doctrina constitucional Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano Roberto Viciano Pastor* Rubén Martínez Dalmau**

RESUMEN

Desde su nacimiento, el constitucionalismo democrático ha reflejado la lucha por la emancipación de los pueblos. En el caso latinoamericano, el constitucionalismo fundacional trajo la voluntad emancipadora propia de la revolución democrática, aunque la pronta imposición del constitucionalismo liberal conservador pronto truncó cualquier expectativa de cambio democrático. Hasta hace unas décadas, cualquier referencia al constitucionalismo latinoamericano estaba marcada por el estigma del constitucionalismo fallido; aquel que no ha sido capaz de avanzar con la profunda transformación de las sociedades. Desde la década de los ochenta y, en particular, a partir de 1991, se producen diversas experiencias que pueden derivar en nuevas categorías. El problema no era solo de aplicación de las nuevas constituciones –concepto fuerza del neoconstitucionalismo– sino, como se está demostrando, también de legitimidad de las nuevas constituciones. El artículo desarrolla las bases para la construcción doctrinal de una categoría, nuevo constitucionalismo que, a principios del siglo XXI, solo podría derivarse de la suma de legitimidad, aplicación y profundización democrática que tiene lugar en las nuevas constituciones latinoamericanas.

i. Constitucionalismo y democracia: De dinámicas enfrentadas en un destino común1

Uno de los lugares comunes más manidos, y no por ellos menos ciertos, en el ámbito de

la teoría política, trata sobre la supuesta cosustancialidad entre democracia y constitucionalismo, una simbiosis histórica y conceptual que hundiría sus raíces en la aparición del constitucionalismo y mantendría la conexión

* Catedrático de Derecho Constitucional, Universitat de València. ** Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universitat de València. 1 El presente trabajo desarrolla la ponencia defendida en el Congreso Mundial de Constitucionalistas (2010), y recoge una versión para su publicación en América Latina del análisis y las conclusiones que se avanzaron en VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para una construcción doctrinal”. En: Revista General de Derecho Público Comparado. N° 9, 2011.

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hasta la actualidad. Pero nada más lejos de la realidad; constitucionalismo y democracia no solo tienen orígenes diferentes, sino que conceptualmente han constituido ideas y prácticas antagónicas hasta el liberalismo revolucionario, inaugurado en Estados Unidos y en Francia hace algo más de dos siglos. Tanto si partimos de una noción histórico-política de Constitución –organización sociopolítica de una comunidad– como de la Constitución como documento racionalizado propio del Estado liberal, o nos refiramos al marco teórico como al práctico de su aplicación, se ha demostrado la lejanía que puede existir entre el constitucionalismo y la democracia2. El objeto de este trabajo es demostrar algunas características de lo que puede denominarse nuevo constitucionalismo, fundado en el mismo objetivo del constitucionalismo liberal revolucionario de encontrar en la simbiosis entre constitucionalismo y democracia un punto de llegada, así como de su aplicación en las últimas constituciones democráticas latinoamericanas. Referirnos a una nueva categoría en

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el estudio del constitucionalismo no es, desde luego, habitual. Si existe una disciplina en las ciencias jurídicas que parece contar como cualidad intrínseca problemas para la innovación es, desde luego, el Derecho Constitucional y el estudio de su dimensión histórica y política que denominamos constitucionalismo. Se trata de un ámbito donde es difícil la innovación y la experimentación, más propia –y en muchos casos relativamente fácil– de otras disciplinas jurídicas. Seguramente la razón se encuentra en la íntima relación entre democracia, gobierno y Derecho; fundamentos del constitucionalismo en general, y del Derecho Constitucional, entendido como la dimensión jurídica del constitucionalismo, en particular. En efecto, cuando las innovaciones afectan a la legitimidad del poder público –democracia–, al ejercicio de este poder –gobierno– o a la materialización constitucional de los anteriores –Constitución, ordenamiento jurídico–, son poco atractivos los procesos innovadores3, en especial cuando el devenir histórico ha enseñado que no todo avance en este campo se consolida siempre y de forma inmediata4.

En general, sobre la relación entre constitucionalismo y democracia, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica-Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, en particular las pp. 140-178. Respecto a los caminos asincrónicos de construcción del constitucionalismo y la democracia, cfr. FIORAVANTI, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001, p. 71 y ss. El lúcido análisis de Pisarello es importante para comprender la involución conservadora del concepto de Constitución democrática surgido después del liberalismo revolucionario. Cfr. PISARELLO, Gerardo. Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático. Trotta, Madrid, 2011, p. 89 y ss. A nadie escapa que, en muchos casos, esta dificultad en la innovación deriva del planteamiento de que la fuerza del constitucionalismo se limita a los términos de la ley, que ordenan –y, por lo tanto, limitan– el poder derivado de la voluntad democrática. En términos de García Roca, al fin y al cabo “el problema del Derecho Constitucional es siempre el mismo, siglo tras siglo, desde nuestros precursores ilustrados: limitar al Príncipe, controlar el poder, para permitir la libertad política de los ciudadanos. O, en otras palabras, salvaguardar el Estado de Derecho para que, dentro de sus límites, operen la soberanía popular y el principio democrático”. GARCÍA ROCA, Javier. “Del principio de la división de poderes”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 108, abril-junio de 2000, p. 70. Lo que no implica, desde luego, que la soberanía popular y el principio democrático actúen exclusivamente en el marco del orden jurídico; pero sí que también extienden sus efectos en el mundo de lo ordenado. Respecto a la tensión entre democracia y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica, México, 2006. Como ocurrió principalmente con la reacción conservadora a la propuesta liberal revolucionaria que dio inicio al constitucionalismo, y que Pi y Margall, protagonista directo del vuelco conservador, calificó de “situación falsa de los reaccionarios”. Ya a mediados del siglo XIX, cuando se apreciaba la victoria del constitucionalismo conservador frente a la revolución, Pi y Margall afirmaba de la Constitución francesa de 1793 que los jacobinos escribieron “una declaración de los derechos del hombre, que con sobrada razón se ha hecho famosa. Consignar nuestros derechos es consignar nuestra soberanía, y consignar la soberanía individual es consignar la de los pueblos (…). Los autores de nuestras constituciones no han dejado de seguir en esto las pisadas de aquellos revolucionarios, célebres para siempre en los fastos de la historia; mas con tan poco acierto y filosofía tan escasa, que no puedo menos que volver a descargar sobre ellos todo el peso de mi crítica”. PI Y MARGALL, Francisco. La reacción y la revolución. Estudios políticos y sociales. M. Rivadeneyra, Madrid, 1854, p. 158. Peces-Barba definirá este giro conservador de la siguiente manera: “Los sectores antimodernos, tradicionalistas y contrarrevolucionarios plantearán una alternativa de Constitución como un orden natural e histórico que condicione al Derecho que es solo reflejo de ese orden previo. Estamos ante una deriva del Derecho Natural ontológico, de un depósito histórico duradero, de un modelo con una estructura fundamental y estable de una sociedad que es conforme al orden natural” (PECES-BARBA, Gregorio. “La constitución y la seguridad jurídica”. En: Claves de la Razón Práctica. N° 138, diciembre de 2003, p. 5).

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De esa manera, el Derecho Constitucional sigue fundamentándose en categorías intrínsecamente liberales, y que son difíciles de cuestionar sin crear discordias. Este planteamiento, desde luego, tiene sus ventajas. Establecer modelos teóricos y estudiar casos prácticos en torno a los mismos conceptos fortalece la creación de un entramado académico que otorga seguridad investigadora, expositiva y, especialmente, argumentadora. Se trata, sin ninguna duda, de la disciplina menos formalista y, por ello, más cercana a consideraciones generales sobre la democracia, el poder y los derechos. Pero, al mismo tiempo, su propia naturaleza, una vez que escapa del corsé formalista, condiciona la aparición de nuevas categorías y favorece la revisión constante de conceptos. Al fin y al cabo, el Derecho Constitucional no es otra cosa que la actividad jurídica que ha seguido a un modelo histórico de limitación y legitimidad del poder (constituido); esto es, del gobierno. Y, en este sentido, por la propia naturaleza de la legitimidad y la limitación de este poder, debe más a los procesos políticos que a las formalidades jurídicas, que solo son un medio para aquel fin. Desde este punto de vista, y sin restringirse en las conceptualizaciones clásicas, la evolución del Derecho Constitucional se ha planteado desde cuatro grandes paradigmas propios de los momentos constituyentes que correspondieron las vivencias históricas del constitucionalismo5: el surgimiento del constitucionalismo liberal revolucionario durante las revoluciones burguesas, a partir de finales del siglo XVIII; la evolución conservadora del planteamiento revolucionario hacia el positivismo y el primitivo concepto de Estado de Derecho, fruto de la renovada coalición entre

clases burguesas y monarquías o sectores conservadores, que vio su auge durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX; el constitucionalismo democrático, durante las primeras décadas del siglo XX, producto del enfrentamiento del Estado liberal conservador a las amenazas políticas, sociales y económicas, que provocaron el retorno del problema de la legitimidad del poder –problema que había sido apartado desde el contractualismo–; y el constitucionalismo social, cuyo objetivo nunca bien concluido era garantizar los derechos sociales que, por la vía del hecho, conformaron el fundamento de las políticas caracterizadoras del Estado del bienestar y que, académicamente, se conceptualizó en el actualmente vigente concepto de Estado Social y Democrático de Derecho; aquel que, según el planteamiento de Habermas, completaba los movimientos emancipadores de la burguesía y la socialdemocracia con las pretensiones de reconocimiento de las identidades colectivas y con las demandas de igualdad de derechos de las formas de vida culturales6. Pero desde hace unas décadas, el planteamiento va más allá. En la teoría, principalmente a raíz de la consolidación de la corriente neoconstitucional –que es, al mismo tiempo, neoconstitucionalista–, se ha avanzado hacia la diferenciación entre el concepto formal y material de Estado Constitucional. La distinción estriba en entender que no es un Estado (neo)constitucional aquel con presencia de una constitución únicamente en sentido formal7, sino el que cuenta con una Constitución propia de la evolución del Estado Social y Democrático de Derecho hacia la forma más avanzada, capaz de suplir sus falencias. Desde esta propuesta, el Estado Constitucional, en

5 Para una visión sucinta de los momentos constituyentes cfr., en general, VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”. En: Ágora-Revista de Ciencias Sociales. N° 13, 2005, pp. 55-68. 6 HABERMAS, Jürgen. “La lucha por el reconocimiento en el Estado Democrático de Derecho”. En: Daimon. Revista de Filosofía. N° 15, 1997, p. 25 y ss. Sobre la evolución desde el Estado liberal revolucionario hasta el Estado Social y Democrático de Derecho, de entre la amplia bibliografía al respecto, cfr. HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, México, 2001. 7 En términos de Aguiló, cuando nos preguntamos qué es el Estado constitucional, “una respuesta fácil (pero inútil) consistiría en afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con una constitución” (AGUILÓ REGLA, Josep. “Sobre la constitución del Estado constitucional”. En: Doxa. N° 24, 2001, p. 450).

