DICTAMEN N.º 197/2013, de 19 de junio.* Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. X por la demora en el diagnóstico y tratamiento de una hernia discal que imputa a la actuación de los Servicios de Traumatología y Reumatología del Hospital H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 12 de mayo de 2012 D. X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria por los daños que sufrió a consecuencia de la demora en el diagnóstico y tratamiento de una hernia discal que imputa a la actuación de los Servicios de Traumatología y Reumatología del Hospital H. Cuantificaba la indemnización solicitada en 20.348,07 euros. Describía los hechos indicando que desde el año 2009 acudió en diversas ocasiones a su Centro de Salud por presentar dolor en la región sacra y dorsal que se fue agravando con el paso del tiempo a la lumbar y a los miembros inferiores. El 25 de julio de 2011 fue remitido por su médico de cabecera a un especialista en Reumatología del Hospital H quien le atendió el 30 de agosto siguiente descartando patología inflamatoria de columna vertebral. El 29 de septiembre de 2011 fue incluido en lista de espera para ser intervenido quirúrgicamente de lumbalgia en dicho centro hospitalario. Dado que presentaba una lumbalgia crónica que se había incrementado en los últimos meses con irradiación bilateral de predominio izquierdo con pérdida de fuerza en miembros inferiores, parestesias en el pie izquierdo L5-S1 y sin haber experimentado ninguna mejoría con tratamientos conservadores, en fecha 3 de octubre de 2011 el paciente decide acudir a la asistencia privada donde fue diagnosticado de enfermedad degenerativa discal L4-L5 y L5-S1 doble hernia discal izquierda que condiciona colapso radicular e inestabilidad segmentaria precisando tratamiento neuroquirúrgico urgente. De este modo fue operado en la Clínica C el 1 de noviembre de 2011, “intervención que se llevó a cabo con total éxito, remitiendo a partir de dicha fecha las limitaciones funcionales que padecía”. Expresaba que “ante la dilación que suponía la espera que le imponía la sanidad pública, la falta absoluta de seguridad sobre la posibilidad de ser intervenido sin que transcurriesen más meses e incluso años en una situación imposible de mantener, ya que los dolores se habían ido convirtiendo en invalidantes, el paciente no tuvo más remedio que acudir a la sanidad privada a fin de recibir un correcto y pronto tratamiento a las dolencias y limitaciones que el mismo tenía. […] [] El paciente no solo se encontraba con unos dolores insoportables que, repetidamente, insistió a los facultativos que no le mejoraban con tratamiento farmacológico sino que la patología sufrida por el mismo se agravaba de forma diaria a pesar de lo cual la administración sanitaria tardó meses en ponerle en lista de espera para intervención quirúrgica. [] No nos podemos olvidar que el paciente acudió en numerosas ocasiones por el servicio de urgencias del centro de salud S y que había sido remitido en varias ocasiones por su médico del centro de salud a los diversos especialistas, sin que ninguno de ellos considerara oportuno realizarle más pruebas diagnósticas para determinar la verdadera lesión que el mismo padecía”. Añadía que “el tratamiento quirúrgico era el único que podía solventar su patología ya que se había comprobado durante años que el tratamiento farmacológico junto con la rehabilitación que le pautaban no había resultado en ningún caso efectivo y sobre todo no podemos olvidar el agravamiento experimentado. [] Por ello, desde el primer momento que el paciente manifestó las parestesias en los miembros inferiores junto con los fortísimos dolores que padecía se debería haber propuesto para cirugía a la mayor brevedad posible”. Imputaba una responsabilidad de la Administración “por funcionamiento anormal de los servicios sanitarios de la misma, por demora en el diagnóstico y en tratamiento con resultado de perjuicios económicos importantes”. Tales perjuicios los cuantificaba en la cifra citada en párrafos precedentes, la cual derivaba del coste que le había supuesto la intervención en la sanidad privada, conformándola con la suma de los siguientes conceptos: 10.000 euros por patología compleja de columna lumbar. 2.000 euros por anestesia. 300 euros por unidades de sangre. 2.433,64 euros diversos gastos hospitalarios. 2.433,64 euros diversos gastos hospitalarios. 3.180,79 euros material quirúrgico. Afirmaba que hizo frente a dichos gastos mediante la solicitud de un préstamo personal que seguía soportando.

