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Argumentos, requisito de saturación y falacias: Las reglas en las sentencias sobre la familia homoparental en Colombia1 Marcela Useche Aroca2 Laura Veloza Blanco3

Resumen La inclusión de los derechos de la Comunidad LGBTI por vía judicial refleja la importancia del juez en un Estado democrático, por cuanto quien reconoce los derechos a quienes jurídicamente eran invisibles en ocasiones es el juez. Por consiguiente, el objetivo principal de esta ponencia es hacer un rastreo de la inclusión democrática de las familias homoparentales a través del desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Así mismo, entender el desarrollo argumentativo propuesto en cada una de las sentencias hito expedidas por los magistrados de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y de esta forma lograr un análisis detallado de las posibles reglas y parámetros desarrollados en los último años. Mediante la comparación y el análisis de las decisiones proferidas por estas dos altas cortes, se determina la calidad jurídico-argumentativa y las reglas jurisprudenciales que han ampliado, restringido u omitido el contenido y alcance de los derechos constitucionales a este grupo minoritario; advirtiéndose que existen contradicciones inter e intra corte. Además, plantearemos los límites de las reglas que crean estas altas cortes. En ese orden de ideas, se incursiona en investigaciones sobre temas de democracia, inclusión, cambios constitucionales, familia, análisis e investigación

                                                             1 Avance de investigación. Proyecto desarrollado en el marco del Semillero Inclusión Democrática Vía judicial: el caso de la familia homoparental. Directora Rocío del Pilar Peña Huertas 2 Estudiante de séptimo semestre de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Pertenece al Semillero de Investigación de Inclusión Democrática de Familias Homoparentales de la Universidad del Rosario. Email: [email protected] 3 Estudiante de décimo semestre de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Pertenece al Semillero de Investigación de Inclusión Democrática de Familias Homoparentales de la Universidad del Rosario. Email: [email protected]

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jurídica que nos llevan a dar un resultado claro acerca de las variaciones que ha tenido la jurisprudencia con respecto a las parejas del mismo sexo. Palabras claves: Activismo judicial, Teoría de la Argumentación Jurídica, Reglas jurisprudenciales, Familia Homoparental, Inclusión democrática. Abstract The inclusion of the rights for the LGBTI community through the courts reflect the importance of the judge in a democratic state, because who recognizes those rights for how are legally invisible, sometimes is the judge. Therefore, the main goal of this paper is to make a crawl of democratic inclusion for homofamilies through the development of jurisprudence developed by the Constitutional Court and the Council of State. Also, understanding the argumentative development proposed in each of the landmark judgments issued by the judges of the Constitutional Court and the Council of State, and thus achieving a detailed analysis of the possible rules and parameters developed in the last years. By comparing and analyzing the decisions issued by these two high courts, determining the legal quality argumentative and jurisprudential rules that have expanded, restricted or omitted the content and scope of the constitutional rights of this minority group; being noticeable contradictions that exist between and within court. In addition, we will raise the limits of the rules that create these high courts. In that vein, research is used to explore issues of democracy, inclusion, constitutional changes, family, legal research and analysis that lead us to give a clear result about the changes that has taken the jurisprudence with respect to couples of the same sex. Key Words: Judicial Activism, Theory of Legal Reasoning, Rules jurisprudential, homofamilies, democratic inclusion. Introducción

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Los jueces en el derecho colombiano han logrado crear tanto derechos como deberes a cada uno de los ciudadanos a través de sus pronunciamientos. La Carta Política en su Artículo 230 nos señala que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, lo cual significa que por medio de ellos se reconocen garantías constitucionales preexistentes. Es decir, los jueces han logrado desarrollar y a la vez crear las reglas jurídicas que le permitirán a cada uno de los ciudadanos ejercer sus derechos y libertades constitucionales, como lo dicta el Estado Social de Derecho, aún si el legislativo no desarrolla los temas para minorías cuyas necesidades y realidades deben ser tipificadas. La Comunidad de lesbianas, gays, bisexuales, personas transgénero e intersexuales (en adelante LGBTI) constituye una de las minorías políticas que todavía no han obtenido sus derechos de manera plena. Y es por eso que la lucha militante por lograr ese pleno reconocimiento -no sólo en sociedades conservadoras- ha encontrado el camino en las sentencias de las altas cortes. Así pues, nuestra ponencia es una reflexión jurídica que funge como punto de partida para abordar diferentes temas que resultan ser llamativos y controvertidos, verbigracia, la argumentación jurídica; el contraste entre el concepto legal, constitucional y jurisprudencial de lo que es familia; el discurso como medio para legitimar o no a la inclusión de la familia homoparental; entre otros. Se observa que la Comunidad LGBTI de manera progresiva ha dejado su anonimato para constituirse en un hecho público, en razón a la exigencia del reconocimiento de derechos, ya sea por acción legislativa o acción judicial. Esa visibilidad jurídica cada vez mayor, permite establecer que el activismo político ha permeado este tema, tanto a favor como en contra, constituyéndose en un factor que desdibuja la calidad y admisibilidad argumentativa. Además, es con base en ese reconocimiento progresivo de derechos de esta minoría que en los casos en los que se les desconoce sus derechos tales como el

