En: Portal ALT1040 (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.

< http://alt1040.com/2010/11/hatsune-miku-holograma-3d-japon>

25 ARTE & HIELO - “Esculturas de hielo” [on-line] (2011). En: Portal web de la empresa ARTE & HIELO (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.



214

comercial

En este sentido, como se señaló en el precedente de observancia obligatoria de la Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI debemos preguntarnos: ¿Cómo diferenciamos cuando una canción es la forma de expresión creativa e individualizada que expresa la impronta de la personalidad del autor y cuando estamos frente a una canción sin estos atributos? Como todas las obras, se debe analizar caso por caso y el tema excede la finalidad de estas líneas. Somos de la idea, al igual que Maraví, que: “un criterio más acertado para determinar la originalidad, sería adoptar la teoría intermedia. No solamente sinceraríamos el proceso de búsqueda de originalidad sino que este criterio permitiría además inclinarse por la originalidad objetiva cuando la obra si lo permita”26. A pesar de que todas las teorías sobre la originalidad tiene críticas, yendo un poco más allá que el profesor Maraví, creemos que la teoría de la novedad subjetiva es más transparente que la teoría de la personalidad que se aplica dogmáticamente en el Perú por el Indecopi y en otros países del mundo. Así, analizadas las características y los términos técnicos, cabe definir de manera precisa la obra musical como aquella sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, creada por un ser humano como expresión creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad.

Aquí cabe señalar que es interesante una diferencia señalada por Villarán entre la partitura musical y la onda sonora que se escucha a través de los oídos27. Sin embargo, consideramos que es una diferencia superflua debido a que la partitura, documento donde se plasma la representación gráfica de los sonidos en pentagramas, es uno más de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical conformada, como lo dijimos al inicio, por sonidos reproducibles mediante otros medios como los instrumentos determinados (guitarra, piano, computadora, violín, flauta, etc.) en una interpretación artística o a través de una pista física o digital (archivo mp328, aac29 o wma30) en un soporte físico (como un casete, disco compacto, una memoria USB, un disco externo, etc.) susceptible de reproducirse en un aparato determinado (computadora, reproductor de música, equipo compacto, etc.). De esta manera, aunque Villarán llega a una sana conclusión: “‘obra musical’ es lo que el oyente recibe de forma auditiva, las ondas sonoras”31, incurre en ciertos errores que debemos mencionar: • Primero, Villarán señala que las obras musicales,

“(...) lo que el oyente recibe de forma auditiva (...) es, por lo demás, el objeto apetecible y apreciado –y podríamos decir ‘consumido’– por la gran mayoría de personas que gustan de la música. Una partitura musical, más bien, es un objeto que; por lo

26 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 30. 27 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. “Apuntes sobre determinados aspectos legales y comerciales aplicables en el Perú en relación con la creación y comercialización de obras musicales”. En: AA.VV. Los retos actuales de la Propiedad Intelectual: Visión Latinoamericana. Themis – Hernández & Co., Lima, 2013, p. 304. 28 “Es en general una técnica de compresión de audio que digitaliza los archivos y los reduce a una décima parte de su tamaño real”. RIOS RUIZ, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. 1a reimpresión. Temis, Bogota, 2011, p. 625. 29 “el Advanced Audio Coding (AAC, por sus siglas en inglés) es el formato que se maneja en la tienda virtual iTunes y que utilizan los iPod y otros reproductores, el cual brinda una claridad de sonido superior incluso al del MP3”. Ibídem, p. 626. 30 “Desarrollado por Microsoft, el Windows Media Audio ha conquistado bastante terreno gracias al empuje que le da Microsoft Inc. por medio de su sistema operativo Windows y del Windows Media Player. Tiene un sistema de administración digital de derecho – Digital Right Management (DRM, por sus siglas en inglés) bastante efectivo para lograr la protección de los derechos y la administración de éstos por sus titulares”. ídem. 31 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 305.

