BOLILLA I Introducción 1. Contenido de la materia. Su importancia en los aspectos económicos y sociales Todas las relaciones pecuniarias que existen entre los hombres, son relaciones de obligación. Todos los días, a cada instante, creamos obligaciones. Los actos mas comunes y ordinarios del diario acontecer constituyen contratos, que a su vez son actos de donde nacen obligaciones. El hombre teje así a su alrededor una red de múltiples obligaciones que le permiten subsistir y desenvolverse en el medio ambiente y toda persona está necesariamente comprendida en esa red económica del derecho de obligaciones. Es por eso que las relaciones obligacionales adquieren importancia tanto en lo social como en lo económico. En lo social porque las relaciones de obligación tienen como objetivo la cooperación entre quienes viven en sociedad, en estas relaciones todo se resuelve según se trata de una cuestión de cooperación o de reparación de los daños en las hipótesis de responsabilidad extracontractual. La cooperación se dirige siempre al interés de otro sujeto, pero en definitiva en interés de todo el grupo social. Siempre la relación jurídica, de la clase que sea (real u obligacional), constituye una situación instrumental de intereses sociales que tiene como finalidad la convivencia entre las personas. La relación de obligación es siempre instrumental, ya que no se agota en su propia vida. Está para regula la convivencia y satisfacer un interés, patrimonial o no, del acreedor. La importancia en el aspecto económico es que regula los fenómenos de la circulación y distribución de la riqueza; y al tutelar ese intercambio, protege también el interés en la cooperación ajena para la satisfacción de las necesidades propias, comúnmente traducida en la transformación o traslación de bienes y cosas, que le da un profundo contenido social. De ahí también su transcendencia social, ya que la vida en sociedad impone de manera ineludible aquella cooperación entre los individuos para la consecución de sus fines. 2. Teoría general de las obligaciones. Definición de la obligación. Definición en las Institutas. Betti y Giorgiani. Su crítica. Definiciones modernas. TERMINOLOGÍA: Ha sido denominada con diferentes expresiones: derecho de la obligación o de las obligaciones, derechos creditorios y derechos personales. La designación derechos creditorios tiene el inconveniente de circunscribirse al lado activo de la figura jurídica considerada. Por su parte, la designación derechos personales 1

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se presta a confusión con los derechos inherentes a la persona. Es por ello que se la denomina obligaciones por ser la que abarca con más presión el fenómeno jurídico a que la misma hace referencia.

DEFINICIÓN DE LAS OBLIGACIONES: La palabra obligación implica una idea de sometimiento, de sujeción, de restricción de la libertad. Es un vínculo limitante de la actividad humana. El Código de Vélez no definía a la obligación esto surgía de la nota del art. 495 donde sostenía que “en un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta” y agregaba “nos abstenemos a definir, porque, las definiciones son impropias de un código”. Por lo que consideraba inconveniente dar una definición de la obligación. Hoy el CCC en su artículo 724 define a la obligación como “una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. (Es una definición subjetivista).

DEFINICIÓN DE LAS INSTITUTAS: Se usa con un sentido técnico más estricto. “La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el derecho civil”. La última parte de la definición “según el derecho civil” carece de vigencia en la actualidad. La tuvo en el derecho romano, cuando el derecho civil era aplicado únicamente a las relaciones jurídicas entre ciudadanos, en tanto que a las existentes entre quienes no tenían esta calidad (esclavos, extranjeros) les regía el ius gentium. De dicha definición se destacan los siguientes elementos: -) el vínculo jurídico, es decir, la relación jurídica que une al deudor con el acreedor. -) los sujetos ligados por este vínculo; en un extremo el que debe pagar, o sea el deudor, y en el otro extremo, el que tiene derecho al pago, es decir el acreedor. -) la prestación, es decir, lo que debe pagar el deudor al acreedor. La definición dada por las Institutas está ya desactualizada y discordante con una realidad socioeconómica diferente porque no hay un vínculo de constreñimiento, ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen voluntaria y espontáneamente, sin necesidad del uso de la coacción y dicha definición sólo tiene en mira un aspecto de la obligación: el lado pasivo, sin considerar la situación del acreedor.

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CRÍTICA Y DEFINICIONES MODERNAS: -) Giogianni censura la definición de las Institutas y las que con ligeras variantes se basan en ella, atribuyéndoles “el defecto de ser tan genéricas que, pueden considerarse definiciones del deber jurídico y no de aquel particular deber jurídico que es la obligación”. Sostiene que el deber jurídico en general, es el concepto genérico, en el cual la norma impone una conducta, pero falta la determinación de los sujetos destinatarios de ella. Por su parte la obligación, es una categoría especial de deber jurídico en el que hay una conducta impuesta por la norma a sujetos determinados y a favor de sujetos determinados y a ello se agrega que la prestación que debe cumplirse debe ser de contenido patrimonial, aunque el interés del acreedor en dicha prestación, pueda ser no patrimonial. Define a la obligación como “una relación jurídica, en virtud de la que una persona, determinada, llamada deudor, está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera” La definición apunta a tener como base de apoyo el comportamiento del deudor, es decir “su conducta”, lo cual hacer que podamos incluir al autor en la corriente llamada “subjetiva”. -) Betti define a la obligación como “una relación jurídica patrimonial entre dos personas en virtud de la cual, una de ellas (deudor) es responsable para con la otra (acreedor) de que se verifique un acontecimiento determinado que por lo general es debido por el deudor”. Y agrega que considerándolo del lado del acreedor, en su función de asegurar la satisfacción de un particular interés privado es “aquella expectativa de un determinado bien que tiene un valor económico-social; la cual es garantizada por el derecho. Y considerada del lado del deudor es el debito correlativo al crédito”. Sigue la corriente “objetivista” donde se tiene mas en consideración el cumplimiento en si y la satisfacción del acreedor que el comportamiento del deudor. El objeto, consiste en un interés “económico-social” que trasciende la esfera de lo individual. 3. Deber jurídico y obligación. Similitudes y diferencias: La obligación se ubica dentro de la categoría de los deberes jurídicos. El deber jurídico es un concepto genérico, que ha sido definido como “la necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma jurídica” en el deber jurídico se impone, la observancia de cierta conducta, pero no se hace especial determinación de los destinatarios de la misma. Así por ejemplo el deber general de respetar los derechos ajenos.