*

Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

Concluía solicitando que se tuviera por interpuesta la reclamación y se acordara el reconocimiento de la indemnización reclamada. Adjuntaba a su reclamación diversos documentos clínicos sobre diferentes asistencias recibidas desde el 30 de julio de 2011 hasta su inclusión en lista de espera para rizólisis percutánea el 29 de septiembre de 2011; notificación del Decreto del Alcalde de Meco -Ayuntamiento en el que presta servicios como Policía Local- de 10 de octubre de 2011 cesando al interesado en la habilitación temporal que le había sido concedida al puesto de cabo, volviendo a ocupar su puesto de trabajo inicial y nóminas en las que se refleja la disminución de sus retribuciones derivada de dicha circunstancia; y diversos recibís y facturas derivados de la intervención practicada en la sanidad privada. Segundo. Solicitud de impulso del procedimiento.- Dado el tiempo transcurrido sin haber recibido comunicación alguna, con fecha 1 de agosto de 2012 el interesado presentó escrito solicitando que se le informara de la tramitación dada a su reclamación. No consta que le haya sido remitida contestación alguna a su solicitud. Tercero. Informe del Jefe de Sección de Reumatología.- Se incorpora al expediente el informe emitido el 5 de julio de 2012 por el Jefe de Sección de Reumatología del Hospital H, señalando que atendió al paciente el 30 de agosto de 2011, momento en el que refería lumbalgia crónica de dos años de evolución de predominio mecánico con irradiación a sacro y coxis y componente de dolor nocturno, si bien no parecía de origen inflamatorio. Tras realizar exploración física y analítica -que arrojó resultado normal- se practicó en consulta una radiografía de columna lumbar en dos proyecciones en la que “no se apreciaron signos radiológicos de sacroileitis, vértebras cuadradas, sindesmofitos o de coxitis, osteítis de pubis que sugirieran la posibilidad de espondiloartropatía inflamatoria. Se detectó pinzamiento discal L5-S1”. De todo lo anterior su juicio clínico fue que “Se descarta patología inflamatoria de la columna vertebral. No cumple criterios de clasificación de Espondiloartropatía inflamatoria o espondilitis anquilopoyética”. Añadía que en paralelo fue sometido a un estudio por el Servicio de Traumatología que condujo a su diagnóstico final de hernia discal posterolateral izquierda L5-S1 con pequeño fragmento extruido migrado inferiormente, emitido el día 29 de septiembre de 2011. Cuarto. Informe del Jefe del Servicio de Traumatología.- Figura a continuación el informe emitido el 4 de septiembre de 2012 por el Jefe del Servicio de Traumatología, en el que significaba que el 2 de agosto de 2011 fue visto por primera vez en consulta remitido por su centro de salud y tras realizar la historia al paciente se solicitó una resonancia magnética de columna lumbar. La resonancia fue realizada el 28 de agosto posterior, siendo informada por el Servicio de Radiología el 19 de septiembre de 2011. El 29 de septiembre vuelve a consulta donde se interpreta la resonancia y se pauta electromiograma de miembros inferiores incluyéndole en lista de espera para práctica de rizólisis y pidiendo preoperatorio al efecto. Adjuntaba el informe radiológico del paciente en el que expresaba que “Los discos intervertebrales muestran en L5S1 un defecto extradural posterolateral izquierdo con realce anular tras la adm contraste compatible con hernia discal extruida con fragmento migrado inferiormente. [] El canal lumbar tiene dimensiones normales. El cono medular no presenta alteraciones”. Quinto. Acuerdo de inicio.- A la vista de la reclamación presentada, con fecha 25 de septiembre de 2012 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (en adelante SESCAM) acordó el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del expediente. De dicho acuerdo se dio traslado a la designada y al interesado mediante escritos de 25 de septiembre siguiente, poniendo en conocimiento de este último el cauce procedimental que seguiría su solicitud, el plazo máximo para resolver y el carácter desestimatorio asociado a un eventual silencio administrativo. Sexto. Suspensión del plazo.- Con fecha 4 de octubre de 2012 la instructora remitió escrito a la parte comunicándole la suspensión del procedimiento al haber sido solicitados informes preceptivos y determinantes y hasta que se produjera la recepción de los mismos. Dicha suspensión se levantó el 14 de noviembre de 2012. Séptimo. Historia clínica.- Se incluye en el expediente la historia clínica del paciente obrante en el Hospital H. Octavo. Informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios.- En atención a los documentos incluidos en el expediente, con fecha 15 de noviembre de 2012 la Inspectora de los Servicios Sanitarios instructora del procedimiento emitió informe en el que tras describir los hechos y expresar algunas consideraciones médicas sobre las hernias discales, señalaba que “El tratamiento de la hernia discal es en un principio conservador, según la bibliografía sólo el 5 % precisaría tratamiento quirúrgico, por tanto y dado que persistieron los síntomas, sin ninguna mejoría, se propuso tratamiento quirúrgico”. 2