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Al respecto, aun cuando es imesencia, propone la profundiComo teoría del Deposible no reconocer los avanzación del concepto de Consrecho, el neoconstitucioces principalmente en el constitución en su determinación nalismo ... está caracterititucionalismo europeo a partir sobre el ordenamiento jurídizado por una Constitución del constitucionalismo democo. Se incide, por ello, en la invasora, por la positivizacrático iniciado en las primenormativa constitucional. El ción de un catálogo de deras décadas del siglo XX, en principal objetivo de la Consrechos, por la omniprela práctica ha sido en América titución del Estado Constisencia en la Constitución Latina donde han tenido lugar tucional, es, en términos de de principios y reglas, y los últimos intentos de realizaFavoreu, la constitucionalizapor algunas peculiarición práctica de estos modeción del ordenamiento jurídidades de la interpretación y de la aplicación los, fruto de las condiciones co8. Una constitucionalización de las normas constitusociales y políticas presentes que puede ser comprobable cionales... en determinados países –consa través de determinadas catitucionalismo necesario– y racterísticas que Guastini9 ha por medio de asambleas consdenominado condiciones de constitucionalización, y que hacen referencia tituyentes, plenamente democráticas, que han a los grados en que materialmente se apunta, traducido a los textos constitucionales la vodesde la perspectiva de la Constitución, hacia luntad revolucionaria de los pueblos. Se trata de una aportación crucial, de relevancia recoel Estado Constitucional. nocible, del clásicamente relegado constituPero, además, el avance en la construccionalismo latinoamericano al nuevo constición doctrinal –y, en lugares muy concretos, tucionalismo, y que comienza a denominarse 10 en la nomenclatura jurídica – del concepnuevo constitucionalismo latinoamericano. to neoconstitucional de Estado Constitucional ha completado su trazado en la teoría de- II. Neoconstitucionalismo como mocrática de la Constitución: la Constitución corriente doctrinal consolidada y nuevo constitucionalisentendida como fruto del poder constituyenmo como corriente doctrinal te, legitimada democráticamente, plenamenen configuración te normativa y cuyo objetivo es materializar la voluntad de los pueblos expresada en el Cabe, llegado a este punto, realizar algunas uso su poder (constituyente). Desde este pun- precisiones sobre algunos de los conceptos to de vista, se supera el concepto de Constitu- utilizados hasta el momento: neoconstitucioción como limitadora del poder (constituido) nalismo, nuevo constitucionalismo, y nuevo y se avanza en la definición de la constitución constitucionalismo latinoamericano, y ponercomo fórmula democrática donde el poder los en relación con al fundamento democrático en la legitimidad del poder público. constituyente expresa su voluntad.

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En general, cfr. FAVOREU, Louis. “La constitutionalisation du droit”. En: AA.VV. L’unité du droit. Mélanges en hommage a Roland Drago. Económica, París, 1996. 9 Para Guastini, son siete las condiciones de constitucionalización las que deben satisfacer un ordenamiento jurídico para ser considerado como “impregnado” por las normas constitucionales. La lista, que el autor entiende que puede no ser completa y presenta como una propuesta de inicio para el debate doctrinal, comprende la rigidez constitucional, la garantía jurisdiccional de la constitución, su fuerza vinculante, la “sobreinterpretación” de la constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme de las leyes, y la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas. Cfr. GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 50-57. 10 Seguramente la novedad más representativa al respecto es la incorporación del concepto “Estado constitucional de derechos y justicia” en el artículo primero de la Constitución ecuatoriana de 2008, que omite –por entenderla incorporada en la definición anterior– la referencia al Estado Social y Democrático de Derecho. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha determinado que este concepto “denota a la Constitución como determinadora del contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder, siendo los derechos de las personas, a la vez, límites del poder y vínculos, por lo que la Constitución de la República es de directa e inmediata aplicación, y los derechos y garantías en ellas contenidos justifican el orden institucional” (Sentencia de la Corte Constitucional 005-09-SEP-CC, segunda consideración).

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Como se ha hecho referencia, el estudio del constitucionalismo desde su origen hasta el Estado Social ha mostrado la perspectiva de un constitucionalismo en evolución: el constitucionalismo como corriente ideológica arrancaría, como es bien conocido, a partir del siglo XVII durante el desarrollo del pensamiento liberal y la defensa del límite al poder; asumiría rasgos esencialmente diferentes, basándose en la legitimidad democrática del poder y ya no en la Constitución como límite, con el radicalismo democrático; se realizaría jurídicamente con el concepto racional-normativo de Constitución durante las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII; y evolucionaría hasta las constituciones del Estado Democrático y Social de Derecho, salvo el largo periodo involutivo conservador, apuntalado por el positivismo, que arrancó con el vuelco conservador del recién nacido constitucionalismo liberal revolucionario y se prorrogó hasta las primeras constituciones europeas del Estado democrático, a caballo entre el siglo XIX y el XX. El neoconstitucionalismo, como explica Carbonell, pretende explicar este conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, en particular a partir de la década de los setenta. Son constituciones “que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos”. Se aluden como constituciones representativas la española de 1978 o la brasileña de 198811. Aunque no se queda ahí: “desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como un modelo estático, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos”. Es fruto de estas evoluciones, que aparece la necesidad de

constatar teóricamente el concepto de Estado (neo)constitucional, y poner en evidencia sus consecuencias prácticas12. Ahora bien, el neoconstitucionalismo desde este punto de vista es una teoría del Derecho13 y no, propiamente, una teoría de la Constitución, aunque tampoco pretende serlo. Su fundamento es el análisis de la dimensión positiva de la Constitución, para lo cual no es necesario adentrarse en los supuestos y condiciones de legitimidad democrática y de la fórmula a través de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida. De esa manera, el neoconstitucionalismo reivindica el Estado de Derecho en su significado último, después de explicar la evolución del concepto hasta lo que representaría en la actualidad. Ferrajoli se refiere a dos modelos de Estado de Derecho: “el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional) producto, a su vez, de la difusión en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias” y se pregunta, finalmente, si las condiciones críticas actuales que manifiestan un colapso de la capacidad reguladora de la ley y la pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes del Derecho no estarán apuntando hacia un tercer modelo ampliado de Estado de Derecho14. En definitiva, el neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, alejarse de los esquemas del positivismo teórico y convertir al Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho. La presencia hegemónica de los principios como criterios de interpretación en el constitucionalismo ha sido, como afirma

11 CARBONELL, Miguel. “El neoconstitucionalismo en su laberinto”. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2007, pp. 9 y 10. 12 Carbonell, Miguel, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 9. 13 Ibíd. p. 10. 14 FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., pp. 13-29.

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Sastre, la principal herramienta de ataque al positivismo jurídico. “Estos principios, que aspiran a conceder unidad material al sistema jurídico aunque estén presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación, que era uno de los pilares del positivismo teórico”15. Como teoría del Derecho, el neoconstitucionalismo –en particular a partir de los principios– aspira a describir los logros de la constitucionalización, entendida como el proceso que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Por esta razón, está caracterizado por una Constitución invasora, por la positivización de un catálogo de derechos, por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de la ley16. Se trata, en definitiva, de recuperar el concepto de Constitución y fortalecer su presencia determinadora en el ordenamiento jurídico. A los efectos de lo que aquí se pretende defender, lo más relevante es que el neoconstitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de años de teorización académica mientras que, como vamos a ver a continuación, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia, producto más de las reivindicaciones populares y de los movimientos sociales que de planteamientos teóricos coherentemente armados. Y consiguientemente, el nuevo constitucionalismo carece de una cohesión y una articulación como sistema cerrado de análisis y proposición de un modelo constitucional. Sin embargo, a pesar de que el nuevo constitucionalismo latinoamericano demuestra con innumerables ejemplos que no hay un elenco de soluciones extrapolables a cualquier país latinoamericano –lo que, de hecho, le caracterizará–, también es cierto que existen unos rasgos

comunes bastante bien definidos que permiten afirmar, como señala el título de este trabajo, que se trata de una corriente constitucional en periodo de construcción doctrinal. El nuevo constitucionalismo mantiene las posiciones sobre la necesaria constitucionalización del ordenamiento jurídico con la misma firmeza que el neoconstitucionalismo y plantea, al igual que este, la necesidad de construir la teoría y observar las consecuencias prácticas de la evolución del constitucionalismo hacia el Estado Constitucional. Pero su preocupación no es únicamente sobre la dimensión jurídica de la Constitución sino, incluso en un primer orden, sobre la legitimidad democrática de la Constitución. En efecto, el primer problema del constitucionalismo democrático es servir de traslación fiel de la voluntad constituyente y establecer los mecanismos de relación entre la soberanía, esencia del poder constituyente, y la Constitución, entendida en su sentido amplio como la fuente del poder (constituido y, por lo tanto, limitado) que se superpone al resto del Derecho y a las relaciones políticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo reivindica el carácter revolucionario del constitucionalismo democrático, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la Constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último de la razón de ser del poder constituido. Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la exterioridad de la Constitución; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza solo puede ser extrajurídica. Posteriormente –como consecuencia de aquella–, interesa la interioridad de la Constitución, con particular referencia –y en ese punto se conecta con los

15 SASTRE ARIZA, Santiago. Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 145. 16 COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 83.

