Doctrina del día: la instancia previa obligatoria en la provincia de Bs. As. Ley 13.951 PUBLICADO EL 28 NOVIEMBRE, 2012 POR THOMSON REUTERS

Por Juana Dioguardi en La Ley Bs. As. 2012 (junio), 473 1. Introducción La Ley 13.951 (1) de la provincia de Buenos Aires establece, con carácter obligatorio, el régimen de la mediación previa, como método alternativo de resolución de los conflictos judiciales. La obligatoriedad, tiene su límite en la primera intervención del mediador, a partir del cual surge el principio medular de la mediación la voluntariedad. La provincia de Buenos Aires implementa el sistema de mediación, el mismo funciona a nivel nacional por imperio de la Ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894), actualmente ley 26.589 (Adla, LXX-C, 2137), sistema que se ha extendido a diversas provincias (2). El procedimiento de la instancia previa podrá cerrarse sin acuerdo, habilitando la vía judicial, las partes no están obligadas a acordar, pero sí, acudir a la primera intervención del mediador. A diferencia de la mediación voluntaria, que no habilita la vía judicial. El procedimiento se inicia en la receptoría de expedientes, del departamento judicial o juzgado descentralizado que corresponda. El acto procesal de inicio de la mediación, procede también para la designación del juzgado de la homologación del convenio, para la ejecución, para la notificación. En cuanto a las notificaciones, se ha avanzado con la designación del notificador ad hoc (3) , puliendo las falencias de la implementación con la colaboración del abogado de la requirente. Algunas temas difusos serán tratados en el presente trabajo. 2. Antecedente en la práctica de la mediación Antes de la sanción de la mencionada norma, no existía la imposición de la mediación en forma general y obligatoria. Sin embargo, en algunos colegios de abogados funcionaba un centro de mediación voluntario, por ejemplo Lomas de Zamora, San Isidro, Morón, entre otros. En los temas disponibles civiles y comerciales, muchos abogados han incursionado en la práctica de la mediación. Asimismo, a iniciativa de la Defensoría General del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, se han implementado Casas de Justicia para arribar a mediaciones comunitarias, acercando otra forma de justicia a los más vulnerables. Otra

variante del sistema se implementó en materia penal (Ley 13.433 de solución de controversias penales, Adla LXVI-A, 600) y en de defensa del consumidor (art. 46, Ley 13.133, Adla LXIV-A, 131), se verifican dos antecedentes de proyectos de ley relativos a medios alternativos de solución de conflictos, pero restringidos a esos ámbitos con ciertas características y un sistema amplio en cuanto a la mediación obligatoria. En la provincia de Buenos Aires, dicho método con la característica que lo particulariza, la voluntariedad, con la colaboración del letrado y la adhesión de la colegiación, en tal sentido conformó y conforma un servicio de justicia (4) que colabora con el matriculado. 3. Antecedentes legislativos La exposición de fundamentos del proyecto de Ley, ésta “refleja una clara voluntad política de institucionalizar nuevos mecanismos alternativos para la resolución de disputas, que conlleven a solucionar los problemas de sobrecarga de tareas, debido al volumen de demandas incoadas, que soporta el Poder Judicial”. El “sistema en ningún caso altera el derecho que cada persona tiene de recurrir ante la justicia, tampoco está destinado a sustituir la jurisdicción como una de las funciones esenciales del Estado. Sólo se pretende un medio alternativo para resolver la situación de conflicto”. Así como señaló el legislador en la sesión del 23 de diciembre de 2008 de la Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires, se trata de un instrumento más para lograr la celeridad de la Justicia, para que un conflicto pueda ser resuelto en corto tiempo. El fin político de su implementación surge de lo expuesto: celeridad en la búsqueda de soluciones de conflictos y la solución en corto tiempo. El objetivo de su implementación, pareciera no ser congruente con la exposición de motivos y con el espíritu del legislador, el mediador deberá estar dotado de más capacidades que la simple facilitación de la comunicación; por otro lado, concluir en un acuerdo que deberá ser homologado por el juez pareciera no ser el fin buscado de dicho instituto con el principio de celeridad en la solución del conflicto. El objeto de la ley está enunciado en el art. 2°, que establece la mediación obligatoria previa a todo juicio con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa de las partes para posibilitar la solución de los conflictos judiciales. Por su parte, los principios que dan forma al sistema, se enumeran en el artículo primero: neutralidad (5), imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado. 4. El sistema legal de la mediación El mediador realiza una función de justicia, al ser registrado por el Ministerio de Justicia, siguiendo con la jurisprudencia que determina que las actas labradas por el mediador revisten carácter de instrumento público, ya que dicho funcionario actúa como oficial público en el marco del procedimiento de mediación previa obligatoria. Si bien el procedimiento tiende a la flexibilidad de las actuaciones, la habilitación estatal de dicha actividad, de las facultades conferidas para dirigir ese trámite, la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la ejecución del acuerdo sin homologar (6), otorgan validez de acto procesal público a los actos que se realicen en el proceso de mediación. 4.1 Los principios La ley distingue entre dos tipos de mediación: la voluntaria y la obligatoria. Aunque cada una de éstas debe respetar los mismos principios que rigen el sistema de mediación, se trata de medios con alcances y características propias. La neutralidad, la imparcialidad, la confidencialidad, consentimiento informado. Son los principios que rigen el sistema de mediación oficial y obligatoria, por aplicación del art. 36, se extienden a la mediación voluntaria. 4.1.1 Neutralidad