TOMO 148 / junio 2013

215

REVISTA JURíDICA DEL PERú

general, va dirigido a otro mercado y público mucho más restringido –el de los músicos, ya sean profesionales o amateur que saben leer, y de ser el caso ejecutar, a partir de dicha lectura, de obras musicales–; nótese además, el carácter utilitario de las partituras y no tanto de entretenimiento o placer sensorial por parte del oyente ‘quien solo en caso de asistir a un concierto donde los músicos ejecuten a partir de la lectura de partituras, disfrutará, de forma indirecta, las mismas’32.

Esta idea es errónea. Como señala el profesor Maraví, ‘el Derecho de Autor protege todas las obras del ingenio humano sin importar a qué género artístico pertenecen, tampoco la forma o medio a través del cual se expresen, ni el mérito de la creación o la finalidad que ésta tenga’33. No podemos convertir al analista de la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi en un crítico de arte, ni en un crítico de música34. Así, la determinación de lo que es la ‘obra musical’ entre una partitura y las onda sonoras en forma de música no se determina por lo que ‘es consumido’ o lo que ‘gusta a los consumidores’; tampoco se determina por que la partitura sea un objeto dirigido a un público restringido, ni su carácter utilitario. La única manera de determinar lo que es la obra musical es analizar qué es a través de su estructura; así, al ser el sonido la unidad mínima, queda claro que las ondas sonoras dispuestas de manera ordenada conforman la obra musical, definida de manera técnica anteriormente”.

• Segundo, Villarán señala que:

“debe tenerse en cuenta que muchos compositores, tanto en el ámbito de los géneros musicales que preponderantemente han

servido para las reflexiones expuestas en el presente trabajo, cuanto en otros géneros, no escriben ni leen música en partituras, creando sus canciones únicamente con sus instrumentos, talento y esfuerzo. Por ello, y siendo además que en tales géneros quienes expresan las obras musicales por medio de su ejecución, ya sea en conciertos o para efectos de su fijación, son usualmente los mismos autores o sus ‘compañeros de banda’ ‘quienes en uno u otro caso han pasado casi siempre por una etapa previa de ensayo de las canciones’, dichas obras musicales no tendrían en ningún momento por qué ser convertidas a partituras. (...) Lo señalado implica, además, que no parecería correcto afirmar que la partitura es una especie de acto preparatorio –por ejemplo, ‘bocetos’ y ‘bosquejos’ a los que se refieren, respectivamente, los literales f) e i) de la Ley de Derechos de Autor– de la obra musical, pues como se ha señalado, muchas veces la partitura viene después– o nunca llega”35. Esta idea también es errónea. El hecho de que ciertos músicos efectúen composiciones musicales sin utilización de una partitura, no quiere decir que se debe descartar que la posibilidad de que estas se representen por medio de ellas. Para ser claros, este autor señala correctamente que muchas veces la partitura viene antes, después o nunca viene; sin embargo, eso no quiere decir que la partitura no puede ser utilizada para representar gráficamente cualquier obra musical y que sea muy importante, pues incluso esta es una herramienta muy útil para ver si existen plagios entre obras musicales. Cabe señalar, que a diferencia del autor, pensamos que incluso en improvisaciones musicales se podría representar la música por medio de partituras si se encarga a un especialista graficar la canción mientras esta se interpreta.

32 ídem. 33 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 10. 34 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, Madrid, 2007, pp. 60-62. 35 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 306.

216

comercial

• Finalmente, Villarán termina la cadena de errores cuando señala sus dos “precisiones”:

“En primer lugar, indicar que los comentarios efectuados precedentemente [sobre esta diferencia entre partitura y ondas sonoras para definir obra musical] se refieren a las partituras de obras musicales, y no a las partituras de los arreglos musicales que de dichas obras y con la respectiva autorización haya efectuado alguna persona; en el último caso, nos encontramos ante un supuesto de transformación que da origen a una obra derivada. De otro lado, si al momento que la persona efectúa la partitura no transforma la obra musical, sino que la modifica, al cambiarle la melodía, armonía o ritmo, nos encontraríamos, con independencia de las consecuencias relacionadas con derechos patrimoniales de autor, ante la infracción del derecho moral de integridad”36.