Añadía que “El paciente acudió a un centro privado para que le intervinieran pero no esperó el tiempo máximo de garantía que establece la ley que es de 90 días para ejercer su derecho”. Concluía indicando que la actuación médica fue conforme a la lex artis y que la demora en la intervención quirúrgica está dentro del plazo marcado por la ley, por lo que no existe nexo causal entre la actuación sanitaria y los daños reclamados. Noveno. Informe de los facultativos adscritos a la compañía aseguradora.- Con fecha 10 de diciembre de 2012 emitieron informe varios facultativos adscritos a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria en el que tras plasmar un resumen de los hechos y expresar diversas consideraciones médicas sobre la hernia discal sus síntomas, diagnóstico, tratamiento y complicaciones, concluían afirmando que “se trata de un paciente que presenta lumbociáticas de repetición que han sido perfectamente estudiadas por sus especialistas. Cuando se sienta indicación quirúrgica de su afección y se le inscribe en lista de espera quirúrgica, el paciente abandona inmediatamente y por propia voluntad la asistencia en la medicina pública y es intervenido a través de un centro privado. [] Del análisis de la documentación que disponemos no podemos deducir actuaciones médicas contrarias a las consideraciones de la lex artis ad hoc puesto que se han empleado todos los medios necesarios y suficientes para llegar al diagnóstico de certeza, se sentó indicación de tratamiento en el plazo adecuado y de acuerdo con los conocimientos actuales de la medicina, se mantuvo perfectamente informado al paciente de los avatares de la evolución de su patología y se continuó seguimiento, incluso después de que el paciente abandonara voluntariamente la asistencia prestada por la sanidad pública”. Décimo. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 18 de enero de 2013 la instructora remitió escrito al reclamante poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole un plazo de quince días para que pudiera examinar el mismo y presentar cuantas alegaciones y documentos estimara oportunos. Consta en diligencia expedida el 1 de febrero de 2013 por un funcionario del Servicio Provincial de Coordinación e Inspección y suscrita por el interesado, que en esa fecha éste se personó para examinar el expediente haciéndosele entrega de copia completa del mismo. Con fecha 6 de febrero siguiente presentó alegaciones ratificándose en lo afirmado en su reclamación. Significaba que “la espera quirúrgica hubiera sido mayor ya que si bien el paciente fue incluido en lista de espera para ser intervenido en fecha 29 de septiembre de 2011 no hubiera sido citado para el preoperatorio hasta marzo de 2012, realizándose una rizólisis, que no intervención de hernia como así se hizo en la privada, hasta el día 6 de abril de 2012”. Añadía que “es incierto que esta parte incumpliera el tiempo máximo de espera para ser intervenido, toda vez que la inclusión en la lista se realizó el día 29 de septiembre de 2011 y hasta abril de 2012, es decir, 7 meses después, no se hubiera realizado el referido tratamiento, que en modo alguno era la operación que posteriormente se realizó en la sanidad privada”. Undécimo. Informe sobre las alegaciones formuladas.- Las alegaciones presentadas fueron examinadas por la Inspectora Médica instructora del procedimiento, quien con fecha 19 de febrero posterior se ratificó en todas las conclusiones expresadas en su informe previo incorporado al expediente. Reiteraba que “en ningún caso se sobrepasó el plazo de 90 días que dice la ley, ya que al paciente le intervinieron en un centro privado, no dando opción al sistema público a que le tratara”. Duodécimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, con fecha 12 de marzo de 2013 el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en el sentido de desestimar la reclamación interpuesta. Décimo tercero. Informe del Gabinete Jurídico.- De dicha propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A tal requerimiento dio contestación con fecha 23 de abril de 2013 una letrada adscrita a dicho órgano pronunciándose favorablemente sobre la propuesta de resolución emitida. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 23 de mayo de 2013. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial “será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica”.

