Sustentación de la impugnación de la Sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. D. C. Acción de Tutela 34257

Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013

Doctora RAQUEL AYA MONTERO Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Calle 11 No.9-24, piso 9°. La Ciudad Ref.: Acción de Tutela 34257

Respetada Señora Juez: Obrando en mi calidad de Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, presento la sustentación de la impugnación al fallo proferido por Usted el día miércoles

30

de

enero

del

año

en

curso,

respecto

del

cual

simultáneamente me notifiqué e impugné el pasado 31 de enero.

Actúo ante su Despacho y lo haré ante el Juez Constitucional de segunda instancia en virtud de las obligaciones constitucionales que me corresponden y, en especial, la de actuar como Delegada del señor Procurador General de la Nación Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (artículo 277, 7 constitucional), “proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad” (artículo 277, 2 ibídem), en concordancia con los artículos 24 y 28 del Decreto 262 de 2000 y el artículo 13 de la Resolución No. 017 de 2000, que asigna funciones y competencia en el Página 1 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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trámite especial de tutela en el cual se vean involucrados intereses de los menores de edad, adolescentes, incapaces y la institución familiar. La Corte Constitucional, por su parte, ha considerado a través de la Sentencia T-421 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (i) que “[e]l Ministerio Público no solamente puede intervenir en el proceso de tutela como demandante en favor de las personas que lo requieran, sino que también puede hacerlo como impugnante, aun cuando no haya sido él quien directamente lo haya promovido”; (ii) que “la legitimidad por activa para impugnar el fallo no se deriva única y exclusivamente del artículo 31 del decreto 2591 de 1991, que no hace un listado exhaustivo, sino puramente enunciativo de quiénes pueden impugnar”; (iii) que la citada disposición

“debe

interpretarse

sistemáticamente

con

otras

que

determinan competencias a ciertas autoridades, como es el caso del Ministerio Público, que si bien no está dentro de las personas y autoridades a que se refiere el artículo 31 citado, sin lugar a dudas tiene legitimidad para impugnar la decisión, se repite, así no haya sido quien inició la acción, pues la concordancia entre dicha norma y el artículo 277 constitucional, le permite impugnar un fallo con el fin de defender los derechos y garantías constitucionales de las personas”; y (iv) que “ningún sentido tendría el hecho de que se le haya notificado el contenido del fallo al agente del Ministerio Público, si a éste le estuviera vedada la facultad de impugnarlo, de manera que la notificación se convertiría en un simple acto formal que a nada conduciría, contrario al alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional, precisamente, en sentido contrario”.

Así las cosas, tanto la Constitución Política como la ley facultan al agente del Ministerio Público para impugnar los fallos de tutela y así cumplir cabalmente con la función de defender los derechos y las garantías fundamentales de los ciudadanos y la sociedad en general. Página 2 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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Por lo anterior, le solicito respetuosamente sea tenida en cuenta la impugnación presentada por el Ministerio Público, así como la sustentación que haré a través de este documento, en el que actuaré y seguiré actuando “en el puntual caso” no sólo, según ha considerado la Juez Constitucional de primera instancia, como “defensora de los derechos de la infancia y la adolescencia”, sino como representante de los intereses de la sociedad y defensora del orden jurídico.

Para esta Vista Fiscal, la Sentencia impugnada correspondiente a la Acción de Tutela de la referencia, “carece de fundamento” y de indebida apreciación de las pruebas por las razones que expondré en el siguiente orden: (i) indebida comprensión y valoración probatoria de la situación fáctica; (ii) ausencia de valoración de la autorización legal requerida para la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario de la acción de tutela; (iii) desconocimiento de la afectación de los derechos fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela; (iv) indebida comprensión de la prohibición de censura previa; (v) indebida comprensión del Acuerdo Económico entre las partes y de la reparación integral; y (vi) conclusiones y petición.

1. Indebida comprensión y valoración probatoria de la situación fáctica

En el concepto presentado por el Ministerio Público ante la Juez Constitucional de primera instancia, esta Vista Fiscal insistió en la complejidad de la cuestión objeto de debate porque involucra a un sujeto de reforzada protección, que además de ser persona, es niño y víctima

de

violaciones

a

los

derechos

humanos

y

al

derecho

internacional humanitario, y un derecho que también goza de una Página 3 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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amplísima órbita de protección, cual es el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, a juicio de esta Procuradora Delegada, la Sentencia impugnada sólo le dio relieve a este último derecho y al hacerlo se dio una indebida comprensión y valoración de la situación fáctica.

La Juez Constitucional para nada tuvo en cuenta principio del Interés Superior del Niño y de la prevalencia de sus derechos fundamentales, lo cual implica un desconocimiento de lo dispuesto en los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en la Constitución Política, en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y en la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

De manera expresa con ese pronunciamiento, el Estado Colombiano incumple

la

Convención

sobre

los

Derechos

del

Niño

(1989),

incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991 y reconocida como integrante del bloque de constitucionalidad. En efecto, el artículo 3.1 de ese Tratado exige de los Estados Parte “una consideración primordial” que obliga a tenerla en cuenta como criterio para adoptar “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas

o

los

órganos

legislativos”.

Esa

consideración primordial, que se traduce en el reconocimiento al principio del Interés Superior del Niño, está ausente en toda la sentencia impugnada y en la valoración que hace la Juez Constitucional de primera instancia de los derechos invocados por la Accionante en favor de su hijo por ella legalmente representado.

En relación con la afectación del derecho a la salud psíquica del menor de edad la Juez Constitucional parte de afirmaciones no textuales (i) de Página 4 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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la accionante en cuanto que “el visionado puede acarrearle afectación a su bienestar psicológico que podrían generarle un trauma patológico, dado que no posee la capacidad mental que le permita hacer frente a dicho contenido fílmico, precisando que es esa la preocupación de los psicólogos tratantes del menor [de edad]”; (ii) de la psicóloga tratante del menor de edad en cuanto que “el visionado del largometraje podría afectar la relación vincular de EAJRG y su madre, así como la visión del mundo y el entorno que actualmente tiene construida […] que podrían confundirlo y distorsionar la información que se le ha dado” (negrillas en el texto) y (iii) de los psicólogos de la Universidad Complutense en cuanto que “[n]o existen datos que nos permitan predecir cuál puede ser el efecto del visionado de la película “Operación E” en el contexto familiar y social de E, pero se hace previsible que como mínimo pueda sostener una fuente de estrés tanto para él como para su madre” (estas afirmaciones son textuales) para de este modo desechar de tajo la importancia que tienen tales manifestaciones para comprender cómo ha sido el proceso de identidad social y personal del niño, al expresar de que se tratan de “eventuales posibilidades” y respecto del concepto de los expertos extranjeros afirma que es un informe que ”no es pericial ni un informe clínico, sino un documento de revisión bibliográfica”.

La Sentencia impugnada, de manera por demás contradictoria, no descarta que se presenten algunas “consecuencias” para el niño con la exhibición del mencionado film, cuando afirma: “De allí que la actora y el entorno familiar del menor [de edad] son quienes determinarán cuando puede EAJRG acceder al contenido fílmico, debiendo explicar y armonizar en lo que fuere necesario las escenas del filme y prepararlo para las consecuencias que inevitablemente sobrevendrán, aunque sin desconocer que el menor [de edad] en manera alguna propició las circunstancias en que lamentablemente se desarrollaron sus primeros años de vida, es lo Página 5 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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cierto que de una u otra forma tales circunstancias resultaron ser de público conocimiento, en su momento a través de noticieros, como incluso a este momento —8 años, el menor lo sabe”. Pero deja a la madre, quien también ha sido víctima del conflicto armado, para que con su entorno familiar expliquen, armonicen y preparen al menor de edad para el visionado de la película y “para las consecuencias que inevitablemente sobrevendrán”.

A pesar de advertir que “inevitablemente” sobrevendrán algunas consecuencias por la exhibición del film no adopta ninguna medida de protección en beneficio del menor de edad.

La Juez Constitucional hace extensiva la argumentación anterior al derecho al libre desarrollo de la personalidad para expresar “como se anunció en líneas anteriores esta operadora judicial no encuentra conculcación actual […] con la exhibición del filme”, para ello cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se menciona: (i) la complejidad de la naturaleza de la protección de este derecho y (ii) la obligación del Estado de procurar “las condiciones más aptas para su realización como persona”. Sin embargo, afirma contundentemente que tampoco “está demostrada que la autodeterminación del menor [de edad] EAJRG, la cual actualmente está marcada, influida e intervenida en gran medida por su progenitora, sufra afectación alguna con la exhibición de la película” con lo cual condiciona la protección de este Derecho, al igual que el derecho a la salud psíquica en cabeza del menor de edad a la demostración científica con grado de certeza, supuesto bajo el cual no cabría nunca el amparo de los mismos derechos debido a las propias y comprensibles “limitaciones” de la ciencia para pronosticar “el futuro”.