En primer lugar, cabe aclarar que cuando se está ante un “arreglo musical” estamos ante una variación de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la canción por un intérprete en cada caso; nuestra LDA señala en el inciso d de su artículo 6 que los arreglos musicales son obras derivadas siempre que revistan características de originalidad. Cuando se refiere a modificar o variar ciertos elementos se trata de las figuras musicales antes analizadas, más no el cambio de las ondas sonoras a la plasmación en la partitura. En este sentido, la partitura se puede proteger de diversas maneras37, pero cuando se habla de “arreglo musical” nos estamos refiriendo (y esperemos que Villarán lo haya concebido así) a la obra musical plasmada gráficamente en la partitura que es modificada y se deriva en otra obra. De igual manera, primero no encontramos diferencia entre “transformar” y “modificar”, la

verdadera esencia de la infracción es el plagio que analizaremos posteriormente. Luego, cuando se señala una posible infracción del derecho moral de integridad al modificar la obra musical al cambiarle la melodía, armonía o ritmo; estamos ante una afirmación errónea. Como hemos señalado anteriormente, podemos descartar que la simple transposición de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la canción originaria. Entonces, lo único que configuraría una efectiva vulneración al derecho de integridad de la obra musical sería que ceteris paribus se efectúen alteraciones de la melodía, que encuentran su límite con la creación de un “arreglo musical”, en la originalidad de esta nueva creación. Así, cuando se modifique ceteris paribus la armonía y/o el ritmo estaremos siempre ante una variación musical, puesto que lo que se cambiará será el género musical y/o los acompañamientos respecto al primer cambio, mas no la esencia de la canción originaria, por lo tanto no será posible alcanzar originalidad en este caso. Así, tenemos que cuando se modifique una obra musical originaria: • En la melodía, tendremos un: - Arreglo musical, cuando se alcance originalidad en la modificación, que será considerada como una nueva creación (obra derivada). - Infracción al derecho moral de integridad, cuando no se alcance originalidad en la modificación. • En la armonía y/o el ritmo, tendremos siempre un: - Variación musical, cuando se modifica el género musical y/o los acompañamientos respecto al primer cambio.

36 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. Cit., p. 308. 37 Es posible proteger las partituras, los documentos, per se como obras literarias u obras plásticas. Tema que excede las líneas de esta investigación.

TOMO 148 / junio 2013

217

REVISTA JURíDICA DEL PERú

se considera que este deba apreciarse por las semejanzas y no por las diferencias que presentan las obras implicadas”

Nunca se alcanzará la originalidad debido a que no se modifica la esencia de la canción originaria. Entonces, resumiendo, la partitura es el documento donde se plasma la representación gráfica de los sonidos en pentagramas, es uno de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical. Igualmente, definimos la obra musical como aquella sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, creada por un ser humano como expresión creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad. VII. SOBRE EL PLAGIO EN EL CASO DE OBRAS MUSICALES

Habiendo definido lo que es una obra musical, solo cabe analizar dos aspectos: uno central, que versa sobre los dos tipos de plagio en este tipo de obras; y otro transversal a manera de reflexión debido a la gran facilidad con la que se puede vulnerar actualmente los derechos de autor sobre obras musicales en la era de las tecnologías. Primero, sobre el plagio de obras musicales, cabe recordar los aspectos generales del plagio. Como se señala en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI, “El plagio es el apoderamiento de todos o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios. La doctrina distingue entre el plagio burdo o servil (el menos frecuente) en que la apropiación de la obra ajena es total o cuasi total, y el plagio inteligente en el cual el plagiario trata de disimular el plagio o se apodera de algunos elementos sustanciales y originales. Esta última es la forma en que habitualmente se presenta el plagio, razón por la cual

38 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 67.

218

Vibes indica, de manera didáctica, que:

“(...) para evaluar si hay o no plagio, es importante analizar los ‘elementos comunes’ de las obras compradas. Si entre ambas obras existen suficientes elementos comunes, se podrá decir que existe identidad entre uno y otro trabajo artístico, con lo cual, probablemente la obra más nueva sea un plagio de la obra más antigua. Pero debemos tener en cuenta que si estas dos obras sólo comparten como elemento común a la ‘idea’, esto ‘por sí solo’ no nos permitirá considerar que existe plagio”38.