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libre desarrollo de la personalidad, libertad, igualdad, dignidad humana entre otros, se genera una arbitrariedad y discriminación entre la sociedad colombiana. Esta preocupación por la legalidad ha sido de tipo internacional (ver Varsi, 2010, p. 28) y por eso en Colombia a lo largo de estos últimos años se ha logrado dar pasos que permiten reconocerles ciertas garantías. Al analizar el proceso de inclusión de esta minoría, que va desde un vacío legislativo y social hasta un reconocimiento cada vez mayor de sus derechos y garantías, se dilucida como los jueces son en ocasiones los que en ejercicio de su función jurídico-creadora le dan cabida a quienes por años estuvieron excluidos. Son las reglas jurisprudenciales las que constituyen un medio alternativo de inclusión, por lo cual ameritan estudiar la validez de su base argumentativa. Con todo, se advierte finalmente la necesidad de lograr que Colombia, y como ha ocurrido en otras partes del mundo, cambien la legislación y logren un matrimonio igualitario. Y será a través de los derechos constitucionales fundamentales como la dignidad, libertad, igualdad que se logrará la formación de las garantías dadas en principio por los magistrados de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, demostrando así que Colombia por ser un país democrático permite la generación de derechos humanos y no está en capacidad de restringirlos, pues viola preceptos fundamentales tanto de su ordenamiento jurídico interno como el internacional.

Metodología. La investigación está fundamentada en el análisis de material bibliográfico, sentencias de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Jueces menores, artículos y textos académicos, con el fin de establecer el panorama político y jurídico donde se desenvuelve la lucha por la igualdad de este grupo minoritario (Comunidad LGBTI).

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La metodología de selección de las sentencias que se analizaron consistió en revisar todas las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que se relacionaban con la Comunidad LGBTI. De tal análisis, el criterio principal de selección de las sentencias para efectos de incluirse en el presente trabajo, fue seleccionar aquellas decisiones judiciales que tocaban puntos álgidos de exclusión e inclusión de esta minoría. En tratándose de la Corte Constitucional, la búsqueda se orientó a identificar sentencias de constitucionalidad y sentencias de tutela en las que se atacaban normas por inconstitucionales y en las que los hechos guardaban relación con una eventual exclusión de derechos de quienes en ese momento no eran más que ciudadanos de segunda categoría. En cuanto al Consejo de Estado, la búsqueda se encaminó hacia sentencias en las cuales personas pertenecientes a la Comunidad LGBTI reclamaban el reconocimiento de un derecho que la administración se había negado en reconocerles. De esta forma, se analizaron a profundidad cada uno de los pronunciamientos de los Magistrados en la última década, donde existían argumentos de fondo que nos permitieron desarrollar el tema y advertir los vacíos jurídicos, lagunas, aspectos oscuros y controvertidos de algunas sentencias que contrarían la Carta Política en su acápite de derechos fundamentales. El Método fue el siguiente: 1. En primer lugar fue necesario la construcción de conceptos que permitieran analizar las sentencias con parámetros normalizados: a. Democracia inclusiva i. Democracia y principio de igualdad ii. Inclusión vía legislativa iii. Inclusión vía judicial – debate. 2. Construcción de criterios para determinar inclusión o exclusión de las parejas del mismo sexo.

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3. Construcción de base de datos o líneas jurisprudenciales con las sentencias judiciales sobre derechos de familias homoparentales. 4. Análisis de las decisiones desde los criterios construidos, determinando la validez argumentativa, las reglas y sub reglas de cada pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Desarrollo Ponencia (Avance de Investigación) En las sociedades modernas existe una discusión acerca de si la función judicial se reduce o a una simple resolución de antinomias, o si por el contrario debe además involucrar principios, un sistema de ponderación y de proporcionalidad, aunado a una teoría de la argumentación jurídica. Con ello se observa que la labor del juez ha cambiado, ya no es meramente descriptiva sino también constructiva, lo cual corresponde a lo que Hans Kelsen advierte como función jurídico-creadora. Las decisiones judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son el reflejo de ese activismo judicial en materia del reconocimiento de los derechos a la Comunidad LGBTI. Como medio de inclusión de la familia homoparental, resulta interesante y jurídicamente necesario llevar a cabo un análisis de los argumentos y de las reglas jurisprudenciales que se encuentran en aquellas decisiones. Teniendo en cuenta que, la construcción y sustanciación de las decisiones judiciales han de tener como estructura y presupuesto la argumentación, la consistencia práctica en la aplicación de la norma y el principio es trascendental para observar si la argumentación que permitió tal inclusión es válida. En tratándose de los derechos a las parejas del mismo sexo, se observa como en el camino a su inclusión los jueces han tenido que resolver fundamentalmente problemas de interpretación (se duda acerca de cómo debe entenderse la norma) y problemas de calificación (se duda acerca de si un hecho cae dentro del supuesto de hecho de una norma), que si bien constituyen casos difíciles no auspician que los argumentos carezcan de buenas razones.

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Si se pretende resolver con certeza y previsibilidad o con racionalidad y razonabilidad que es lo mismo que pasar el primer test de eficiencia que la sociedad requiere, el operador no puede apoyarse en su autoridad porque la comunidad le pide buenas razones como fuente de sus argumentos. (Portela, 1998, p. 336) Cabe advertir que las decisiones razonadas, no sólo se hallan compuestas por argumentos respecto a la forma sino también argumentos concernientes a la substancia, y son estos los que en últimas justifican y legitiman el operar del juez. Para el presente estudio de argumentación jurídica se hará uso de Copi y Robert Alexy, no sin antes mencionar la insuficiencia de la teoría de la argumentación de Toulmin que pone de manifiesto David Restrepo Amariles al realizar un estudio similar sobre algunas sentencias de la Corte Constitucional pero desde la teoría de la argumentación jurídica de Toulmin. Para Toulmin un argumento fundamentalmente se halla conformado por premisas que llevan a una conclusión, que tienen una garantía y un respaldo. De cumplirse con los cuatro presupuestos se estará en presencia de un argumento válido. La insuficiencia al respecto radica en que esta teoría no toma en consideración razones extrajurídicas que justifican las decisiones judiciales, reduciendo su campo de aplicación a la justificación interna y dejando de lado la justificación externa. Sin embargo, no se debe descartar el aporte de esta teoría de la argumentación, pues lo cierto es que resulta útil en cuanto al análisis de los argumentos desde su propio esquema argumentativo. Para suplir la insuficiencia de la Teoría de Toulmin y sumergirnos concretamente al análisis jurídico-argumentativo de las sentencias de estas dos altas cortes se tomará en adelante como guía a Copi y a Alexy, para luego dar paso a la exposición de las reglas jurisprudenciales que de ahí han surgido.