El tema de neutralidad ha sido estudiado por varios autores y se ha discutido en doctrina; así, Mayer sostiene que: primero debemos reconocer la inutilidad de los conceptos de neutralidad e imparcialidad y, en su lugar, admitir que los mediadores son copartícipes en el conflicto que aportan su propia, no hablada y frecuentemente no reconocida parcialidad al conflicto (7) . Según las reglas internacionales, no se le deben exigir neutralidad, pues ello implicaría indiferencia por los valores, creencias y principios de las partes. El término utilizado “independencia” e “imparcialidad” se adapta al sistema y guarda coherencia con la recusación y excusación, relacionando los casos, temas y causales de recusación similares a los del juez y a los árbitros (8) 4.1.2 Imparcialidad El mediador es independiente cuando carezca de vínculos próximos, sustanciales, recientes y probados. Independencia es la ausencia de nexos objetivos con las partes o con el caso, que pueden hacer dudar de su imparcialidad. El principio de independencia, es una situación de hecho, que constituye una presunción de imparcialidad con el conflicto y con el resultado. En este marco de terminologías las partes, actores en el conflicto, (futuros actores y demandado en el proceso judicial según al teoría de la triple identidad -conflicto, sujeto y causa-) conforme a la teoría del conflicto, son los únicos responsables de la solución del mismo. Ellas pueden resolverlo por ellas mismas con el asesoramiento obligatorio de los abogados. Si, aun por medio del proceso de mediación no han podido, podrán adjudicarlo “en cuanto a la resolución” a un tercero con poder de decisión o resolución del conflicto: el árbitro. El Estado ha depositado en el Poder Judicial, el poder de jurisdicción, pues el juez resuelve, por imperio de éste, cuando las partes no han sabido o no han podido solucionarlo en la instancia previa obligatoria (art. 7, Ley 13.951 o en la voluntaria, art. 43, Decreto reglamentario 2530/2010). Por cuanto el proceso judicial, es la última alternativa que tienen las partes, cuando el conflicto no ha podido ser tratado en las esferas responsables de los sujetos involucrados. “siendo la justicia una sola, es un error hablar de procesos alternativos, procesos complementarios, adecuados, integrados cuyo fin es la realización de la justicia y su objeto resolver conflicto (9) . El proyecto de ley de la provincia de Buenos Aires del 2004, en su art. 2 no se refería a la neutralidad del mediador sino a la imparcialidad (10), con una variante referida a la conciliación, términos que según la leyes nacionales 24.573 y 26.589 son similares. 4.1.3 Confidencialidad La imposibilidad de revelar, ha sido tratada en todas las leyes sobre la materia, el mediador no puede revelar los dichos, las pruebas, y se extiende hasta los empleados salvo que las partes lo autoricen, deberá firmarse el convenio de confidencialidad (11), pero al incorporarse como principio del proceso se torna casi innecesario, aunque deberá dejarse constancia en el acta de mediación la falta de firma de dicho convenio. 4.1.4 Consentimiento informado. En la práctica se utiliza en el discurso inicial, implica dar a conocer a las partes las características de procedimiento de mediación, las facultades del mediador, consecuencias y efectos. Las legislaciones sobre la materia han incorporando el consentimiento informado como una de las obligaciones o principios al cual deberá someterse el mediador, lo cual genera un derecho y una obligación. Las partes y los letrados deberán estar asesorados sobre el procedimiento a llevarse acabo y otorgar el asentimiento como una forma de compromiso con el procedimiento.

4.1.5 Autodeterminación El principio de autodeterminación atraviesa a los anteriores principios, las partes son quienes tienen el poder de solucionar el conflicto, aun ante la intervención del tercero, por imperio de la ley o por voluntad libre de ellas, decidir solucionar el conflicto, poder que no pierden por acudir a una mediación. La autodeterminación ha sido regulada en el “art. 2… “facilitar la comunicación directa entre las partes que les permite la solución del conflicto”. La autodeterminación también ha quedado intacta con el dictado de la ley, en la elección del mediador por acuerdo de las partes, posibilita que ellas en ejercicio del poder de libertad, autocompongan el mismo por medio de la autodeterminación que implica el poder de decisión en el tipo de mediador elegido, pero requiere un acuerdo de partes. Así, algunos autores como Carnelutti, indican que se trata de métodos equivalentes del proceso civil (12), en tanto otros consideran que son procedimientos sustitutivos del juicio público, tal la posición de, entre otros, Leonardo Prieto Castro (13). Sin perjuicio de estas posturas, hay fundadas opiniones que los refieren como auxiliares de la justicia (14) o personificando figuras propias de la autocomposición y la autodefensa (15). 5. La mediación voluntaria 5.1 El sistema El sistema al cual nos referimos, ratifica la mediación voluntaria utilizada por los colegios de abogados, utilizado aun ante la ausencia de ley que lo regulara, pero regido por un reglamento del Centro de Mediación. La ley ha trasformado la costumbre de varios colegios de abogados de la provincia de Buenos Aires, aplicando los mismos principios que para la mediación obligatoria. La mediación, confiere valor de acto procesal al acta de inicio de la misma y como tal cumple su cometido al suspender la prescripción el solo acto de inicio. Las formalidades que adoptan los actos realizados en mediación surgen de la creación de un sistema, en cabeza del mediador que lo registra, que solicita obligaciones y deberes bajo un régimen de sanción y multas por su incumplimiento. En el sistema de mediación obligatorio y el voluntario, el art. 43 del decreto 2530/2010 se refiere a la forma directa de la elección del mediador, con el requisito de que el mediador figure inscripto en el Registro de cada Institución. El mediador oficial obligatorio y el voluntario son funcionarios, cuya actividad está regulada y reglada por un organismo del Estado y responden a éste, y tienen la obligación de informar las contravenciones a la ley para ser sancionado con multa el infractor. Los conflictos previo a judicializarse, suponían procedente la mediación, pero la ley se refiere a conflictos jurídicos, y aún más la ley 26.589, a la mediación intra-proceso. Estos referentes llevan a investigar, cuál es la función a cargo del mediador, el cual no cabe duda que es un auxiliar de la justicia, pero su función se extiende en el ámbito de la obligatoriedad. La mediación voluntaria resulta de gran valor ante determinado tipo de controversias, para evitar ser resueltas en los estrados del juzgado, habilitando la vía judicial, pero para ello deberá existir voluntad de las partes, colaboración del letrado y aceptación del procedimiento. 5.2 Los requisitos para ser mediador voluntario Para ser mediador voluntario se requiere: poseer título universitario de grado, con una antigüedad mínima de tres años en el ejercicio profesional; estar debidamente matriculado; haber aprobado el plan de estudios aprobado por la autoridad de aplicación y constituir domicilio en la provincia de Buenos Aires (mediador voluntario art. 37).