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postulados neoconstitucionalistas– a su normativa. Desde los axiomas democráticos, el fundamento de la constitucionalización del ordenamiento jurídico solo puede encontrarse en que la Constitución es el mandato del constituyente, y refleja su voluntad. Por esa razón, el Estado Constitucional solo puede ser el Estado regido por una Constitución del Estado Constitucional, pero entendida como una Constitución que está legitimada democráticamente por el poder constituyente –y que, como consecuencia de ello, refleja su voluntad–, y una Constitución que rige sin excepciones las relaciones jurídicas y políticas creadas a partir de ella. El nuevo constitucionalismo es, en consecuencia, una teoría del Derecho, pero solo subsidiariamente y en la medida en que la Constitución rige el resto del ordenamiento jurídico; el nuevo constitucionalismo es, principalmente, una teoría (democrática) de la Constitución. Teoría que, como se ha aludido, en América Latina ha pasado a convertirse en práctica, realizada a través de determinados procesos constituyentes latinoamericanos que han producido nuevas constituciones. En efecto, a través de los últimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales que han buscado, en un mare magnum de obstáculos y dificultades, no solo ser fiel reflejo del poder constituyente sino, a continuación, permear el ordenamiento jurídico y revolucionar el statu quo de sociedades en condiciones de necesidad. Como se ha afirmado en otro lugar, las condiciones sociales en América Latina no dejan muchos resquicios para la esperanza, pero uno de ellos es el papel de un constitucionalismo comprometido. Un

constitucionalismo que pueda romper con lo que se considera dado e inmutable, y que pueda avanzar por el camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de América Latina, conforman el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano17. Sin duda, como afirman Gargarella y Courtis, una de las principales preguntas que las nuevas constituciones latinoamericanas vienen a responder –aunque no la única– es cómo se soluciona el problema de la desigualdad social18. El hecho de que se trate de sociedades de las muchas que no experimentaron el Estado social, induce a pensar que las raíces sociales de las manifestaciones de protesta en América Latina conducirán a la búsqueda de formas de rescate de la dignidad de los pueblos, de reivindicación de sus derechos, de exigencia de lo que les corresponde, a través de mecanismos globalmente transformadores y que funcionen. Los procesos constituyentes latinoamericanos, por lo tanto, se circunscriben en el abanico –por otra parte tampoco muy amplio– de mecanismos de cambio y, por ello, pasan a ser procesos necesarios en el devenir de la historia19, como resultado directo de los conflictos sociales que aparecieron durante la aplicación de políticas neoliberales, particularmente durante la década de los ochenta, y de los movimientos populares que intentaron contrarrestarlos20. La traslación de sus necesidades a los textos constitucionales a través, entre otros, de cambios constitucionales, se traducen en la culminación de un camino progresivo hacia lo que se conoce como nuevo constitucionalismo latinoamericano21.

17 VICIANO y Martínez. “El proceso constituyente…”. Ob. cit., p. 60 y ss. 18 GARGARELLA, Roberto y COURTIS, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Cepal, Santiago de Chile, 2009, p. 11. 19 VICIANO y MARTÍNEZ, “El proceso constituyente…”. Ob. cit., p. 61. 20 Cfr., en general, Seoane, José; Taddei, Emilio; y Algranati, Clara. “Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en América Latina”, en Borón, Atilio y Lechini, Gladys, Política y movimientos sociales en un mundo hegemónico. Lecciones desde África, Asia y América Latina. Clacso, Buenos Aires, 2006, p. 227 y ss. 21 DE CABO DE LA VEGA, Antonio. “Las transformaciones institucionales”. En: Venezuela, a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, López Icaria, Juan Torres (coordinador), Barcelona, 2006, p. 33 y ss.

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Neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, por tratarse de corrientes complementarias en sus principales postulados y, especialmente, en su objetivo –esto es, el razonamiento sobre el acceso al Estado constitucional–, muchas veces se asocian no con procesos constituyentes y constituciones –por tanto, análisis teórico-prácticos cuya referencia es la Constitución y su legitimidad–, sino con fórmulas concretas de gobierno, como el neopopulismo, calificativo que han recibido varias experiencias de gobierno en el marco de las nuevas constituciones22. Edwards, por ejemplo, afirma que, en relación con las nuevas constituciones latinoamericanas, “el neoconstitucionalismo acepta y promueve el uso recurrente de plebiscitos y referendos para poder avanzar en sus agendas políticas y sociales. Es decir, esta novel doctrina ha elevado una de las características fundamentales del populismo –el que el líder populista apele de manera directa a las masas para obtener sus objetivos– a nivel constitucional”23. Pero la posición tanto del neoconstitucionalismo como del nuevo constitucionalismo es la diametralmente opuesta a la que plantea este autor. Con independencia de la necesidad de revisar el concepto de populismo, que excede el

objetivo del presente trabajo, lo cierto es que para estas corrientes el avance democrático se realiza en el marco de la Constitución, y no a través de la relación directa entre el líder y las masas. Es el gobierno el que está legitimado por el pueblo y no, desde luego, al contrario. El diseño del campo de acción jurídicopolítica, en cada caso, se establece a través de la Constitución, única norma directamente legitimada por el pueblo en uso de su exclusivo poder constituyente. De hecho, es en ese marco donde se circunscribe, por ejemplo, la activación del poder constituyente en Ecuador diez años después de aprobada la Constitución de 199824 o su posterior revisión constitucional votada por el pueblo ecuatoriano o la derrota de la reforma constitucional promovida por Hugo Chávez en Venezuela en diciembre de 200725. Tampoco acierta el autor con otros elementos, como la posibilidad de reelección indefinida, que nunca han sido defendida por posiciones neoconstitucionalistas por no tratarse del campo de la aplicación constitucional, ni por la mayoría de quienes han teorizado sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, aunque finalmente se ha incorporado al texto constitucional venezolano por la voluntad del poder constituyente26.

22 Un ejemplo comparado entre el caso colombiano y el venezolano se encuentra en PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo, y CARDONA RESTREPO, Porfirio. “El neopopulismo: una aproximación al caso colombiano y venezolano”. En: Estudios Políticos. N° 34, enero-junio de 2009, pp. 163-184. 23 EDWARDS, Sebastián. Populismo o mercados. El dilema de América Latina. Norma, Bogotá, 2009, p. 233. 24 La historia constitucional ecuatoriana, en buena medida, había sido más evolucionada que en el resto de América Latina por la temprana aprobación –y revisión– de la Constitución ecuatoriana de 1998, la cual incorporó una serie de avances que, si bien no fueron suficientes y exigieron una revisión total una década después, sí apuntaban hacia el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia”. En: La Tendencia. Revista de Análisis Político. N° 9, marzo-abril de 2009, pp. 37-41. 25 Derrota que pudo deberse a que, aunque se considerara necesaria la introducción de modificaciones en el texto para profundizar en el proceso de cambio, la forma y el fondo del proyecto no eran los oportunos. En su forma, la propuesta era mejorable técnicamente y de fondo, e incorporaba elementos extremadamente complejos, e impropios de un cambio de avanzada. Se trataba de un proyecto que no cumplía con las expectativas de profundización del cambio del modelo económico y social; aparecían muchos conceptos que, al menos en la propuesta de reforma, no estaban suficientemente concretados; no avanzó suficientemente en las garantías de los derechos económicos y sociales, ni en los mecanismos concretos de transformación del modelo de producción. Por otra parte, el proyecto no solo no profundizaba en la democracia participativa, sino que endurecía varias condiciones para su aplicación, lo cual suponía un grave error, especialmente cuando la diferencia entre el proceso de cambio venezolano y otros procesos sociales ha sido justamente la legitimidad que proporciona la participación. Y, por último, se pudo haber apelado, y no se hizo, al mecanismo adecuado para la realización de los cambios: la asamblea constituyente. En general, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Necesidad y oportunidad en el proyecto venezolano de reforma constitucional (2007)”. En: Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales. Vol. 14, N° 2, 2008, pp. 102-132. 26 Afirma Edwards, citando a los autores del presente trabajo, que “quienes apoyan estas disposiciones argumentan que todo lo que han hecho es incorporar los deseos de las personas –el soberano último– a la Carta Magna del país. Además, han dicho que los sistemas parlamentarios, como los de los países europeos, permiten que un partido o una coalición dada sea reelegida de manera ilimitada, y que mientras ese partido mantenga a su líder, él o ella puede seguir al mando del ejecutivo por un periodo ilimitado de tiempo”. Estos argumentos, afirma el autor, no tienen en cuenta que en un sistema parlamentario es posible censurar al primer Ministro, una opción que no está disponible en la Constitución venezolana, “donde los ministros pueden ser censurados,

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Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo constitucionalismo ... III. El primer elemento común al nuevo constitucionalismo latinoamericano: los procesos constituyentes democráticos

El nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido calificado como constitucionalismo sin padres27, se diferencia en el campo de la legitimidad del constitucionalismo anterior por la naturaleza de las asambleas constituyentes. Desde las constituciones fundacionales latinoamericanas –que, por otro lado, fueron más cercanas al liberalismo conservador que al revolucionario– América Latina había carecido de procesos constituyentes ortodoxos –esto es, plenamente democráticos– y, en cambio, había experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos de las élites y alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente. La evolución posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las nuevas constituciones se fundamentó en el nominalismo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia efectiva de la constitución en el ordenamiento jurídico y en la sociedad. En general, las constituciones del viejo constitucionalismo no cumplieron más que los objetivos que habían determinado las élites: la organización del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos básicos de un sistema democrático formal.