Formas de argumentos, requisito de saturación y falacias

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Con base en el análisis realizado, en varias de las sentencias de la Corte Constitucional se evidenció el uso de argumentos semánticos, es decir, de argumentos que apelan al uso de las palabras. En ese sentido, tanto en la decisión de las Cortes como en los votos disidentes y aclaratorios se hizo uso de este argumento respecto del artículo 42 constitucional, verbigracia la sentencia SU-623/01 que determino que no es discriminatorio excluir a las parejas del mismo sexo como beneficiarias del régimen contributivo de salud, con base en argumentos como: Como se ve, las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del afiliado en el régimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de ésta incluyen a “el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años”. Como se ve a partir de la simple lectura del título del artículo –“cobertura familiar”-, la expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto de familia, que en su artículo 42 dice: “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

Cabe anotar que ese tipo de argumento también fue utilizado por quienes eran partidarios de la inclusión de la familia homoparental, quienes partiendo de ´´o por la voluntad responsable de conformarla´´ consideraron que es una expresión disyuntiva que deja las puertas abiertas a otras formas de familia. Igualmente, se advirtieron argumentos genéticos, por medio de los cuales se apelaba a la voluntad del legislador y del constituyente al momento de regular el concepto de familia en Colombia. Lo curioso es que al igual que el argumento semántico, el argumento genético fue uti lizado tanto para legitimar una eventual inclusión como una exclusión, pues por ejemplo en el sentir de la segunda opción la sentencia C-814/01 señala dentro de sus argumentos que

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A contrario sensu, otros magistrados manifestaron que la voluntad de aquellos artífices del derecho no fue restrictiva sino que quiso dejar las puertas abiertas a otros tipos de familias y no exclusivamente a la familia heterosexual. En el análisis también se dilucido argumentos históricos, comparativos, sistemáticos y teleológicos, estos últimos concebidos como fines objetivos. Ejemplo de argumento histórico se halla en el salvamento de voto de la sentencia C-814/01 del M.P. Jaime Araujo Rentería, quien manifestó De lo que si no hay duda es de que existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado pero que no siempre ha sido así y bástenos para ejemplificar nuestro aserto el hecho de que la propia iglesia católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos; es suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entro a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos.

Con todo, se observa que el uso de una sola forma de argumentos es insuficiente para legitimar un ´´no´´ o un ´´si´´ a la familia homoparental, por ello se hace necesario cumplir con el requisito de saturación, es decir, la existencia de la interconexión y razonabilidad entre estas formas de argumentos. La mayoría de las decisiones analizadas presentaron esa complementariedad en los cánones de la interpretación y su campo de aplicación fue diverso en cuanto a las posiciones como a los contextos. El discurso jurídico se muestra así como un campo diverso que sirve como instrumento de legitimación.

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Como ´´Una teoría de la argumentación jurídica que no diera cuenta del papel de los precedentes omitiría uno de los aspectos esenciales de la argumentación jurídica´´ (Alexy, 2008, p. 261), varias de los argumentos de algunas sentencias se fundamentaron en decisiones anteriores de la misma Corte y de Cortes diferentes, verbigracia: -

La sentencia C-075/07 en la cual la Corte para tomar su decisión en cuanto a la extensión de los efectos civiles de la unión marital de hecho a las parejas homosexuales hace referencia a la sentencia C-098/96.

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El salvamento de voto de la sentencia C-336/08, en el cual el Magistrado Jaime Araujo Rentería remite a las razones expuestas respecto de la sentencia C-075/07 y C-811/08.

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Sentencia del Consejo de Estado en la cual la Corporación confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo. En esa providencia en ejercicio de acción de nulidad un empleado de la Policía Nacional destituido por faltas de malas conductas (conductas homosexuales) solicita la nulidad del acto que lo destituyo. El Consejo hace referencia a la sentencia de la Corte Constitucional relativa a la tutela 097/94, para sustentar el hecho de que ´´la condición de homosexualidad, por sí misma no puede ser motivo para la exclusión de la institución armada´´ (República de Colombia, Consejo de Estado, 1999, Rad. 1519-98).

También se encontraron que muchas de esas sentencias se apartaron de previas decisiones con lo cual aumento su carga en la argumentación, implicando un nivel mayor en las técnicas y razones de divergencia, para proveer una decisión racionalmente fundamentada. Esto se halla ilustrado en la sentencia T-349/06, por medio de la cual se presenta un cambio de jurisprudencia al hacer extensivos a las parejas del mismo sexo los beneficios de la seguridad social. Dentro de la argumentación propuesta se observo el uso de proposiciones hipotéticas o condicionales que le restan validez a los argumentos, toda vez que

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carecen de evidencia en su sustento. Sin embargo, también se observó como en algunas de las providencias se rechazan ese tipo de argumentos, tal cual como reza la sentencia T-097/94: La sanción de una persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que la institución resulte perjudicada, sino en una afectación clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado.