La intención del legislador ha sido darle fuerza de ley a lo ya institucionalizado, por medio de la práctica, pues el ordenamiento jurídico es un todo y como sistema instituye un régimen de mediación, el cual no puede variar de la legislación nacional, si bien las provincias pueden dictar sus propios códigos procesales, deben guardar cierta coherencia legislativa. La ley de mediación ha modificado el Código Procesal e integra la mediación como un requisito de admisibilidad de la demanda. Sin embargo, lo prescrito en el art. 3° de la ley le quita utilidad práctica. Téngase presente que en la mediación voluntaria, logrado el acuerdo deberá ser homologado, de la misma forma que en la mediación obligatoria (art. 19, ley 13.951), en cambio si no arribaron a un acuerdo, según la letra de la Ley, éstas deberán llevarlo a un mediador obligatorio y, finalmente, someterlo a la homologación del juez con las particularidades establecidas en los artículos 19, 20 y 21. 6. El procedimiento de la mediación obligatoria 6.1. Las causas mediables El procedimiento de mediación es una instancia previa forzosa en todos los juicios civiles y comerciales cuyo objeto recae sobre materias disponibles para las partes (arts. 1 y 3). Es un proceso flexible: implica creatividad, no es rígido como el proceso judicial, logrando un ámbito propicio para la resolución y la informalidad de establecer audiencias conjuntas y privadas, con el fin de lograr restablecer la comunicación o los intereses vulnerados de las partes. Además es un proceso económico: la economía se refiere a la relación tiempo-costo, al ser un proceso de corta duración, implica lograr que el tiempo que insume la resolución de conflictos por la vía judicial, se logre mayor ganancia utilizando en una actividad productiva. (16) Las excepciones a la obligatoriedad, que en general coinciden con las contempladas en Ley nacional 24.573 (art. 1) actual 26.589, versan sobre cuestiones donde la voluntad no ha sido manifestada en la elección previa del centro de mediación institucional o el mediador de las lista. Si bien esta posibilidad otorga la vía de la instancia pre-judicial obligatoria, se enmarca en la necesidad de lograr en la provincia de Buenos Aires, la voluntariedad, la autodeterminación de las partes, la resolución del conflicto y la elección del mediador o tercero. Asimismo, como en el orden nacional, en los procesos de ejecución y en los de desalojo, la mediación resulta optativa (17) para el requirente y obligatoria para el requerido. La doctrina y jurisprudencia son unánimes en que no abarca aquellos casos derivados del desalojo o de las reconvenciones por mejoras (18). 6.2 Los plazos El procedimiento comienza cuando el requirente formaliza su pretensión ante la receptoría de expedientes de la ciudad, asiento del departamento judicial que corresponda (o del juzgado descentralizado, si lo hubiere). En esa oportunidad se efectúa el sorteo del mediador y del juzgado que entenderá en el proceso. El mediador debe fijar la fecha de la audiencia dentro de los cinco días de recibido el formulario, el abogado deberá realizar dentro de los tres días la audiencia que deberá ser fijada dentro de los cuarenta y cinco días corridos. La notificación del acto está a cargo del mediador, salvo que el requerido se domicilie en extraña jurisdicción; en este caso, la comunicación corresponde al requirente. El procedimiento de mediación tendrá un plazo de sesenta días y podrá prorrogarse quince días más a consideración del mediador y con acuerdo de partes. La incomparecencia del requerido, sin justa justificación dará lugar a la multa del doble de la suma mínima básica (4 IUS), que se ejecutará vía apremio por abogados de la Fiscalía del Estado, por notificación que realizará el mediador al sistema de seguimiento de la mediación. El mediador tendrá 48 horas para ingresar la mediación sorteada, y todos los actos que

realice una vez finalizada la misma. Además tendrá 30 días hábiles para ingresar al sistema el resultado final de la mediación. 6.3 La asistencia letrada El mediador tiene amplia libertad para sesionar con las partes, pudiendo hacerlo en forma conjunta o separada, cuidando de no favorecer a una de ellas ni violar el deber de confidencialidad. En todos los casos, la asistencia letrada resulta obligatoria (art. 16). Las actuaciones son confidenciales, incluso cuando no se instrumenta por escrito un acuerdo a tal fin. La asistencia letrada es obligatoria para acudir a las audiencias -con asesoramiento letrado-. La incomparecencia injustificada de cualquiera de ellas a la primera audiencia, será sancionada con una multa equivalente a dos veces la retribución mínima del mediador. La retribución mínima del mediador son 2 IUS, considerada honorario básico (art. 31). La obligación del mediador será convocar a las partes a todas las sesiones que sean necesarias para conocer y deberá labrar acta de cada una y tendrá el término de 48 horas para comunicarlo a la autoridad de aplicación. Las partes, habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador podrán dar por terminada la instancia previa. La decisión sobre el proceso de mediación y las formas, le es atribuida al mediador (administrativa, estratégicas y espacios), en cambio la decisión sobre la solución del conflicto, a las partes, cumpliendo con el principio de