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Dentro de este concepto genérico hay categorías específicas: -) los deberes jurídicos particulares en los cuales la conducta que debe observarse es impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya prestación no es valorable económicamente. Tales, los deberes de los padres en el cuidado de los hijos, el deber de fidelidad entre esposos, los deberes de vacunación. -) La obligación, deber jurídico calificado, en el cual ya también sujetos determinados que tiene un observar una conducta, pero que a diferencia de la especie anterior, ha de consistir en una prestación pecuniariamente valorable, aunque el interés que en ella tenga el acreedor, pueda ser de índole moral o intelectual. Por lo que “toda obligación importa un deber jurídico, pero no todo deber jurídico es una obligación”. La doctrina italiana encuentra una diferencia entre los deberes jurídicos y la obligación, tomando en cuenta tres elementos: 1) la patrimonialidad de la prestación; 2) el interés del acreedor y 3) la existencia de dos sujetos determinados en el momento del nacimiento de la relación, o bien determinables durante el trascurso de ella. 1) Patrimonialidad de la prestación: la prestación debe tener siempre carácter económico. Hay que tener en cuenta que no existe correlación entre patrimonialidad de la prestación y patrimonialidad del daño que es producto del incumplimiento. El daño es una consecuencia del incumplimiento y no algo diferente de la prestación incumplida. Que la prestación deba tener un contenido patrimonial, importa que ello constituye un elemento objetivo de la misma y que de conformidad a un determinado momento, una persona deba realizar un sacrificio económico para lograr los beneficios de una prestación. Un ejemplo es los honorarios profesionales, en el derecho romano no se consideraba valorable pecuniariamente la actividad literaria o científica, en cambio en la sociedad actual queda fuera de duda el derecho de percibir una suma de dinero por la labor intelectual. 2) Interés del acreedor: el otro elemento distintivo es el interés de acreedor que debe satisfacer el deudor; dicho interés queda dentro de la órbita de los deberes jurídicos y se integra a ella. Éste es uno de los caracteres que dan fisonomía a la obligación y la distingue del deber jurídico. Cuando el interés se halla individualizado se trata de una verdadera obligación. Puede no ser patrimonial. Es necesario que siempre el acreedor mantenga “interés” en la prestación. 3) Existencia de dos sujetos determinados: la necesidad de que existan dos sujetos, determinados o determinables, para que la obligación quede diferenciada del deber jurídico. En consecuencia, por una parte, tenemos el sujeto activo (acreedor) y por la otra parte el sujeto pasivo (deudor). El activo ésta siempre investido de un poder jurídico y el pasivo 4

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cargado con el deber jurídico. No es indispensable la determinación genérica de ambos, ya que en algunos supuestos son desconocidos en su origen pero dicha indeterminación no puede subsistir más allá del momento del cumplimiento. Por ejemplo, se ignora la persona del acreedor en los títulos de crédito al portador, la promesa de recompensa, el seguro a favor de persona a designar. Y de indeterminación del deudor en las obligaciones reales. 4. Transformaciones: su evolución. Derecho Romano: principios. Derecho canónico: su aporte al derecho moderno. Individualismo. Tendencias actuales. En la evolución del derecho de las obligaciones es dable señalar cuatro etapas, no con un sentido estrictamente cronológico, sino considerando los elementos que las distinguen: a) la del derecho romano, b) la del derecho canónico, c) la del individualismo y d) la etapa de la tendencia socializadora. a) Derecho romano: la teoría de las obligaciones tiene su origen y mayor desarrollo en el derecho romano. En cuanto a su influencia en la actualidad, hay quienes sostiene que el derecho de las obligaciones de hoy es poco más o menos el mismo que regía en Roma. Otros afirman, por el contrario, que se han producido cambios profundos y que el mundo moderno mal puede ajustarse a una carta diseñada para la época de los césares. Es necesario distinguir: en cuanto a la parte estructural, formal, técnica, el mecanismo de las obligaciones, o sea como se forman, funcionan, clasifican y se extinguen, no ha experimentado mayores cambios. Han aparecido si, nuevas fuentes obligacionales (voluntad unilateral, enriquecimiento sin causa por ejemplo); y dentro de la fuente contractual se advierten nuevas figuras (contrato de seguro, de edición) contrato y negocios financieros, como la tarjeta de crédito, crédito documentario y se han producido también, cambios en cuanto a la transmisibilidad de las obligaciones, pero con todo, el legado romano perdura en sus lineamientos principales. En cuanto al contenido, el espíritu, el fin de las obligaciones ha sufrido una mutación notable. En efecto, pese a las mutaciones lo cierto es que en el derecho romano su puede señalar la permanencia de dos principios rectores en alguna medida antitéticos entre si: el individualismo y el formalismo. El primero de ellos se traduce en la casi total independencia del individuo frente a la sociedad, con exclusión de toda intervención estatal en las relaciones privadas, al punto que la voluntad individual era casi la única fuente de las obligaciones. Y el segundo, que por implicancia constituía una restricción a esa autonomía de la voluntad, ya que el acuerdo o consentimiento de partes era en principio impotente para dar nacimiento a obligaciones (del pacto desnudo no nace ninguna acción); siendo que por el contrario el derecho sólo reconocía esa consecuencia al pacto revestido de las formalidades solemnes exigidas, las que una vez cumplimentadas venían a constituir la “causa” por la que aquel acordaba eficacia a las obligaciones. En Roma, las formalidades tenían otro sentido diferente al actual: eran necesarias para comprender y dar validez al acto. Hoy se exigen para protección de las partes intervinientes o como medio de publicidad frente a terceros. 5