Aspecto curioso a destacar es que muchos de los argumentos de los votos disidentes fueron utilizados en decisiones posteriores constituyendo el vehículo para un cambio de jurisprudencia, tal como ocurrió con el salvamento de voto de la sentencia SU-623/01 que posteriormente se reflejo en la sentencia T-349/06 partidaria del reconocimiento de los derechos a las parejas del mismo sexo concernientes a la seguridad social. Se observa que ´´Las motivaciones disidentes cumplen muchas de las funciones importantes de las motivaciones judiciales. Funcionan como instrumentos para el control y el equilibrio en el seno del tribunal, incrementando su capacidad, e impidiendo el letargo judicial´´ (Bergholtz, 1990, p. 82). Se evidenció como las proposiciones normativas además de designar algo, también provocan sentimientos y/o actitudes, presentando una influencia psíquica que se vio en argumentos de carácter persuasivo permeados de emotividad, verbigracia una sentencia del Consejo de Estado en la cual se alude como el A QUO

dentro

de

sus

argumentos

mencionó

que

los

comportamientos

homosexuales de los servidores públicos desmejoran o menoscaban el decoro y prestigio de las instituciones. Ese argumento tiene un colorido emocional en el cual busca su legitimidad. También en un Salvamento de voto de la sentencia C814/01 se observa un argumento que aunque es válido se encuentra cargado de un alto contenido emocional, por cuanto hace uso de ejemplos tristes de niños abandonados y en la calle, de la situación dramática de los niños colombianos que

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esperan ser adoptados y tener seguridad de que alguien se hará responsable de ellos. Bajo el criterio de suficiencia argumentativa de las sentencias, en la sentencia C075/07 se puso de manifiesto que la Corte omitió dar razones respecto de los demás efectos civiles de la Ley 54 de 1990, limitándose a la sociedad patrimonial. Consciente de esa insuficiencia el magistrado Jaime Araujo Rentería salva el voto expresando que …el fallo no sólo se queda demasiado corto en el reconocimiento de los derechos a los homosexuales, sino que también es confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia Ley 54 de 1990 habla de ´´efectos civiles´´ que, como quedo expuesto, no sólo incluye efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos ámbitos

Se advirtió la presencia de argumentos que carecían de validez por cuanto si bien sus premisas eran verdaderas, la conclusión a la que se llegaba se apartaba de ellas, es decir no había un sustento concluyente de las premisas para la conclusión. Igualmente se percibió que en algunas sentencias no se fallaba de fondo bajo argumentos estrictamente procedimentales, lo cual le resta validez a la argumentación puesto que una argumentación válida debe ser integralmente sustantivo-procesal. Acto seguido, se analizó si existían falacias, entendidas como errores de razonamiento que tornan inválidos los argumentos. Estos errores que van desde las premisas y la conclusión hasta su carencia de relación estrecha entre unas y otra, implican un uso descuidado o deliberado de esos argumentos que afectan la pertinencia, la razonabilidad y por ende su validez. Teniendo como guía de estudio a Copi, algunas de las falacias que se hallaron en las decisiones judiciales fueron:  El argumento por la ignorancia: argumento ad ignorantiam

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Este argumento falaz se halla en la sentencia C-814/0, en la cual se dice que como no resulta plenamente demostrada la conveniencia de la adopción por parejas homosexuales, luego en pro de salvaguardar el interés del menor y evitar posibles consecuencias desfavorables en su formación no se debe permitir esa adopción.  Apelación inapropiada a la autoridad: argumento ad verecundiam La falacia de acudir a autoridades no legítimas para la materia en discusión se presento no en las consideraciones de la Corte sino en algunas de las intervenciones, tanto para defender la inclusión como la exclusión de los derechos de este grupo minoritario. A contrario sensu las consideraciones de las Cortes fueron partidarias de que se acudieran a expertos para que de forma profesional emitieran conceptos sobre el tema, verbigracia la sentencia C-814/01 en la cual la Corte Constitucional excluye la posibilidad de adopción para estas familias pero con la salvedad de que deben ser los funcionarios competentes, quienes después de hacer los correspondientes estudios psicológicos, económicos, y demás, decidan si para cada caso concreto el interés superior del niño coincide o no con el deseo de una pareja, heterosexual u homosexual, de adoptarlo. Igualmente en algunas de las decisiones judiciales se observó la apelación a conceptos de organizaciones internacionales siendo el reflejo de una apelación válida a la autoridad.

 Accidente inverso: En la sentencia C-814/01 se generaliza impropiamente unos casos particulares carentes de un sustento suficiente y válido, para luego negar la adopción por parejas del mismo sexo. Al respecto en la sentencia se acude a lo siguiente:

14    ...la Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente "se han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo Córdoba y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales... no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores.

 Causa falsa: En la sentencia C-802/09 hay una cadena de argumentos falaces por su notable insuficiencia. Sobre este punto se menciona como causa para no pronunciarse de fondo argumentos procedimentales que adolecen de una precaria estructuración. Al respecto más que una causa falsa es una causa incompleta, pero que por su insuficiencia se muestra como falsa.  Petición de principio: petitio principii Al respecto y como uno de los argumentos más llamativos y de frecuente uso en las decisiones judiciales de la Corte Constitucional fue que se le debe dar un ´´trato igual a situaciones de hecho iguales y trato diferente a situaciones de hecho diferente´´. Con ese argumento la Corte supuso la verdad de lo que quería probar, puesto que representaba un argumento circular.  Apelación a la emoción: argumento ad populum En una de las sentencias del Consejo de Estado se observa que se incurre en estas falacias al hacer referencia a las consecuencias desfavorables que el tener homosexuales acarrean al prestigio y decoro de las instuciones. Igualmente se ven reflejados estos argumentos en sentencias de la Corte Constitucional, ya que son argumentos que crean emociones pero son carentes de evidencia. Cabe mencionar que ´´la aceptación numerosa no prueba que la opinión sea verdadera´´