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Como si fuera poco, la Juez Constitucional con el propósito de robustecer

las

argumentaciones

referidas

en

precedencia

cita

textualmente a la Accionante para evidenciar su interés en que “en algún momento” podrá ver el filme con su hijo y acto seguido aclara la supuesta confusión que la misma tiene ya que “una cosa es la exhibición del filme al público en general, previa clasificación por edades que debe regular el Comité de Clasificación de películas del Ministerio de Cultura y otra cosa muy distinta, el momento y las circunstancias en que el niño pueda acceder al contenido fílmico” cerrando la posibilidad de análisis de los derechos cuya protección se demanda desde el enfoque tutelar al cual estaba obligada, ya que desvía la reflexión hacia el tema de la exhibición a terceras personas diferentes del niño E.A.J.R.G., cuando expresa “[e]n tales condiciones, no se entiende cómo la exhibición a terceras personas diferentes de EAJRG, le trunque su autonomía o plan de vida” y añade categóricamente que “lo que no puede pretenderse válidamente es que so pretexto de lo que [la Accionante] considera atentatorio del libre desarrollo de la personalidad de su hijo se excluya a la sociedad en general de una visión, interpretación, o de una historia que, fue narrada incluso por un partícipe directo de los hechos, que dicho sea de paso no han sido desvirtuados por la Justicia Colombiana ni por la misma actora, quien para tal época se encontraba en cautiverio, de contera no sería legítimo en tan precarias condiciones, coartar la libertad de expresión”, poniendo en evidencia una débil carga definitoria, argumentativa y probatoria.

Para el Ministerio Público, hay una Deficiente carga definitoria porque se limita a desarrollar, sin ningún orden conceptual, algunas normas relativas al derecho de libertad de expresión, así como a transcribir algunos párrafos de la Sentencia T-391 de 2007 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), pero a desconocer el corpus iuris del derecho de Página 7 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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infancia y el corpus iuris del derecho de las víctimas. Como podrá advertir el Juez Constitucional de segunda instancia, el punto de partida de la Sentencia impugnada no radicó en el carácter prevalente de los derechos del niño ni el principio del Interés Superior sino en las condiciones y en los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente para establecer limitantes al derecho de libertad de expresión.

Para esta Vista Fiscal, hay una deficiente carga probatoria porque la Sentencia impugnada no valora en debida forma los elementos fácticos, técnicos o científicos que reposan en el expediente y al partir del carácter preferente del derecho de libertad de expresión frente a los derechos fundamentales del menor de edad, quien, a su vez, es víctima del conflicto armado en Colombia, desecha de manera categórica, sin ponderación de ninguna índole todo aquello que pudiera beneficiar al menor. En efecto, en la Sentencia impugnada pueden advertirse como ejemplos de la deficiente carga probatoria:

(i)

Que los conceptos de los facultativos son aceptados por la Juez Constitucional en cuanto a la estabilidad emocional actual del niño pero cuestionados respecto de los efectos nocivos para su desarrollo psicosocial inmediato con ocasión de la exhibición de la película “Operación” E.

(ii)

Que la exhibición del filme se desliga “del momento y las circunstancias en que el niño pueda acceder al contenido fílmico”, con lo cual no advierte que el mismo rodaje, la filmación y la exhibición en otros países constituye ya una vulneración a derechos fundamentales del menor de edad.

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(iii)

Que privar a la “sociedad en general” de una versión sobre hechos “que dicho sea de paso y conforme al dicho de la propia accionante” el niño “ya conoce y es poseedor en buena medida de su propia historia personal de la que incluso en su apreciación inocente se siente ‘famoso’”, es aseveración que denota un desconocimiento del contenido real de los derechos a la salud psíquica y al libre desarrollo de la personalidad, ya que la valoración de los mismos la circunscribe a una marginal anotación sobre la información que el niño pueda tener sobre su historia de vida y desconoce su individualidad como un niño que fue víctima desde antes de su nacimiento de graves violaciones a sus derechos fundamentales, conocimiento que justamente se lo ofrecen los conceptos facultativos que la Juez Constitucional no sólo cuestiona sino que parece despreciar.

(iv)

Que en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional estima de entrada que “tampoco los conceptos bibliográficos aportados por la actora resultan ser concluyentes en grado de certeza al punto de tener por satisfecha la carga probatoria exigida en la jurisprudencia para la construcción de una regla que limite el derecho a la libertad de expresión”, es decir, no otorga validez alguna a la carga probatoria aportada por la Accionante para demostrar la afectación en grado de vulneración o riesgo de los derechos invocados al tachar como improcedentes tales conceptos ya que no configuran a su juicio un “informe pericial o clínico”. Bajo esa argumentación “sui generis”, la carga probatoria a favor del niño es combatible bajo la presunción de que los derechos a la libertad de expresión de la Productoras Accionadas y el derecho a la información de la sociedad en general son imbatibles. Página 9 de 53

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¿Cuál es, entonces, la carga probatoria que se requería para derrotar tal presunción si el niño E.A.J.R.G. no es tratado como la consideración primordial en la decisión del Juez Constitucional como tampoco son considerados sus derechos fundamentales e inderogables a la salud psíquica y al libre desarrollo de su personalidad?

(v)

Que la Juez Constitucional no partió en ningún momento de la necesidad de armonizar los derechos fundamentales del niño y el derecho de la libertad de expresión de los medios de comunicación, con lo cual dio por imbatible la presunción que cobija el derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas sin profundizar en la carga probatoria aportada por la Accionante y por el Ministerio Público, que no se redujo a los conceptos de los facultativos, con lo cual la valoración judicial adelantada sobre la carga probatoria aportada por la Accionante y las Accionadas se configuró en un “ejercicio de simulación” mas no de ponderación de derechos como correspondía

en

el

presente

asunto.

Aunque

la

Juez

Constitucional aduce que efectivamente está “frente a un conflicto de derechos prevalentes y reforzados, dentro del cual existe una presunción de constitucionalidad imbatible frente a libertad

de

expresión

constitucionalmente

en

sospechoso

cuyo la

ámbito

creación

de

se

erige

cualquier

limitante a la misma”, tal reconocimiento no es más que la anticipación

de la Sentencia a favor de las Productoras

Accionadas.

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(vi)

Que el debate sobre los derechos fundamentales del niño es desplazado progresivamente por el debate sobre la limitación inadmisible e imbatible del derecho de libertad de expresión de las Productoras Accionadas a través de la exhibición de la película “Operación E” en Colombia, haciendo caso omiso de la ineficacia de la pretensión solicitada por la Accionante frente a los derechos conculcados al niño en forma irreversible e inevitable planteada por el Ministerio Público como quiera que la película ya fue exhibida y promocionada en otros países y seguramente ya se ha dado a “la distribución ilegal de la película, físicamente y en Internet, así como la distribución internacional del DVD del mencionado film”, debido al desarrollo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), pese a que su exhibición en Colombia aún no se ha dado.

El Ministerio Público reconoció en su concepto que la película en Colombia tendría que exhibirse y, por lo tanto, el amparo solicitado cobraría especial sentido y vigencia frente a los derechos amenazados al niño y para reducir los riesgos frente a los derechos que ya fueron conculcados, es decir, el principio-derecho a la dignidad humana, los derechos a la imagen, a la identidad (personal y social) y a la intimidad en el entendido de: (i) que la exhibición y la promoción de la película “Operación E” en otros países y el acceso a las TICS que tiene sin mayor control la sociedad en general (adultos y menores de edad) refuerza las representaciones sociales no sólo las positivas sino también las negativas sobre el niño con ocasión de su procedencia y las condiciones de victimización de sus primeros años de existencia; (ii) que el niño es, sigue siendo y será, titular de estos derechos aún en el supuesto más extremo Página 11 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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de aceptar que es un personaje público, aunque a juicio del Ministerio Público no lo es, a pesar de que parte de su historia de vida haya sido forzosamente conocida por la sociedad en general al haber sido víctima del conflicto armado en Colombia y (iii) que la reparación de estas víctimas tiene que ser en realidad integral y convocar al unísono la corresponsabilidad solidaria y concurrente de la Familia, la Sociedad y el Estado para que en especial los menores de edad puedan en la medida de lo posible continuar su proyecto vital a pesar de los vejámenes de la guerra, de modo que no baste el simple transcurso del tiempo y la rehabilitación psicosocial ofrecida por el medio familiar para creer que ya ha sido reparada como ha ocurrido en el caso del niño E.A.J.R.G.

(vii)

Que así como para la Sentencia impugnada no existen derechos fundamentales susceptibles de ser armonizados ni los conceptos de los facultativos le ofrecen credibilidad alguna en punto de derrotar la presunción de imbatibilidad del derecho

de

libertad

de

expresión

de

las

Productoras

Accionadas, también para la Juez Constitucional de primera instancia la afectación a la dignidad humana del niño no puede perpetuarse en el tiempo conclusión a la que se arrima fácilmente

cuando

en

su

decisión

considera

que:

“independientemente de si la historia relatada por el Sr. J. C. G. es cierta o no, es de público conocimiento las circunstancias que sirvieron de base para que el Estado a través del ICBF adoptara medidas de protección y custodia, teniendo en consideración las deficitarias condiciones de salud en que fue entregado el menor y si ello es así, el reproche de vulneración a la dignidad humana se habría perpetuado hace más de ocho años, en su momento a Página 12 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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través de los noticieros y no ahora con ocasión del rodaje y la pretensión o expectativa de exhibición que del largometraje “operación E” tienen sus productores, de manera que no se trata entonces de hechos actuales sino de conocidos por la sociedad en general de vieja data, por lo que no puede ahora la accionante aducir que la vulneración se potencializa con el visionado de la película”.