Se puede, de esta forma, distinguir en el origen de las constituciones latinoamericanas un primer constitucionalismo fundacional, de carácter claramente democrático-revolucionario, y un constitucionalismo criollo, fruto de la involución conservadora del primer constitucionalismo latinoamericano28. Formalmente, las constituciones del liberalismo revolucionario latinoamericano cuentan con una serie de rasgos comunes propios de los tiempos de convulsión en los que vivió y de la simbiosis entre las ideas radicales y las tradicionales, característica de la discusión de planteamientos e intereses entre las elites formadas en la época; las mismas elites ilustradas que se debatían entre la necesidad de crear Estado, la oportunidad de realizarlo sobre las bases de voluntades mayoritarias –es decir, el carácter revolucionario del constitucionalismo fundacional– y la oportunidad de renunciar a privilegios pero, a la vez, mantener situaciones de poder que producirían previsibles cuestionamientos por parte de las mayorías populares. Coherentemente con los fundamentos teóricos, las constituciones fueron producto de asambleas constituyentes donde se debatió el alcance y consecuencias de su establecimiento. Como afirma Brewer-Carías, todas las constituciones fundacionales latinoamericanas tuvieron lugar por voluntad popular expresada a través de congresos, convenciones o asambleas



pero no el jefe del ejecutivo al mando de la nación” (EDWARDS, Sebastián. Populismo o mercados… Ob. cit., p. 236). La desinformación en este análisis es evidente, y trasluce la desconfianza conservadora hacia las decisiones democráticas. Los autores, en el trabajo citado por Edwards, se limitaron a explicar las condiciones en que se dio el debate sobre la reforma constitucional venezolana intentada en 2007, y entre ellas la necesidad de comprender desde el marco comparado que la revocatoria del mandato del Jefe de Estado, presente en todas las constituciones latinoamericanas desde la venezolana de 1999 –y, de hecho, aplicada en Venezuela en 2004–, fungía de moción de censura en un sistema presidencialista. Pero en ningún momento defendieron la reelección ilimitada; es más, afirmaron, en relación con el proyecto de reforma constitucional, el peligro que suponía “el retroceso que se experimentaba en el concepto de democracia participativa, verdadero sustento del proceso de cambio en Venezuela desde 1998” (VICIANO y MARTÍNEZ, “Necesidad y oportunidad…”. Ob. cit., p. 124). Por otro lado, el referendo revocatorio, como el resto de mecanismos de participación previstos en la Constitución venezolana, no implican ningún tipo de previsión sobre la decisión del pueblo, como de hecho se demostró en el citado proceso fallido de reforma constitucional. Como afirma Salamanca, “la intervención política del ciudadano no está limitada por ningún tipo de orientación ideológica previa. Va más allá del sufragio, estableciéndose múltiples vías de injerencia en la cosa pública. En adelante, deberíamos ver al pueblo no solo votando, sino decidiendo los asuntos públicos” (SALAMANCA, Luis. “La democracia directa en la Constitución venezolana de 1999”. En: SALAMANCA, Luis y VICIANO PASTOR, Roberto. El sistema político en la Constitución Bolivariana de Venezuela. Vadell Hermanos, Caracas, 2004, p. 119). 27 Cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Asembleas constituíntes e novo constitucionalismo en América Latina”. En: Tempo Exterior. N° 17, julio-diciembre de 2008, pp. 5-15. 28 Sobre el concepto de constitucionalismo criollo, cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Constitucionalismo fundacional en América Latina y su evolución: entre el constitucionalismo criollo y el nuevo constitucionalismo”. En: García Trobat, Pilar y Sánchez Ferriz, Remedio (coordinadores). El legado de las Cortes de Cádiz. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 828-857, cuya argumentación se sigue en los párrafos siguientes.

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constituyentes, las cuales en su momento asumieron el poder constituyente originario para la organización de los Estados con forma republicana29. En cuanto a sus rasgos formales, las constituciones se proyectaron o se aprobaron como textos extensos y complejos, muy lejanos a la ortodoxia constitucional que predominará durante la etapa conservadora e incluso la evolución posterior del constitucionalismo criollo; y fueron directamente influidas por el constitucionalismo norteamericano y europeo, aunque esta influencia acabó en buena medida decantando hacia meras copias o, en el mejor de los casos, adaptaciones, de instituciones foráneas. Ya desde la primera Constitución, la venezolana de 1811, se defendía una noción de soberanía directa al referirse a la soberanía popular, emulando el preámbulo de la Constitución norteamericana de 178730. El concepto, no obstante, tenía un significado polivalente, pues

además del fundamento para el paso de la sociedad de naturaleza –con claro “sabor hobbesiano”, como afirma Pantoja31– a la sociedad civil32, la soberanía también se aplicaba en su sentido limitado como calidad de las provincias en todo aquello que no formara parte del pacto federal33, haciendo referencia a la “soberanía reservada” a los pueblos de las provincias34, o incluso en su dimensión de ejercicio indirecto, a través de los representantes de los habitantes35. Pero, a pesar del significado plural del concepto de soberanía, quedaba claro que la sanción o modificación de la Constitución solo podía tener lugar a partir de convenciones particulares de cada provincia reunidas expresamente para ello, que finaliza después de un complejo procedimiento en un congreso constituyente nacional. Se excluye, de esta forma, la posibilidad de que la Constitución pudiera ser modificada sin más por el poder constituido36. Como afirma Gargarella37, una de las primeras intuiciones de los radicales, en

29 BREWER-CARRÍAS, Allan R. “Modelos de revisión constitucional en América Latina”. En: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. N° 141, enero-diciembre de 2003, p. 116. 30 Preámbulo. “Nos el Pueblo de los Estados de Venezuela, usando de nuestra soberanía, y deseando establecer entre nosotros la mejor administración de justicia, procurar el bien general, asegurar la tranquilidad interior (…), hemos resuelto confederarnos solemnemente para formar y establecer la siguiente Constitución, por la cual se han de gobernar y administrar estos Estados”. 31 PANTOJA MORÁN, David. La idea de soberanía en el constitucionalismo latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1973, p. 87. 32 Sección primera del Capítulo VIII. Soberanía del Pueblo. Artículo 141. Después de constituidos los hombres en sociedad han renunciado a aquella libertad ilimitada y licenciosa a que fácilmente los conducían sus pasiones, propia solo del estado salvaje. El establecimiento de la sociedad presupone la renuncia de estos derechos funestos, la adquisición de otros más dulces y pacíficos y la sujeción a ciertos deberes mutuos. Artículo 142. El pacto social asegura a cada individuo el goce y posesión de sus bienes, sin lesión del derecho que los demás tengan a los suyos. Artículo 143. Una sociedad de hombres reunidos bajo unas mismas leyes, costumbres y Gobiernos forma una soberanía. 33 “Bases del Pacto Federativo que ha de constituir la autoridad general de la Confederación. En todo lo que por el Pacto Federal no estuviere expresamente delegado a la Autoridad general de la Confederación, conservará cada una de las Provincias que la componen, su Soberanía, Libertad, e Independencia”. 34 Artículo 134 (El Gobierno de la Unión). “También afianza a las mismas provincias su libertad e independencia recíprocas en la parte de su soberanía que se han reservado”. 35 Artículo 144. “La soberanía de un país, o supremo poder de reglar y dirigir equitativamente los intereses de la comunidad, reside, pues, esencial y originalmente en la masa general de sus habitantes y se ejercita por medio de apoderados o representantes de estos, nombrados y establecidos conforme a la Constitución”. 36 Capítulo séptimo. Sanción o ratificación de la Constitución. Artículo 137. “El pueblo de cada provincia por medio de convenciones particulares reunidas expresamente para el caso o por el órgano de sus electores capitulares autorizados determinadamente al intento, o por la voz de los sufragantes parroquiales que hayan formado las Asambleas primarias para la elección de representantes, expresará solemnemente su voluntad libre y espontánea de aceptar, rechazar o modificar en todo o en parte esta Constitución”. Artículo 138. “Leída la presente Constitución a las Corporaciones que hubiere hecho formar cada Gobierno provincial, según el artículo anterior, para su aprobación, y verificada esta con las modificaciones o alteraciones que ocurrieren por pluralidad, se jurará su observancia solemnemente y se procederá dentro del tercer día a nombrar los funcionarios que les correspondan de los poderes que forman la representación nacional, cuya elección se hará en todo caso por los electores que van designados”. En general, cfr. PLAZA, Elena y COMBELLAS, Ricardo. Procesos constituyentes y reformas constitucionales en la historia de Venezuela: 1811-1999. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005 (Tomo I). 37 GARGARELLA, Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860). Siglo XXI, Madrid, 2005, p. 42 y ss.

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cuanto a cómo organizar el sistema institucional, fue la de que este debía reflejar muy especialmente la voluntad mayoritaria. Dentro de la tríada de poderes normalmente aceptada para el diseño de la estructura de gobierno, el Congreso era sin duda la institución que consideraban mejor capacitada para expresar el pensamiento de la mayoría. Sus múltiples y diversos miembros, o al menos una buena parte de los mismos, surgían directamente de una elección popular, y estaban sujetos a ser reemplazados al poco tiempo. Como modo de garantizar el carácter adecuadamente representativo del Congreso, los radicales tendieron a rechazar las legislaturas bicamerales, donde una de las Cámaras, el Senado, tuviera una composición necesariamente conservadora. La propuesta del legislativo unicameral, que había tenido bastante éxito en Estados Unidos antes de la Convención Federal (Pensilvania, Vermont, Georgia, …) influyó en las constituciones radicales de países como México (Apatzingán, 1814), Perú (1823) o Ecuador (1830). En América Latina, incluso los tímidos progresos del constitucionalismo del Estado liberal revolucionario fueron pronto cuestionados por la misma burguesía que había apoyado intelectualmente y con las armas la independencia de las colonias. Este cuestionamiento se produjo especialmente cuando se avanzaba hacia la nueva situación jurídica de independencia, y cuando quedaba cada vez más lejana la capacidad de la metrópoli de llevar adelante con éxito empresas recolonizadoras. Las clases populares, muchas de las cuales apoyaban, siquiera pasivamente, la fundación republicana, y que en buena medida servían para la integración o apoyo de los ejércitos, se hacían cada vez menos necesarias siquiera como fuerzas de prevención. Las condiciones para

los cambios en las preferencias de las burguesías criollas estaban, por lo tanto, dadas, así como la alianza entre los conservadores liberales y los liberales conservadores, que ejercería una influencia decisiva hasta el siglo XX38. Si en el constitucionalismo fundacional, como afirma Gargarella, muchos radicales habían imaginado la posibilidad de reconstituir de nuevo a las sociedades americanas, erradicando de un golpe prácticas que, más allá de su valor intrínseco, habían distinguido a la región durante siglos, con la reaparición de los conservadores se hizo de nuevo presente su influencia en el desarrollo de la vida jurídica de la región. La razón de ser del constitucionalismo conservador “resulta de una combinación de autoritarismo político e imposición de valores morales”39. Ahora bien, desde la segunda mitad de la década de los ochenta, con la caída de los regímenes militares, se apreciaron en América Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia una recuperación del concepto de Constitución, y que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional40. Fix-Zamudio los señalaba a mediados de los noventa, haciendo referencia a las constituciones guatemalteca de 1985 y brasileña de 1988, entre otras, y advirtiendo que se concretaban cambios de planteamientos constitucionales que, con el tiempo, acabarían confirmándose. “Estos cambios abundantes y dinámicos indican una transformación y actualización de las leyes fundamentales de Latinoamérica, pero también señalan la creciente importancia que se otorga a los documentos constitucionales en la vida política de nuestros países, que nos conduce, así sea de manera paulatina, hacia la aplicación de dichos textos en la realidad y a superar la existencia de

38 Cfr. ROMERO, José Luis y ROMERO, Luis Alberto. Pensamiento conservador (1815-1898). Biblioteca Ayacucho, Caracas, 1978, p. 23 y ss. 39 GARGARELLA. Ob. cit., p. 85. 40 Se sigue a continuación la argumentación expuesta en VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional”. En: Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. Nº 25, verano de 2010, pp. 7-29.

