JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ZARAGOZA PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 357/2004 SENTENCIA NÚMERO 272/2005 En Zaragoza a 29 de julio de 2005, habiendo visto los presentes autos el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR, Magistrado-Juez, con destino en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza. I. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO: Partes del recurso Recurrente Morería Zaragoza S.L. representada por la Procuradora Dª. María Pilar Artero Fernández y defendida por el Letrado D. Enrique Garasa Turrau. Demandado el Ayuntamiento de Zaragoza representado por la Procuradora Dª. Natalia Cuchi Alfaro y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos D. César Gimeno Peralta. SEGUNDO: Actuación recurrida. Desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial efectuada el 7 de noviembre de 2003 tras la anulación judicial de la licencia de Bar con equipo musical en C/ Morería nº 1, solicitando indemnización por inversiones y gastos por 185.748,01 euros y por lucro cesante 559.731,12 euros (exp. 106573/03). TERCERO: Procedimiento. Interposición del recurso el 9 de julio de 2004. Demanda el 4 de octubre de 2004. Contestación a la demanda el 9 de noviembre de 2004. Apertura del proceso a prueba el 16 de noviembre de 2004 en el que se denegó testifical y se practicó pericial contable por D. Antonio García Mínguez. Conclusiones de la parte actora el 11 de marzo de 2005. Conclusiones de la Administración demandada el 31 de marzo de 2005. Concluso para Sentencia el 11 de abril de 2005.

CUARTO: Cuantía. 745.479,13 euros. QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente. 1. Estimación de la demanda y Nulidad del acto recurrido. 2. Reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que se condene al Ayuntamiento demandado al pago de una indemnización de 745.479,13 euros más los intereses desde el 7 de noviembre de 2002 hasta su completo pago. 3. Imposición de costas a la Administración demandada. Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido. a)

No ha sido negado por la recurrente que en el local destinado a Bar fue explotado desde el año 1994 por Unión Hostelera Fael que fue la que presentó en su día solicitud de licencia de actividad (doc. uno de la contestación a la demanda) esta licencia fue denegada y con posterioridad se constituyó en julio de 1997 la entidad actora que se subrogó en los derechos de la anterior titular, formalizó contrato de arrendamiento el 1 de agosto de ese año y solicitó nueva licencia de actividad el 20 de marzo de 1998. Según consta en la memoria presentada por INASIC (doc. 2 de la contestación) en junio de 1998 ya habían sido realizadas todas las obras necesarias para la apertura del local. De los hechos probados de la Sentencia de este Juzgado de 3 de septiembre de 2001 que anuló las licencias, se deduce que el expediente de la licencia fue tramitado por el procedimiento de actividades molestas constando un informe del Servicio de Intervención de 15 de mayo de 1998 (folio 33) en el que se requiere para que se señale a qué grupo pertenece en cumplimiento de la Ordenanza de Distancias Mínimas y en el que se indica que se han solicitado licencias a distancia menor de 150 metros. Tras diversos cumplimientos de los citados requerimientos, incluso un escrito de alegaciones del recurrente y mediciones del Ingeniero Topógrafo D. Moisés Pola Sierra (folios 62 a 65) en el que se expresa que la distancia entre el local y el Café Concierto Sentido es de 138,40 metros, consta escrito del solicitante de la licencia de 19 de febrero de 1999, en el que se indica que se da una nueva solución para el cumplimiento del art. 13 de la