El tema con el plagio de la obra musical se vuelve completamente técnico pues se debe analizar la coincidencia de elementos de teoría musical dentro de dos canciones. En primer lugar, deberá simplificarse las canciones a su mínima expresión esencial: la melodía; luego, en segundo lugar, se deberá observar las coincidencias en las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de las sucesiones simplificadas representadas gráficamente en pentagramas. A diferencia del análisis de los “arreglos musicales”, aquí no podemos descartar que la simple transposición de alturas de las notas de la melodía se considere un supuesto de plagio. Es más, este es uno de los tres supuestos de plagio burdo o servil de obra musical para ser exactos, junto con un segundo supuesto cuando se cambia ceteris paribus la armonía y un tercer supuesto cuando se cambia ceteris paribus el ritmo; por el contrario, cuando la transposición de alturas de las notas de la melodía venga acompañado de un “encubrimiento” mediante modificación de la armonía y/o el ritmo conjuntamente, nos encontraremos

comercial

ya ante uno de los varios supuestos de plagio inteligente o encubierto de obra musical. Cabe recalcar que aquí no nos encontramos ante una variación musical, puesto que lo que se cambia no es únicamente el género musical y/o los acompañamientos, sino también mínimamente la esencia de la canción originaria cambiando la altura de las notas simplificadas de la melodía.

y el de las instituciones jurídicas se pueda crear una guía base para analizar cada caso concreto. En ese sentido, en resumen, tenemos los siguientes supuestos de plagio de obra musical que se puede configurar en la realidad:

Igualmente, para ver los demás supuestos de plagio inteligente de obra musical, aquí es importante seguir haciendo mención a lo ya señalado respecto a los “arreglos musicales”. Así, cuando se modifique la melodía de una obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposición de altura de notas, y se presenta la “nueva” obra como propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta, nos encontramos frente a más supuestos de este tipo de plagio encubierto. De esta manera, la única forma, distinta a la ya mencionada, de generar encubrimiento sería a través de la introducción de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originalidad, pues esto configuraría una obra derivada considerada arreglo musical) en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de la sucesión simplificada que compone la melodía, representadas gráficamente en pentagramas. La diferencia entre estos supuestos y la infracción al derecho moral de integridad es que en este último supuesto no se presenta la obra como propia; de igual manera, la distinción con el arreglo musical es que solo si estos cambios dejan de ser sutiles y se convierten en auténticos cambios que dejen la impronta de la personalidad del compositor que modifica, se considerará esta nueva melodía, derivada de la obra musical originaria, como un arreglo musical.

La simple transposición de La transposición de alturas de las alturas de las notas de la notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través de la modimelodía. ficación de la armonía y el ritmo conjuntamente.

Como hemos podido observar, el análisis de los plagios en la obra musical es un tema de carácter bastante técnico, pues al final se tendrá que evaluar en el caso concreto cada modificación; sin embargo, ello no obsta que combinando el conocimiento técnico TOMO 148 / junio 2013

Plagio burdo o servil de obra musical

Plagio inteligente o encubierto de obra musical

Modificación ceteris paribus (sin cambios en la melodía, ni en el ritmo) de la armonía.

La transposición de alturas de las notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través de la modificación de la armonía conjuntamente.

Modificación ceteris paribus (sin cambios en la melodía, ni en la armonía) del ritmo.

La transposición de alturas de las notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través de la modificación del ritmo conjuntamente. Modificación de la melodía de una obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposición de altura de notas, cuando se presenta la “nueva” obra como propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta. Introducción de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originalidad), en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones (compás) de la sucesión simplificada que compone la melodía, representadas gráficamente en pentagramas.

Fuente: Elaboración propia.