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Constituciones nominales o semánticas”41. Se trataba del anuncio del fin de una era constitucional nominalista y poco original y del inicio de nuevas luces en el constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, el primer intento de transformación del constitucionalismo latinoamericano consistió principalmente en una adaptación del constitucionalismo del Estado Social europeo con rasgos del constitucionalismo norteamericano, en especial respecto al presidencialismo. Esa apuesta, que seguía importando respuestas constitucionales foráneas, introdujo sin embargo algunos rasgos diferenciales que se consolidarían en los procesos constituyentes rupturistas unos años después: la preocupación y la efectiva protección de los derechos, la preocupación por el medio ambiente o las minorías indígenas, la apuesta por la integración regional, o la incorporación de nuevas formas de organización estatal42. Los cambios constitucionales de finales de los años setenta y de la década de los ochenta no fueron producto de procesos surgidos a demanda de la sociedad ni tuvieron como objetivo la ruptura con el constitucionalismo hasta entonces existente, tanto en Latinoamérica como en otras regiones del mundo. Aunque, como se ha dicho, introdujeron regulaciones parciales que abrieron la vía para un cuestionamiento global del modelo constitucional existente. Fue el caso, principalmente, del proceso constituyente brasileño de 1987-1988, inscrito –como manifiesta Pilatti– en un proceso de transición del régimen autoritario, de naturaleza militar-empresarial, que estableció el golpe de 1964, hacia un sistema democrático. Una transición que tuvo que enfrentar sus propias contradicciones de relación con el poder constituido, en particular una Asamblea Nacional Constituyente que nació condicionada por las

reglas dictatoriales concebidas para producir mayorías parlamentarias cercanas al partido del régimen y que, por la propia dinámica constituyente, fue adoptando decisiones propias de un foro de avanzada. “El resultado de sus trabajos acabó semejándose más al modelo deseado por las fuerzas progresistas minoritarias en su interior que al modelo que pretendía el conservadurismo mayoritario que la inició”43. Pero aun así, el resultado no fue un modelo consciente de ruptura con el constitucionalismo del estado social de corte europeo, sino más bien su traslación al contexto latinoamericano. Por esas dos razones, no creemos que pueda considerarse un ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano a la Constitución brasileña de 1988, a pesar de que presenta rasgos específicos que anuncian lo que serán las apuestas centrales de ese nuevo paradigma constitucional. Por razones directamente relacionadas con las necesidades sociales y la falta de salidas democráticas, y con precedentes en varios intentos constituyentes latinoamericanos que, como se ha hecho referencia, finalmente fallaron en su legitimidad y en la reformulación del modelo, el nuevo constitucionalismo latinoamericano tuvo su origen en el proceso constituyente colombiano de principios de la década de los noventa, aunque fue fruto de reivindicaciones sociales anteriores. El proceso colombiano ya contó con las principales características del nuevo constitucionalismo: respondió a una propuesta social y política, precedida de movilizaciones que demostraban el factor necesidad, y confió en una asamblea constituyente plenamente democrática la reconstrucción del Estado a través de una nueva constitución. De hecho, Angulo se retrotrae a mediados de la década de los ochenta, cuando aparecieron en diferentes sectores de la opinión pública la

41 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Algunas tendencias predominantes en el constitucionalismo latinoamericano contemporáneo”. En: El nuevo Derecho Constitucional latinoamericano. Ricardo Combellas (coordinador), Vol. I. Fundación Konrad Adenauer, Caracas, 1996, p. 46. 42 En general, cfr. ORTIZ-ÁLVAREZ, Luis, y LEJARZA A., Jacqueline. Constituciones latinoamericanas. Academia de Ciencias Política y Sociales, Caracas, 1997, p. 14 y ss. 43 PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo. Lumen Juris, Río de Janeiro, 2008, p. 311.

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necesidad (y, por lo tanto, la posibilidad) de convocar un referéndum para aprobar la Constitución44.

“

para combatir modalidades de intimidación y de ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida necesaria para que las causas de perturbación no continúen agravándose”. Finalmente, y a pesar de los obstáculos y de la apropiación por parte de sectores políticos tradicionales de buena parte del proceso46, la Constitución colombiana de 1991 se reivindicó como un texto constitucional fuerte, capaz de cambiar de forma decisiva el devenir del país. No en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990-1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero constitucionalismo colombiano47.

[N]o tiene una identidad temporal. Es decir, no puede considerarse que el nuevo constitucionalismo latinoamericano está integrado por los textos constitucionales que se han producido en la región a partir de la Constitución colombiana de 1991.

La activación directa de la asamblea constituyente no estaba prevista, desde luego, en la Constitución colombiana de 1886, todavía vigente –con sus enmiendas– a las puertas del siglo XXI. En esas condiciones se produjo el movimiento de la séptima papeleta, a través del cual se invitaba “al electorado a pronunciarse sobre la convocatoria de una Asamblea constitucional para reformar la carta política, mediante la utilización de una papeleta de votación, entonces mecanismo utilizado, que debía ser introducida en las urnas en las elecciones del 11 de marzo de 1990”45. El resto es bien conocido: el proceso constituyente colombiano que culminó con la Constitución de 1991.

”

El elemento de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situación de emergencia en la que vivía el país se tradujeron en el propio Decreto Legislativo N° 1926, del 24 de agosto de 1990, cuando exponía que los hechos “demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar (…). (Estas) han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas

Sin embargo, el nuevo constitucionalismo latinoamericano no tiene una identidad temporal. Es decir, no puede considerarse que el nuevo constitucionalismo latinoamericano está integrado por los textos constitucionales que se han producido en la región a partir de la Constitución colombiana de 1991. Pues solo aquellos textos que tuvieron un origen genuinamente democrático y unos rasgos a los que más adelante haremos referencia pueden entenderse como integrantes del nuevo paradigma constitucional. En ese sentido, no puede considerarse parte del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el texto constitucional peruano de 199348, fruto de un proceso

44 ANGULO BOSSA, Jaime. Gestación del constitucionalismo colombiano (1781-1991, doscientos años de proceso constituyente). Leyer, Bogotá, 2002, pp. 127 y ss. 45 AMADOR VILLANEDA, Santiago. “El camino de la Constitución de 1991: diario de la exclusión”. En: Poder constituyente, conflicto y Constitución en Colombia. Óscar Mejía Quintana (director), Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 92. 46 Lo que, en términos de Amador, convierte al proceso constituyente colombiano en inacabado (ibídem, p. 98 y ss). 47 Cfr., en general, Angulo. Loc. cit. 48 Como afirman García Belaunde y Eguiguren, después del golpe de Estado de Alberto Fujimori el 5 de abril de 1992, el régimen dictatorial se vio forzado, principalmente por la presión de la comunidad internacional, a emprender el retorno a la normalidad constitucional. “La salida política fue anunciar la convocatoria al Congreso Constituyente Democrático, elegido por votación popular, que elaboraría una nueva Constitución y cumpliría funciones legislativas, para completar el periodo del parlamento que había sido arbitrariamente disuelto. Dichas elecciones carecieron de transparencia y equidad, por lo que algunos partidos democráticos decidieron abstenerse de participar. El respaldo popular que ostentaba para entonces Fujimori y el descrédito de los partidos, determinaron que el fujimorismo ganara ampliamente las elecciones y gozara de una cómoda mayoría parlamentaria”. La Constitución peruana de 1993 fue elaborada, por lo tanto, a la medida de los intereses políticos del régimen fujimorista (GARCÍA BELAUNDE, Domingo, y EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. “La evolución político-constitucional del Perú, 1976-2005. En: Estudios Constitucionales. Nº2, 2008, pp. 387 y 388).

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constituyente dirigido por el fujimorismo, o las reformas institucionales sin activación directa del poder constituyente, como fue el caso de Argentina en 1994. Un caso semejante ocurrió con la Constitución ecuatoriana de 1998, donde la falta de un referéndum final sobre el texto constitucional –al igual que había acontecido en Colombia siete años antes–, y, especialmente, los contenidos del nuevo texto constitucional, dificultan su incorporación en el paradigma del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Estos dos factores, sin duda, frustraron la expectativa social y debilitaron la legitimidad de la nueva Constitución49, que tuvo que ser abrogada por un nuevo proceso constituyente diez años después. Más éxito contó el proceso constituyente venezolano de 1999, donde no solo tuvieron lugar los elementos de los procesos constituyentes ortodoxos –referéndum activador del proceso constituyente y referéndum de aprobación del texto constitucional incluidos–, sino que se vislumbraron con nitidez la necesidad constituyente, manifestada en la crisis social y política de finales de los ochenta50 y la década de los noventa, y un resultado más que satisfactorio en la primera Constitución plenamente rígida de América Latina, que excluyó cualquier sombra nominalista y la posibilidad de que fuese reformada por el poder constituido.