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Ordenanza de Distancias Mínimas (folio 76) cumplimiento que es considerado correcto por el Jefe de la Unidad el 4 de marzo de 1999 (folio 77). La solución consiste en “sentenciar una parte de la actividad” (según la pericia que consta en autos 11,5 metros cuadrados) concretamente una franja de local que linda (verticalmente pues se trata de un sótano) con la Avenida César Augusto, para medir no desde la fachada de esta Avenida, sino desde la parte del local que se enfrenta a la Calle Morería (folios 43 y siguientes de la nueva numeración del 522/99 y Plano al folio 45), lo que determina que la distancia entre el local y el Café Concierto Sentido sea de 158 metros por el lado derecho y 164 metros por el lado izquierdo. Admitida esta solución se concedió la licencia de instalación por Resolución de 26 de marzo de 1999 y posteriormente la de apertura por Resolución de 17 de marzo de 2000. Ambas fueron recurridas por un vecino del inmueble ante este mismo Juzgado (recursos nº 522/99 y 321/2000 acumulados) finalizando por Sentencia de 3 de septiembre de 2001 que anuló las dos licencias, Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 18 de febrero de 2002. Por Resolución de 29 de abril de 2002 se procedió a la ejecución de la Sentencia que se cumplió con cierre definitivo el 11 de noviembre de 2002. Aduce la parte que al anular las licencias y procederse al cierre se han ocasionado daños que la entidad no debe de asumir y que como queda indicado son de dos tipos, daño emergente por las inversiones efectuadas que ha perdido y no va a recuperar y lucro cesante por los doce años de contrato de alquiler que quedaba vigente.

SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada. Desestimación recurrido.

de

la

demanda

y

confirmación

del

acto

Resumen de los motivos de oposición al recurso. a)

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La responsabilidad que anuda la parte es por la anulación de las licencias y no por el cierre. De ahí que entienda la Administración que la petición está presentada fuera del plazo de un año desde la firmeza de las aludidas Sentencias. Considera que la licencia se concedió por ocultación y actuación en abuso de derecho de la

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parte, por lo que no es posible la concesión de indemnización alguna. En relación a los daños emergentes, dado que el local estaba en funcionamiento desde el año 1994, todos se efectuaron antes de la concesión de la licencia. Por otro lado no se ha acreditado que los gastos reclamados se trate de inversiones que se hayan perdido. Por último señala que no ha lugar al lucro cesante pues se trata de una establecimiento sin licencia y que además ha solicitado nueva licencia, concedida en enero de 2005 (doc. aportado en conclusiones). II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

PRIMERO: La primera cuestión que se plantea es la cuestión relativa a si ha transcurrido el plazo de un año que establece el art. 142.5 de la Ley 30/92 para entender prescrita la acción de reclamación de indemnización a la Administración. Y ha de indicarse que la acción no ha prescrito en el presente caso. Efectivamente la petición de responsabilidad que aquí se está ejercitando –y en ello ha de darse la razón a la Administración demandada-, no está fundada en el cierre o clausura del establecimiento, sino en la inicial concesión y posterior anulación de las licencias urbanísticas y de apertura necesarias para el ejercicio de la actividad, pues no puede olvidarse que se está solicitando perjuicios por la inversión perdida y lucro cesante por no poder seguir en la explotación. El plazo de un año según la Ley ha de computarse desde que se produce el hecho lesivo, o el acto que motive la indemnización o la manifestación de su efecto lesivo. En este caso aunque la anulación de la licencia se produjo en abril de 2002 al ejecutar la Sentencia del Juzgado confirmada por la Sala, el efecto lesivo no se manifestó hasta que no se produjo el cierre del Bar por lo que si se realizó la petición antes del año desde el cierre no puede decirse que esté fuera de plazo, a pesar de lo alegado por la Administración y de las Sentencias que se alegan que contemplan situaciones fácticas distintas. SEGUNDO: Entrando en el fondo del asunto son varios los motivos que impiden estimar la demanda y conceder la indemnización que se solicita. En primer lugar ha de señalarse, como se indica tanto en la Sentencia de este Juzgado, como en la Sentencia de la Sala y se reseña en los antecedentes de esta resolución que la