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 Apelación a la fuerza: argumentos ad baculum. Al respecto estas falacias se presentaron más que todo en las intervenciones tanto de quienes eran partidarios como de los que no lo eran de la inclusión, esto con el ánimo de influir implícitamente en una decisión judicial. Ilustración de esta falacia se halla en la constante mención del artículo 42 constitucional que según quienes a él apelaban ordenaba al juez fallar de una forma clara por que el mismo texto lo ordenaba, so pena de que no hacerlo estaría pasando por el texto constitucional. Este argumento limita la actuación del intérprete quien ante todo debe y puede dentro de una discrecionalidad razonable ver en conjunto el contexto jurídico y fáctico del hoy y no del ayer. Según lo expuesto, en síntesis se observó que la argumentación presentada en estas altas cortes en términos generales es válida, con excepciones mínimas de invalidez. Se evidenció en algunas sentencias que lo que en el pasado había sido la argumentación del voto disidente y aclaratorio, en sentencias posteriores constituía la argumentación de la Corte como tal, lo que implicaba un cambio inclusivo a la familia homoparental. Aspecto interesante es que una argumentación válida se puede presentar tanto en favor como en contra de la inclusión de este grupo minoritario, y según sea su nivel argumentativo prevalecerá una opción frente a otra dentro del contexto de que se trate. En ese orden de ideas, habiendo analizado la argumentación de las sentencias de las dos altas cortes se da paso a la exposición de algunas de las reglas jurisprudenciales que de esa argumentación nacieron, en unos primeros años como no inclusivas y años más tarde como progresistas de los derechos a la Comunidad LGBTI. Para lograr ese objetivo a continuación se exhibe la regla jurídica de algunas de las sentencias analizadas.

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Reglas Jurisprudenciales I. Corte Constitucional

a. Sentencia C-098/96 Marzo 7 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° y el literal a del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. La demanda de inconstitucionalidad señala que no incluir a las parejas del mismo sexo en la Ley 54 de 1990 de ninguna forma discrimina, pues no vulnera el derecho a la libre opción sexual. Sin embargo, justifica que al no aplicarle la misma regla a las parejas homosexuales no se considera en sí mismo un privilegio odioso. Cuando la realidad de las situaciones jurídicas de estas parejas homosexuales son desprotegidas por la Constitución y la Norma Legal. Generando un precedente no sólo odioso sino discriminatorio pues son considerados dos supuestos totalmente opuesto empezando por la composición y el calificativo de Familia. b. Sentencia T-1426/00 19 de octubre de 2000 Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. Acción de tutela instaurada por Otoniel Sarmiento Moreno contra el Seguro Social, Seccional Bogotá. Al restringir los efectos de la unión marital de hecho a las personas del mismo sexo no sólo las afecta a ellas, sino que genera una sociedad monopolítca. Lo que señala la sentencia es que sería deseable que fuera el legislador quien eliminara toda forma de injusticia y discriminación, pero al no ser posible, La Corte misma no puede otorgar un privilegio ilegítimo u odioso a grupos que nos han sido reconocidos por el ordenamiento. La Ratio Decidendi de la sentencia señala que es necesario reconocer derechos a las parejas del mismo sexo, pero de forma gradual, donde el Estado desarrolle

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políticas públicas que permitan el acceso de estos grupos al sistema de seguridad social. c. Sentencia T-999/00 Agosto 2 de 2000 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Acción de Tutela instaurada por el Defensor del Pueblo de la Regional Risaralda en nombre de Alejandro Morante Arango y Carlos Arturo Rodríguez Molano contra SaludCoop E.P.S. La sentencia no señala reglas jurídicas. d. Sentencia SU.623/01 14 de junio 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Acción de tutela instaurada por César Augusto Medina Lopera

contra Comfenalco E.P.S. El acceso a la salud es un derecho fundamental de todo colombiano el cual es consagrado en la Carta Política, al existir 2 regímenes de salud, el contributivo el cual son afiliados las personas con capacidad de pago y subsidiario para aquellas personas sin posibilidades económicas donde es el Estado quien presta la atención. Pero en el presente caso, el demandante al ser afiliado al régimen contributivo tiene el derecho a afiliar a su compañero o compañera permanente, de esta forma no se genera un trato discriminatorio al desconocerle derechos fundamentales. Por lo que el problema jurídico que entra a resolver la Honorable Corte es si ¿se violan los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al no permitir que una persona acceda al régimen contributivo de la seguridad social en salud, como beneficiaria de su pareja homosexual cotizante con la cual convive? La decisión de la Corte la cual constituye una regla jurídica, significa que en virtud de la Ley 100 de 1993, no se pueden desconocer derechos de los homosexuales pues constituye tratos discriminatorios y violatorios del derecho de igualdad. e. Sentencia C-1043/06 6 de diciembre de 2006 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Demanda de inconstitucionalidad instaurada por Andrés