Una nueva fase, sin duda, de los procesos constituyentes latinoamericanos, caracterizada en particular por elementos formales de las constituciones, la conforman los dos procesos que tuvieron lugar como continuación de aquellos: el ecuatoriano de 2007-2008, cuyo texto se caracteriza principalmente por la innovación en el catálogo de derechos y por la expresa referencia, ya aludida, al Estado constitucional51; y el boliviano de 2006-2009, el más difícil de todos los habidos, y cuyo resultado, la Constitución boliviana de 2009, es seguramente uno de los ejemplos más rotundos de transformación institucional que se ha experimentado en los últimos tiempos, por cuanto avanza hacia el Estado plurinacional, la simbiosis entre los valores liberales y los indígenas, y crea el primer Tribunal Constitucional elegido directamente por los ciudadanos del país52. Cada una de las experiencias constituyentes mencionadas se conforma en sí misma como un modelo teórico-práctico propio del proceso constituyente. Pero todas ellas cuentan con un denominador común que, para el análisis realizado en esta sede, es necesario resaltar: asumen la necesidad de legitimar ampliamente un proceso constituyente revolucionario y, aunque los resultados son en buena medida desiguales, consiguen aprobar constituciones que apuntan, en definitiva, hacia el Estado

49 Para un análisis del proceso constituyente ecuatoriano y de la Constitución de 1998 cfr., en general, VICIANO PASTOR, Roberto; TRUJILLO, Julio César; y ANDRADE, Santiago. Estudios sobre la Constitución ecuatoriana de 1998. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005 (edición ecuatoriana bajo el título La estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2005). 50 Y cuyo principal expresión fue la serie de protestas populares conocidas como caracazo, en febrero de 1989. Sobre los antecedentes, gestación y desarrollo del proceso constituyente venezolano, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. Cambio político y proceso constituyente en Venezuela (1998-2000). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001 (edición venezolana de Vadell Hermanos, Caracas, 2001). Un resumen de los antecedentes del proceso puede encontrarse en MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “De Punto Fijo a la constituyente. Los bolivarianos, entre la acción y la reacción”. En: TORRES. Venezuela, a contracorriente… Loc. cit. Respecto a la relación entre el proceso constituyente venezolano y el nuevo constitucionalismo latinoamericano, cfr. VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU. “El proceso constituyente venezolano…” Loc. cit.; y, más recientemente, en VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “El proceso constituyente venezolano de 1999: su significado jurídico y político”. En: William Ortiz Jiménez y Ricardo Oviedo Arévalo (editores). Refundación del Estado nacional, procesos constituyentes y populares en América Latina. Universidad Nacional de Colombia-Sede Medellín y Universidad de Nariño, Medellín, 2009. 51 Respecto al texto ecuatoriano cfr., en general, ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro; GRIJALVA JIMÉNEZ, Agustín; y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén (eds.). Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana de 2008 en perspectiva. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Quito, 2008. 52 Al respecto, cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, El proceso constituyente boliviano (2006-2008) en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Enlace, La Paz, 2008; y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “El proceso constituyente: la activación de la soberanía”. En: ¡Ahora es cuándo, carajo! Del asalto a la transformación del Estado en Bolivia. Íñigo Errejón y Alfredo Serrano (editores), El Viejo Topo, Barcelona, 2011.

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constitucional. Teoría y práctica se unen, por lo tanto, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. IV. Elementos formales comunes en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

No solo en el elemento legitimidad ofrecido por los procedimientos democráticos con que se construyeron los recientes textos latinoamericanos se ha traducido la aparición del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Como no podía ser de otra manera, la recuperación de la teoría clásica de los procesos constituyentes y de la verdadera naturaleza originaria y creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de las nuevas constituciones latinoamericanas que, sin romper con el concepto racional-normativo de constitución –texto escrito, ordenado y articulado–, sí se adentran en algunas especificidades que, en buena medida, recuperan varias de las preocupaciones –e incluso algunas soluciones– del constitucionalismo liberal revolucionario; en particular, el fortalecimiento de su dimensión política. Esto es así por cuanto el elemento necesidad ha servido de detonante, en todos los casos, de un esfuerzo suplementario por la búsqueda de elementos útiles para el cambio planteado como objetivo del proceso constituyente. Utilidad entendida en dos sentidos: por un lado, como el ejercicio intelectual para incorporar en el texto constitucional nuevos conceptos e instituciones que podrían coadyuvar a través de su aplicación en el cumplimiento de la constitución y, en definitiva, en la mejora en la calidad y condiciones de vida de los ciudadanos. Al respecto, las innovaciones no solo aparecen en su forma positiva, con la

incorporación de rasgos propios, incomprensibles desde el prisma del constitucionalismo del Estado social; sino también en la negativa, por cuanto en ocasiones se niegan planteamientos tradicionales y desaparecen instituciones propias de la historia constitucional de cada país53. Por lo tanto, uno de los primeros rasgos visibles en el nuevo constitucionalismo latinoamericano es la sustitución de la continuidad constitucional –sustento del viejo constitucionalismo, salvo en momentos de crisis institucionales y de superaciones de épocas autoritarias–, bajo el hilo conductor del poder de reforma de la constitución en manos de los legislativos ordinarios, por la ruptura con el sistema anterior que, proveniente de los procesos constituyentes, se traduce en los nuevos textos54. Pero, en otro sentido, la utilidad de las constituciones se manifiesta también en su dimensión simbólica, intrínsecamente no menos adecuada que la dimensión fáctica. El hecho de que los procesos constituyentes latinoamericanos hayan insistido en la diferencia entre el Estado por destruir y el Estado por construir, en la ruptura democrática con lo viejo o lo anterior, y en la apuesta por la democracia material sobre la formal se visualiza, de hecho, con incorporaciones en los textos de componentes diferenciadores que, en muchos casos, sirven únicamente como elemento simbólico de distinción del proceso ante el rechazo del pasado inmediatamente anterior y la esperanza del futuro a que dará pie el nuevo texto constitucional. Las redacciones de los textos constitucionales están plagadas, por esta razón, de referencias al mencionado lenguaje simbólico, que está relacionado con el fortalecimiento de la dimensión política de la constitución –y, en este sentido, con la lectura particularizada que

53 Otras, no obstante, se han mantenido, por el peso de la tradición histórica incluso sobre la capacidad innovadora de los procesos constituyentes. Es el ejemplo, en Venezuela, de la perduración de la forma descentralizada federal en el Estado, a pesar de que finalmente se optó por un parlamento de una sola cámara, lo que convierte al país en un único y extraño ejemplo de federación unicameral. Por otro lado, a pesar de las nuevas formas religiosas y de espiritualidad incorporadas en las constituciones, todas ellas invocan a Dios en el preámbulo. 54 Esta rebelión contra el pasado puede apreciarse principalmente en los preámbulos constitucionales que, como el boliviano, hacen referencia explícita a los sucesos acontecidos sobre los que se ha construido, y rechazan determinados aspectos anteriores como en afirmaciones como “Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal”.

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de esta realizan los ciudadanos– más que con previsiones de efectos jurídicos55. A todo ello cabe añadir que han sido cuatro las características formales que más han caracterizado al nuevo constitucionalismo: su contenido innovador (originalidad), la ya relevante extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez)56. La capacidad innovadora de los textos del nuevo constitucionalismo latinoamericano es esencial a su objetivo de cambio; Santos lo ha denominado constitucionalismo experimental57. Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver problemas fundamentales de la sociedad, el nuevo constitucionalismo ha sido capaz de construir una nueva institucionalidad y determinadas características que, finalmente, cuentan como finalidad promover la integración social, crear un mayor bienestar y –posiblemente el rasgo más reconocible– establecer elementos de participación que legitimen el ejercicio de gobierno por parte del poder constituido. En este sentido, las constituciones se han apartado de modelos previos, característicos de los trasplantes o injertos constitucionales anteriores58 para, aprovechando el momento de firme actividad constituyente, repensar siquiera brevemente y con las limitaciones del momento político sobre la situación y buscar aquellas medidas que

pudieran dar solución a sus problemas particulares. En cuanto a que buena medida de estos problemas con comunes en Latinoamérica, muchas de sus soluciones se parecerán; otras, por el contrario, solo pueden comprenderse desde la perspectiva del lugar donde la Constitución se ha debatido, escrito y aprobado. Desde la aparición del referendo revocatorio en el caso colombiano59, hasta la creación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social en Ecuador, pasando por la superación venezolana de la tradicional división tripartita de los poderes, o la incorporación del concepto de plurinacionalidad en el caso boliviano, la originalidad y la pérdida del miedo a la invención están presentes en todos los nuevos textos latinoamericanos, sin excepción. Los avances han sido particularmente profundos en el ámbito de la institucionalidad, aun cuando se es consciente de la fragilidad en la creación de órganos que muchas veces no solo no forman parte de la tradición constitucional del país, sino que no han sido comprobados en su funcionalidad y utilidad en el marco del diseño constitucional comparado60. Al respecto, es fácil entender que las nuevas constituciones son esencialmente principistas. Los principios, tanto implícitos como explícitos, abundan en sus textos, en detrimento de las reglas que, aunque presentes, ocupan un lugar limitado a los casos concretos en que su presencia es necesaria para articular la voluntad constituyente. El efecto jurídico de los principios, principalmente como criterios de interpretación, es incuestionable y, en determinadas

55 Quizás el caso más representativo sea el cambio de la denominación “República de Venezuela” por “República Bolivariana de Venezuela” en 1999; o, más recientemente, la sustitución de la “República de Bolivia” por el “Estado Plurinacional de Bolivia”. 56 Al respecto, cfr. MARTÍNEZ DALMAU. El proceso constituyente boliviano… Ob. cit., p. 75 y ss. 57 SANTOS, Boaventura de Sousa. “La reinvención del Estado y el Estado Plurinacional”. En: OSPAL. N° 22, setiembre de 2007, p. 39. 58 Cfr. GARGARELLA y COURTIS. El nuevo constitucionalismo latinoamericano… Ob. cit., pp. 23-26. 59 Constitución de Colombia de 1991, artículo 103. El referendo revocatorio para cargos públicos, aunque limitado, se incorporó por vez primera en América Latina en 1991, y se extendió en diversas reformas constitucionales, como la argentina o la peruana. Incorporó sus actuales connotaciones en la Constitución venezolana de 1999, donde se extendió a todos los cargos públicos electos, incluido el Presidente de la República. En general, cfr. AYALA CORAO, Carlos. El referendo revocatorio. Una herramienta ciudadana de la democracia. Los Libros de El Nacional, Caracas, 2004. 60 En general, cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “El nuevo diseño institucional ecuatoriano. Democracia, funciones y legitimidad en la Constitución ecuatoriana del 2008”. En: Ágora Política. Nº 2, junio de 2010, pp. 19-33.