En este caso, citaremos el ejemplo de las canciones Hips don’t lie, interpretada por Shakira y Wyclef Jean y Amores como el nuestro interpretada y llevada a la fama por Jerry Rivera. A mitad del 2006, el problema se inició por las declaraciones del intérprete Jerry Rivera quien señaló no saber si se habían pedido o no los permisos respectivos39. Sin embargo, finalmente, todo fue aclarado por un comunicado de la editora Lafranco Music quien señalo que: 219

REVISTA JURíDICA DEL PERú

la melodía es parecido. Entonprimero, la canción Amores ces, nos encontramos ante una como el nuestro fue compuesEl análisis de los plavariable de los posibles plagios ta en 100% por Omar Alfangios en la obra musical es que se pueden cometer; sin no como escritor (de la letra) y un tema de carácter bastante embargo, en el sampling hay compositor (de la música) y su técnico, pues al final se tendrá que efectuar un análisis de tres nombre aparece como coautor que evaluar en el caso conpasos, en nuestra opinión: i) se en el disco donde está plasmacreto cada modificación; sin debe identificar el fragmento do el tema Hips don’t lie, junembargo, ello no obsta que o fragmentos de la melodía de to con Shakira, Wyclef Jean, combinando el conocimiento la canción originaria supuesJerry Duplessis y Latavia Partécnico y el de las instituciotamente plagiados; ii) se debe ker; segundo, ni Shakira, ni su nes jurídicas se pueda crear analizar si dicho fragmento o editora musical, ni su compauna guía base para analizar fragmentos cuentan con origiñía disquera le tienen que pecada caso concreto. nalidad por sí mismos (lo cual dir permiso ni a Jerry Rivera como hemos visto representa (intérprete) ni a Ramón Sánchez (arreglista) para utilizar la canción debi- un problema si utilizamos el criterio de la perdo a que Sony BMG (compañía disquera de sonalidad); y iii), solo en caso de que tenga o Shakira) debía pedir permiso a Lafranco Mu- tengan originalidad en el sentido de la LDA, sic (editora que representa la canción); y, fi- se debe observar si se configura un plagio innalmente, recalcan que Sony BMG sí solicitó, teligente o un plagio burdo de acuerdo a la como lo estipula la ley, los debidos permisos clasificación antes señalada. para utilizar la música del tema Amores como Sobre el sampling, se ha efectuado un intereel nuestro, que se escucha al principio, a trasante estudio expuesto en el documental Good vés de casi toda la canción y al final del nuevo Copy, Bad Copy de los Directores Andreas Jotema Hips don’t lie, y Lafranco Music como hnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke41. En editores estaban complacidos con la interpreeste audiovisual se analizan supuestos de intación de Shakira y Wyclef Jean40. fracción al copyright muy interesantes como Aquí, se ha planteado un tema bastante com- el sampling; respecto a este punto, el doctor plejo: el sampling. Esta es una técnica consis- Lawrence Ferrara, Director del Departamentente en tomar cualquier parte de una composi- to de Música de la Universidad de Nueva York ción musical y sacarla de su contexto musical en aquel momento, señala una frase concreta original (armonía y ritmo). Si bien se utilizó y tajante: “if you sample, you license”, lo cual la misma melodía en ambos casos, solo que se traduce en que si haces sampling debes patransportada en la altura de las notas; ambas gar por derechos de autor a los compositores canciones son totalmente distintas en su totali- de la música originaria, tal como se señala en dad, podemos decir que solo ese fragmento de los casos judiciales norteamericanos referidos

“

39 Univision Communications Inc. “¿Nuevo plagio?” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consulta: 02 de junio de 2013.



40 Univision Communications Inc. “Confusión aclarada” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consulta: 02 de junio de 2013.



41 JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [on-line] (2007). En: Portal Good Copy, Bad Copy (web). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013.