De esta forma, no sólo le resta importancia al dolor propio de una víctima inocente del conflicto armado en Colombia por el hecho de que su madre en el libro “Cautiva” al inicio del capítulo 23 narró la angustia y la impotencia que experimentó al no poderlo cuidar en debida forma durante los primeros ocho (8) meses de vida antes de que se lo arrebataran de sus brazos con la promesa incumplida de que se lo devolverían al poco tiempo. Argumento bajo el cual habría que descartar: (i) la violación a este principio-derecho de la dignidad siempre que las víctimas autorizaran revelar parte de su historia de vida, cuando la posibilidad de dar su versión hace parte igualmente del derecho a la verdad que las cobija y (ii) el cual causa aún más perplejidad, cuando se trata del derecho a la dignidad de un menor de edad, que como E.A.J.R.G., hasta tanto no alcance la mayoría de edad estará representado legalmente por su madre para que adopte las decisiones que le incumban, potestad legítima, reconocida en la legislación civil colombiana, cuyo ejercicio debe consultar el interés superior y la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos como también lo expuso el Ministerio Público en su concepto.

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La decisión de la Juez Constitucional frente al caso sub examine de no amparar los derechos del niño E.A.J.R.G. pone de manifiesto una postura según el cual cualquier medio de comunicación sin autorización de la representante legal del niño para todos los efectos y sin restricción alguna puede usar los datos personalísimos, la imagen, la identidad y la intimidad del niño con fines, aun cuando no sean exclusivos, de explotación económica indefinida en el tiempo, en el supuesto de que la madre revele información parcial sobre su historia de vida y la de su hijo y como quiera que parte de la misma ya ha sido informada por los medios de comunicación, lo cual perpetuaría la imposibilidad de la Accionante de demandar al Estado o a particulares por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión y la afectación de la dignidad que tanto madre como hijo acreditan como personas en eventos en los que se plantee la conculcación o la amenaza de la misma como ocurre en el presente asunto materia de impugnación.

Como si fuera poco, la Juez Constitucional advierte que la dignidad del niño fue conculcada “hace más de un lustro” cuando ”los medios noticiosos se encargaron de exponer [la] esfera íntima” de la Accionante dejándola en una posición de inercia absoluta frente a la eventual vulneración de este principio-derecho respecto de su hijo para con ello justificar la falta de inmediatez en la acción de tutela que aquélla impetró.

La Juez Constitucional de primera instancia tampoco valoró en debida

forma

el

expediente

del

primer

proceso

de

restablecimiento de derechos del menor de edad beneficiario de la acción de tutela que da cuenta del Auto de 11 de enero de Página 14 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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2008, proferido por el Defensor de Familia de la Seccional Guaviare del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante el cual requirió a los medios de comunicación, a la Comisión Nacional de Televisión, entre otros, para que se abstengan de realizar publicaciones de fotografías o datos que permitan la identificación del menor de edad, por considerar que de acuerdo con ese proceso “se estableció que se le está violando sus derechos fundamentales por parte de los medios de comunicación como el derecho a la intimidad, derecho a la integridad personal y el derecho a la seguridad personal”, por los acontecimientos derivados de un posible secuestro por parte de las FARC.

La Juez Constitucional no sólo actuó de manera insensible ante el dolor ajeno, sino que le exige a la madre del menor de edad, ambos víctimas de violaciones a derechos fundamentales y al derecho internacional humanitario, una prueba diabólica: Haber denunciado la vulneración de los derechos del menor de edad por parte de los medios de comunicación desde el mismo momento en que ella recuperó a su hijo, que coincide con el tiempo de su liberación como rehén del grupo subversivo. Un Estado Social de Derecho, ¿puede ser insensible ante el dolor de un niño y de su madre?, ¿puede ser indiferente ante la violación de los derechos de las víctimas?

(viii) Que,

según

la

Juez

Constitucional,

“las imágenes que

muestran la película guardan correspondencia con lo narrado por la propia actora” es decir, C.R., para descartar de esta manera la violación al principio-derecho a la dignidad de su hijo menor de edad, pues plantea como razonable tal Página 15 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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correspondencia como un mecanismo para sustraerse al debate en torno: (i) al rodaje del filme sin la autorización de la Accionante; (ii) la inexplicable existencia de 2 sinopsis del filme en uno de los cuales se expresa manifiestamente que el niño fue fruto de una “relación consentida” asunto que corresponde a la esfera íntima de la Accionante y que ella tiene el derecho de guardar como parte de su vida privada y (iii) la evidencia en el guion y en consecuencia en el filme de que éste trata sobre los primeros y dolorosos años de vida del niño E.A.J.R.G., ya que “hay por lo menos 24 escenas que muestran al niño en un rol protagónico y muchas escenas en las que las referencias a él son implícitas, con lo cual, a pesar de que la película narre, en palabras de la propia Representante Legal de las Accionadas, ‘la historia del señor J.C.G.T, quien fue el campesino al que las Fuerzas

Armadas

Revolucionarias

de

Colombia

–FARC

entregaron al menor [de edad] E.A.J.R.G. para su custodia”, esa historia “está indisolublemente unida a la del mencionado niño” tal y como lo expuso en su concepto el Ministerio Público, aspectos sobre los cuales no se detiene suficientemente, porque de haberlo hecho la afectación al principio-derecho de la Dignidad sería más que evidente.

(ix)

Que la Juez Constitucional refiriéndose a la vulneración del principio-derecho a la dignidad del niño afirmó que “no se puede concluir que dicha vulneración hubiera sido propiciada por los productores de la película Operación E” cuando el libro Cautiva de autoría de la madre del niño fue publicado en Abril de 2009. De esta forma, en la Sentencia impugnada (i) se equiparan impropiamente el impacto de dos (2) creaciones artísticas diferentes en punto de argumentar de que si el libro Página 16 de 53

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Cautiva no vulnera el principio-derecho de la dignidad, en igual forma, la película “Operación E” tampoco lo haría, sin considerar que el origen de tales creaciones es independiente y que a C.R., no se le comunicó previamente al rodaje del filme que éste se basaría en el libro del cual es autora, entre otras fuentes empleadas por las Productoras Accionadas y (ii) se concluye que la vulneración de la dignidad humana que aduce la Accionante no fue “propiciada” por las Productores del filme, es decir, descarta de plano la intención de las Accionadas de causarla, en el entendimiento implícito de que si la Accionante no quiso vulnerar los derechos de su hijo, tampoco tendría que quererlo las Productoras.

En este punto, el Ministerio Público planteó en su concepto que los derechos del niño E.A.J.R.G. fueron vulnerados y/o amenazados con independencia de que las Productoras Accionadas quisieran o no causarle daño, razón por la cual instó al Juez Constitucional, a sabiendas de que su concepto es vinculante pero no le obliga, para que cobijara la posibilidad a través de la Sentencia de Tutela de que las Accionadas emitieran un comunicado público reconociendo la afectación de los derechos vulnerados y/o amenazados al niño E.A.J.R.G., pero con la manifestación de que ésa no había sido la intención del filme a pesar de que no se consultó a la madre como su legítima y legal representante con fundamento en el concepto jurídico que en su momento presentó el Dr. Felipe Rubio Torres a las Productoras Accionadas, quien lo emitió, según

la

apreciación

del

Ministerio

Público,

bajo

el

presupuesto de que el filme contaba la historia de C. G. T. y no la de C.R. y su hijo. No obstante ello, el Ministerio Público Página 17 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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también resaltó los párrafos donde se expresa que la exhibición del filme “Operación E” podría entrañar futuras reclamaciones por cuanto involucra a C.R. y a su hijo menor de edad directamente con alusiones expresas y tácitas.

(x)

Que la Juez Constitucional no despejó las inquietudes que planteó el Ministerio Público sobre la forma como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) adelantó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos como tampoco valoró suficientemente que el mismo fue promovido por la Accionante por hechos similares cuando se empezaba la preproducción del filme en Colombia con el interés primigenio de

proteger

los

contradicciones

derechos de

los

de

su

reportes

hijo;

ni

despejó

presentados

por

las esta

Institución sobre su intervención en el rodaje del filme, limitándose en alguna forma a avalar tales actuaciones con la siguiente afirmación: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “informó a este Despacho que conoció una sinopsis de la película aportada por la propia madre del menor EAJRG y después de analizar su contenido y valorar el concepto de psicología practicado a su hijo se decidió por ese Instituto en auto del 27 de agosto de 2012, declarar el cierre de la historia a favor del menor [de edad], en el proceso de restablecimiento de derecho ‘porque no hubo ninguna vulneración a sus derechos’”.

La

valoración

de

la

documentación

aportada

por

la

denunciante y promotora del proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, a juicio del Ministerio Público, fue manifiestamente deficitaria y por tanto no idónea de cara a la Página 18 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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finalidad protectora de los derechos de los niños que legalmente le reconoce a esta entidad la legislación de infancia y adolescencia como órgano rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, toda vez que el proceso de restablecimiento de derechos aludido culminó con el archivo del expediente bajo el argumento de que no se habían vulnerado los derechos de E.A.J.R.G., decisión adoptada por la autoridad administrativa encargada del mismo ante la imposibilidad de vincular a las Productoras implicadas por desconocer su nombre y no obstante ello sin desplegar acciones eficaces para establecer su identidad; decisión, a juicio del Ministerio Público, precipitada en orden a establecer con mejores elementos de juicio si los derechos del niño habían sido o no conculcados o amenazados.