autodeterminación. Las personas jurídicas y/o las personas físicas que se domicilien a más de ciento cincuenta kilómetros de distancia de la ciudad, asiento de la mediación pueden ser representadas por apoderados con poder para mediar y para transigir 7. La reglamentación de la actividad del mediador La autoridad de aplicación y los requisitos para ser mediador han sido mencionados en los fallos de la Corte Suprema de Justicia (19) que se ha expedido sobre la importancia de la implementación de mediación y la incumbencia del abogado de la matrícula en el orden nacional, extendido a los colegios de abogados. La reglamentación de la actividad del mediador corresponde al Poder Ejecutivo provincial, la designación de la autoridad u órgano de aplicación, cuyo funcionamiento se realiza con dos comisiones de seguimiento de la ley de mediación. Sus funciones están principalmente enumeradas en el art. 30 de la Ley, entre las que se destacan, la creación del Registro de Mediadores, encontrándose a su cargo su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno. Otorgar la matrícula de mediador. La actividad desarrollada ha hecho posible la implementación a partir del lunes 14 de mayo, con un acto académico en el gobierno de la Provincia de Buenos Aires. La actividad está a cargo del director del área del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, quien posibilita el sistema informático para el seguimiento de la implementación de la ley, cada departamento judicial y cada departamento descentralizado de los colegios de abogados, regidos por el colegio de abogados provincial en resolución conjunta, de implementación del sistema de mediación. La colegiación del departamento, reservó para sí controlar la conducta de los mediadores por intermedio del Tribunal de Disciplina, por cuanto vulnera el derecho de los abogados, si se modifica la ley 12.277 (ley de la colegiación) y crear un órgano con facultades disciplinarías en el órgano ejecutivo por imperio de art. 189 de la Constitución provincial (20). En cambio, el órgano de contralor se adjudicó el poder de promover, organizar y dictar cursos de perfeccionamiento para mediadores y programas de capacitación, que por convenio con las universidades se extendió a otras instituciones académicas, ente natural de la capitación. El seguimiento del sistema, habilitar, supervisar y controlar los espacios físicos en que se realicen las mediaciones es atribución del órgano de aplicación y administrar el fondo de financiamiento creado por el art. 32.

Para ser mediador en las mediaciones obligatorias es necesario ser abogado, tener tres años de ejercicio profesional, matricularse y haber adquirido la capacitación pertinente. Por vía reglamentaria pueden establecerse otros requisitos (art. 26). 8. La retribución de los mediadores Según el artículo 30, el mediador percibirá por su labor una suma fija cuyo monto, condiciones y circunstancias se fijarán reglamentariamente. Actualmente se percibe medio IUS, los cuales son honorarios provisionales a cargo del requirente. Este aspecto de la ley 13.951 reproduce la parte pertinente del art. 21 de la ley nacional. La experiencia ha demostrado que el IUS posibilita una fórmula de actualización de honorarios, así como se ha establecido en los honorarios de los mediadores voluntarios en la jurisprudencia (21) por cada reunión un IUS, suma que se actualiza automáticamente generando así más consistencia al trabajo del mediador, pues en la nación la suma es fija y se establece a la fecha de la realización de la mediación considerando que en el momento de realizarse la mediación era el monto máximo (22), jurisprudencia que se ha modificado a partir del fallo “Ammaturo Francisco Horacio y O c/ Darex A s/ ordinario”. La ley de la provincia de Buenos Aires expresa que se tendrá en cuenta el monto del reclamo, acuerdo o sentencia, considerando capital e intereses con lo cual alivia cualquier duda al respecto. Además agrega un plus, después de la cuarta audiencia de mediación de un IUS más pro audiencia y determina el 50% de los honorarios que le correspondería en caso desistimiento, si el mediador ha sido notificado de su designación, nace el derecho a percibir honorarios. En general, y más allá de alguna opinión doctrinaria, la solución legal sobre establecer como base el IUS arancelario de la ley 8904, aparece como razonable al remitir a la reglamentación que posibilita la adecuación de los emolumentos a las condiciones económicas de cada momento mediante un procedimiento más expeditivo que el requerido para la modificación de una ley, evitando consecuencias jurisprudenciales tanto para los honorarios del mediador como para la de los abogados. Por su parte, el art. 35 establece que, a falta de convenio de cuota litis, para la regulación judicial de los honorarios de los letrados intervinientes en la etapa prejudicial se aplicará la Ley de honorarios vigente en la provincia de Buenos Aires. 