licencia fue concedida, con un manifiesto abuso de derecho y en fraude de ley y de ahí que fuese anulada por este Juzgador. Ha de recordarse que se decía en la Sentencia: “Por ello condenar una parte del local, precisamente la que es colindante con la Avenida, desde la que en un ejercicio normal del derecho se realizaría la medición, con el único fin expreso y declarado de poder adaptar la petición de la licencia a la Ordenanza, constituye un ejercicio que sobrepasa manifiestamente el normal u ordinario y que además no tiene otra justificación que el obtener una licencia, cuando de no haberla condenado no se hubiera obtenido.” A diferencia de lo que se sostiene en demanda no estamos ante un supuesto en que la Administración frusta indebidamente una expectativa asumible para la explotación de un negocio, sino ante la inicial negativa de la Administración por incumplimiento de la Ordenanza de distancias mínimas, que sólo por un ardid de la licenciataria y en abuso de derecho pudo obtener la misma. En la Sentencia se seguía diciendo “Que la intención del licenciatario era exclusivamente la de evitar la aplicación de la Ordenanza y no otra, es clara y se expresa en el escrito presentado ante el Ayuntamiento, con la circunstancia de que la condena del local, al ser de tan poca entidad, tampoco evita de forma relevante las molestias del mismo a los vecinos, lo único que se ha conseguido es menguar de forma meramente simbólica el aforo del local, extremo además irrelevante y que no se tiene en cuenta en la Ordenanza a los efectos de permitir la instalación de estos establecimientos más allá de las distancias establecida”. En casos como el presente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo niega derecho a indemnización alguna, en la Sentencia de 15 de abril de 2003 (RJ 2003/3775), citada por la Administración se indica: “El acuerdo se produjo sobre una apariencia que se separaba de la realidad, en tal manera que no es atribuible a una simple negligencia, que siempre habría de calificar de grave, sino a una intención de engañar, lo que constituye dolo. La aplicación del artículo 240 de la Ley del Suelo de 1992 (RCL 1992\1468 y RCL 1993, 485) era, pues, inesquivable. Pues, según ese precepto, en ningún caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por anulación de licencia, si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado, lo que aquí es evidente que existió. Y por eso se aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 26 de septiembre 1981 (RJ 1981\3848), 14 de diciembre 1983 (RJ 1983\6341), 22 noviembre 1985 (no 1995), 3 diciembre 1986 (RJ 1987\990), 30 enero (RJ 1987\2032), 30 septiembre 1987 (RJ 1987\6552) y 28 mayo 1997 (RJ 1997\4412), dictadas en casos, en los que no se produjo inexactitud de los datos del proyecto presentado para la concesión de la licencia; aquí, en cambio, la anulación posterior, tuvo lugar por no haberse adaptado a las determinaciones de la normativa urbanística aplicable, y por eso la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, de la que, en último

término, trae causa el presente recurso de casación, no puede prosperar. No estamos, pues, ante un caso en que sea imposible atribuir al administrado reproche alguno sobre su forma de actuación (como es, por ejemplo, el caso resuelto en la sentencia de 14 de diciembre de 1983, en que la conducta del particular quedó limitada a solicitar la licencia, aun a sabiendas de que no era autorizable, según dicha normativa). Estamos, por el contrario, ante un supuesto en que la exoneración de responsabilidad de la Administración viene determinada por dolo o culpa del peticionario de la licencia, por «la forma de presentar el proyecto, actuación en el procedimiento, demás circunstancias concurrentes, etc., mediante formas o modos inexactos que pudieran razonablemente inducir a error a la Administración» (como ocurría en los casos resueltos en sentencias 26 septiembre 1981, 14 diciembre 1983, 3 diciembre 1986 y 30 enero 1987). Dicho con otras palabras, estamos aquí ante un asunto semejante a tantos otros en que el proyecto se presenta «ocultando o desfigurando datos que puedan inducir a error a la Administración» (así en el resuelto en la sentencia 22 noviembre 1985). Con excepción hecho de la devolución de tasas, que debería ser calificada como una devolución de lo indebido (no se ha prestado el servicio pues finalmente ha sido anulada la licencia) y no como un perjuicio o daño a satisfacer por responsabilidad patrimonial, aunque así ha sido calificada por alguna jurisprudencia como más tarde se verá, procedería por esta sola causa la denegación de la petición de indemnización, pero aún no existiendo este motivo tampoco podría concederse la misma. TERCERO: Hay que indicar que la anulación de una acto administrativo, en este caso una licencia, no genera “per se” derecho a indemnización. La STS de 31 de mayo de 2004 (RJ 2004/5517) así lo establece cuando señala: En cualquier caso, lo que hay que decir –y ello sin seguir contraargumentando en relación con las otras dos sentencia que todavía invoca– es que es incuestionable que la Ley admite que de la anulación de un acto administrativo puedan seguirse consecuencias indemnizatorias para el perjudicado por la anulación, es asimismo evidente que la Ley no dice que siempre y en todo caso esa anulación determina el deber de indemnizar al afectado. Y esto lo tiene precisado esta Sala y sección en más de una ocasión. Por ejemplo, en la sentencia de cinco de febrero de 1996 (recurso de casación 2034/1993 [RJ 1996\987]): «El precepto que acabamos de transcribir sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo

para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 40 a que nos referiremos, a saber, daño efectivo individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo. Por ello no cabe interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de Estado del año 1990, "el artículo 40 que examinamos sólo dice que no presupone, es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente", requisitos a los que antes nos hemos referido». Habrá por tanto que determinar si los gastos son derivados de la concesión de la licencia y si son atribuibles a la actuación administrativa. La parte distingue dos tipos de daños, el daño emergente y el lucro cesante. En cuanto al daño emergente –y sin negar la fecha y realidad de las facturas- la parte solicita el pago de más de 185 mil euros que según explica constituyen la adquisición de distintos enseres e instalación que ha perdido en su totalidad y que no le van servir para nada. Sin embargo y a salvo las tasas pagadas –que además de lo indicado y según reiterada jurisprudencia sí deben ser devueltas (STS de 10 de marzo de 2001 (RJ 2001/4205)-, no ha sido acreditado que estos gastos sean imputables a la Administración por la anulación de las licencias, por los siguientes motivos: 1º) Una gran cantidad de gastos reclamados son gastos corrientes de explotación, no son gastos de inversión, sino los normales e imprescindibles para la explotación del negocio, que se consumieron en su día y que al haber sido explotado el negocio cuatro años de enero de 1998 a noviembre de 2002 no dan lugar a indemnización (fotocopias, material de oficina, transportes, material de limpieza, publicidad, pintura, escayolista. Etc. Los que corresponden con los folios 28 a 31, 33, 36, 37, 41, 42, 44, 45, 48, 50, 51 a 53, 59, 63, 64, 79, 81, 84 y 89. 2º) Los gastos relativos a los proyectos de ingeniería y que fueron utilizados para conseguir las licencias no son susceptibles de indemnización, al constituir gastos imprescindibles que se hubieran llevado a cabo, se hubiera o no concedido la licencia (STS 10 de marzo de 2001 –RJ 2001/4205-) corresponden a los folios 54, 55, 58, 82, 83 y 96.

3º) Los gastos de abogado y procurador, no sólo los relativos a los asuntos indicados, sino otros de patentes, contrato de traspaso, constituyen costas y gastos que no pueden ser imputados a la responsabilidad aquí pretendida, según es doctrina reiterada por todas la STS 31 de mayo de 2004 –RJ 2004/5517-, son los folios 32, 34, 70, 78, 103, 106 y 108. 4º) Lo que podría considerarse inversión que son gastos de albañilería, maquinaría, ventilación, insonorización, tampoco ha sido acreditado provenga de la concesión de la licencia, pues la mayor parte de estos gastos se han hecho antes de la concesión de la misma en el año 2000. Pero es que además son bienes muebles e instalaciones que han estado funcionando cuatro años y no se ha acredita el tiempo de vida útil restante que sería lo único indemnizable y por último tampoco se ha acreditado ni probado –una vez que se opuso este hecho por la Administración demandadaque estas instalaciones, no hayan sido utilizadas por el nuevo licenciatario que va a utilizar las instalaciones, siendo que ha sido acreditado que ya ha sido concedida licencia urbanística en este año 2005 a otra empresa para el mismo local. Son los folios 34, 35, 39, 40, 43, 46, 47, 57, 62, 65, 71 a 74, 77, 80, 85 a 88, 90 a 94, 97, 98, 100, 109 y 110. CUARTO: Eso en lo que hace al daño emergente, pues el lucro cesante es de imposible concesión dada la doctrina jurisprudencial al respecto. Baste para ello recordar la STS de 28 de mayo de 1997 (RJ 1997/4412) que dice: La pérdida de beneficios derivada de la no explotación de la edificación que no pudo levantarse como consecuencia de la anulación de la licencia no puede considerarse imputable a la actividad administrativa. De no apreciarse así se infringiría la jurisprudencia que de modo constante prohíbe integrar en el ámbito de la indemnización de los perjuicios aquellos que tienen carácter futuro e hipotético. Por otra parte, según la doctrina de esta Sala, la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificación frustrada, en caso de anulación de la licencia, obedece al carácter contrario al ordenamiento jurídico de ésta al que objetivamente responde aquella anulación, de tal suerte que sólo son indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada por el otorgamiento indebido de la licencia pudo ocasionar. Solamente este Tribunal ha considerado el lucro cesante en los casos del «dejado de obtener por la falta de utilización y disfrute de ese exceso de edificación no legalizado, por un montante equivalente al interés legal del capital invertido en esa parte de la construcción desde el momento en que se paralizó hasta el día de su demolición» (Sentencia de 20 marzo 1987 [RJ 1987\9845] dictada por la Sala especial de Revisión).