3

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, el interesado cuantifica la indemnización reclamada en 20.348,07 euros, cantidad que excede sobradamente de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tal como ha afirmado este órgano desde el dictamen 82/2012, de 25 de abril y ha venido manteniendo reiteradamente, el Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde una doble perspectiva. La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno, el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado. La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en la tramitación realizada, pues se concentra en determinar el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. La importancia de esta perspectiva radica en que en no pocos casos el cumplimiento meramente formal de los trámites o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante. Atendiendo a la primera perspectiva señalada cabe observar, en primer término, que los informes de los Servicios de Reumatología y Traumatología obrantes en la documentación trasladada, emitidos en cumplimiento de lo exigido en el artículo 10.1 del Real Decreto 429/1993, se incorporaron previamente al inicio del procedimiento -así lo han denominado en vez de admisión a trámite, lo que hubiera sido más coherente con lo previsto en el artículo 6 de la referida norma reglamentaria-. Pese a no constar un acuerdo de incorporación formal de tales informes al expediente iniciado, debe estimarse que se han integrado tácitamente en el mismo, pues su contenido ha sido valorado tanto por la Inspectora Médica en su informe, como por el Secretario General en la propuesta de resolución. En segundo lugar, debe destacarse que iniciado el procedimiento la instructora comunicó a la parte por escrito de 4 de octubre de 2012 la suspensión del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, dado que habían sido solicitados informes preceptivos y determinantes para la resolución del procedimiento. No es posible advertir en este caso el cumplimiento de los requisitos fijados en el citado precepto legal, pues los informes médicos solicitados fueron emitidos con fecha anterior y trasladados a la Inspección Sanitaria un mes antes -por nota interior de 5 de septiembre de 2012-. Del mismo modo, no se han especificado en el escrito de notificación a la parte los informes que habían sido solicitados. Es preciso significar, además, la excesiva dilación en la tramitación del procedimiento, ya que a fecha actual ha superado el año desde el momento de presentación de la solicitud. Atendiendo a las actuaciones desarrolladas se observa que se ha producido una demora en el inicio de las mismas lo que llevó a la parte a que en agosto de 2012 -tres meses después de la presentación de la reclamación y, por tanto, habiendo transcurrido la mitad del plazo fijado reglamentariamente para dictar resolución- solicitara de la Administración ser informada del estado de tramitación de la misma. La Administración ha incumplido la obligación prevista en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, conforme al cual en un plazo de diez días desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación el interesado ha de ser informado del plazo máximo para resolver y del sentido asociado a un eventual silencio administrativo. La dilación en el plazo reglamentariamente fijado, aun siendo reprochable por contradecir los principios de economía y eficacia que han de informar la actuación administrativa, no puede ser objeto de reparo esencial, ya que no ha producido indefensión a la parte pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la norma reglamentaria, el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa supone que aquélla pueda entender desestimada su solicitud y, por ende, expedita la vía jurisdiccional correspondiente.

4

Desde la segunda perspectiva antes reseñada es necesario advertir que una rigurosa instrucción habría requerido, para alcanzar la finalidad prevista en el artículo 78 de la Ley 30/1992, que tanto en el informe emitido por el Servicio de Traumatología, como en el emitido por la Inspección de los Servicios Sanitarios, se motivaran las razones que aconsejaban acudir a la práctica de una rizólisis percutánea -tal como se pautó en el sistema público- y no directamente a una solución radical cual es la intervención quirúrgica de hernia discal -actuación que se practicó en la sanidad privada-. Ello habría permitido valorar con fundamento la propuesta de tratamiento que se planteó desde la sanidad pública y de la que voluntariamente se apartó el paciente, dando respuesta a la imputación que el interesado realiza en el trámite de audiencia en relación a la demora en la determinación del tratamiento adecuado. El informe de la Inspección Médica se limita a contradecir la demora que imputa la parte aludiendo a la normativa reguladora de los plazos máximos de respuesta, pero sin advertir que en ambos ámbitos público y privado se planteaban soluciones distintas lo que impedía, por tanto, tomar como referente la aplicación de tales plazos. Sin perjuicio de dicha omisión, siempre reprochable, esta carencia no impide a este Consejo, a la vista de los datos que se infieren de los informes médicos incorporados al procedimiento, entrar a valorar las razones que aconsejaron pautar dicha solución terapéutica y, por ende, dar respuesta a las cuestiones planteadas por el interesado en la reclamación. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley” -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, “este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para 5

apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que “el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado”, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que “prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas”. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. 6