220

comercial

en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenómeno común en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas fragmento  de  la  melodía  es  parecido.  Entonces,  nos  encontramos  ante  una  variable  de  los  posibles  queque buscan identificar deque sampling soplagios  se  pueden  cometer;  sin  embargo,  en  casos el  sampling  hay  efectuar  un  análisis  de  tres  pasos, en nuestra opinión: primero, i) se debe identificar el fragmento o fragmentos de la melodía de  licitando la comunidad que suso  la  canción  originaria a supuestamente  plagiados;  segundo, web ii)  se  debe  analizar suban si  dicho  fragmento  fragmentos  cuentan  con  originalidad  por  sí  mismos  (lo  cual  como  hemos  visto  representa  un  42 hallazgos de la cultura La problema  si  utilizamos dentro el  criterio  de  la  personalidad);  y  iii),  solo  en musical caso  de  que  tenga .o  tengan  originalidad en el sentido de la LDA, se debe observar si se configura un plagio inteligente o un plagio  burdo de acuerdo a la clasificación antes señalada.  conclusión a la que se llega, aunque no exista   Sobre  el  sampling,  se  ha al efectuado  un  interesante es estudio  expuesto  el  documental  Good las Copy,  regulación respecto, que seen protegen Bad Copy de los Directores Andreas Johnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke . En este audiovisual  se analizan supuestos de infracción al copyright muy interesantes como el sampling; respecto a este  partes de la melodía de una obra musical, si punto, el doctor Lawrence Ferrara, Director del Departamento de Música de la Universidad de Nueva  43 York en aquel momento, señala una frase concreta y tajante: “if you sample, you license”, lo cual se  . estas cuentan con originalidad traduce en que si haces sampling debes pagar por derechos de autor a los compositores de la música  41

originaria,  tal  como  se  señala  en  los  casos  judiciales  norteamericanos  referidos  en  el  documental.  Adicionalmente,  cabe  agregar  que  este  es  un  fenómeno  común  en  la  actualidad  e,  incluso,  hay  iniciativas  privadas  que  buscan  identificar  casos  de  sampling  solicitando  a  la  comunidad  web  que  suban sus hallazgos dentro de la cultura musical42. La conclusión a la que se llega, aunque no exista  regulación  al  respecto,  es  que  se  protegen  las  partes  de  la  melodía  de  una  obra  musical,  si  estas  cuentan con originalidad43.     Volviendo  a  nuestro  caso  del  ejemplo,  el  polémico  fragmento  que,  felizmente,  no  llegó  a  conflictos  legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13.   

Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polémico fragmento que, felizmente, no llegó a conflictos legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13.

un arreglo musical pues la simple transposición de alturas de las notas (más un semitono, en este caso) carece de diferencia con el fragmento en la canción originaria en términos de melodía. Entonces, lo único que podría configurarse es una vulneración al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclaró en el comunicado de Lafranco Music, los intérpretes de esta nueva canción que utilizó un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidió autorización a Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obteniéndolo y sacando al mercado está canción con el fragmento de manera autorizada. Sin perjuicio de lo ya señalado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar más, podemos ensayar dos escenarios:

 

Figura 12. Fragmento introductorio de la canción Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno e  interpretada por Jerry Rivera. 

Figura 12. Fragmento introductorio de la canción                                                             Amores como el  nuestro compuesta por Omar Alfanno  JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [online] (2007). En: Portal  Good Copy, Bad Copy (WEB). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013.  e interpretada por Jerry Rivera.   41

42

 WhoSampled.com Limited – Portal WhoSampled (WEB). Consulta: 02 de junio de 2013.     Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y artículo 63 de la LDA, puesto que la norma parece  proteger  implícitamente  las  partes  componentes  de  las  obras  si  estas  poseen  suficiente  originalidad.  Así,  habiendo  descartado la protección de la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con    la originalidad, que es el único requisito de protección.  Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor  Artículo 7.‐ El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella.  Artículo  63.‐  Salvo  pacto  en  contrario,  cada  uno  de  los  coautores  puede  disponer  libremente  de  la  parte  de  la  obra  audiovisual que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género  diferente, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común.  43

21    Figura 13. Fragmento introductorio de la canción Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e 

 

interpretada por Shakira y Wyclef Jean.  Figura 13. Fragmento introductorio de la canción   Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a un arreglo  musical pues la simple transposición de alturas de las notas (más un semitono, en este caso) carece  de  diferencia  con  el  fragmento  en  la por canción  originaria  en y términos  de  melodía.  Entonces,  lo  único  interpretada Shakira Wyclef Jean.