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b) Derecho canónico: este derecho ha tenido también gran influencia en el campo obligacional, trayendo el trascendental aporte de los principios de la moral cristiana, lo cual lleva a la aplicación del principio de la equidad y consecuente protección de la figura del deudor. Se le dio gran importancia a la fe en la palabra empeñada, considerando como un pecado, por asimilación a la mentira, el hecho de no cumplir la promesa (los pactos han de ser cumplidos). Mientras que el derecho romano era esencialmente formalista, el canónico considera que la palabra dada basta y debe cumplirse, cualquiera fuese la forma en que se lo hubiera hecho; asó la formula romanista se invierte (del pacto desnudo nace acción) y de esta manera nace el principio del consensualismo. Su influencia también advierte con relación a la teoría de la causa, al admitir la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades, para sostener la eficacia y exigibilidad de las promesas apoyadas en la “causa”, por lo que la “causa” es la razón de porque debe cumplirse la palabra empeñada. El rasgo característico del aporte del derecho canónico es la “regla moral” que impregna a la norma jurídica. c) Individualismo: tiene su origen en la tendencia del humanismo jurídico del siglo XVI y en la escuela del derecho natural del siglo XVIII. Emerge como regla básica en esta materia el principio de la “autonomía de la voluntad” o de la amplia libertad de contratar en virtud del cual la ley presupone la igualdad jurídica y económica de quienes acuerdan. Es la equiparación del contrato a la ley. Se apoya en los principios: a) libertad contractual, b) la fuerza obligatoria de la palabra empeñada. Los fenómenos económicos y sociales derivados de la revolución industrial impusieron la necesidad de morigerar el principio de la “autonomía de la voluntad”, ya que se observaron graves injusticias en su aplicación extrema. Ello derivó en la necesidad de transformaciones y cambios, lo que dio en llamarse la “tendencia socializadora”. d) Tendencia socializadora: Es la intervención del Estado en la económica y en el derecho privado. La mayor intervención se produce en el contrato. Esta tendencia, es aquella que propugna la intervención para una más equitativa distribución de la riqueza o perseguir la defensa del cuerpo social, anteponiendo los intereses colectivos a los individuales o de grupo.

TENDENCIAS ACTUALES: En nuestra época, la situación del deudor está tratada no solamente con un sentido más humano, sino que en muchos aspectos esta favorablemente considerada. Lo que en el concepto primitivo empieza siendo un vínculo material y personal, va atenuándose, de manera que en las consecuencias del incumplimiento incidan sobre el patrimonio del 6

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deudor. Este proceso culmina en el derecho moderno en una situación mucho más favorable aun para el obligado que no responde ya con todos sus bienes. Leyes dictadas con espíritu de protección ha puesto fuera del alcance de la acción de los acreedores a ciertos bienes que se juzgan indispensables para la subsistencia del deudor y su familia. Tal cosa ocurre con los muebles del hogar y los útiles del trabajo, indispensables para el deudor por ejemplo o con cierto porcentaje de los sueldos. A su vez la concepción moderna ha cambiado el punto de mira con respecto al vínculo obligatorio. Se advierte que el cumplimiento de la obligación significa un valor patrimonial y en consecuencia, más que la conducta del obligado, lo que interesa es que se cumpla la prestación. El centro de gravedad de la obligación, en vez de estar en los sujetos, se desplaza hacia la prestación, es decir, hacia la obtención del resultado patrimonial que implica su cumplimiento. Las personas, indudablemente subsisten, pero sólo como representantes de sus respectivos patrimonios. La corriente moderna se caracteriza por el predominio de las ideas solidaritas que tiende hacia una socialización del derecho: el principio de la autonomía de la voluntad ha sufrido un considerable menoscabo. Se advierte que el Estado moderno interviene decisivamente en las contrataciones de los particulares, mediante leyes de emergencia, prorrogando plazos, congelando precios, imponiendo clausulas, pero dicha intervención no debe ser en beneficio de ciertas categorías de ciudadanos. De esta forma la esencia del contrato desaparece, ya que la voluntad de las partes es sustituida o corregida por la ley en miras del interés social, pese a que este desplazamiento no altera su estructura pues la voluntad legislativa que suplanta a la de los particulares se vuelca en los moldes del contrato. En esta tendencia, todavía se reconoce a la voluntad un papel importante, pero sólo como medio al servicio del derecho, como un instrumento del bien común. El ejercicio de los derechos, otrora ilimitado se ve sometido a la corrección de teorías como la del abuso del derecho. Los derechos subjetivos ya no puede ser ejercicios cuando tienen solamente el propósito de perjudicar a otro, sino obtener beneficio o en contra de las finalidades generales del ordenamiento jurídico. En materia de resarcimiento de daños el principio de la responsabilidad subjetiva, consistente en que no hay responsabilidad sin algún acto culpable del agente, pretende ser sustituido por principios objetivos, que ante daños causados en determinadas situaciones, impone a personas que no han incurrido en culpa, la obligación de resarcirlos, por el solo hecho de haber desarrollado actividades, que aun siendo licitas, importan la creación de ciertos riesgos o ciertas anormalidades de su ejercicio. Por lo que predomina en el campo del derecho de las obligaciones, el soplo de una tendencia social.