Baste citar, como expresión de la doctrina de esta sala, la Sentencia de 27 septiembre 1985 (RJ 1985\4295) en la cual se declara que «si bien, como tiene declarado la Jurisprudencia, la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no pueda computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de una actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa para tal actividad, posteriormente anulada, y ello por dos razones, primera, porque tal beneficio es antijurídico, por derivar de una actividad permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley y, segunda, porque el reconocimiento de tal lucro cesante supondría la consolidación a favor del sujeto, del efecto económico material de una actividad cuya ilicitud, en cuanto derivada de norma de carácter general debió conocer de antemano, sin que este planteamiento resulte afectado por la deficiente actuación administrativa». No procede el abono de lucro cesante, improcedente si tenemos en cuenta que el local ya ha obtenido nuevamente licencia aunque para Bar sin equipo musical. QUINTO: Procede por todo lo indicado la estimación en parte de lo solicitado, sólo la devolución de las tasas municipales en cuantía de 43.990 ptas (folio 67) 54.495 ptas (folio 69) y 216.246 ptas (folio 75) lo que hace un total de 314.731 ptas esto es 1.891,57 euros y no los impuestos de construcciones, ni la tasa por expedición o publicación de documentos, que no derivan de la actuación administrativa derivada de este proceso. SEXTO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA, no se infieren méritos para hacer expresa imposición de las costas causadas.

III. FALLO. ESTIMAR PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO Nº 357/2004, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Dª. MARÍA PILAR ARTERO FERNÁNDEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE “MORERÍA ZARAGOZA S.L.” Y EN CONSECUENCIA: PRIMERO: DECLARAR NO SER CONFORME A DERECHO PARCIALMENTE LA ACTUACIÓN RECURRIDA.

SEGUNDO: DECLARAR EL DERECHO DE LA PARTE RECURRENTE A QUE SEA RESARCIDA POR LA ADMINSITRACIÓN DEMANDADA EN LA CUANTÍA DE 1.891,57 EUROS POR DEVOLUCIÓN DE LAS TASAS DE LICENCIAS ANULADAS, MÁS LOS INTERESES LEGALES DESDE EL 7 DE NOVIEMBRE DE 2002, DESESTIMANDO EL RESTO DE LAS PETICIONES EFECTUADAS. TERCERO: NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO. Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación (art. 81 de la LRJCA) ante este Juzgado dentro de los QUINCE DÍAS siguientes a su notificación, por escrito que deberá reunir los requisitos establecidos en el art. 85 de la Ley. Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de este Sección y llévese testimonio a los autos principales. Una vez firme, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano: 1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Juzgado, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia. 2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia. Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, el Ilmo Sr. D. Juan Carlos Zapata Híjar, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Zaragoza.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo yo, la Secretario, doy fe.