Tan cierto es lo señalado en precedencia que las Productoras Accionadas

nunca

se enteraron

de la medida

cautelar

transitoria adoptada por la Defensora de Familia en el sentido de ordenar la suspensión inmediata del film “hasta tanto se demuestre que el contenido de la misma no atenta contra los derechos prevalentes y fundamentales del niño E.A.J.R.G., a la intimidad,

integridad

personal,

libre

desarrollo

de

la

personalidad y desarrollo armónico e integral en el ciclo vital en que se encuentre”, como tampoco conocieron que el proceso que adelantaba había culminado con la decisión de archivo. Aunque paradójicamente algunos medios de comunicación dieron por sentado que el filme había sido vedado en Colombia desconociendo las acciones y los trámites adelantados por el Estado y sus autoridades ante la inminencia de que se estrenaría prontamente en nuestro país.

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(xi)

Que la solicitud de amparo impetrada por la Accionante se dio ante la inminencia de la exhibición del filme “Operación E” en Colombia

y

la

ineficacia

del

proceso

administrativo de

restablecimiento de derechos tramitado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), con lo cual la acción de tutela se configura en un escenario propicio para que los derechos vulnerados de E.A.J.R.G. conculcados y amenazados por esta causa sean protegidos y armonizados con el derecho de libertad de expresión de las Productoras Accionadas y de esa forma no constituya un acto de censura previa, lo cual motivó al Ministerio Público a plantear en su concepto al Juez Constitucional la posibilidad de considerar los pre acuerdos entre la Accionante en representación de su hijo y las Accionadas para primordialmente acoger medidas adicionales, además de la clasificación del largometraje, para: (i) precaver y reducir en la medida de lo posible los riesgos de amenaza o vulneración de los derechos del niño, en especial el derecho al libre desarrollo la personalidad y el derecho a la salud mental; (ii) evitar la revictimización del niño por haber sido víctima de crímenes de lesa humanidad

y (iii) evitar el

abuso de su nombre, identidad e imagen con fines de explotación económica.

(xii)

Que la indiferencia de la Juez Constitucional frente a la afectación de los derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G. en el trámite de la tutela se vislumbró desde el mismo momento en que ordenó la declaración de su representante legal CR y centró el interrogatorio de forma pre juiciosa en la confirmación o no de la disponibilidad de la Accionante de llegar a un acuerdo económico con las Productoras Accionadas Página 20 de 53

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a pesar de que le manifestó de diversa forma que consideraba vulnerados los derechos de su hijo y representado dejando entrever bajo su sesgo que las dos cosas eran excluyentes, es decir,

la

viabilidad

de

una

negociación

económica

simultáneamente con la solicitud de protección impetrada por la declarante. Prejuicio que se hace aún más evidente cuando no le pregunta sobre el estado emocional del niño ni la forma en que la presión mediática a propósito de la promoción de la exhibición próxima del filme en Colombia lo pudiera estar afectando, aspectos sobre los cuales si indaga el Ministerio Público.

Esta Vista Fiscal advierte una deficiente carga argumentativa porque la Sentencia impugnada no desarrolla argumentos suficientes para demostrar la prevalencia de los derechos del niño y para armonizar sus derechos con el derecho de libertad de expresión.

En suma, la carga definitoria, la carga probatoria y la carga argumentativa de la Sentencia materia de impugnación no tuvo en cuenta el principio del Interés Superior del Niño como tampoco el principio de prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, toda vez que la misma tuvo como consideración primordial a las Productoras Accionadas y de manera muy genérica a la sociedad en general.

2. Ausencia de valoración de la autorización legal requerida para la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario de la acción de tutela

Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional no valoró la autorización legal establecida en el artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006 Página 21 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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(Código de la Infancia y la Adolescencia) al considerar que el contenido de la película “Operación E” trata sobre hechos públicamente conocidos por la sociedad en general, normativa que a juicio del Ministerio Público ha debido estimar debido a la fundamentación ius convencional y a los precedentes jurisprudenciales que explican su incorporación en el plexo normativo especializado sobre la infancia y adolescencia basada en los siguientes principios:

(i)

El principio-derecho de la Igualdad y no discriminación, de raigambre constitucional, al advertir que tal y como las mismas Productoras Accionadas lo afirman en su primer escrito de alegación “en la película se usan imágenes de archivo de

noticieros

colombianos,

adquiridas

mediante

las

correspondientes licencias”. Al parecer también las Accionadas consultaron

al

campesino

protagonista

de

la

película

“Operación E”, le remitieron previamente el guion y lo contrataron posteriormente como asesor del film, todo lo cual evidencia una violación a este principio por cuanto no se hizo lo propio respecto de la Accionante como representante legal del menor de edad para hacer uso de su nombre, de su historia y de su drama personal y familiar.

(ii)

El Principio del Interés Superior del Niño establecido en el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) entendido como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de

todos

sus

derechos

humanos,

que

son

universales,

prevalentes e independientes”, en especial a quienes lo representan

legalmente

para

que

otorguen

de

manera

excepcional su autorización para usar y divulgar los datos Página 22 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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personalísimos

del

niño

por

parte

de

los

medios

de

comunicación de los que hace referencia el artículo 47.8 del mencionado Código, porque de lo contrario se le colocaría en una manifiesta situación de desigualdad al no darle el trato diferencial que merece con ocasión de su minoría de edad. (iii)

El derecho y la garantía de todo niño a ser escuchado establecida en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño como una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos, la cual se basa en la condición jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del adulto, pero por otro, es sujeto de derechos.

En efecto, en la Observación General No. 12 (2009) el Comité de los Derechos del Niño en el 51º periodo de sesiones que tuvo lugar en Ginebra, Suiza, del 25 de mayo al 12 de junio de 2009 se indica que “[e]l derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos (subraya fuera de texto).

El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho, es decir, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación, por lo que el Página 23 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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Estado debe asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés

superior

aunque

ello

tampoco

implica

que

deba

tener

necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, ya que como se mencionó en precedencia aunque el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión en función de la edad y su madurez.

El Estado no puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones y debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando su plena protección del niño y debe ser consciente de las posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o que el niño haya sido víctima de delitos, abusos sexuales u otras formas de maltrato. Mucho más, como en este caso, cuando el menor de edad ha sido víctima de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Es así como en el numeral 1 del citado artículo 12 se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

El numeral 2 del precitado artículo establece que debe otorgarse al niño el

derecho

a

ser

escuchado

“en

todo

procedimiento

judicial

o

administrativo que afecte al niño”, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado Página 24 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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y adopción, así como de niños víctimas de violencia física o psicológica, de niños víctimas de conflictos armados, entre otros, con lo cual el Estado debe adoptar todas las medidas concernientes para asegurar la garantía y efectividad de este derecho.

Esta Vista Fiscal considera que al niño E.A.J.R.G. no se le respetó el derecho a ser escuchado en el trámite de la presente tutela ya que la Juez Constitucional:

(i)

No le dio valor alguno a la entrevista del niño E.A.J.R.G. sostenida con la psicóloga adscrita al ICBF en el Proceso de Restablecimiento de Derechos, el día cinco (5) de noviembre de 2011, en la cual se advierte su deseo y resistencia de no revelar datos sobre su vida privada o dinámica familiar, así como también a la expectativa que ha generado entre sus amigos la promoción de la película “Operación E” en Colombia.

(ii)

Desestimó el informe de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el proceso de restablecimiento de derechos con excepción de la mención que hace respecto de que el niño E.A.J.R.G tiene un desarrollo integral acorde a su edad.

Corolario de lo anterior, es la nota marginal que hace la Juez Constitucional sobre el conocimiento que tiene el niño “en buena medida de su propia historia personal de la que incluso en su apreciación inocente se siente ‘famoso’ para invalidar ipso iure la importancia de este tipo de dictámenes en acciones como la que nos ocupa, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional frente a casos que ameritan resolver con suficiencia la armonización entre los derechos fundamentales de los Página 25 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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menores de edad con el derecho a la libertad de expresión de los medios de comunicación, análisis del cual se sustrae.

De modo que en ningún momento la Juez Constitucional reflexiona sobre la razón de ser de la autorización legal establecida en la legislación de infancia con base en los principios y los derechos enunciados en forma precedente sino que descarta la aplicación del artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006, al caso sub iudice al considerar que esta disposición se aplica para niños desconocidos y con un carácter posterior al uso y divulgación de datos personalísimos de los niños con lo que quiere significar que para ella E.A.J.R.G. es un niño “famoso”, esto es, un personaje público, y sus datos personalísimos aún no han sido usados ni divulgados por las Productoras Accionadas en Colombia por no haberse exhibido el filme como si el rodaje del mismo y su promoción en este país y la exhibición en otros países extranjeros no estuviera ya afectándolo al punto de que ha expresado su opinión de preferir que sus asuntos familiares no se ventilen por fuera del medio familiar, manifestación que no reviste importancia para la Juez Constitucional y que tampoco usa para “interpretar” o revisar la conculcación de sus demás derechos como garantía para que los mismos se hagan valer con la prevalencia y superioridad que exigen los Tratados Internacionales sobre los Derechos de la Infancia.