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Pacheco Bohórquez y María Claudia Gómez Uricoechea, declare inexequible el artículo 74, Literal a (parcial), de la Ley 100 de 1993 —modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El legislador no contempló el beneficio de la pensión de sobrevivientes a las parejas homosexuales por lo que quedan desprotegidos, por otro lado siendo un Estado Social de Derecho donde uno de sus pilares es promover las condiciones de igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), no sólo real sino efectiva promoviendo medidas a favor de grupos minoritarios y excluidos como los son las parejas del mismo sexo. Es necesario que sea la Corte mediante sus pronunciamientos establezca derechos y condiciones justas para no dejar desprotegidas a aquellas parejas emitiendo juicios de constitucionalidad que protejan derechos como el acceso a una pensión, la protección patrimonial, la salud entre otros. f. Sentencia C-336/08 16 de abril de 2008 Magistrado Ponente Clara Inés Vargas Hernández. Demanda de inconstitucionalidad instaurada por Rodrigo Uprimny Yepes y Otros, contra los artículos 1º (parcial) de la ley 54 de 1990; 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la ley 100 de 1993. En materia de pensión las parejas homosexuales quedan evidentemente desprotegidas por la ley, además de la protección de los riesgos en la seguridad social la cual tiene la obligación de amparar a todas las personas residentes en Colombia, lo que significa no que se aplicará ningún tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política. En el sistema de Seguridad Social uno de los principios rectores es la Universalidad, el cual señala que la cobertura en salud debe cobijar a cada uno de los colombianos y residentes en el país, por lo que constituyen un hecho no sólo violatorio del presente principio sino discriminatorio negarle el accedo a las pension de sobrevivientes a las parejas homosexuales.

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Es necesario que sea la Corte como lo ha reiterado en varias sentencias que reconozca situaciones propias del Estado Social de Derecho, pues el legislador omite regulaciones a situaciones sociales reales. g. Sentencia C-798/08 20 de agosto de 2008 Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. LENA DEL MAR SÁNCHEZ VALENZUELA, demandó el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, que modificó el artículo 233 de la Ley 599 de 2000. La Honorable Corte Constitucional dispone que dentro del ordenamiento jurídico se genera la obligación alimentaria entre las parejas del mismo sexo; y de esta forma procede el reconocimiento de la integración de la unidad normativa con las normas civiles correspondientes, sin embargo la Corte encontró que esta obligación está establecida en el ordenamiento, lo que no se incluye son las consecuencias penales cuando afecta a uno de los miembros de la pareja homosexual. Es fundamental el reconocimiento de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, independientemente de la orientación sexual, donde se hace un reconocimiento a los derechos de igualdad, libre desarrollo de la personalidad y libertad. h. Sentencia T-1241/08 11 de diciembre de 2008, Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Acción de tutela instaurada por José Reyes Castiblanco contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Se busca la protección del compañero permanente que quedó en estado de indefensión, al fallecer su compañero permanente quien está solicitando su derecho a la sustitución pensional. Y al ser el comportamiento sexual, parte de la esfera interna del ser humano es componente de su libertad y no requiere la intervención del Estado ni de la misma sociedad. Sólo se requiere un ámbito jurídico capaz de proteger a quienes lo requieran dependiendo de su situación, pero sin ningún tipo de discriminación.

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i. Sentencia C-075/09 7 de febrero de 2007 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, Luis Eduardo Montoya Medina demandó parcialmente el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. El no reconocimiento de compañeros permanentes en parejas del mismo sexo produce un impacto negativo sobre este grupo de personas que buscan un acceso justo a sus derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, derivados de la unión. Pero con los cambio en el bloque de constitucionalidad y la percepción de la sociedad colombiana a la comunidad homosexual, es el momento para que la Corte otorgue derechos que el legislador no ha reconocido, y que están proscritas en la Constitución como evitar la discriminación en razón de la orientación sexual y afectar la dignidad de la persona por ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo que significa acceder a todo el régimen civil, familiar, laboral, penal, de seguros, de inmigración y la nacionalidad debe hacer parte de la agenda de la Corte como del Legislador colombiano, de esta forma otorgamos garantías y derechos justas a la comunidad homosexual. j. Sentencia C-029/09 28 de enero de 2009 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. La sentencia C-029 de 2009 tiene trascendencia jurídica, pues resulta ser la sentencia unificadora de cada una de las reglas jurídicas para la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo; cabe destacar que su vocación es crear y reconocer derechos, deberes y garantías a la comunidad LGBTI sin generar discriminación. Partiendo del principio que las parejas homosexuales merecen el mismo trato que cualquier

pareja

heterosexual,

y

desconocer

o

simplemente

rechazar

presupuestos jurídicos, demuestra un vacío legislativo, que nuestra Honorable Corte Constitucional debe pronunciarse al respecto pues son los mismos

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ciudadanos quienes ejercen su derecho de acción ante una sociedad injusta y discriminatoria, cosa que no puede ser tolerada por el Estado Social de Derecho que reconoce nuestra Carta Política de 1991. k. Sentencia T-716/11 22 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. Uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se centra en la definición legal y de la pensión de sobrevivientes, ya que como lo señala su función es evitar la desprotección del grupo familiar dependiente del afiliado o cotizante ante su fallecimiento y, por ende, la eventual interrupción de los ingresos económicos necesarios para garantizar la subsistencia de dicho grupo.4 La seguridad social al ser un servicio público es de carácter obligatorio por parte de las instituciones estatales garantizarlo5, y debe cumplir con principios como la universalidad, solidaridad y eficiencia. Donde el Estado brinda respeto, garantía y protección6, a todos los colombianos sin discriminación alguna por razón de sexo, edad, religión, lengua, cultura, opinión política, raza, etc. Ya que “no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad”7. Esto claramente en razón de la Comunidad LGTBI que forma una familia constituida por vínculos jurídicos o naturales, donde lo realmente trascendental es la protección por parte del Estado tal como lo señala la Carta Política en su artículo 42. La tesis central se define en considerar que al ser un Estado Constitucional tiene la potestad para proteger derechos fundamentales como la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de cada ciudadano, enmarcando la definición en la libertad de escoger la orientación sexual e identidad, la cual genera la decisión                                                              4

República de Colombia, Corte Constitucional, T-716/11 República de Colombia, Corte Constitucional, T-716/11 6 República de Colombia, Corte Constitucional, T-716/11 7 República de Colombia, Corte Constitucional, C-823 /06. 5

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espontánea de conformar una unidad marital estable, constitutiva de familia, con otra persona del mismo o de diferente sexo. 8 Esas decisiones corresponden únicamente al fuero interno de las personas, por lo que el Estado ni la sociedad tienen la potestad de restringir o si quiera cuestionar. Además en ninguno momento perjudica a la sociedad ya que no viola derecho de los otros asociados. Es decir que los preceptos normativos que regulan situaciones de familias homoparentales se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los prejuicios fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierte en objeto de escarnio público.”9 l. Sentencia C-577/11 26 de julio de 2011.