Concurre legitimación activa en el reclamante pues es el paciente que sufrió una hernia discal y que acudió a la sanidad privada para la curación de la misma soportando los gastos que ello ha ocasionado. Corresponde la legitimación pasiva a la Administración Autonómica pues los daños se imputan al funcionamiento del servicio sanitario dispensado al paciente en los Servicios de Reumatología y Traumatología del Hospital H, centro integrado en la red asistencial del SESCAM. Ningún problema presenta el plazo en el que la acción ha sido ejercitada, ya que la intervención en la sanidad privada se realizó el 1 de noviembre de 2011 y la reclamación se presentó el 12 de mayo de 2012, sin haber transcurrido el plazo de un año fijado en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Reclama el interesado por el coste que conllevó la intervención en la sanidad privada. Constan en el expediente diversos recibís y facturas que acreditan el importe a que ascendieron dichas actuaciones. Tal daño ha de estimarse, por tanto, efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la persona del reclamante, dando cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992. Imputa la parte un funcionamiento anormal del servicio público sanitario, pues estima que se produjo una demora en el diagnóstico y tratamiento de la hernia discal que padecía, lo que le ha llevado a sufrir un prejuicio económico derivado de la intervención a que tuvo que someterse en la sanidad privada. Aun cuando en el relato de los hechos comienza manifestando que consultó en asistencia primaria en varias ocasiones desde el año 2009 por dolor en la región sacra -datos que no se confirman en los documentos incorporados a la historia clínica-, la demora que imputa la refiere a la actuación desarrollada por los Servicios de Reumatología y Traumatología del Hospital H a los que fue derivado por su médico de cabecera el 25 de julio de 2011. En ambos Servicios se le realizó un estudio de modo paralelo. Así, en Reumatología fue atendido en consulta el 30 de agosto de 2011 realizando exploración, analítica y radiografía de columna tras lo que se descartó en esa fecha patología inflamatoria en columna vertebral. Igualmente, fue atendido en Traumatología el 2 de agosto de 2011 solicitándose resonancia magnética, prueba que se practicó el 28 de agosto siguiente informándola el Servicio de Radiología el 19 de septiembre de 2011 como compatible con hernia discal L5-S1. El 29 de septiembre posterior volvió a consulta de Traumatología donde se interpretó el resultado de la resonancia magnética comunicándolo al interesado y solicitando electromiograma de miembros inferiores además de incluirlo en lista de espera quirúrgica para rizólisis percutánea. Es decir, en escasos dos meses se ha atendido al paciente por dos especialistas de distintas áreas, se han practicado las pruebas pertinentes, se ha diagnosticado su dolencia y se ha orientado la actuación a seguir. Tales datos objetivos contradicen de modo palmario la demora en el diagnóstico y en la determinación del tratamiento de su patología que pretende hacer valer el reclamante. Es precisamente en este último aspecto de la orientación terapéutica en el que difiere la posición del interesado, quien cuestiona en su escrito de alegaciones la procedencia de practicar una rizólisis percutánea y no acudir directamente a la intervención de hernia discal, afirmando que “la espera quirúrgica hubiera sido mayor ya que si bien el paciente fue incluido en lista de espera para ser intervenido en fecha 29 de septiembre de 2011 no hubiera sido citado para el preoperatorio hasta marzo de 2012, realizándose una rizólisis, que no intervención de hernia como así se hizo en la privada, hasta el día 6 de abril de 2012”. Añadía que “el referido tratamiento […] en modo alguno era la operación que posteriormente se realizó en la sanidad privada”. No se reflejan en el informe emitido por el Servicio de Traumatología los motivos que llevaron al especialista que atendió al paciente a pautar la práctica de una rizólisis y no directamente la intervención de hernia discal -aspecto que tampoco llega a abordar abiertamente el reclamante, sin aportar fundamento científico alguno en que apoyar tal posición, limitándose a calcular sin motivación los plazos que a su juicio se aplicarían a la misma-, lo cual hubiera sido conveniente, tal como se ha expresado en la consideración II, para atender de modo riguroso a la finalidad asignada a la fase de instrucción al tratarse de una cuestión necesaria para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución. Sin perjuicio de ello y aun estimando reprochable tal carencia, en el informe emitido por la Inspectora de los Servicios Sanitarios consta que ante patologías de este tipo “la cirugía se debe considerar el recurso final y el paciente debe haber tenido un curso apropiado de tratamiento conservador antes de ser sometido a la cirugía”, la cual justifica que sólo procede en el 5 % de los casos. Los facultativos adscritos a la compañía aseguradora expresan, por su parte, que “el traumatólogo, con buen criterio, sienta indicación de rizólisis y solicita estudio electromiográfico para confirmación de que la hernia discal no es la causa del cuadro lumbálgico del paciente”. De lo anterior es posible colegir que la opción por la práctica de la rizólisis, como actuación menos gravosa que la intervención quirúrgica de hernia discal, supuso una continuación lógica y coherente en el proceso de estudio y tratamiento 7