8.1 La responsabilidad del pago de los honorarios El principio general, que surge de la ley 13.951 establece que la responsabilidad por los honorarios del mediador y de los abogados será fijada convencionalmente y que la ley regula sólo los honorarios mínimos. La normativa propicia el convenio de honorarios, no sólo para los letrados sino también para los mediadores, lo cual implica que el letrado percibirá sus honorarios sin desmedro de su actuación. El momento de convenirlos podrá ser en el acta, en el acuerdo, estableciendo el monto, lugar, fecha de pago, como asimismo los obligados responsables del pago, en un plazo corrido de treinta días. Sin embargo, salvo convenio, la ley provincial no deja en claro qué parte deberá asumir el pago de los honorarios y de los gastos en caso de no mediar acuerdo al respecto. Probablemente, la cuestión habrá de regirse por el art. 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, entendiendo que esos conceptos están comprendidos en la condena en costas. Además, aun cuando el art. 31 faculta al mediador para ejecutar sus honorarios una vez fracasada la instancia previa, lo cierto es que, al efecto deberá esperar el pronunciamiento sobre las costas, para el caso de las mediaciones fracasadas, salvo acuerdo en contrario. 9. El beneficio de litigar sin gastos

El beneficio deberá ser iniciado juntamente con la solicitud de la mediación. El art. 8 del Proyecto de Decreto Reglamentario (23) decía que al iniciar la mediación, en receptoría se podrá optar por: 1. Solicitar que sea elegido por sorteo el mediador, sin perjuicio de ser elegido por acuerdo de parte; 2. Solicitar al Colegio de Abogados del departamento judicial mediante un formulario, si se inicia el proceso e integrar la condena en costas; 3. Requerir a la Oficina Central de Mediación de la Procuración de la Suprema Corte de Justicia la designación de un mediador judicial, en ausencia de dicha normativa se aplican las reglas generales procesales y la jurisprudencia. El beneficio de litigar sin gastos carece de efectos retroactivos y no comprende actuaciones procesales alcanzadas por la preclusión; es decir que, si alguien acude a la mediación y no tiene recursos para ello, debe iniciar previamente el beneficio de litigar sin gastos ante el juez sorteado y una vez que le sea otorgado, podrá presentarse al mediador designado y éste mediará ajustándose al beneficio otorgado. El mentado beneficio carece de efecto retroactivo, de modo que no comprende actuaciones procesales alcanzadas por la preclusión (24). El mediador judicial no es una alternativa al proceso judicial, sino que lo integra, y además el mediador podrá ver regulado sus honorarios en cuanto a los convenios a los cuales arribe por solicitarse beneficio de litigar sin gasto (25) o por no arribar a un acuerdo sobre los honorarios del mediador. Esta figura podría ser el comienzo para la integración, pero también podría ser el puntapié inicial para engrosar el sistema judicial. La tasa de justicia sólo se abona de no arribarse a un acuerdo en mediación y la jurisprudencia es contundente, (26) los gastos judiciales no se aplican en el caso de arribar a un acuerdo en mediación. El mediador judicial se transforma en un allegado más en la transformación del conflicto y en los conocimientos adquiridos por la provincia de Buenos Aires inmersa en un sistema integral, pero desconociendo que el mediador aun con las características, en cuanto al objeto a mediar, se encuentra con una figura no enunciada hasta ahora dentro de los sujetos del proceso, lo cual requiere una modificación del Código Procesal que lo contemple. 10. El convenio de mediación La ley provincial 13.951, a diferencia de la 24.573 reemplazada por la 26.589, no otorga ejecutoriedad al acuerdo de mediación, como si éste tuviera los efectos de una sentencia y así lo decidió la jurisprudencia (27). En el caso que las partes logren arribar a acuerdos totales o parciales conciliando avenencias y desavenencias de sus posiciones, el acuerdo debe ser puesto a conocimiento del juez sorteado en la oportunidad para que considere su homologación. Esta será otorgada cuando el magistrado entienda que lo convenido representa una justa composición de los intereses de las partes. En efecto, la exigencia de homologación judicial del acuerdo, concedida luego de un análisis sobre su justicia, rompe con el principio de la autocomposición del conflicto y el principio trasversal de autodeterminación de las partes. Debe tenerse presente que la nota esencial de la mediación es promover y facilitar la comunicación directa entre las partes para que ellas por sí mismas logren encontrar la solución a su conflicto (art. 2, Ley 13.951). La mediación constituye un procedimiento de resolución de disputas flexible, en el cual un tercero neutral -el mediador- facilita la comunicación entre las partes para que arriben a un acuerdo en conflictos judiciales El órgano judicial se encuentra facultado para rechazar el acuerdo y/o para formularle observaciones. En este caso, devolverá las actuaciones al mediador para que en un plazo no mayor a diez días intente llegar a un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas por el tribunal. Denegada la homologación, quedará expedita la vía judicial. En todos los casos, la decisión judicial debe estar motivada. En la mediación, la decisión la toman las partes personalmente (asesoradas por sus letrados) que son quienes mejor conocen y defienden sus intereses, hacen del acuerdo una pieza fundamental, que al ser firmada por el mediador construye un acto público, que no vulnera intereses de terceros no citados, que el acuerdo sobre los derechos dudosos importa su transacción (como medio extintivo de obligaciones).