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5. Técnica legislativa en el Código Civil argentino y en el derecho comprado. Tendencias actuales El Código Civil de Vélez regula toda su materia en cuatro libros, dos títulos preliminares y un título complementario. El libro segundo “De los derechos personales en las relaciones civiles” es el que fundamentalmente interesa a esta materia, el codificador lo dividió en tres secciones. La primera “De las obligaciones en general”); La segunda “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extensión de los derechos y obligaciones” y la tercera “De las obligaciones que nacen de los contratos”. Resulta también importante para la temática a abordar lo tratado en el Libro Cuarto, sección segunda “Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común” –privilegios- y en la Sección tercera “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo”-prescripciónPara valorar el plan seguido por Vélez es preciso detenerse un poco en los dos métodos usados en el derecho comprado en esta materia: a) Hay Códigos y obras de derecho, que tratan las obligaciones junto con los contratos, formando un solo cuerpo. Así las Institutas de Justiniano; el Código Civil Francés El defecto de este método consiste en que engloba el tratamiento de las obligaciones con los contratos, como si las únicas obligaciones que existieran fueran las convencionales. Pero, como los contratos no son nada más que una de las fuentes de las obligaciones, al amalgamar la legislación de ésta con aquellos se da la falsa idea de que todo lo que se incluye en el titulo respecto es aplicable únicamente a las obligaciones contractuales. Se suscitan además, entre otras confusiones, las que se relacionan con las causas y los efectos de las obligaciones y las causas y efectos de los contratos. b) El otro método consiste en hacer el ordenamiento de una teoría general de las obligaciones, sin distinción de las fuentes de las mismas y por lo tanto, con principios aplicables tanto a las emanadas de los contratos, como a las surgidas de los actos ilícitos, de la ley, etc. Esta es la metodología que ha sido seguida por Puchta, Thibaut, Savigny, por los Códigos de España, Alemania, Italia de 1942, entre otros. Esta es la metodología que ha seguido el Código Civil de Vélez, inspirándose en Pother, y en Freitas. El CCC unifica el Código Civil con el Comercial, en un solo cuerpo y se divide de la siguiente manera: un título preliminar, dividido en 4 capítulos: Derecho, Ley, Ejercicio de los Derechos y Derechos y bienes; el libro primero “parte general”; el libro segundo “relaciones de familia”; el libro tercero “derechos personales”; libro cuarto “Derechos Reales”; libro quinto “transmisión de derechos por causa de muerte”; y un libro sexto “disposiciones comunes a los derechos personales y reales”. En cuanto a nuestra materia, está regulada en el Libro tercero “Derechos personales”, título 1 “Obligaciones en general”. 8

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6. Derechos creditorios y derechos reales: Tesis al respecto. Obligaciones reales: Concepto, naturaleza, recepción en el Código Civil Argentino. Casos. El derechos de las obligaciones, forma parte de los llamados patrimoniales, junto con los derechos reales y los derechos intelectuales. Existen dos teorías para analizar los derechos reales y personales: Teoría dualista o clásica: sostiene que la diferencia fundamental entre ambos derechos reside en que el derecho real es un poder, una prerrogativa que su titular ejerce directamente sobre la cosa, sin intermediario alguno. El titular de un derecho real obtiene el beneficio, el goce de su derecho en forma inmediata del objeto sometido a su señorío sin necesidad de que para ello medien actos de ningún sujeto obligado. Hay solamente dos elementos: el sujeto titular y el objeto. En cambio, en los derechos creditorios o personales, el acreedor no ejerce su facultad directamente sobre el objeto, sino que lo hacer a través de la conducta del deudor, en forma mediata. A un en las obligaciones de dar, el acreedor no puede actuar por si mismo sobre la cosa debida, sino que debe reclamar del deudor los actos necesarios para que la prestación sea cumplida. En el derecho de las obligaciones, aparecen tres elementos: el sujeto activo, el objeto y el sujeto pasivo. Hay otras diferencias que distinguen a ambos derechos: a) el derecho real es un derecho absoluto, en el sentido de que se tiene contra todos: erga omnes. El derecho personal es relativo, se tiene solamente contra el deudor. b) los derechos reales surgen exclusivamente de la voluntad del legislador y están limitados a las figuras creadas por la ley (numerus clausus o cerrado). Lo derechos creditorios pueden surgir de la voluntad de las partes y son ilimitados. c) los derechos reales, para su constitución, exigen en principio, tratándose de inmuebles, el otorgamiento de escritura pública, la tradición y la inscripción en los respectivos registros inmobiliarios y en materia mueble la tradición y en algunos casos la inscripción registral. En el derecho de las obligaciones no se exige, para su nacimiento, formalidad alguna. d) los derechos reales se adquieren por prescripción. Los derechos personales se extinguen por prescripción e) los derechos reales se ejercen sobre una cosa existente. Las obligaciones comprenden el derecho a exigir el cumplimiento de una prestación y pueden, en consecuencia, versar sobre cosa futura. f) el derecho personal consiste en una relación jurídica entre dos sujetos, mientras que el derecho real es una potestad que tiene una persona sobre una cosa. 9

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Teorías monistas: en contra de la posición de la teoría clásica, se encuentra esta teoría, con sus dos variantes: la que asimila el derecho real al derecho personal llamada teoría obligacionista; y la que hace lo mismo con el derecho de las obligaciones con respecto al derecho real, llamada concepción realista. a) teoría obligacionista: sostiene que los derechos reales y creditorios no difieren sustancialmente. Ambos resultan de relaciones de obligaciones entre los hombres y, en consecuencia, su elemento constitutivo es el mismo. Hay una sola categoría de derechos, los derechos personales. El derecho real no sería nada más que una especie de éstos, tanto es así que en su estructura se encuentran los mismo elementos de la obligación: el sujeto activo, que es el titular del derecho; el objeto y el sujeto pasivo que vendría a estar constituido por la universalidad de los hombres, obligados a respetar al titular del mismo en el ejercicio de sus facultades y a abstenerse de todo lo que pueda perturbarlo. A los derechos reales correspondería, una “obligación pasivamente universal” a cargo de todos los miembros de la sociedad. La refutación que se le ha hecho a esta teoría, es que la llamada “obligación pasivamente universal”, no es, técnicamente una obligación sino “el deber general de respectar todos los derechos ajenos que existen no sólo con relación a los derechos reales sino también con relación a los derechos personales, a los derechos intelectuales y a toda clase de derechos, a fin de hacer posible la vida en sociedad”. b) la tesis monista realista: el carácter real de la obligación lo descubren estos autores en el derecho que el acreedor tiene de pedir la ejecución forzada de los bienes del deudor en caso de incumplimiento, derecho que vendría a ser un verdadero derecho real de garantía, análogo a la prenda. Por lo que en la obligación la relación no es entre personas, sino que es un derecho subjetivo de una persona sobre un patrimonio ajeno, que siempre está referida a las cosas: la relación es entre el sujeto titular y los bienes del obligado. La crítica que se le hace: a) la pretendida objetivación de la obligación sólo podría producirse en las obligaciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer, donde las condiciones personales del deudor pueden ser fundamentales para el cumplimiento, b) la ejecución forzada de los bienes de deudor, en caso de incumplimiento, no puede considerarse como una potestad sobre los mismos, pues a ello se llega por medio del embargo o secuestro, medidas éstas que si constituyen un derecho real. Precisamente, la necesidad de proceder al embargo de los bienes de deudor está demostrando la inexistencia anterior de un verdadero derecho real del acreedor, sobre el patrimonio del deudor y c) el patrimonio desempeña una función de garantía, es decir, un papel accesorio en cuanto al crédito y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo esencial y no sobre lo accesorio. Si desaparecieran todos los bienes del deudor y cayera éste en insolvencia, no por eso se extinguiría la obligación.