de la patología del paciente, en el que dicha intervención quirúrgica ha de ser la última solución y el remedio extremo sólo elegido cuando no restan soluciones intermedias menos gravosas y que lleven aparejados menos riesgos. Es en este momento cuando el paciente abandona por voluntad propia el sistema público y acude a la sanidad privada para someterse a una intervención de hemilaminectomía L4-L5, L5-S1, doble disectomía, artrodesis L4-L5-S1 con maniobras de distracción-reducción con sistema de titanio. La decisión de acudir a esta drástica solución sin apurar las soluciones terapéuticas menos traumáticas que se proponían desde el sistema público para intentar paliar la sintomatología dolorosa que presentaba el paciente es una opción legítima del interesado, si bien éste debe asumir las consecuencias económicas y de todo tipo derivadas de la misma. No puede, por tanto, imputar al sistema público el no acudir inicialmente a una solución quirúrgica radical -con todos los riesgos que lleva asociada- cuando no se han probado otras soluciones menos traumáticas en evitación de su dolencia. Es más, no consta que una vez que el paciente obtuvo de la sanidad privada la pauta terapéutica quirúrgica cotejara tal opinión con el facultativo de la sanidad pública que le había prescrito la rizólisis, lo que le hubiera permitido valorar las diferentes posiciones planteadas y los riesgos y beneficios asociados a cada una de ellas. Si bien el presente caso no es posible incardinarlo dentro de los que pueden dar origen al derecho del afectado a obtener una segunda opinión médica de acuerdo con lo previsto en el Decreto 180/2005, de 2 de noviembre, regulador del ejercicio de dicho derecho, desarrollado por Orden de 21 de noviembre de 2008, es lo cierto que ello no le privaba -y además era lo más razonable- de poder acceder al especialista que le trataba y consultarle la nueva pauta obtenida en la medicina privada, a fin de constatar si a la vista de la misma se reiteraba en sus planteamientos anteriores o no y los motivos en que fundaba tal posición. En suma, no es posible apreciar una demora en el diagnóstico y tratamiento de la patología que presentaba el reclamante, pues en dos meses y cuatro días se concretó dicho diagnóstico y se orientó la actuación terapéutica a seguir. El hecho de que el paciente decidiese apartarse del sistema público en busca de una solución terapéutica distinta y más radical para su dolencia no implica la existencia de deficiencias en el servicio público sanitario prestado de las que pueda derivar indemnización. Procede, por tanto, desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al no existir relación de causalidad entre el daño sufrido por el interesado, derivado del coste que le supuso la intervención en la sanidad privada a la que se sometió voluntariamente, y el funcionamiento del servicio público sanitario. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario a la existencia de responsabilidad patrimonial, se hace preciso en la presente consideración plasmar alguna observación en relación a la cantidad solicitada por la parte como indemnización. El reclamante cuantifica la indemnización requerida en 20.348,07 euros, cantidad que contempla el coste que supuso la intervención en la medicina privada y en la que se incluyen los siguientes conceptos: 10.000 euros por honorarios del Neurocirujano por patología compleja de columna lumbar. 2.000 euros por honorarios del anestesista. 300 euros por unidades de sangre. 2.433,64 euros diversos gastos hospitalarios. 2.433,64 euros diversos gastos hospitalarios. 3.180,79 euros material quirúrgico. Las dos primeras cantidades las acredita con sendos recibís suscritos por los facultativos que le atendieron en la intervención. La tercera viene respaldada por la factura n.º 017/2011 expedida a nombre del paciente el 1 de noviembre de 2011 por la entidad K. Los gastos hospitalarios se consignan en la factura I011/8.876 expedida a nombre del interesado por Clínica C el 5 de noviembre de 2011. Por último, el material quirúrgico se describe en la factura n.º 2011368 expedida a nombre del afectado el 7 de noviembre de 2011 por W. Las facturas aportadas reúnen los requisitos de contenido exigidos en el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación, norma vigente en el momento de su expedición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: 8

Que no existiendo relación de causalidad entre los daños soportados por D. X y el funcionamiento del servicio público sanitario dispensado por los Servicios de Reumatología y Traumatología del Hospital H, donde fue diagnosticado de una hernia discal y pautado el tratamiento correspondiente, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

9