Magistrado Ponente Gabriel

Eduardo Mendoza. La familia es reconocida como un grupo social el cual es protegido por la Carta Política en el artículo 44, por lo tanto es un derecho el cual reconoce una condición iusfundamental a favor de los niños y las niñas.10 Lo relevante en el pronunciamiento es que se manifiesta que no se puede excluir a un grupo humano minoritario como la Comunidad LGTBI, puesto que al crear lazos de solidaridad y ayuda mutua entre sus integrantes son en realidad una familia, la cual en ningún momento puede ser discriminada por la inexistencia de razones imperiosas. Las parejas del mismo sexo predican respeto, solidaridad, afecto y buscan una unión permanente de la misma forma que las parejas heterosexuales, por lo tanto requieren la misma protección y no sólo en aspectos patrimoniales. Los elementos señalados son los que permiten que las parejas del mismo sexo se constituyan como familia, siendo la regla fundamental que menciona la sentencia en sus apartados.                                                              8

República de Colombia, Corte Constitucional, T-716/11 República de Colombia Corte Constitucional, C-098/96. 10 República de Colombia, Corte Constitucional, C-577/11 9

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Al

realizar

la

comparación

entre

parejas

heterosexuales

con

parejas

homosexuales con respecto a la formación de la familia se determina que no existe razón para excluir a las familias del mismo sexo pues pueden conformase por vínculos entre hombre y un hombre y una mujer con una mujer. Quienes deben ser reconocidos por la Constitución y las leyes. Formando parte del ordenamiento jurídico y creando una protección real y total.

II. Consejo de Estado

a. Sentencia 20 de mayo de 2010, Sala de lo contencioso Administrativo Sección Primera, Magistrada Ponente Dra. María Claudia Rojas Erasso. El Ciudadano X presenta acción de tutela contra la Presidencia de la Presidencia de la República y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (en adelante

FONPRECON),

por

la

presunta

afectación

de

sus

derechos

fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y la honra. Al solicitar el accionante la sustitución de pensión ante FONPRECON, por tener una convivencia con su pareja en los últimos 7 años de vida quien falleció el 27 de julio de 1993, la entidad niega su solicitud mediante resolución 00198 de 1995. Se presenta además reclamación formal ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU por la vulneración de sus derechos los cuales se encuentran estipulado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos relacionados con la discriminación por su orientación sexual. Pero el Estado Colombiano no adoptó la decisión al no haber un ordenamiento interno que regule temas de derechos pensionales para parejas homosexuales. Con los nuevos pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional en sentencias como la C-075 de 2007, C-521 de 2007, C-811 de 2007 y C-336 de 2008, que reconocieron derechos patrimoniales y pensionales a las parejas del

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mismo sexo, previo el cumplimiento de algunos requisitos. Los efectos en el tiempo de estas sentencias no fueron modulados por la Corte Constitucional. b. Sentencia Marzo 11 de 1999 Consejo De Estado: Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subseccion “B”. Magistrado Ponente Carlos Arturo Orjuela Gongora. Conducta Homosexual De Agente De Policía Inexistencia De Prueba. El actor busca el reintegro a la Policía Nacional por medio de la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el juzgados y tribunal administrativo respectivamente, por la supuesta falta constitutiva de mala conducta al ser considera la condición de homosexual un comportamiento que desmejora o menoscaba la disciplina y el decoro que deben ostentar los servidores públicos, lo cual trasciende al prestigio de las instituciones, y que por ello, en la medida en que tales conductas traspasen el rol de la intimidad del servidor, son inadmisibles. Es claro que dentro de las instituciones del Estado no caben tratos discriminatorios en razón de la condición sexual del agente o servidor público, pues debe actuar con respecto a la Constitución y la Ley, pero su condición de homosexual en ningún momento constituye una conducta inmoral. Con lo expuesto se observa que la legitimidad de las reglas jurisprudenciales se halla en función de una argumentación válida, pero en ocasiones la invalidez tiende a ser más fuerte y más aun cuando presenta una significación emotiva trascendental. Es el deber del juez dar razones y asumir su responsabilidad frente a ellas, puesto que ´´Antes de tomar la decisión las razones son guías para el juez, y después operan como instrumentos para la justificación y legitimación.´´ (Bergholtz, 1990, p. 80). El juez debe ser aquel que justifica razonablemente, que esta abierto a opciones, observador de los hechos y de la regulación jurídica –si la hay-, es aquel

que

asume

una

posición

constructiva

capaz

jurisprudenciales con un nivel de alta aceptación jurídica.