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OBLIGACIONES PROPTER REM: son situaciones jurídicas intermedias entre los derechos reales y los personales, de dudosa naturaleza. La existencia de esta figura jurídica, con características que la asemejan a las obligaciones, por una parte y a los derechos reales, por la otra, ha sido muy discutida. Se las ha llamado en doctrina, obligaciones propter rem, obligaciones reales u obligaciones ambulatorias. Tiene la estructura de los derechos personales, pero estas obligaciones contienen características de los derechos reales ya que surgen de un contacto con la cosa que continua con esta con independencia de quien sea su dueño. Los caracteres de este tipo de obligaciones son: A) afectan al titular de una relación de señorío sobre una cosa en cuanto tal. Si la cosa se trasmite, la obligación sigue a la cosa y grava al nuevo propietario, quedando al propio tiempo liberado el anterior dueño. B) el titular de la relación de señorío puede liberarse de esta obligación abandonando la cosa. El obligado tiene derecho a limitar su responsabilidad nada más que al bien afectado por la deuda, pero mientras no ejercite ese derecho de abandono, responde por la obligación con todo su patrimonio.

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BOLILLA 2 Estructura de la obligación. Elementos: Enseña LLambías que los elementos de las obligaciones son los factores irreductibles que hacen a su existencia misma. Si alguno de ellos falta puede haber otra figura jurídica pero no la obligación. No ha sido tarea pacífica para la doctrina la determinación de los elementos de la obligación. Solamente se ha coincidido en tres de ellos, que han sido considerados fundamentales: los sujetos, el objeto y la causa o fuente. Lafaille agrega el vínculo jurídico y la compulsión. En los sistemas jurídicos que tratan a las obligaciones junto con los contratos, se suma un elemento más: la causa fin. SUJETOS: un vínculo, relación o situación jurídica, supone la existencia de sujetos entre los cuales tal vínculo, relación o situación se establezca. El vínculo obligacional requiere, por lo menos, dos sujetos: El sujeto activo o acreedor y el sujeto pasivo o deudor. Tanto uno como otro pueden ser singulares o plurales: un acreedor y un deudor o varios acreedores y varios deudores. Se admite, sin discrepancias, que pueden ser sujetos de las obligaciones las personas fídicas y las personas jurídicas. Las físicas, el hombre, “para quien en realidad está organizado el derecho”. Las personas jurídicas, son entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. También pueden ser sujetos de las obligacones las sociedades civiles y comerciales, el concurso civil y comercial, la sociedad conyugal, el condominio (en algunos casos). En el derecho moderno encontramos una concepción de las personas jurídicas, que permite atribuir este carácter a las llamadas pequeñas universalidades, o sea, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado, así por ejemplo: el fondo de comercio, el buque, un sanatorio, una biblioteca pública, etc. Requisitos: a) Tener capacidad: se requiere que el sujeto tenga capacidad de derecho, o sea la capacidad de goce. No es preciso, en cambio, que los sujetos sean capaces de hecho, es decir, capaces de ejercitar sus derechos, pero si les faltara ésta última capacidad, tienen que actuar por intermedio de sus representantes: padres, tutores o curadores. b) Ser distintos: el acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre sí: nadie puede ser acreedor ni deudor de sí mismo. Cuando tal situación ocurre, la obligación se extingue por confusión. c) Ser determinados o determinables: cabe un cierto grado de indeterminación que debe cesar en el momento del pago, en el cual los sujetos deben estar perfectamente individualizados. La indeterminación puede ser inicial, cuando se constituye el vínculo siendo uno de los sujetos indeterminados pero determinable en base a ciertas circunstancias preestablecidas; o puede ocurrir como en las obligaciones propter rem, ambulatorias o reales, en las que se inicia con deudor y acreedor ciertos, pero por estar la obligación unida a una cosa y no arraigada en persona determinada, cambie de sujetos, cada vez que en dicha relación aparezca un nuevo titular. 1