• En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido una infracción al derecho moral de integridad de la obra puesto que la mera transposición de altura de las notas generan una trasgresión a la canción original Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra. • En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio

que podría configurarse es una vulneración al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio.  Sin  embargo,  como  se  aclaró  en  el  comunicado  de  Lafranco  Music,  los  intérpretes  de  esta  nueva  canción  que  utilizó  un  fragmento  de  la  vieja  Amores  como  el  nuestro  pidió  autorización  a  Omar  Alfanno  titular  de  los  derechos  de  autor  sobre  la  misma,  obteniéndolo  y  sacando  al  mercado  está  canción con el fragmento de manera autorizada.    Sin  perjuicio  de  lo  ya  señalado,  en  efecto,  experimentalmente  para  ejemplificar  más,  podemos  ensayar dos escenarios:      En  un  primer  escenario,  si  Shakira  y  Wyclef  Jean  no  solicitaban  permiso  y  consignaban  la  coautoría de Alfanno, se hubiera producido una infracción al derecho moral de integridad de  la obra puesto que la mera transposición de altura de las notas generan una trasgresión a la  canción  original  Amores  como  el  nuestro  compuesta  por  Omar  Alfanno  quien  tiene  que  autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra.     En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la   coautoría de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio inteligente del fragmento  aludido puesto que además de la transposición de las notas de la melodía nos encontramos  42 WhoSampled.com Limited - Portal WhoSampled (web). Consulta: 2 de junio de 2013. ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de más de 200ppm a comparación  de los máximos 180ppm de la canción original, así como un cambio en el resto de la canción;  al margen de los trombones de armonía que parecen similares en ambas canciones.  43 Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implíci  Importante es aquí recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar  tamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. Así, habiendo descartado la protección de en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretación propia de Rivera,  la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con la originalidad, que es el único por los derechos conexos de artista interprete que ostenta, como se verifica al revisar el Capítulo II  del Título VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposición de altura de las notas  requisito de protección. de la melodía sí permitiría descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretación original de  Jerry  Rivera  Decreto N° acoplar  822 –la Ley Derechos de existe  Autor pues  esta Legislativo ha  sido  realizada  para  voz  de de Shakira.  Adicionalmente,  otra  controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: “baila  la calle de noche, baila la calle de día”, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin  Artículo 7.- El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella. debe  realizarse  un  análisis  más  profundo  y  este  excede  el  objetivo  del  presente  trabajo  embargo,  Artículo 63.- Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual pues se trata de una obra literaria. 

Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a

que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género diferente, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común. 22 

 

TOMO 148 / junio 2013

221

REVISTA JURíDICA DEL PERú

inteligente del fragmento aludido puesto que además de la transposición de las notas de la melodía nos encontramos ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de más de 200 ppm a comparación de los máximos 180 ppm de la canción original, así como un cambio en el resto de la canción; al margen de los trombones de armonía que parecen similares en ambas canciones. Importante es aquí recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretación propia de Rivera, por los derechos conexos de artista intérprete que ostenta, como se verifica al revisar el Capítulo II del Título VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposición de altura de las notas de la melodía sí permitiría descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretación original de Jerry Rivera pues esta ha sido realizada para acoplar la voz de Shakira. Adicionalmente, existe otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: “baila la calle de noche, baila la calle de día”, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin embargo, debe realizarse un análisis más profundo y este excede el objetivo del presente trabajo pues se trata de una obra literaria. VIII. BREVE REFLEXIÓN DE CONCLUSIÓN SOBRE LAS INFRACCIONES SOBRE OBRAS MUSICALES, ESPECIALMENTE EN EL ENTORNO DIGITAL

Sobre las infracciones a los derechos de autor sobre obras musicales, en la actualidad