Con la no existencia del aval o de la autorización de la progenitora para divulgar datos personalísimos de su hijo menor de edad en el filme “Operación E”, la Sentencia impugnada desconoce el derecho del menor de edad a la intimidad personal y familiar, reconocidos de manera expresa en el artículo 15 constitucional.

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En igual forma, la Juez Constitucional desconoce los precedentes jurisprudenciales,

que

protegen

el

derecho

a

la

imagen

como

“representación externa del sujeto” aduciendo que este derecho no ha sido vulnerado al niño E.A.J.R.G, ya que “la protección constitucional a la propia imagen abarca aquellos eventos en los cuales la imagen REAL Y PROPIA de una persona es plasmada en algún medio, como sería el caso de una fotografía o un video tomados a una persona” y, por lo tanto, no debe confundirse con la representación artística de una persona, como sucede en su criterio con el filme “Operación E”.

No deja de causar perplejidad al Ministerio Público la afirmación de la Juez Constitucional en la Sentencia impugnada en el sentido de que el “no haber impartido aval o autorización para el rodaje de apartes de la vida de su menor hijo al interior de la selva en lamentables condiciones” sólo es determinante de responsabilidad ulterior que les corresponda a las Productoras, pero que sí estime de manera expresa que C.R., en su condición de madre y Representante Legal de su hijo menor de edad, “es ella en primer término la llamada a autorizar o no el visionado de la película a su menor hijo”. Vaya paradoja, las Productoras no requieren de la autorización de la madre para divulgar datos personalísimos de su hijo en el film “Operación E”, pero la madre si debe autorizar el visionado de la película a su hijo.

No obstante lo anterior, esta Vista Fiscal se ratifica en su consideración de que en el caso materia de examen constitucional una cuestión previa para determinar si con la exhibición de la mencionada película se vulneraron los derechos invocados del niño E.A.J.R.G, es la de abordar si las Productoras requerían o no la autorización de su progenitora para divulgar datos personalísimos del niño, cuestión ésta que la Juez Constitucional descartó por completo. Página 27 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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Para

el

Ministerio

Público

esa

autorización

es

necesaria,

en

cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Constitución Política, de los precedentes constitucionales, así como de la Ley de la Infancia y la Adolescencia. Al no darse, se vulneró el principio-derecho de la dignidad humana, así como el derecho a la imagen de E.AJ.R.G., ya que se dio a injusta apropiación, exposición y comercialización

de este bien personalísimo, al tenor del precedente

jurisprudencial establecido en la Sentencia T-090 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Montealegre).

Esa injusta apropiación merece reproche constitucional porque es un abuso hacer uso de la imagen o de datos que permiten identificar a un menor de edad, cuando los niños, de conformidad con el artículo 44 constitucional, “no pueden ser sometidos a explotación en ningún sentido” (Sentencia T-477 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo), tampoco de una explotación económica por el rodaje, la exhibición, la promoción, de una película en la que un menor de edad tiene un rol de carácter relevante, sin que haya existido autorización por parte de su progenitora o haya mediado siquiera una consulta a la Accionante a quien la noticia del rodaje y la exhibición de la película Operación E la tomó por sorpresa al enterarse a través de los medios de comunicación.

Así también, merece reproche la injerencia indebida de las Productoras en la intimidad personal y familiar del niño E.A.J.R.G desconociendo que cada existencia personal está basada en el secreto, violar el secreto de la vida privada equivale atentar contra el fundamento mismo de la personalidad humana, es decir, la personalidad psicológica del individuo y que la necesidad de la intimidad es inherente a la dignidad Página 28 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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humana, si una vida privada al abrigo de injerencias no deseables y de indiscreciones abusivas permite el desarrollo de la personalidad de cada uno, la protección de la vida privada es también un criterio determinante del carácter democrático de toda sociedad.

Por otra parte, en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional parece olvidar que la abstención que se establece en el artículo 47.8 de la Ley 1908 de 2006 ha sido considerada por la Corte Constitucional, junto con las demás medidas establecidas en ese artículo, (i) como medida para conciliar el derecho de libertad de expresión y los derechos e intereses de niños y niñas; (ii) como una de las “abstenciones a las cuales deben sujetarse los medios de comunicación con el fin de garantizar los derechos de niños y niñas; (iii) como “la regulación de un punto específico que determina la forma de ejercer adecuadamente” el derecho a la libertad de expresión que se consideran contrarios a los derechos

de

materialización

los de

niños; los

(iv)

como

principios

un

medio

que

constitucionales

persigue

relativos

a

la la

protección reforzada de los derechos de los niños y las niñas; (v) como medidas no desproporcionadas “en la medida en que resulta imperioso y constitucionalmente admisible restringir el acceso de los(as) menores de dieciocho años (18) a ciertos contenidos, así como proteger su identidad e intimidad en eventos en que ellos son los protagonistas del ejercicio del derecho a la información”; (vi) como un modo de regular por parte del Legislador el ejercicio de libertad de expresión “para que a su contenido no accedan los niños y [las]niñas y para que a su intimidad no se acceda sin control alguno” y (vii) como una manera de determinar “una responsabilidad posterior por la violación de dichas abstenciones” (Sentencia C-442 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).

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En conclusión, la omisión de la Juez Constitucional de primera instancia

de

valorar

la

ausencia

de

autorización

de

datos

personalísimos de un menor de edad no le permiten advertir la existencia de una vulneración a los derechos de dignidad humana, imagen, identidad e intimidad y la amenaza a los derechos de salud mental y libre desarrollo de la personalidad en un mundo globalizado donde resulta particularmente complejo controlar el uso de las Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación (TICs), por lo que se requieren medidas para controlar el acceso de contenidos no apropiados para los menores de edad y políticas públicas eficaces para la autorregulación especialmente cuidadosas del Interés Superior del Niño, ya que en el caso de un filme no es suficiente condicionar su exhibición al rango de edad más alto posible por parte del Comité establecido para tal efecto.

3. Desconocimiento

de

la

afectación

de

los

derechos

fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela

Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional protegió en forma absoluta el derecho de la libertad de expresión de las Productoras Accionadas por considerar que el filme “Operación E” aún no ha sido exhibido en Colombia y que “de manera cierta actualmente no existe vulneración a los derechos y garantías constitucionales del menor EAJRG, invocados por su progenitora, como tampoco existe riesgo cierto, concreto y preciso de puesta en peligro de tales derechos” criterio que no comparte esta Vista Fiscal ya que el rodaje en Colombia y la subsecuente exhibición del filme en países extranjeros, así como la promoción de su pronta exhibición en nuestro país con ocasión de las TICs y su fácil acceso por parte de todas las personas constituye un peligro o riesgo latente de afectación de los derechos del niño al quedar Página 30 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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expósito a comentarios y representaciones sociales estigmatizadoras sobre su imagen, su identidad y su intimidad.

En efecto, aunque el filme “Operación E” empieza rememorando las condiciones precarias del nacimiento de E.A.J.R.G., pasando por la afectación de su derecho al registro de su nombre dentro del primer mes de vida, la asignación de varios apodos en vez del nombre escogido por su madre hasta la revelación así sea en milésimas de segundos del nombre de quien al parecer es su padre, además de otros vejámenes de los cuales fue víctima, para la Juez Constitucional prevalecen el derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas.

Lo anterior implica que para la Juez Constitucional el carácter prevaleciente de los derechos del niño no es la consideración primordial, ya que en una interpretación sesgada de la Sentencia T-391 de 2007, hace caso omiso de “la armonización de los derechos enfrentados” haciendo imposible que la prevalencia de los derechos del niño pueda vencer por mandato expreso del artículo 44 constitucional, la primacía ab initio de la libertad de expresión.

La Juez Constitucional en la Sentencia impugnada da a entender que en este caso le correspondía abordar “el conflicto entre los derechos del niño y el derecho a la libertad de expresión” sobre la base de prevalencia del segundo, conflicto que en realidad no plantea ni desata, y como si fuera poco, subraya, a propósito de las condiciones constitucionales exigidas en tal pronunciamiento, que “no pueden invocarse como un comodín para limitar la libertad de expresión cada que se anticipe que quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las imágenes

divulgadas

por

un

medio

masivo

de

comunicación”

desconociendo que las imágenes y los contenidos recurrentes en el filme Página 31 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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sobre la violencia y el maltrato recibido por el niño E.A.J.R.G., si pueden afectarlo, como ella misma parece advertirlo en esa frase ya citada en el sentido de que la madre y su entorno familiar deben “explicar y armonizar en lo que fuere necesario las escenas del filme y prepararlo para las consecuencias que inevitablemente sobrevendrán”.

Esta

Vista

Fiscal

reitera

que

la

vulneración

de

los

derechos

fundamentales de la dignidad humana, la identidad (personal y social), la imagen y la amenaza de los derechos a la salud psíquica y el desarrollo de la libre personalidad del niño E.A.J.R.G. no es hipotética o eventual como lo plantea la Juez Constitucional, quien no tiene en cuenta la posición subjetiva de impotencia del niño para sufrir el riesgo inminente de afectación de estos derechos con la exhibición de la película “Operación E” en Colombia, si se prescinde de unas medidas

adicionales

protectoras

de

sus

derechos

con

carácter

primordialmente preventivo teniendo en cuenta que ya fue exhibida en otros países y ha tenido un amplio despliegue promocional en las TICs.