En este sentido, los particulares gozan de una amplia libertad para transigir toda clase de derechos subjetivos disponibles (arts. 833, 849 y 1167, Cód. Civil). En el sistema del Código Civil, ni el perfeccionamiento ni la validez de la transacción dependen de la homologación judicial. En el proceso civil, donde rige el principio dispositivo, cuando se presenta una transacción sobre derechos litigiosos, al considerar su homologación el juez debe limitarse a examinar la concurrencia de sus requisitos de validez, contrario al ordenamiento jurídico, en su totalidad pareciera que el convenio en mediación reviste menor valor que una transacción, lo cual surge claramente del art. 19 de la ley 13.951, al no surgir justa composición de intereses el juez podrá denegar la homologación y habilitar la vía judicial. La justicia de la transacción no es analizada por el Juez. Entonces, cuál sería la razón por la cual el análisis de la justicia del convenio en mediación debe realizarlo el juez y no las partes; qué interés distinto al de éstas justifica que no se homologue un acuerdo cuando se trata de derechos disponibles, patrimoniales y transigibles y no se perjudica a terceros. La ley 13.951 agrava los requisitos que de ordinario se exigen para homologar una transacción sobre derechos litigiosos luego de iniciado el proceso. (28) El sometimiento del acuerdo arribado en la mediación al análisis del juez importará la agravación del problema de la sobrecarga de trabajo judicial que la ley busca evitar, como objetivo de la justicia. (29) Es cierto que en algún caso el acuerdo de mediación puede presentar vicios tales como el abuso de derecho, el aprovechamiento de la ligereza o inexperiencia de una parte por la otra, una desmedida falta de equivalencia entre las prestaciones, etcétera. Sin embargo, la protección de los interesados está suficientemente garantizada con las acciones legalmente reconocidas para contrarrestar esos vicios, las acciones de nulidad. 11. La suspensión de la prescripción Según el art. 40, la mediación obligatoria prejudicial tiene carácter de intimación con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil, en la materia la ley modelo de mediación salva las diferencias en la reglamentación (30). La norma citada suple las jurisprudencias encontradas y la doctrina sobre suspensión de la prescripción (31). Según el artículo 3986 2° párrafo, la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez y por un año o el menor término de la acción; a nuestro entender, la prescripción continúa corriendo durante el lapso en que la mediación se encuentre abierta. Si la acción prescribiera durante el proceso mediatorio, el requirente debe interponer demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción. Por lo tanto, la mediación voluntaria no suspende el curso de la prescripción. En el caso de la mediación obligatoria, el criterio recogido por la ley vigente en el orden nacional y tiene como fuente decisiones jurisprudenciales anteriores a la Ley 25.661 que modificó el art. 29 de la Ley 24.573 (32). Sin embargo, el art. 40 no regula completamente la cuestión de la suspensión de la prescripción y deja sin respuesta cuestiones de mayor importancia, en caso de duda deberá verificarse la jurisprudencia al respecto (33). De la lectura surge que se ha optado por la iniciación de la demanda en caso de ser factible la prescripción de la acción, lo cual implica por un lado doble trabajo del abogado que cuando acuda a mediación lo hará al solo efecto de cumplir el trámite previo (34). El art. 40 tampoco establece cuándo comienza el efecto suspensivo asignado a la mediación. De esta forma, se presenta la duda de si la suspensión comienza con la formalización de la pretensión ante la receptoría de expedientes que corresponda -como ocurre en el orden nacional (art. 29, Ley 24.573)- o si empieza con la notificación de la audiencia al requerido, tal como parece sugerirlo el asignado carácter de intimación. Será trabajo de la jurisprudencia determinar si el efecto suspensivo se extiende (o no) a todos los requeridos. A su vez, la Ley 13.951 nada prescribe con relación a cuándo finaliza el efecto suspensivo. En este sentido, es preciso señalar que se

han presentado casos donde la instancia prejudicial se extendió más allá del año. Finalmente, la Ley nada dice respecto de si el efecto suspensivo alcanza a los casos de caducidad del convenio (35) -medidas cautelares, diligencias preliminares-. A título informativo, viene al caso señalar que, a nivel nacional, todos estos problemas han sido advertidos y, actualmente, el Poder Ejecutivo nacional ha enviado al Congreso un proyecto modificatorio de la Ley 24.573 cuyo art. 18 prescribe: “La mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: a) en la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha en que se firma el acuerdo para someter la controversia a mediación; b) en la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial; c) en la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de notificación al requerido [...]. En los primeros dos supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c), únicamente contra aquel a quien se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de veinte días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria debidamente certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos se encuentre en poder de las partes”. Concluimos: que la ley de mediación en la provincia de Buenos Aires ha venido para quedarse y su implementación requiere algunos ajustes de tipo legislativo, para otorgar coherencia al sistema. La legislación es una norma general que ingresa al ordenamiento jurídico, el sistema de mediación es genérico y requiere de ciertas precisiones: sobre el beneficio de litigar sin gastos, sobre suspensión y caducidad, sobre la validez de los acuerdos, los efectos de estos y la equiparación de la mediación voluntaria realizados por un mediador oficial. (1) B.O. 10/2/09 y EDLA 2009-A, pág. 1076. (2) Ley de mediación en las distintas provincias, criterios de homogeneidad conforme al el 1er Congreso de mediación prejudicial y judicial 4, 5 y 6 de noviembre 2010, Buenos Aires. Para las Provincia de Córdoba, Salta, Neuquén, Río Negro, La Pampa, Tucumán, Chaco entre otras y las provincias que regulan mediación escolar, pre-judicial, penal y comunitaria, son Buenos Aires, Chaco y Río Negro entre otras. Un avance representa Tierra del Fuego en cuanto a las innovaciones, de un tribunal a cargo de mediadores y la provincia de Santa Fe concomitante con la ley de la provincia de Buenos Aires 13.151, (13/12/2010), decreto 1747, (28/08/11). (3) Art. 9 Decreto 2530/10. (4) Dioguardi, Juana Teoría General del Proceso, Abeledo Perrot 2010 y Lexis Nexis 2004 pág. 33. (5) El decreto reglamentario posibilitando la capitación, pero aún no la ley, aunque tiene dos proyectos de modificación Art. 1°: Modificarse los artículos 4, 7, 10, 28 y 30 de la Ley 13.951, y el que se refiere a la materia en cuanto ingresar a los juzgados de paz, y cuestiones patrimoniales de los derechos de familia algunos receptado por enunciado art. 1 del proyecto de modificación. Al cual nos referiremos con respecto a la neutralidad, su violación considerando causa grave de responsabilidad para el mediador. La cuestión es comprender qué se entiende por neutralidad y si esto no es contradictorio con un sistema de mediación eficiente, efectivo en busca de un mediador que contribuya a aliviar el caos de tribunales en la provincia de Buenos Aires. (6) CNCiv., Sala G, marzo 30, 2001. Díaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio. (7) Mayer, B. ob. Cit., pág. 253 buscar que las personas se comprometan con el conflicto, que en el modelo tradicional se lo traba como separar a la persona del conflicto, para Marines Suáres la mini técnica de la externalización, cada una con sus características específicas, desde la mano de la coparticipación y la intervención para que las partes arriben a la solución. (8) Reglas IBA, Internacional, American Arbitration deben ser y permanecer imparciales e independientes de las partes. No debe aceptarse el cargo de Árbitro si tiene dudas sobre su aptitud para ser imparcial e independiente. Si ya está interviniendo, debe renunciar. El árbitro, el juez son especialistas en resolución de conflictos, aplicando el derecho por imperio del Estado, (Juez) por imperio de la ley (árbitro) por imperio de las partes (mediador). Los únicos que son titulares de la resolución son las partes, actores, involucrados en el conflicto.