de

generar

reglas

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Conclusión Al evaluar los argumentos y las reglas jurisprudenciales que se ven cristalizados en cada una de las sentencias analizadas, resulta jurídicamente comprobable que en Colombia el concepto legal de familia ha variado en función de la lluvia de derechos reconocidos a los invisibles jurídicos del ayer. Las reglas jurisprudenciales son en ocasiones el medio idóneo para incluir a quienes se encuentran jurídicamente relegados a una situación de anonimato. La fuente de esas nuevas reglas jurídicas debe presentarse como válida para que legitime razonablemente la regla. Una decisión razonada permite la participación de los diferentes sectores de la sociedad, constituyéndose en el camino al progreso y la participación de aquellos grupos minoritarios, que como en este caso han sido excluidos por una tradición conservadora y de estirpe católica. Las razones justifican la utilización del poder convirtiéndose en un medio de control de la jurisdicción para racionalizar el proceso, lo cual implica el respeto al individuo y aumento de la credibilidad pública en el sistema jurisdiccional. El lenguaje tiene vida propia y no se limita a la simple descripción, sino que además crea. Es un lenguaje que se halla tanto en la decisión de la Corte, en el voto disidente y en el voto aclaratorio; y según su uso puede ser vehículo para legitimar la inclusión o la exclusión de la familia homoparental. La argumentación es un instrumento que juega en diferentes posiciones, pero la posición en la que posea un nivel mayor de razonabilidad y validez prevalecerá, con excepción de aquellos argumentos que tienen un impacto emocional fuerte que desdibuja una argumentación de calidad. Aún así, el criterio

orientador

deberá ser una argumentación válida, que de cuenta de razones y de una estructura coherente en su integración. Se observa en la práctica lo que en una ocasión señalo Krabbe (2009), que las falacias como instancias fallidas de argumentación funcionan como buenas

26   

estrategias de argumentación que sólo pueden ser debidamente evaluadas cuando se tenga en cuenta el contexto de la discusión o el diálogo en el que la supuesta falacia se produce. Así pues, dentro de las expresiones jurídicas de nuestro ordenamiento normativo, resultan ser las sentencias y pronunciamientos de las altas cortes, fuentes de derecho que nos permiten crear un ámbito jurídico más amplio y justo cuando el legislador no reconoce realidades jurídicas como el caso de la Comunidad LGBTI. Es por eso y a lo largo de la ponencia se demostró que sí crean derechos, deberes, garantías y hasta principios, sin embargo siempre limitados por razones económicas, sociales, culturales y hasta religiosas, lo cual termina afectando derechos democráticos necesarios para una sana y justa convivencia.

27   

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Madrid: Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales. Bergholtz, G. (1990). Ratio et auctoritas: algunas reflexiones sobre la significación de

las

decisiones

razonadas.

DOXA.

Recuperado

de

http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014717344337360953544 80/cuaderno8/Doxa8_04.pdf Bimbi, B. (2010). Matrimonio igualitario. Argentina: Editorial Planeta. Copi, I. (2007). Introducción a la lógica. México: Limusa. Krabbe, E. (2009). Christopher W. Tindale, Fallacies and Argument Appraisal. Argumentation

23(1),

127-131.

Recuperado

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http://www.springerlink.com.ez.urosario.edu.co/content/yj15361x28437t0/full text.pdf Portela, M. A. (1998). Argumentación y sentencia. DOXA. Recuperado de http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/235828443225707400878 91/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_24.pdf Prieto, L. (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta. República de Colombia, Consejo de Estado, Rad 1519-98, 1999. República de Colombia, Consejo de Estado, Rad 00289-01, 2010. República de Colombia, Corte Constitucional, T-097/94. República de Colombia, Corte Constitucional, C-098/ 96. República de Colombia, Corte Constitucional, T-999/00. República de Colombia, Corte Constitucional, T-1426/00.

28   

República de Colombia, Corte Constitucional, SU.623/01. República de Colombia, Corte Constitucional, C-814/01. República de Colombia, Corte Constitucional, T-349/06. República de Colombia, Corte Constitucional, C-1043/06. República de Colombia, Corte Constitucional, C-811/07. República de Colombia, Corte Constitucional, C-075/07. República de Colombia, Corte Constitucional, T-1241/08. República de Colombia, Corte Constitucional, C-798/08. República de Colombia, Corte Constitucional, C-336/08. República de Colombia, Corte Constitucional, T-911/09. República de Colombia, Corte Constitucional, C-802/09. República de Colombia, Corte Constitucional, C-029/09. República de Colombia, Corte Constitucional, T-051/10. República de Colombia, Corte Constitucional, C-577/11. República de Colombia, Corte Constitucional, T-716/11 Restrepo, D. (2008). Los límites argumentativos de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la teoría de Toulmin: el caso de la ´´Unión Marital de Hecho´´ de las parejas homosexuales. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 38, N°108, p. 421-451. Varsi Rospigliosi, E.

& Chaves, M. (2010). Legalidad del matrimonio entre

personas del mismo sexo en el Perú. Perú.

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Anexo

CATEGORIA DE ANALISIS UNION MARITAL RELACION DE PAREJA DEL MISMO SEXO DERECHOS PATRIMONIALES

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD C-098 de 1996 C-798 de 2008 C-029 de 2009

SENTENCIAS DE TUTELA

T-911 de 2009

C-075 de 2007 C-283 de 2011

DERECHOS PRESTACIONALES

C-811 de 2007 C-336 de 2008

DERECHOS FUNDAMENTALES

C-481 de 1998

EMERGENTES

C-814 de 2001

T-999 de 2000 T-1426 de 2000 SU 623 de 2001 T-349 de 2006 T-1241 de 2008 T-051 de 2010 T-101 de 1998 T-268 de 2000 T-301 de 2001 T-725 de 2004

Línea jurisprudencial tomada del artículo titulado ``EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO: EL CAMINO HACIA UN CONCEPTO DE FAMILIA PLURALISTA``, el cual constituye el resultado final del proyecto de investigación realizado durante los años 2010 y 2011 por el grupo de investigación en Derecho “FILIUS”, adscrito al programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de la ciudad de Armenia Quindío.