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La ley permite también, como situación excepcional, que sea un sujeto de la obligación una persona que no tenga una plena existencia actual, pero con la condición de que llegue a existir. Así los casos de la fundación y de la persona por nacer. Las fundaciones, pueden recibir bienes por testamento o por donación, cuando la institución hereditaria, el legado o la donación se hagan con el fin de crearlas. En tal caso, el sujeto queda individualizado en el momento en que el Estado confiere la autorización para su funcionamiento y le aprueba sus estatutos. El efecto de esta autorización se retrotrae al día en que se instituyó la fundación, que será el de la muerte del testador, o el día en que se instrumentó debidamente la donación. En cuanto a las personas por nacer, pueden recibir bienes por donación o por herencia. En estos supuestos, la institución hereditaria, el legado o la donación, quedan condicionados al nacimiento con vida del naciturus. Otros casos de indeterminación del sujeto son: los títulos al portador; las promesas de recompensa; las ofertas al público; las herencias en suspenso; y los seguros a favor de los hijos del asegurado. -Las ofertas al público son dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas, entre las cuales se precisa después mediante la aceptación quién habrá de ser titular del crédito. -En los títulos al portador, considerados también como un supuesto de crédito propter rem, la legitimación activa se apoya en la posesión regular del título, el cual como sólo indica la persona del deudor correlativamente deja indeterminado al acreedor; que resultará ser quien posea el documento, transmisible por simple tradición manual, al tiempo de la exigibilidad de la deuda. -También se da la indeterminación de sujetos en los casos de “contratos por persona a declarar o a nombrar”, en los cuales uno de los contratantes puede reservarse la prerrogativa de designar a un tercero, quien cumplidos ciertos requisitos pasará a ocupar en esa relación jurídica el lugar de aquél, adquiriendo sus derechos y asumiendo sus obligaciones. Esta figura aparece expresamente en el código civil italiano; y en nuestro derecho positivo existen algunas instituciones que presentan cierta similitud con la “declaración de nombramiento” como la “comisión” y la “compra en comisión en remate judicial”. Así mismo son hipótesis de indeterminación de sujetos los casos de contratos “por cuenta de quien corresponda”, sobre los que también legisla el código italiano, en el cual la determinación del sujeto del interés se produce cuando, después de ocurrido el siniestro, aquél se presenta al asegurador reclamando el resarcimiento; figura ésta expresamente receptada en el art.21 de la Ley de seguros (dec.-ley 17.418/67), que admite la contratación de seguros por cuenta ajena con o sin designación del tercero asegurado. En esos caos, existe evidentemente indeterminación de acreedor a la “indemnización”, quien podrá ser el tercero que teniendo en su poder la póliza invoque el contrato aun a posteriori del siniestro, o en su caso el propio tomador si ha conservado en su poder la póliza respectiva.

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OBJETO del contrato y de la obligación: en los regímenes jurídicos es frecuente encontrar una confusión entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, dándose como objeto del contrato a las prestaciones de dar, de hacer o no hacer, que, según la doctrina que prevalece, constituyen precisamente el objeto de las obligaciones. Los autores han puesto de relieve esta anomalía. Se hace necesario, por lo tanto, intentar precisar cuál es el objeto de los contratos y cuál el de las obligaciones. ->Objeto de las obligaciones: que, en realidad, propiamente hablando un contrato no tiene objeto, tiene efectos que consisten en producir obligaciones. Son éstas las que tienen un objeto, que consiste en la prestación de una cosa material, un hecho o una abstención. Josserand, Planiol, Lafaille, entre otros, interpretan que el objeto del contrato es la creación de las obligaciones con lo que se incurre en un equívoco entre los efectos y el objeto de este instituto jurídico. Baudry, Lacantinere y Barde creen que “el contrato tiene por objeto el derecho que las partes han tenido por fin crear al contratar, en tanto que el objeto de la obligación es la cosa o el hecho al cual ese derecho se aplica”. Los Mazeaud, con el asentimiento de Trigo, opinan que “el objeto del contrato es la operación jurídica que las partes pretenden realizar. Esta operación jurídica se distingue de las prestaciones prometidas que son el objeto de la obligación”. ->Objeto de la obligación: la doctrina entendía, inicialmente, que el objeto de la obligación consistía en la cosa o los servicios debidos. En posterior evolución se ha comprendido que las cosas o los servicios son el soporte físico del objeto de la obligación, pero no el objeto mismo. El objeto del nexo obligatorio lo constituye la prestación, el comportamiento, la conducta, la acción o la omisión que debe cumplir el deudor. Es ésta la tendencia que actualmente prevalece. Sin embargo, últimamente han aparecido rectificaciones a esta concepción objeto del derecho creditorio, que, importan en cierta medida un retorno a la posición tradicional. Messineo y Barbero hacen una distinción entre el objeto y el contenido de la obligación: el objeto son las cosas o servicios debidos, el contenido es la prestación, el comportamiento que debe observar el deudor. Otros autores distinguen en la obligación un objeto inmediato que está constituido por la prestación y un objeto mediato, cuyo contenido es la cosa, el hecho o la abstención sobre los que recae la prestación. Se ha sostenido en la doctrina que no cuenta con muchos sufragios, que el objeto no es un elemento esencial de la obligación. El objeto de la prestación, enseña Busso, es elemento de la relación obligatoria; no puede deberse en abstracto, sino que es menester deber algo concreto. Si ese algo no existe, tampoco existirá la obligación. La prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de fuente contractual, de dar, hacer o no hacer será el que hayan convenido las partes. En las de origen legal el que imponga la ley. Y en las dimanadas de los actos ilícitos, la prestación está constituida por la reparación del daño causado y por lo tanto deberá adecuarse a las exigencias de la misma. Por lo general consiste en un dar, como ocurre con el deber de restituir la cosa hurtada, y con la indemnización dineraria con que se resarce, comúnmente, el daño ocasionado por el delito o el cuasidelito; pero puede tratarse, también, de un hacer, en los casos en que es posible restablecer la situación que existía antes de cometerse el hecho dañoso. Algunos autores reducen las distintas clases de prestaciones a dos: hacer y no hacer, pues el dar, argumentan, en último análisis se resuelve en un hacer. Pero no hay duda de que existen diferencias entre una y otra, que aconsejan mantenerlas distinguidas. En el dar, la 3