(9) DIOGUARDI, J., Ob. Citada, pág. 45, art. 75 inc. 22 CN y la Convención Internacional de Derechos humanos. (10) DIOGUARDI, J., ob. cit. pág. 47 art. 2… se entiende por mediación, la técnica mediante la cual las partes mismas inmersas en un conflicto…tratan de arribar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que no tiene facultades de decisión… (11) CNCom., Sala C, marzo 27, 2002. Nieva, Dardo y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s/ ordinario. SJA 11/2/2004. JA. 2004- I – pág. 434 ha expresado que el art. 11 de la ley 24.573 como del art. 11 del decreto 91/98 se desprende que la confidencialidad de las actuaciones relativas al trámite de mediación obligatoria; ello, más allá de que las partes puedan requerir que tal confidencialidad quede instrumentada por escrito en el caso de considerarse necesaria tal instrumentación. (12) Francesco Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, t. I, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 109. (13) Leonardo Prieto Castro, Cuestiones de derecho procesal, Ed. Reus, Madrid, 1947, p. 262. (14) Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, vol. II, ed. Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 278. (15) Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodefensa, ed. UNAM, México, 1991, p. 19. (16) Dioguardi, Juana, ob. cit. pág. 30. (17) CNCiv., Sala C, septiembre 27, 2000. Sumario N° 0014838, La Ley 18/11/02, 13. DJ, 2002-525. Atento la diversidad de procedimientos previstos a que se encuentra sometida la demanda por desalojo, -en la cual no rige la mediación obligatoriay la pretensión reconvencional que persigue el cobro de mejoras y refacciones, corresponde rechazar “in limine” esta última. (18) CNCom. sala A, 16/6/1999, “Inmar v. TBA”, LL, 2000-A, 168. CNCiv. Sala F, agosto 1, 2000, en Buenard, Ornar R. c/Adimari, Santos J. se dispuso que la norma no puede entenderse abarcativa de aquellas contrademandas sustentadas en aspectos directamente relacionados con los reclamos contenidos en la demanda. (19) C.S.J.N. con fecha septiembre 27, 2001 se ha expresado sobre la importancia de la colegiación en la implementación de la mediación en Baterías Sil- Dar. Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor y Guillermo A. F. López referencias normativas: Ley 24.573, art. 16 Dec. Nacional 91/98. Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia). (20) Los Colegios de Abogados tiene un marco normativo en la provincia de Buenos Aires, 5177, 8904, 8480 y 6716, y la Constitución provincial. El Ministerio de Justicia no es un órgano procesal, por imperio de art. 189 de la ley suprema provincial salvo la posibilidad de capacitar y crear centros de métodos alternativos, no podría invadir la ley de la colegiación 12.277 y su reforma. Al crearse un tribunal de ética en la órbita del Poder Ejecutivo. Se vulneran los derechos de los abogados, ley 5177. El control de la matrícula de mediadores deberá determinarse por el Consejo Superior del Colegio de la provincia de Buenos Aires (COLPROBA) y el Colegio Departamental es quien está facultado, lo contrario atenta contra los derechos del abogado; por otro lado los art. 25 y 26 mencionan que al mediador se le aplicarán las sanciones según la ley 5177 por el Tribunal de Disciplina de Colegio Departamental. (21) CNCiv., Sala K, julio 13, 2004. G. Q, A. A. c/ L, G. E. y otros. Doctrina Judicial, Reseña, diciembre 29, 2004. Debe revocarse la resolución del a quo que deniega el pedido de regulación de honorarios efectuado por un letrado con motivo de su actuación en una mediación privada, toda vez que se encuentra conformado un supuesto de actuación extrajudicial, ya que dicha mediación es requisito previo e ineludible que debe cumplirse para la habilitación de la instancia y como tal resulta independiente del proceso judicial ulterior. (22) CNCiv., Sala H, Febrero 5, 2002, Burbridge, Clelia Josefina c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 1428 s/ nulidad de asamblea, Expte. n° 340668. El derecho a la percepción de los honorarios se constituye en la oportunidad en que se

realizan los trabajos, los honorarios del mediador deben establecerse en función de las pautas previstas por la norma que regía en el momento de celebrarse la audiencia de mediación. (23) La oficina Central de Mediación de la Procuración General de la Suprema Corte adquiere la posibilidad de dictar cursos y capacitar mediadores a su vez contribuye en los casos de beneficio de litigar sin gastos, sin perjuicio que al no estar claramente definido el tema, la receptoría recibe las causas y sortea el mediador, lo cual será regulados los honorarios por el principio general en la regulación final y en procederá de la condena en costas. (24) CNCiv., Sala A, mayo 20, 1997, Gómez, Alfredo Ignacio c/ Cerri, Mario Abel, E.D. 173-511. CNCiv., Sala L, marzo 27, 2001, Roseti, Graciela Noemí c/ Russo, Idolfo Pedro s/ Ejecución de honorarios. (25) MORELLO, A., Justo Mario, Sosa, Gualberto Lucas, Berizonce, Roberto Ornar, “Códigos Procesales…” 2da. ed., Lib. Edit. Platense – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, T° II-B, págs. 293, coment. Artículo 84 y citas. (26) En cuanto a la ejecución de convenio, de honorarios y homologación C. 312.308 del 28/11/ 2000 y sus citas la