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ocasiones se hace referencia expresa a ellos al determinar el razonamiento vinculante de los tribunales constitucionales con base en el tenor literal del texto, o en la constitución en su integralidad61. El hecho de que las constituciones rijan sobre sociedades plurinacionales no obsta para que los principios clásicos convivan con nuevas fórmulas, simbióticas, que deben ser consideradas como verdaderas innovaciones del constitucionalismo62. Otro hecho fácilmente destacable es la extensión de las nuevas constituciones63. Esta característica debe entenderse relacionada con otro de sus aspectos más relevantes: su complejidad64. Tanto la extensión como la complejidad del texto constitucional han sido expresamente buscadas por el constituyente, consciente de que ni el espacio físico ni la búsqueda a toda costa de la simplicidad textual podían levantarse como obstáculos a la redacción de un texto constitucional que debe ser capaz de dar respuestas a aquellas necesidades que el pueblo solicita a través del cambio de su Constitución. Sin llegar a ser códigos, las nuevas constituciones se rebelan contra la brevedad, tan aclamada desde la época nominalista y que, en buena medida, es una constante en el constitucionalismo en general, y en el norteamericano en particular. Por su extensión, estas constituciones en alguna medida podrían ser consideradas herederas de la tradicional presencia de textos dilatados

y prolíficos en el constitucionalismo latinoamericano clásico65. Pero, en estos tiempos, asimilan la necesidad de ejercer otra función mucho más importante que la prevalencia de la tradición: la permanencia de la voluntad del constituyente, que busca ser resguardada en la medida de lo posible para evitar su olvido o abandono por parte de los poderes constituidos, una vez la constitución ingrese en su etapa de normalidad. Con independencia de que la explicación política del hecho es clara –la necesidad de superar la falta de una verdadera relación entre voluntad constituyente y poder constituido en el constitucionalismo latinoamericano anterior–, el planteamiento jurídico también lo es: extender el mandato lo suficiente como para que, en el ejercicio de sus funciones, el poder constituido respete las consideraciones del constituyente en detalle y con todas sus implicaciones. En definitiva, la extensión considerable en el nuevo constitucionalismo latinoamericano es debida a la necesidad del poder constituyente de expresar claramente su voluntad, lo que técnicamente puede desembocar en una mayor cantidad de disposiciones, cuya existencia busca limitar las posibilidades de los poderes constituidos –en particular, el parlamento, que ejerce la función legislativa, y el Tribunal Constitucional, que desarrolla la máxima función interpretativa– de desarrollar o desentrañar el texto constitucional en sentido contrario a la que fue la voluntad del constituyente.

61 Constitución boliviana de 2009, artículo 196.II: “En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto”; Constitución ecuatoriana de 2008, artículo 427: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional”. 62 Un caso ejemplar es el del artículo 8 de la Constitución boliviana de 2009, que junto con los principios de las naciones y pueblos indígenas citados en el primer parágrafo (vid. supra) incorpora a continuación algunos de los principios clásicos del constitucionalismo, con otros de nueva construcción: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”. 63 Aparte de otros elementos, como los preámbulos, disposiciones transitorias, o regímenes de transición anexos, la Constitución colombiana de 1991 cuenta con 380 artículos; la ecuatoriana de 1998, 284 artículos; la venezolana de 1999, 350 artículos; la ecuatoriana de 2008, 444 artículos y, finalmente, la boliviana de 2009, 411 artículos. 64 VICIANO PASTOR, Roberto. “Caracterización general de la Constitución venezolana de 1999”. En: El sistema político en la Constitución bolivariana de Venezuela. Luis Salamanca y Roberto Viciano Pastor (coordinadores), Vadell Hermanos, Caracas, 2004, pp. 44 y 45. 65 En este sentido, MARTÍNEZ DALMAU. El proceso constituyente boliviano… Ob. cit., p. 77. y ss.

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de élites hacia un constitucioComo hemos hecho alusión, las Las condiciones con nalismo popular. Los nuevos razones de la extensión de los las que han nacido los textos proponen, en este sentextos constitucionales abarcan nuevos textos constitutido, la utilización de un lentambién las de su complejidad. cionales –entre ellas, No se trata de una complejidad guaje asequible que ofrece faprincipalmente, su caen la lectura o en el vocabulario cilidades para su comprensión pacidad innovadora, su utilizado –al contrario; los esen el marco de la complejidad amplitud y su complejifuerzos por aligerar el contenimencionada anteriormente. dad– ... condicionan su do técnico, sin menoscabar su Se trata, por lo tanto, de texexistencia futura. funcionalidad, son en algunos tos técnicamente complejos casos encomiables–, sino de y semánticamente sencillos70. una complejidad institucional que busca la su- Por otro lado, los procesos de desarrollo consperación de problemas concretos que han so- titucional han ido acompañados de iniciativas portado los diferentes pueblos66. Cuando, por formativas, de acceso y de explicación sobre ejemplo, la Constitución venezolana incorpo- el nuevo texto constitucional. ra un mecanismo complejo de coordinación de Por último, se ha hecho ya referencia a la las políticas fiscales y monetarias a través del marginación del conocido como poder consdenominado acuerdo de políticas macroecotituyente constituido, poder constituyennómicas67, o cuando la Constitución boliviate derivado, o poder de reforma; esto es, a la na establece la elección por sufragio univerprohibición constitucional de que los poderes sal de los miembros del órgano de gobierno constituidos dispongan de la capacidad de re68 de los jueces –Consejo de la Magistratura – forma constitucional por ellos mismos. Se trao del Tribunal Constitucional Plurinacional69, ta de una fórmula que conserva en mayor meestán planteando esta complejidad instituciodida la fuerte relación entre la modificación nal, cuya razón de existir podría indagarse sin de la constitución y la soberanía del pueblo, mucho esfuerzo en la trayectoria preconstituy que cuenta con su explicación política tancional política, económica y social de estos to en el propio concepto de constitución como países. fruto del poder constituyente como, compleEsta complejidad técnica viene acompaña- mentando el argumento teórico, en la expeda de una simplicidad lingüística debido a la riencia histórica de cambios constitucionales voluntad de trascender el constitucionalismo por los poderes constituidos propia del viejo

“

”

66 Cuestión diferente es el lenguaje de género, utilizado en todas las nuevas constituciones latinoamericanas a partir de la venezolana de 1999. Además de la ruptura simbólica a la que se ha aludido, el uso –en algunos casos, como el boliviano, particularmente prolífico– del lenguaje de género tiene como objetivo visualizar el papel de la mujer, históricamente relegada también en América Latina tanto del ejercicio de gobierno como en su situación social, con independencia de las cláusulas materiales que procuran, por medio de instrumentos de discriminación positiva, incorporar medidas para conseguir la igualdad material entre los sexos. Respecto al papel de los grupos de mujeres en el uso del lenguaje de género en la Constitución venezolana, cfr. FERRARA-BARDILE, Vittoria. “Uso no-sexista del lenguaje en la Constitución bolivariana de Venezuela”. En: Educere, Perspectiva de Género. N° 10, setiembre de 2000, pp. 89-100. 67 Coordinación macroeconómica, art. 230 y ss. Constitución venezolana de 1999. 68 Constitución boliviana de 2009, artículo 194. 69 Constitución boliviana de 2009, artículo 198. 70 Como ejemplo, el caso boliviano las acciones de garantía de los derechos no utilizan expresiones en latín, tan habituales en lenguaje técnico jurídico; de esta manera, al conocido hábeas corpus se le denomina acción de libertad, y al hábeas data, acción de protección de privacidad (Título IV, art. 109 y ss. Constitución boliviana de 2009). La misma Constitución incorpora palabras en idioma aymara, quechua o guaraní, y su correspondiente traducción en el lenguaje más comprensible para todos. El artículo Un texto paradigmático es el del primer parágrafo del artículo 8: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”.

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constitucionalismo71 y, por otro lado, tan extendida en el constitucionalismo europeo. La rigidez constitucional, entendida como se ha definido anteriormente, no busca la perdurabilidad de la constitución, sino la modificación de esta exclusivamente por el poder constituyente, esto es, el originario. Las condiciones con las que han nacido los nuevos textos constitucionales –entre ellas, principalmente, su capacidad innovadora, su amplitud y su complejidad– y, por otro lado, el hecho de que hayan provenido de una ruptura democrática y, por lo tanto, que su principal objetivo consistiera en levantar una nueva legitimidad jurídica sobre las cenizas de la anterior y no en la construcción de un proyecto definido de nuevo Estado, condicionan su existencia futura. Como afirma Santos, no es posible resolver problemas durante tanto tiempo pendientes en constituciones caracterizadas por la innovación; “algunas cuestiones van a tener que quedar abiertas, probablemente para otra constituyente”72. Es,

en este sentido, como se puede hablar de un constitucionalismo de transición hacia un modelo definido de Estado que, sin ninguna duda, no se incorpora plenamente las nuevas constituciones73. De hecho, el carácter de transitoriedad de los textos nacidos de los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos se ha puesto de manifiesto tanto en la práctica74 como, anteriormente, en la doctrina75. V. Elementos materiales comunes en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

Junto con los rasgos propios de su forma constitucional, las nuevas constituciones latinoamericanas cuentan asimismo con un amplio abanico de características materiales comunes, en las cuales también ha incidido la dinámica constituyente: sus cimientos por un lado en la activación directa del poder constituyente para el avance de las sociedades y, por otro, en la necesidad de romper con sistemas anteriores propios del constitucionalismo débil.

71 La Constitución colombiana de 1991 es la más tibia en este sentido, porque deja paso a la reforma constitucional a través de los poderes constituidos (art. 374 y ss), aunque por medio de un mecanismo reforzado que protege de esta capacidad del Legislativo a las principales cláusulas constitucionales; además, prevé la modificación por parte del pueblo tanto por medio de referéndum como de la asamblea constituyente. Al respecto, cfr. Ramírez Cleves, Gonzalo A. Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de Constitución como fundamento de la restricción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. Tanto la Constitución venezolana de 1999 (artículos 342-346) como la boliviana de 2009 (artículo 411) han marginado completamente al poder constituyente constituido. El caso ecuatoriano se encuentra a mitad del camino; en la regulación de la enmienda constitucional (artículo 441 de la Constitución de Ecuador de 2008), el poder de reforma de los órganos constituidos no quedó totalmente conjurado, y una parte de la Constitución –aquella que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución– puede ser modificada por el Parlamento. Se trata, como se ha afirmado en otra sede, de una de las sombras de la Constitución, y un paso atrás respecto a los avances en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La previsión es menos grave de lo que pudiera haber sido –y, en todo caso, una mejora sustancial respecto a la Constitución de 1998– porque, por una parte, sustrae del poder constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales del texto, y, por otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y reformas constitucionales, como para convocar al máximo exponente del cambio constitucional: la Asamblea Constituyente (al respecto, en general, MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Supremacía de la Constitución, control de la constitucionalidad y reforma constitucional”. En: ÁVILA, GRIJALVA y MARTÍNEZ. Desafíos constitucionales… Ob. cit.). 72 SANTOS. “La reinvención del Estado…” Ob. cit., p. 39. 73 La excepción, probablemente, es el caso ecuatoriano, que como hemos señalado ha experimentado su propia transición desde el texto de 1998 hasta el de 2008. 74 Ejemplos de ellos son la convocatoria a la Asamblea Constituyente que se produjo en Ecuador, en 2007, y que tuvo como efecto la aprobación por referéndum de la nueva Constitución ecuatoriana de 2008, o la propia consulta para la reforma de determinados aspectos de la Constitución de 2008 que se realizó en mayo de 2011, donde se establecieron a consideración de la voluntad popular determinadas cuestiones individualmente consideradas; la propuesta de reforma constitucional en Venezuela, en diciembre de 2007, que finalmente no prosperó, y la enmienda constitucional aprobada al año siguiente; o las sucesivas llamadas a favor de una actualización de la Constitución colombiana, recurrentes en determinados sectores de este país. Actualización que, hasta el momento, se ha realizado por vía de reforma constitucional. Cfr. VICIANO y MARTÍNEZ. “Necesidad y oportunidad…”. Ob. cit.; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”. En: Entrevoces. Nº15, agosto-setiembre de 2008, pp. 67-71. 75 Cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “Venezuela en transición, América Latina en transición”. En: Ágora-Revista de Ciencias Sociales. Nº 13, 2005, pp. 7-10.