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actividad del deudor es mínima, y por lo general todo el desgaste de energía se limita a la entrega de la cosa; en tanto que en las de hacer, hay un considerable desgaste de energía humana. Todo esto tiene repercusión en la posibilidad del cumplimiento de la prestación por terceros y el límite de la exigibilidad en la ejecución forzada directa. Requisitos: a) Debe ser posible: ha de ser material y jurídicamente posible en el momento de formarse la obligación. Si la imposibilidad del objeto ocurriera con posterioridad a dicho momento, podría estarse ante un caso de fuerza mayor, que excusaría el incumplimiento de la prestación, pero ello no impediría que la obligación en su origen se hubiera formado válidamente. La originaria imposibilidad material o física es un hecho notoriamente irrealizable, como tocar el cielo con las manos, en cuto caso es obvio que la obligación es inexistente por falta de objeto, pudiendo dudarse de la seriedad del acto en el que se la estipuló. Más complejo es el problema de la imposibilidad jurídica, que algunos autores han negado por entender que la misma se confunde con la ilicitud. En nuestro derecho positivo no es dudoso que sean dos categorías jurídicas distintas; hecho jurídicamente imposible es el que no puede realizarse o llegar a tener existencia válida y eficaz en un determinado ordenamiento jurídico, por cuanto éste no lo ha previsto y regulado, al menos como tal; en cambio el ilícito es un hecho material que la ley reprueba y sanciona, pero que físicamente es posible. Así por ejemplo: es imposible jurídicamente crear por contrato o disposición de última voluntad un derecho real que no exista en nuestro ordenamiento, pues éstos “sólo pueden ser creados por la ley”. En la imposibilidad jurídica el hecho está impedido, en la ilicitud el hecho está sancionado. Para que el objeto de la obligación se juzgue imposible debe tratarse de una imposibilidad absoluta, objetiva, es decir, que lo sea para todos y no sólo para el deudor. La prestación puede consistir en una cosa futura, en cuto caso la obligación estará subordinada a la condición de que el objeto futuro llegue a existir. Si no llega a existir, el contrato queda sin efecto. Aunque es posible hacerla en forma aleatoria y la obligación subsistiría aun si el objeto se frustrara; así ocurre en la compraventa, cuando el comprador toma a su cargo el riesgo de que la cosa vendida no llegue a existir. b) Lícito: si el objeto del acto jurídico consiste en la entrega de una cosa, ésta debe estar en el comercio, que su enajenación no esté expresamente prohibida o dependa de una autorización pública. Están excluidos de ser objeto de las obligaciones los bienes públicos del Estado, por ejemplo: el mar, los ríos y lagos navegables, etc. Tratándose de un hecho, no tiene que estar prohibido por la ley; ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de las acciones o de la conciencia, ni perjudicar los derechos de terceros. La jurisprudencia nacional y extranjera, han declarado la nulidad de obligaciones por ilicitud de su objeto, en casos en que aparecían violados los principios precedentemente enunciados. Por ejemplo: 4

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1-por afectar a la persona del deudor: contratos sobre operaciones quirúrgicas peligrosas de ensayo y sobre espectáculo circenses rigurosos. La venta o cesión de elementos o sustancias renovables por el organismo, para beneficiar a terceros, no ofrece atores objeciones, tal es el caso del contrato de transfusión de sangre, que se considera lícito, siempre que se haga en condiciones que no afecten la salud de quien la otorga. Mayores problemas presenta el supuesto de la cesión a otra persona de órganos o partes no renovables del organismo, las cuales se rigen por las disposiciones de la ley 21.541, modificada por la ley 23.464. 2-por ser contrarios a las buenas costumbres: contratos sobre trata de blancas, sobre cesión de clientela profesional, etc. 3-por violar la ley: sociedad para el contrabando, contratos sobre herencia futura, etc. c) Determinado o determinable: de la misma manera que ocurre en cuanto a los sujetos, el objeto debe ser determinado o determinable. Se admite un cierto grado de indeterminación inicial que debe cesar al momento del pago. La indeterminación inicial permitida es relativa. No puede ser objeto de una obligación una prestación absolutamente indeterminada, por ejemplo, la obligación de entregar una cosa o la de entregar un animal, porque una falta de precisión tan extrema daría al deudor la posibilidad de liberarse, entregando cualquier cosa. La estipulación es válida si se determina, por lo menos, la especie, como por ejemplo, la obligación de dar un caballo, un piano, etc. En cuanto a la cantidad, puede quedar supeditada a ulterior fijación. Entre los grados de indeterminación permitidos por la ley y por orden creciente, tenemos: las obligaciones facultativas, las alternativas, las de dar cosas de género limitado, las de dar cosas inciertas no fungibles, las de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero. La ulterior determinación del precio del objeto puede lograrse de diferentes maneras. Puede serlo con referencia a una circunstancia exterior, como ocurre con el precio de la compraventa que se tiene por cierto, cuando “las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el día al corriente de plaza o un tanto más o menos que éste”. O lograse por el señalamiento de una de las partes, correspondiéndole ello en primer término al deudor si no se ha estipulado expresamente otra cosa. También el señalamiento o elección puede ser deferido a un tercero, que reputa determinable la cantidad “cuando su determinación se deja al arbitrio de un tercero”, “si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí…”. d) Debe representar interés para el acreedor: han dado lugar a una no extinguida controversia la cuestión relativa a si el objeto o el interés de las partes en el objeto tiene que ser susceptible de apreciación pecuniaria o si basta que consista en un interés moral, intelectual o cultural. De la controversia doctrinaria se advierten tres posiciones: 1-Pothier, Savigny, sostienen que el objeto de la obligación debe ser susceptible de valuación económica. Los llamados “bienes ideales” son inalienables e inembargables, están, en una palabra fuera del comercio y por lo tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones. Nadie negocia sobre su honor, su salud, su comodidad, sus afectos. 5