Sala E, en autos: “Smart, Jaime Lamont c/ Brusco, Alberto Marcelo sobre incidente de pago de tasa”, con fecha 13 de marzo de 2002, dijo que las actuaciones correspondientes a la ejecución de sentencia o de honorarios no se encuentran alcanzadas por la obligación de tributar la tasa de justicia, ya que no existe norma específica que disponga lo contrario y, de sostenerse un temperamento diverso con apoyo en el precepto general del art. 2° de la ley 23.898, se crearía una obligación fiscal pretorianamente. (27) CNCom., Sala C, mayo 21, 1999. Siemens SA. c/Taurianova S.A. s/ pedido de quiebra. En tanto el artículo 12, apartado 3, de la ley 24.573, otorga ejecutabilidad al acuerdo incumplido arribado en un proceso de mediación previendo para ello la vía de ejecución de sentencia, dicho acuerdo es apto para fundar un pedido de quiebra. (28) CNCiv., Sala J, octubre 2, 2001. Consorcio de Propietarios Edificio Av. Pueyrredón 2394 el Otamendi, Roberto y otro s/ Ejecución de acuerdo — Ley 24.573. La facultad morigeradora de los intereses que el ordenamiento civil reconoce a los jueces, no resulta procedente cuando se trata del acuerdo celebrado en la etapa de mediación que instituye la ley 24.573. (29) CNCiv., Sala G, marzo 30, 2001, Díaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio. La viabilidad de la ejecución del acuerdo sin homologar. (30) Artículo X. Suspensión del plazo de prescripción 1. Cuando se inicie el procedimiento de conciliación dejará de correr el plazo de prescripción del asunto objeto de la conciliación. 2. Cuando el procedimiento de conciliación concluya sin llegarse a un arreglo, el plazo de prescripción se reanudará a partir del momento en que concluyera sin arreglo el procedimiento de conciliación. Por consiguiente, aun cuando exista una disposición contractual con arreglo a la cual las partes deban iniciar un procedimiento conciliatorio, o incluso cuando un tribunal judicial o arbitral las conmine a emprender esa vía, el procedimiento de conciliación no comenzará hasta que las partes hayan convenido en entablarlo. La Ley Modelo, con el fin de unificar y armonizar legislaciones sobre arbitraje y mediación no regula esas obligaciones ni las consecuencias de su incumplimiento por ambas partes o por una de ellas. (31) BUERES -HIGHTON, Código Civil y Leyes Complementarias, Bs. As., 2001, T. VI-B, p. 670 12S.A efecto de la mediación sobre el curso de la prescripción, LL, 2003-A, 970. (32) CNCom., Sala D, octubre 29, 2004, Paglia, Juan Carlos c/ Lavandera Salerno, Marcelo s/ ordinario. En el caso, el hecho dañoso ocurrió el 20/3/01, la accionante inició el trámite de mediación el 26/6/01 y la demanda se interpuso el 17/11/03, no habiendo transcurrido el plazo bienal previsto por el Código Civil 4037 -aplicable al caso-, dado que el inicio del trámite de mediación suspendió por un año el curso de la prescripción liberatoria. Aun cuando el juego de la normativa de la mediación en materia de suspensión de la prescripción del derecho de fondo es controvertido dado el ámbito territorial de la legislación, se ha entendido que la ley 25.661, parece dar un sentido distinto a la anterior ley 24.573:29, que antes ingresaba en el CCiv.: 3982 bis o en los términos genéricos del CCiv.: 3983 y ahora queda incluido en el CCiv.: 3986 párrafo 2.

(33) Corte Suprema. Fallos: 308-581 y causa “Cinturón Ecológico S.A. c/ Libertador S.A. del 1/5/95 (JA, 1995-III-503), esta Sala causas 31.343/95 del 4/6/98, 2452 del 12/6/92 y 711 del 11/5/90, sala II, causas 8.165 del 7/12/79 y 129 del 4/11/82, 5.231 del 29/12/87), al igual que la caducidad, son institutos que llevan a la aniquilación del derecho, por lo que su aplicación e interpretación debe ser restrictiva, debiéndose adoptar, en caso de duda por la subsistencia del derecho (conf. como así mismo se debe decidir a favor del plazo de mediación ordinario más amplio, por aplicación de estos principios, se debe optar por el régimen más favorable al acreedor y por la conservación de los actos y negocios jurídicos (conf. CNCiv, Sala A, 21.585, LL, 1986-D, 653). (CNCiv. y Com.Fed., Sala I, Agosto 30, 2001). Rodríguez Días. (34) CNCiv., Sala D, septiembre 30, 2002. Mapfre Aconcagua art S.A. c/ Rubido, Miguel y otro s/ interrupción de prescripción. (sumario 15.191 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín 3/2003). [art. 3986 CCiv.]. LexisNexis N° 10/9159.El hecho que la ley 24.573 haya impuesto la mediación obligatoria como trámite previo a la habilitación del proceso judicial no impide la interposición de la demanda al sólo efecto de interrumpir el plazo de prescripción. Lógicamente, al haber optado el actor por abrir la instancia judicial, recae sobre él la carga de impulsarla para lo cual, de modo previo, deberá cumplir con el trámite de mediación impuesto en dicha normativa. (35) CNCom., Sala A, junio 10, 2002. BBVA Banco Francés S.A. d Daubert, Juan Carlos s/ ejecutivo ídem. (CNCom., Sala B, julio 14, 2000). Multifrenos S.A.C.I. c/ Siderar SA.I.C. s/ ejecutivo. Toda vez que el acuerdo arribado en etapa de mediación en caso de ser incumplido podrá ser ejecutado mediante el procedimiento de ejecución de sentencia, resulta improcedente aplicar al proceso disposiciones relativas a otro tipo de juicio aun cuando sea de características similares.