se tiene más problemas que soluciones; como muchos han señalado, existe una crisis generada por la expansión de internet. Como señala Vibes, “las obras protegidas por el derecho de autor tienen una particularidad: circulan por el mundo muy fácilmente. En la actualidad, con la ayuda de la tecnología digital y la utilización de redes informáticas abiertas (internet), dicha circulación es más importante que nunca antes”44. De igual manera, Ferreyros señala que: “las soluciones tecnológicas que se convirtieron en facilitadoras del acceso a la cultura se volvieron, a su vez, herramientas para vulnerar los derechos que ellas mismas originaron”45. Como ha señalado Ferreyros: “Internet nació y empezó a desarrollarse en un ambiente absolutamente desconocido para el Derecho, el que, acostumbrado a regular relaciones sociales, susceptibles de ser verificadas de modo tangible, se enfrenta ante no solo nuevas relaciones socio-jurídicas, sino que –sobre todo– debe verificarlas en un ambiente absolutamente desconocido o inesperado”46. En la actualidad, el avance tecnológico ha generado que hasta una niña de 9 años pueda ser considerada cibercriminal47 por descargar un par de canciones. Ríos señala que los: “File sharing technology es un software que permite intercambiar todo tipo de archivos de audio, video, textos, multimedia, etcétera. (...) Es decir, gracias a dos tipos de tecnologías combinadas, esto es, los formatos de compresión de audio (...) que permiten comprimir archivos, y una serie de programas y de software como Napster, millones de personas en el mundo pueden

44 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 69. 45 FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. “De Gutenberg a Internet ¿Reforma o revolución en el Derecho de Autor?”. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 3. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 94. 46 Ibídem, p. 103. 47 GRUPO RPP. “Confiscan laptop a una niña de nueve años acusada de piratería” [on-line] (2012). En: Portal institucional de RPP (web). Consulta: 27 de mayo de 2013.

.

222

comercial

compartir todo tipo de contenidos y archivos, lo cual nos sitúa hoy en los entornos tecnológico y legal”48. En este sentido, los sistemas modernos de Peer to Peer (P2P) como Kazza, Ares, eMule, Napster o Limewire permiten millones de vulneraciones a los derechos de autor a diario, siendo pocos los casos efectivamente enjuiciados49. En este sentido, las obras musicales son vulneradas muy fácilmente en la actualidad; como este tema excede estas líneas, cabe señalar como reflexión que existen mecanismos de protección que se están tratando de aplicar como las Digital Rights Management50, aunque queda mucho por resolver en materia de renovación legislativa o, en el peor de los casos, los compositores y autores solo deberán adaptarse a un fenómeno que le está “ganando la carrera” al Derecho. Sin embargo, creemos como Savater, que:

“Dentro de veinte años internet y el mundo habrán alterado su perfil, y las leyes evolucionarán a ese ritmo. Pero lo que no se puede tolerar es un ámbito sin regulación, donde se pueden hacer toda clase de cosas que son negativas para el buen funcionamiento de la sociedad y que, sin embargo, por dejadez política, para no ofender a los

piratas, quedan totalmente impunes. Porque la impunidad es corrupción”51. La música es parte de la cultura; en este sentido, debemos tener mucho cuidado en saber otorgar protección por Derechos de Autor únicamente a la esencia de cada canción. Así, debemos proteger solamente aquellas melodías originales, cuidando mucho de no proteger armonías y ritmos con derechos de exclusiva, puesto que estos sirven para ampliar el espectro cultural musical mediante arreglos y usos autorizados. De igual manera, los compositores deben tener en cuenta que, cuando crean una nueva canción, la melodía determina la originalidad de la misma y que no se caiga en lo que se denomina plagio de una obra musical previa, una vulneración al derecho de integridad de la obra musical previamente compuesta, o un arreglo musical derivado de una obra musical originaria. De esta manera, con estas consideraciones, los compositores de obras musicales deberían evitar cualquier problema legal y, evitando los costos adicionales innecesarios que conllevan los pleitos legales, podrían continuar innovando la industria musical creando nuevas y exitosas piezas musicales para hacer crecer más y más la cultura musical de la humanidad.

48 RIOS Ruiz, Wilson. Ob. cit., p. 627. 49 Ibídem, pp. 627-659. 50 “Los Digital Rights Management se refiere a tecnologías y procesos para la protección de contenido digital cuyas funciones van desde: describirlo, identificarlo, así como definir las reglas aplicables para su utilización”. Para mayor información: MOLET BURGUETE, Jorge y ARELLANO JURADO, Liliana. Digital Rights Management como solución al uso no autorizado de obras en Internet”. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visión Latinoamericana. Themis - Hernández & Co., Lima, 2013, pp. 190-192. 51 SAVATER, Fernando. Ética de urgencia. Ariel, Barcelona, 2012, p. 54.

TOMO 148 / junio 2013

223