De otra parte, de manera reiterada, tanto en sentencias de tutela (ST) como en sentencias de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena, la Corte Constitucional también ha manifestado que para que la acción de tutela proceda “cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable”,

que

según

la

jurisprudencia

tiene

las

siguientes

características:

En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, Página 32 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.

Por

último,

las

medidas

de

protección

deben

ser

impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (Sentencia T-1316 de 2001. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. Cita las Sentencia SU-879 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-636 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería; entre muchas otras, negrillas fuera del texto).

La

jurisprudencia

de

la

Corte

Constitucional

ha

sostenido

reiteradamente que se presenta un perjuicio irremediable cuando la persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, que “exige de medidas de neutralización urgentes e impostergables” (Sentencia T-343 de 2011. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).

No obstante lo anterior, la Sentencia impugnada prescinde de un análisis

juicioso

de

los

elementos

constitutivos

del

perjuicio

irremediable para los derechos fundamentales del niño cuya protección se demanda a través de la acción de tutela, lo cual tiene explicación en la tacha y el precario valor que la Juez Constitucional otorga a los informes de los facultativos, a la valoración psicológica del niño y al contenido de la entrevista a él realizada por una psicóloga del ICBF en el

proceso

de

restablecimiento

de

derechos

promovido

por

Página 33 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

su

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progenitora. Como tampoco tuvo en cuenta el concepto incorporado al expediente de la Unidad Administrativa de Reparación Integral de Víctimas, el cual da cuenta de que efectivamente en el caso materia de examen se configura el perjuicio irremediable con una especial consideración del niño E.A.J.R.G como víctima de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y, por lo tanto, acreedor de un marco regulativo especial para la protección de sus derechos como la Ley 1448 de 2011 y normas concordantes.

La Sentencia impugnada no alude críticamente al marco regulativo institucional del Ministerio de Cultura, en el sentido de que éste amerita

ser

revisado

para

que

las

resoluciones

o

los

actos

administrativos relacionados con el rodaje y la exhibición de películas en

Colombia

amplíen

su

alcance

para

proteger

los

derechos

fundamentales de los menores de edad que pudieran verse afectados con las mismas a partir del reconocimiento de su interés superior y la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, más aún cuando han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Esta Vista Fiscal reitera que el rodaje y la exhibición del filme “Operación E” se hizo sin que la progenitora del niño E.A.J.R.G. hubiera sido consultada sobre el particular, a pesar de ser su legítima y legal representante y de que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) en el artículo 47.8 obliga a una autorización en el entendido de que es una situación excepcional por cuanto involucra derechos fundamentales de un menor de edad, es decir, su hijo y representado. Por el contrario, las Productoras Accionadas si solicitaron a otras entidades del Estado las autorizaciones legales para su rodaje y exhibición, así como las respectivas licencias para incorporar algunas Página 34 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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noticias relacionadas con C. R. y su hijo dentro del filme; todo lo cual evidencia la vulneración del principio-derecho de igualdad.

Lo mismo ocurre en relación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos que no fue idóneo para proteger los derechos del niño E.A.J.R.G., el cual fue avalado sin ningún cuestionamiento por parte de la Juez Constitucional, como tampoco los informes incompletos aportados por esa Entidad respecto de su apoyo a los niños que participaron en el filme, que no logran desvirtuar la afirmación de las Accionadas en sentido contrario.

Con base en las precedentes consideraciones, para el Ministerio Público la Sentencia impugnada no tiene en cuenta el “círculo de protección” del niño E.A.J.R.G. que implica una protección específica de sus derechos fundamentales, a través de la adopción de “medidas de protección” orientadas al desarrollo armonioso de su personalidad y al disfrute de los mismos, ya que el análisis de esta decisión judicial en lo que respecta a la solicitud de amparo de los derechos vulnerados y amenazados al niño se limitó a considerar la manifestación de la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que lo entrevistó de que “tiene un desarrollo integral acorde a su edad”.

Ha de anotarse que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) constituye el plexo normativo especializado para la protección de los derechos de la infancia señalando diferentes medidas y procedimientos de protección encaminadas a este objetivo, los cuales se hacen extensivos a los niños que han sido víctimas de delitos bajo la consideración de su interés superior, la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, la protección integral y los derechos Página 35 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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establecidos en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta Ley (Artículo 192).

4. Indebida comprensión de la prohibición de la censura previa

La Juez Constitucional considera en la Sentencia impugnada que “[e]n Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la expresión, salvo por posibilidad de establecer normas legales que regulen el acceso de menores de edad a espectáculos públicos- excepción que, en virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar obras de teatro o efectuar espectáculos públicos“ dando alcance a lo establecido en el artículo 13.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto que esta es la única forma autorizada como única excepción a la censura previa directa, con lo cual la regla general la prohibición absoluta al control y veto de la expresión antes de que sea difundida.

En efecto, existe una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión para proteger tanto el contenido como su forma y su manera de difusión.

En este orden de ideas, para esta Vista Fiscal es preciso destacar que la excepción de censura previa directa admisible en los Tratados de Derechos Humanos está referida a una restricción para acceder a espectáculos públicos para los menores de edad en el entendido de que no cuentan con la edad y la madurez suficientes para participar en los mismos, es decir, se trata de una restricción excepcional que debe por lo tanto ser aplicada en un sentido estricto. Página 36 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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No obstante lo anterior, en el trámite de la presente acción de tutela la preocupación de la Accionante no radica en el temor de que su hijo y representado vea la película “Operación E”, toda vez que el Ministerio Público considera tal y como lo manifestó su progenitora en la declaración vertida ante el Juez Constitucional que en algún momento el niño contará con la edad y la madurez suficientes para comprender a través del filme las atrocidades de las cuales fue víctima en su primera infancia, sino en su legítimo interés de proteger los derechos fundamentales que le fueron conculcados y amenazados a su hijo, a través de la adopción de unas medidas adicionales de protección, especialmente preventivas para reducir el nivel de afectación y riesgo en que actualmente se encuentran sus derechos; medidas que involucran a las Productoras Accionadas, a la Accionante e incluso a las entidades del Estado particularmente concernidas en el rodaje y la exhibición de este filme, ya que la historia que narra no es una ficción por cuanto corresponde a una historia “basada en hechos reales”. Si, historia de dolor, maltrato y victimización vivida por un niño en medio de la guerra. Como tampoco, la de vetar su exhibición en Colombia, ya que para el Ministerio Público esto constituiría un acto de censura previa aunque reprocha a las Productoras Accionadas no haber contactado ni pedido autorización a la Accionante para evitar el daño y el peligro inminente que implica traer el filme a este país después de haber sido exhibido y promocionado ampliamente en otros países por diferentes Tecnologías de la Información y Medios de Comunicación (TICs). Para el Ministerio Público, esta primacía ab initio puede ser vencida por mandato expreso del artículo 44 constitucional en tratándose de un menor de edad en un caso concreto, así lo expresó en el concepto presentado al Juez Constitucional al referirse a pronunciamientos

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constitucionales que desvirtuaron la prevalencia de los medios de comunicación haciendo prevalecer los derechos fundamentales de los menores de edad y en los cuales la carga probatoria estuvo plenamente satisfecha con las entrevistas y las valoraciones psicológicas de los niños y las niñas afectados a diferencia de lo ocurrido en el caso sub iudice (Sentencia T 293 de 1994 y Sentencia T 439 de 2009) donde es evidente el pre juicio del juzgador frente a la protección de los derechos de un menor de edad víctima de crímenes de lesa humanidad.

Por último, he de señalar que los mandatos convencionales son permanentemente actualizados a través de Observaciones Generales justamente para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, por lo que a esta Vista Fiscal no le cabe la menor duda de que con los avances de las Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación se requieren políticas y medidas estatales eficaces y de mayor envergadura que permitan su uso adecuado, ya que especialmente los menores de edad y los jóvenes están expuestos a riesgos contra su vida e integridad personal debido al relativo fácil acceso a los mismos y en este sentido postulados como el establecido en el artículo 13.4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos que data de 1969, deben ser leídos e interpretados, de conformidad con los avances de la ciencia y las Tecnologías de la Información, de modo que medidas como la prohibición del acceso no son suficientes en la actualidad. 5. Indebida comprensión del alcance del Acuerdo Económico y de la reparación integral

La Sentencia impugnada con el fin de analizar la pretensión central de la acción de tutela impetrada, de “vedar la exhibición del largometraje ‘Operación E’ en el territorio nacional”, se limita:

(i) a examinar “los

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parámetros, [las] condiciones o [los] requisitos establecidos por la H. Corte Constitucional para estimar una eventual limitación al derecho a la libertad de expresión en Colombia, cuando quiera que resulten conculcados derechos de menores de edad”; (ii) a determinar si “con la difusión y/o transmisión del largometraje se vulnera o se pone en eventual peligro alguno de los derechos fundamentales del menor [de edad] EAJRG” y (iii) a verificar si en el caso “se cumplen los presupuestos para dar aplicación a la excepción a la censura en tratándose de menores de edad, para que por vía de esta acción se amparen los derechos del menor EAJRG o si por el contrario el asunto

debe

ser

sometido

a

determinar

responsabilidades

ulteriores de presentarse un conflicto de intereses económicos entre la accionante y las productoras demandadas” (negrillas fuera del texto).