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En este sentido, la principal apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano es en la búsqueda de instrumentos que recompongan la perdida (o nunca lograda) relación entre soberanía y gobierno. Lo que la Constitución colombiana de 1991 denomina “Formas de participación democrática”76, en el Ecuador de 1998 se denomina gobierno participativo77; en Venezuela y Bolivia recibe el nombre de democracia participativa78; y en el Ecuador de 2008, “Participación en democracia”79. El denominador común es el mismo: establecer mecanismos de legitimidad y control sobre el poder constituido a través, en muchos casos, de nuevas formas de participación vinculantes. Este factor conecta directamente con la originalidad constitucional a la que se ha hecho referencia, necesaria en el ejercicio de innovación que han planteado las nuevas constituciones, y que en definitiva constitucionaliza varios de los instrumentos de participación y las ansias democráticas del continente. El compromiso constitucional de promover la participación a través de fórmulas directas no cuestiona la esencia del sistema de democracia representativa, ampliamente presente en todas las constituciones. La democracia participativa se configura como un complemento en la legitimidad y un avance en la democracia, pero no como una sustitución definitiva de la representación. Sin embargo, sí interrumpe la posición tradicional de los partidos políticos, que si bien se mantienen principalmente en el

ámbito de los derechos políticos, su papel queda limitado por la acción directa del pueblo. Se trata, en definitiva, como ha afirmado Criado, una absorción del Estado por lo colectivo: “se consagra constitucionalmente la escisión entre sociedad y Estado, y se reconstruyen escenarios y procedimientos para que la decisión del segundo sea influida por la primera, para reconstruir la unidad en la decisión, de manera que la voluntad única del Estado sea también voluntad de la sociedad por mecanismos distintos a los partidocráticos”80. El segundo aspecto más relevante es la profusa carta de derechos de las nuevas constituciones. A diferencia del constitucionalismo clásico, que se limita a establecer de forma genérica los derechos y no se preocupa por la individualización y colectivización –de acuerdo con cada caso– de los mismos, es fácil observar en los textos del nuevo constitucionalismo la identificación de grupos débiles (mujeres, niños y jóvenes, discapacitados, adultos mayores…) y una interpretación amplia de los beneficiarios de los derechos. La recepción de los convenios internacionales de derechos humanos, la búsqueda de los criterios de interpretación más favorables para las personas, o las acciones directas de amparo, acompañan a estas cartas de derechos constitucionales que, en algún caso, reconfiguran su significado y, con ello, su nomenclatura81, y buscan otorgar a los derechos sociales, ampliamente reconocidos, la máxima efectividad82.

76 Capítulo 1 del Título IV de la Constitución colombiana de 1991. 77 Constitución ecuatoriana de 1998, artículo 1. 78 Preámbulo y artículos 6, 18, 55, 62, entre otros, de la Constitución venezolana de 1999; artículo 11 de la Constitución boliviana de 2009. 79 Título IV, Capítulo primero, sección tercera de la Constitución ecuatoriana de 2008. 80 CRIADO, Marcos. “La absorción del Estado por lo colectivo: el proyecto constitucional de sociedad civil en Venezuela”. En: SALAMANCA y VICIANO. El sistema político en la Constitución… Ob. cit., p. 123. 81 El caso más relevante es, sin duda, la sustitución de los conceptos derechos fundamentales y derechos humanos en la Constitución ecuatoriana de 2008 que se refiere, exclusivamente, a derechos (constitucionales), por entender, por un lado, que no existe prelación ni, por lo tanto, diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales (v. gr., los derechos “del buen vivir”, en el Título II, que comprende los generalmente conocidos como derechos sociales, están dispuestos en orden alfabético); y, por otro, la extensión del sujeto de derechos a la naturaleza (“La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”, art. 10; derechos relacionados en los arts. 71 y ss.). Al respecto, cfr. GUDYNAS, Eduardo. “La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador”. En : Revista de Estudios Sociales. N° 32, abril de 2009, pp. 34-47. 82 Cfr. NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert. Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

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En relación con lo anterior, las nuevas constituciones plantean en mayor o menor medida, de acuerdo con su realidad social, la integración de sectores marginados históricamente, como es el caso de los pueblos indígenas. Si bien estos pueblos contaban con algunos de sus derechos ya reconocidos en las primeras constituciones83, el planteamiento más radical al respecto se ha producido en la Constitución boliviana de 2009, que establece un Estado plurinacional no solo formalmente –a través de metaconceptos84–, sino materialmente, con el reconocimiento de la autonomía indígena85, del pluralismo jurídico86, de un sistema de jurisdicción indígena sin relación de subordinación con la jurisdicción ordinaria87 –jurisdicción ordinaria que Chivi ha calificado de “pesada herencia colonial”88–, de un amplio catálogo de derechos de los pueblos indígenas89, de la elección a través de formas propias de sus representantes90, o de la creación de un Tribunal Constitucional Plurinacional con presencia de la jurisdicción indígena91. Si la dimensión política es de suma relevancia en el nuevo constitucionalismo, también lo es la normativa constitucional. Las nuevas constituciones huyen del nominalismo anterior y proclaman el carácter normativo y superior de la Constitución frente al resto del

ordenamiento jurídico. De hecho, a las medidas de acción directa de la Constitución, como la tutela o el amparo constitucional, se le añade un elemento revolucionador de la normatividad constitucional en América Latina, que había contado con algunos ensayos en las constituciones anteriores: el control concentrado de la constitucionalidad, uno de los elementos directamente implicados en la consolidación de la democracia92. El paso de un sistema de control difuso, débil en cuanto a la protección de la constitución, a la creación de fórmulas concentradas o, cuanto menos, mixtas93, ha suscitado los consabidos problemas sobre el control democrático de los tribunales constitucionales, que en algunos casos se busca solucionar a través de criterios de interpretación constitucional previstos en el propio texto94 y, en el caso boliviano, por medio de la ya mencionada elección directa de sus magistrados. Por último, como no podía ser de otra manera, la necesidad de superar las desigualdades económicas y sociales y de plantear constitucionalmente el nuevo papel del Estado en la economía de traduce en amplios capítulos económicos. En efecto, las constituciones económicas en el nuevo constitucionalismo incorporan simbióticamente varios modelos económicos que van desde la iniciativa

83 En particular, en Colombia, donde ya en 1991 se planteó la necesidad de representación directa indígena en el parlamento (artículo 171), el reconocimiento de la jurisdicción indígena (artículo 246), o de municipios y territorios indígenas (artículo 286). 84 Como el de “Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario” (artículo 1 Constitución boliviana de 2009), sin signos ortográficos entre los diferentes elementos de la definición, en un intento de demostrar semánticamente la creación de un concepto complejo (metaconcepto). En general, sobre el significado del concepto, cfr. Tapia, Luis, “Una reflexión sobre la idea de Estado plurinacional”. En: OSAL. N° 22, septiembre de 2007, pp. 47-63. Otro ejemplo es el de “nación y pueblo indígena originario campesino” (art. 30, entre otros). 85 Constitución boliviana de 2009, artículo 289 y ss. 86 Constitución boliviana de 2009, artículo 178. 87 Aunque sí subordinada a la Constitución; arts. 179.II, 192, 410 de la Constitución boliviana de 2009. 88 CHIVI, Idón. “El Órgano Judicial”. En: AA.VV. Miradas. Nuevo texto constitucional. Vicepresidencia de la República-Universidad Mayor de San Andrés-IDEA Internacional, La Paz, 2010, p. 410. 89 Constitución boliviana de 2009, artículo 30 y ss. 90 Constitución boliviana de 2009, artículo 211. 91 Constitución boliviana de 2009, artículo 197. 92 En general, cfr. NOHLEN, Dieter. “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9, enero-junio de 2008, pp. 117-141. 93 Como es el caso del sistema venezolano, donde el control último de constitucionalidad lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se aplica preferentemente incluso sobre decisiones del Pleno del propio Tribunal (Constitución venezolana de 1999, artículo 266). Al respecto, cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. Constitución y justicia constitucional. Los fundamentos de la justicia constitucional en la nueva Carta Magna. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000. 94 Los ya citados arts. 196.II de la Constitución boliviana de 2009 y 427 de la Constitución ecuatoriana de 2008 (vid. supra).

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privada y la justicia redistributiva hasta la protección de la economía comunitaria, pero con un elemento común: la presencia del Estado, que se traduce en su participación en aspectos tan relevantes como la decisión pública sobre los recursos naturales, o la regulación de la actividad financiera. Se trata, en definitiva, de una reivindicación de los movimientos sociales que dieron vida a los procesos constituyentes, y que cuenta con su traslación en la perspectiva de un desarrollo económico alternativo95. Al respecto, en el

campo internacional, desde la primera de las nuevas constituciones es fácil apreciar una dinámica integradora radicalmente diferente a la prevista en las constituciones anteriores: el nuevo constitucionalismo latinoamericano plantea un compromiso con una determinada integración, la latinoamericana, más amplia que la puramente económica, que plantea posibilidades reales de integración de los pueblos y que, en definitiva, intenta compatibilizar la necesidad de integración con un concepto recuperado de soberanía96.

95 En este sentido, BIZARRO BARBOSA, Leticia Cristina. “Los procesos de las Asambleas Constituyentes de Bolivia, Ecuador y Venezuela: la institucionalización de otros paradigmas”. En: Otra Economía. Vol. III, N° 4, 2009, p. 171 y ss. 96 Cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. “La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”. En: TREMOLADA ÁLVAREZ, Eric. Crisis y perspectiva comparada de los procesos de integración. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 92 y 93.

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