Las afirmaciones precedentes se dan bajo una indebida comprensión de la situación fáctico-jurídica por parte de la Juez Constitucional ya que: (i) considera incompatible la solicitud de protección de los derechos del niño E.A.J.R.G. con la posibilidad que tienen las partes de negociar “una participación económica con las productoras del filme, pero no a título de compensación o reparación integral por su condición de víctima, sino como una verdadera contraprestación” y (ii) descarta la necesidad de una autorización legal de las Productoras Accionadas para exhibir la película “Operación E” por lo que autoriza la exhibición del filme.

De modo, que implícitamente la Sentencia impugnada desliga e incluso hace parecer como excluyentes la posibilidad eventual de una negociación económica sobre el filme entre las partes y la protección de los derechos fundamentales del niño, lo cual impide de plano la viabilidad de armonizar los derechos fundamentales del niño con el Página 39 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas. Esto se ve claramente reflejado en la parte resolutiva de la Sentencia Impugnada en tanto que se limita a no conceder el amparo de los derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G. como presupuesto para necesariamente proteger el derecho de la libertad de expresión de las Productoras Accionadas y no vetar la exhibición de la película “Operación E” en Colombia, prescindiendo de un análisis con perspectiva de derechos a través del cual se evidencie la necesidad de adoptar medidas adicionales para precaver mejores condiciones para el ejercicio de los derechos enfrentados que es en realidad lo que importa.

Esta Vista Fiscal no puede menos que expresar su perplejidad frente a las afirmaciones infundadas de la Juez Constitucional en la Sentencia impugnada a través de las cuales tergiversa de manera perversa el reconocimiento que hizo el Ministerio Público del interés que en algún momento tanto la Accionante como los Accionados tuvieron para desatar sus diferencias a través de un acuerdo económico de modo que la película “Operación E” fuera exhibida en Colombia, reconocimiento que de ninguna forma puede ser interpretado como un mecanismo para coadyuvar a la Accionante, una víctima más del conflicto armado en Colombia que aún no ha sido junto con su hijo reparada por el Estado, en lo que la Juez Constitucional llama su intención de “utilizar la jurisdicción constitucional para obtener un pronunciamiento anticipado sobre las eventuales responsabilidades ulteriores o posteriores como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las productoras

accionadas

a propósito

de la futura exhibición del

largometraje Operación E” (negrillas fuera del texto) olvidando:

(i)

Que el concepto del Ministerio Público gravita en torno a la afectación de los derechos fundamentales del menor de edad Página 40 de 53

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E.A.J.R.G. desde la finalidad protectora de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable y desde la perspectiva de derechos que obliga al Juez Constitucional a tener una especial consideración del sujeto de cuyos derechos se demanda una protección inmediata como persona, como niño y como víctima de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario a la luz de los mandatos

establecidos

en

el

artículo

5°,

42

y

44

constitucionales y de la Ley 1448 de 2011 y normas concordantes.

(ii)

Que el proceso de restablecimiento de derechos promovido por la Accionante ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no fue idóneo para proteger los derechos de su hijo menor de edad, siendo esta la razón primordial por la que acudió a la tutela, al margen de que albergara en algún momento la posibilidad de un acuerdo económico como representante legal de su hijo.

(iii)

Que la Accionante se enteró por los medios de comunicación de que se iba a exhibir un filme sobre la historia de su hijo menor de edad mientras él permaneció cautivo en medio de la guerra, sin que en ningún momento hubiera sido consultada sobre el particular, ni tampoco se hubiera hecho efectivo el requisito legal de la autorización que trae el artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) para

que

excepcionalmente

las

Productoras

Accionadas

pudieran usar y divulgar datos personalísimos pertenecientes a su esfera más íntima y personal.

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(iv)

Que

en

el

borrador

del

“Acuerdo

de

participación

de

Beneficios”, del 29 de junio de 2012, que al parecer la Juez de Tutela en primera instancia ni siquiera leyó, las partes habían llegado a un pre acuerdo, entre otras cosas, reconociendo: (a) que la Productora “está interesada en pagar, a título de compensación por un daño presente y futuro, y doña C.R., en

aceptar

la

participación

en

determinados

ingresos

económicos de la explotación de la película ‘OPERACIÓN E’ en Colombia”; (b) que la Productora “reconoce que la promoción y exhibición del filme ‘OPERACIÓN E’ podrá eventualmente afectar derechos de doña C.R. y su hijo menor de edad E. R. En orden a restablecer esta situación, el pago que se hará a doña C.R y su hijo menor de edad E. R., se realiza a título de compensación por las afectaciones de sus derechos”; (c) que las Productoras “declaran expresamente que doña C.R. no ha intervenido en ninguna de las etapas de la creación, producción y exhibición del largometraje ‘OPERACIÓN E’, ni tampoco a (sic) cedido derecho alguno o autorizado la producción del filme” (negrillas fuera del texto).

(v)

Que esta Vista Fiscal debe llamar la atención, además, sobre lo

que

parece

una

interpretación

equivocada

y

malintencionada de la Juez Constitucional respecto del concepto y la solicitud del Ministerio Público dentro del presente proceso de tutela.

Esta Procuraduría General de la Nación de ninguna manera propone que la acción de tutela prospere con el fin de facilitar una negociación económica entre las partes o, mucho menos, de convertir los derechos fundamentales que la Accionante Página 42 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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invoca como vulnerados en el objeto de una negociación comercial. Esto en efecto consiste en una desnaturalización de esta acción constitucional y, sin duda, traicionaría también el propósito de la intervención del Ministerio Público si es que además se entendiera que la solicitud descrita tuviera por objeto intervenir a favor de los intereses económicos de la Actora y, así mismo desfavorecer a la parte Accionada.

Muy, por el contrario, tal y como se dijo en el concepto desechado por el a quo, el Ministerio Público considera imprescindible destacar que los derechos fundamentales son innegociables y, al mismo tiempo, interviene dentro de todos los procesos judiciales y administrativos no a favor de ninguna de las partes, sino con el propósito de garantizar el cumplimiento

de

la

Constitución,

las

leyes,

los

actos

administrativos y, en general el ordenamiento jurídico, así como de garantizar los derechos humanos, proteger el patrimonio público y promover el interés general (artículo 277 constitucional). Y, en el caso específico del proceso que aquí se debate, interviene precisamente a través de esta Delegada, pues entiende que es su deber velar y proteger los derechos del niño por quien actúa su madre, toda vez que sus derechos son fundamentales y prevalentes (artículo 44 constitucional).

Así

precisamente

dentro

de

este

marco

funcional

y

constitucional es que debe precisarse que el concepto de esta Vista Fiscal es que de los hechos del caso y del material probatorio que obra en el expediente sin lugar a dudas se desprende que se han vulnerado los derechos del niño E.A.J.R.G., pues su dramática historia íntima y personal, en Página 43 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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su condición de niño y de víctima del conflicto armado interno, ha sido explotada económicamente por unas Productoras Extranjeras que, sin su autorización ni la de su madre (que en todo caso, también está sometida a un interés superior) aprovechándose de hechos que son de público conocimiento pero también, de hechos que la opinión pública no conoce y que precisamente la producción cinematográfica cuestionada pretende

revelar,

los

cuales

fueron

conocidos

por

los

realizadores del filme a través de un trabajo de campo y de investigación en donde se destaca la participación pagada de la persona que tuvo bajo su cuidado y protección al menor de edad luego de que él fuera entregado por la insurgencia y antes de que fuera llevado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) pretenden hacer y ya han hecho algún tipo de explotación económica.

Sin embargo, advirtiendo de ese daño, que fue en cierto sentido

aceptado

por

las

Productoras,

pero

también,

reconociendo tanto la prevalencia del derecho sustancial que como principio rector de la acción de tutela como la efectividad que, en razón del mismo, ésta debe tener para proteger y garantizar los derechos fundamentales, esta Vista Fiscal también encuentra que resulta imposible y por tanto, ineficaz pretender garantizar los derechos del niño sujeto de esta acción por medio de una prohibición o censura para presentar el cuestionado filme en el territorio nacional, toda vez que este tipo de censuras no sólo están constitucionalmente prohibidas sino que además hoy resultan virtualmente irrealizables ya que la citada producción en todo caso ya ha sido presentada

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en el exterior y es o será accesible al público colombiano a través de internet, DVD, el mercado negro, entre otros.

(vi)

Que por las anteriores consideraciones el Ministerio Público encuentra que el daño a la dignidad, a la identidad, a la imagen y a la intimidad ya está hecho, así como la permanente amenaza al

libre desarrollo de la personalidad y a la salud

psíquica del niño E.A.J.R.G. es evidente e inevitablemente se seguirá haciendo, por lo que propone, para que los mismos en realidad sean tutelados, es que se ordene a “título de compensación por un daño presente y futuro”, así se llama en el ya citado preacuerdo de 29 de

junio de 2012, una

indemnización, la cual ya había implicado un preacuerdo entre las partes y motivada por la violación de derechos intangibles, se considera que podrá ser tasada directamente por las partes dentro de una conciliación o transacción o, en su defecto, deberá ser fijada por un Juez como resultado de un incidente de indemnización de perjuicios, de conformidad con el artículo 25 del Decret0 2591 de 1991. Esto es lo que en Justicia y en Equidad, atendiendo al derecho sustancial, pero también en observancia de la realidad y, por tanto, como un resultado de sindéresis, la Procuraduría General de la Nación considera que corresponde. Cualquier decisión diferente, ampara una violación de derechos, o censura o vulnera el núcleo esencial de otros sin atender los derechos del niño que, se reitera, son fundamentales y prevalentes.

La indemnización planteada por el Ministerio Público por vía de tutela a favor de la Accionante es viable además porque se encuentran

configurados

los

requisitos

exigidos

por

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Jurisprudencia Constitucional, a saber: (i) porque si bien el afectado puede disponer de otro medio judicial, éste puede no resultar inmediato y (ii) porque la violación es manifiesta y proviene de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria (Auto 208 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández).

De esta forma, el Ministerio Público no desnaturaliza la acción de tutela ni olvida la reglamentación que la desarrolla ni desconoce

los

precedentes

constitucionales

de

la

indemnización por vía de tutela ni pretende, de ningún modo, afectar a una de las partes en esta controversia constitucional; lo que propuso, sin que obligue al Juez Constitucional, es que se tenga en cuenta el principio da mihi factum, dabo tibi ius o en su forma más corta iura novit curia, invocado por las Accionadas, en el sentido de que se advierta la existencia del preacuerdo entre las partes y el reconocimiento de las Accionadas de que estarían eventualmente afectando los derechos de la Accionante y de su hijo por ella representada y que por esa razón, “a título de compensación por un daño presente y futuro” se comprometen a pagar una suma de dinero.

Esta manera de proceder del Juez Constitucional estaría justificada por la peculiaridad del caso, exceptiva si se quiere, por el hecho de que quien ha sido afectado por la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales es un menor de edad, quien ha sido víctima de vulneración de derechos fundamentales y de crímenes de lesa humanidad, que si bien no son imputables a la Accionadas, si a ellas les exige una

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especial consideración por la historia que divulgan y con la cual puede revictimizarse al menor de edad.

(vii)

Que el Ministerio Público planteó la necesidad de que la Accionante y las Productoras Accionadas acordaran unas medidas especiales para proteger los derechos del niño E.A.J.R.G al momento de que se exhibiera el filme “Operación E”

en

Colombia

y

en

esa

lógica

planteó

a

la

Juez

Constitucional la posibilidad de postergar su exhibición por un término máximo dos meses siempre y cuando mediara un acuerdo en este sentido entre las partes.

(viii) Que C. R. y su hijo E.A.J.R.G fueron víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por lo que el proceso de reparación integral de sus derechos no tiene un término definido para su realización, más aún si se reconoce que esta reparación supone medidas no sólo de bienestar material o físico, sino también de carácter moral y simbólico, así como medidas de no repetición de los hechos victimizantes, con lo cual el simple paso del tiempo y las medidas de rehabilitación psicosocial facilitadas por las víctimas en su propio medio familiar no son ni pueden ser suficientes como en efecto ha ocurrido en el presente caso.

En efecto, ha considerado la Corte Constitucional que:

El derecho a obtener reparación es de carácter integral. Esto significa que su alcance excede la visión meramente económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño, y debe abarcar todos los Página 47 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y comunitario. En el plano individual, la Corte ha sostenido que las medidas de reparación se extienden a“(i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral”. En el plano comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición, y acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Adicionalmente, deben considerarse incluidas dentro del derecho a la reparación individual las medidas de rehabilitación, que han sido definidas por la Corte como las ‘acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito’, y las medidas de garantía de no repetición (Sentencia T- 458 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 reconoce el derecho a la reparación integral de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y regula las medidas pertinentes para tal efecto, entre las cuales se destacan las medidas de no repetición que aluden a los mecanismos institucionales dirigidos a evitar una nueva victimización, ya que esto supondría una abrupta ruptura del proceso de reparación integral emprendido.

De la citada disposición ha de resaltarse que:

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a)

Existen medidas de asistencia y medidas de ayuda

humanitaria a favor de las víctimas complementarias a las medidas específicas de reparación.

b)

Las dimensiones de la reparación integral son de

carácter individual, colectiva, material, moral y simbólica.

c)

La aplicación de las medidas ha de darse según la

vulneración

de

los

derechos

a

las

víctimas

y

las

características del hecho victimizante con lo cual no existe un término determinado para su ejecución.

d)

Las medidas de reparación integral son adicionales a

la política social del Gobierno Nacional.

En esta perspectiva victimológica la reparación integral es un derecho en cuya realización deben concurrir solidaria y corresponsablemente no sólo la Familia, y la Sociedad sino también el Estado a través de los poderes públicos, como la administración de Justicia, por esta razón al Ministerio Público le cabe una honda preocupación por el trato que ha dado la Juez Constitucional a la Accionante al endilgarle que ha utilizado arbitraria y veladamente la administración de justicia

para

obtener

un

provecho

Productoras Accionadas, interés

económico

de

las

amparado en su sentir en

una infundada solicitud de protección de los derechos fundamentales de su hijo, actuación que desconoce, por una parte, el principio de la buena fe, que también obliga al Juez de Tutela, y que, de conformidad con el artículo 83

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constitucional, se presume en todas las actuaciones que loa particulares adelanten ante las autoridades públicas; pero también es distante de la obligación constitucional y legal que tiene particularmente al tenor de lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1448 de 2011 en cuanto que “el fundamento axiológico de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, es el respeto a la integridad y a la honra de las víctimas, [las cuales] deberán ser tratadas con consideración y respeto, participarán en las decisiones que las afecten, para lo cual contarán con información, asesoría y acompañamiento necesario y obtendrá la tutela efectiva de sus derechos en virtud del mandato constitucional, deber positivo y principio de la dignidad”, por lo que este Ministerio Público exhorta comedidamente a los Funcionarios Públicos que de una u otra manera intervengan en el trámite de la presente tutela tengan una especial consideración con la Señora C. R. y su hijo menor de edad por las razones esgrimidas en precedencia. En un Estado Social de Derecho, un Juez Constitucional puede no compartir la argumentación de las partes, pero debe ser respetuoso de ellas y evitar que con sus consideraciones quienes

hayan

sido

víctimas

del

conflicto

armado,

de

violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional de los derechos humanos por acudir de buena fe a la jurisdicción constitucional resulten revictimizadas.

(ix) Que las medidas de reparación integral son diferentes de las medidas de restablecimiento de derechos establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

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Para ello basta corroborar que el objeto del marco normativo de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) es distinto del establecido en la Ley 1448 de 2011.

El objeto de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) es “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligatoria de la familia, la sociedad y el Estado” (artículo 2°), mientras que la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas) tiene por objeto “establecer medidas en el marco de la justicia transicional para hacer efectivo el goce de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” (artículo 2°).

En mérito de lo que antecede, justo es reconocer que la Accionante como su hijo menor de edad tienen derecho a la protección de sus derechos como niño y como mujer, respectivamente, con el carácter reforzado que les reconoce los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Política, pero

también

violaciones

a

en los

su

condición

Derechos

de

víctimas

Humanos

y

de al

graves Derecho

Internacional Humanitario, el Estado y sus agentes han de garantizarles el fortalecimiento de su autonomía y la plenitud de sus derechos como ciudadanos al amparo del principio de la buena fe y el enfoque diferencial , los cuales han sido Página 51 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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desconocidos manifiestamente por el a quo (Artículos 5° y 13 de la Ley 1448 de 2011).

En este orden de ideas, las víctimas del conflicto armado interno en Colombia como C. R. y su hijo menor de edad son acreedoras de unas medidas especiales de protección con un enfoque

diferencial

y

de

discriminación

positiva

y

los

funcionarios públicos tienen entre otros deberes en el marco de la Ley 1448 de 2011 los de “(…) 3. Tratar a las víctimas con humanidad y respeto de su dignidad y derechos humanos. 5. Tratar a las víctimas con consideración y atención especiales para

que

los

procedimientos

jurídicos

y

administrativos

destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma” deberes que lógicamente se extienden a cualquier actuación administrativa o judicial y que de ser incumplidos por los Servidores Públicos “sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que hubiere lugar, [les acarrearan sanciones]ante los Tribunales y [los] Juzgados competentes por dichas infracciones (Artículo 180 de la Ley 1448 de 2011).

6. Conclusiones y petición

Por las anteriores consideraciones, esta Vista Fiscal solicita al Juez Constitucional de segunda instancia que revoque la Sentencia proferida por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, D.C., en la acción de tutela 34257 y adopte, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política, los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1448 de 2011, así como las normas Página 52 de 53 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

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concordantes todas las acciones necesarias para proteger en debida forma al menor de edad afectado en sus derechos fundamentales por el rodaje, la exhibición y la promoción de la película “Operación E” y que determine la forma como debe compensarse los daños presentes y futuros de esa vulneración por parte de las Accionadas.

Sin más consideraciones que las aducidas en la presente impugnación de la Sentencia de Tutela de 30 de enero de 2013, proferida por su Despacho, le solicito, Señora Juez, remita el expediente ante el Superior jerárquico correspondiente con el fin de que la acción de tutela continúe el trámite ante el Juez Constitucional de Segunda Instancia. Reciba, Señora Juez, mi cordial saludo,

ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos, De la Infancia, la Adolescencia y la Familia

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