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Por otra parte, las prestaciones que no son apreciables en dinero, pueden ser incumplidas impunemente por el deudor, porque no podrí el acreedor ejercer coacción alguna para obtener el cumplimiento directo de algo que es puramente moral o intelectual. 2-Ihering, Josserand, Saleilles, Planiol, opinan que pueden ser objeto de las obligaciones los llamados por Ihering “bienes ideales”. La exigencia de valor económico en la prestación es propia de las épocas primitivas, pero la época moderna tiene exigencias de equidad que hacen que deba prestarse protección jurídica a valores no económicos. Dice en este sentido Colmo, que el código civil no es solamente el código de la vida económica, sino que es el ordenamiento de toda la vida jurídica de la sociedad, en sus diversos aspectos: sociales, culturales, económicos, etc. “Cualquier interés, aunque sólo sea moral, es digno de protección por el derecho y la circunstancia de que el incumplimiento de la prestación no sea apreciable en dinero, no es razón suficiente para dejar sin reparación al acreedor”. Ihering pone sus tres clásicos ejemplos: del mozo del hotel que pacta con su jefe que le dejará libre los domingos; del inquilino que estipula con el propietario el goce de un jardín; y de la señora enferma que da en alquiler una habitación con la condición de que no se escuche música. En la hipótesis de violarse cualquiera de estos compromisos, el juez no tendrá el menor de los reparos en concederles una indemnización, dice este autor. 3-Betti y Giorganni, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, en una posición intermedia, distinguen entre el objeto de la obligación y el interés del acreedor en dicho objeto. La prestación en sí debe ser susceptible de valuación económica, pero el interés del acreedor en esa prestación, no es menester que sea valorable en dinero y puede consistir en un interés moral, científico, cultura, religioso, afectivo, artístico, etc., con tal que sea serio. En nuestro código el tema ha sido resuelto de modo dispar, según lo hace notar la mayoría de los autores. Hay que distinguir a este respecto tres sectores diferentes: 1-El de las obligaciones de fuente contractual: el objeto de las mismas debe ser susceptible de valuación pecuniaria. 2-El de las obligaciones derivadas de los actos ilícitos: se reconoce protección jurídica en los casos en que el bien lesionado no es apreciable en dinero, sino de orden moral, afectivo o relacionado con la seguridad de la persona, dando lugar, con ello, a una reparación pecuniaria. 3-Fuera de la órbita obligacional, lo que se refiere al objeto de los derechos reales: el objeto del usufructo y de las servidumbres puede ser “cosas de mero placer” o “aunque la utilidad sea de mero recreo”. La diferencia de enfoque parece evidente, lo que ocurre es que la doctrina ha considerado equivocadamente que la prestación en las obligaciones de actos ilícitos está constituida por el deber jurídico de abstenerse de dañar a las personas, tanto en su individualidad como en sus bienes y derechos, pero este deber general de no dañar a otro en su persona física o moral, no puede ser considerado como una obligación de no hacer, pues el acatamiento de ese deber no significa ninguna privación de nada que sea lícito. 6

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Por eso es necesario dejar bien sentado que el objeto de las obligaciones originadas en los actos ilícitos, no es exclusivamente la indemnización dineraria con que se reemplaza el bien protegido por la ley e injustamente dañado. Hay casos en que la reparación no se hace en dinero y ello ocurre cuando se puede restablecer la situación que existía antes de producirse el daño. Evolución de la jurisprudencia: la tendencia moderna se inclina en el sentido de no efectuar distinciones en cuanto a la protección de intereses no apreciables económicamente. Al admitir la indemnización del daño moral, abre al interés no valorable en dinero, el campo de las obligaciones. VÍNCULO: es la relación jurídica que una a las partes de una relación obligacional. Encierra un deber de carácter primario, y otras situaciones jurídicas secundarias. -Deber jurídico de carácter primario: a) necesidad del deudor de cumplir con la determinada prestación; y a su vez b) el derecho del acreedor a exigir dicho cumplimiento. No existe relación si el deudor no está obligado a cumplir, o si el acreedor carece del derecho a reclamar. Ej. Art.542. -Otras situaciones jurídicas secundarias: se fundan en el principio de la buena fe (art.1198) y en el favor debitioris. Son derechos-deberes que hacen que los contratos o las obligaciones se cumplan como las partes han querido, como lo ha impuesto la ley, los usos y las buenas costumbres. La finalidad es el cumplimiento exacto de la prestación, la protección de ciertas situaciones en que se encuentra el obligado y, la satisfacción del interés del acreedor. Naturaleza. Teorías. Para conocer sobre qué o dónde recae el vínculo obligatorio surgieron diferentes y discordantes opiniones que pueden encuadrarse en dos grandes teorías: 1) Teorías subjetivas: A) Derecho romano: el vínculo estaba dirigido en sus comienzos a la persona física del deudor, quien quedaba sometido con su cuerpo al poder del acreedor. La figura del nexum es un ejemplo. Se unificaban en sus consecuencias tanto el delito como el incumplimiento contractual, de manera que el ladrón o el mutario estaban obligados con su persona y eran reducidos a condición servil. Con la sanción de la ley Poetelia Papiria (326 a.C) y, al final de la República, la introducción de la bonorum venditio hizo que algunos autores vieran una traslación del vínculo obligacional fuera de la persona del deudor. Creemos que, a pesar de haberse mitigado el tratamiento del deudor, el derecho romano mantiene el criterio subjetivo del vínculo obligatorio. La prohibición de la transmisión del crédito o el apoderamiento ara ser representado por otro, son ejemplos. B) Tesis clásica (Savigny): según esta teoría, en la obligación el vínculo jurídico tiene como contenido un derecho de señorío del acreedor sobre la persona del deudor. El crédito es una potestad del acreedor sobre determinados actos del deudor. El obligado ve 7

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disminuidas su voluntad y libertad, las que en cierta medida pasan a los deseos del acreedor. Explica Savigny que tanto una cosa como una persona podían estar sujetas al dominio de nuestra voluntad y sometidas a nuestro poder; si el dominio es absoluto, la persona pierde su libertad y personalidad, convirtiéndose en un esclavo, de manera que sólo se tiene poder absoluto sobre las cosas. Tal es así, que en la relación de obligación, el dominio no se ejerce sobre la totalidad de la persona, sino solamente sobre algunos de sus actos, y al quedar esos actos sustraídos al libre arbitrio de la persona, se somete al imperio de otra voluntad. Para esta postura, el deudor se encuentra en un estado de sujeción y constreñimiento, siendo su situación la más importante en la relación, siendo la esencia de la obligación. La del acreedor es una posición accesoria. Ver críticas. C) Tesis neoclásica: sostienen que el objeto del vínculo está dado por la actividad del deudor, su comportamiento y su conducta. De esta manera se humaniza y moraliza la relación jurídica. Considera a la conducta del deudor como objeto del vínculo, diferenciándose de las anteriores posturas porque no habría un sometimiento de la persona, ni siquiera de algunos de sus actos, sino que dicha conducta obraría siempre como medio instrumental para el cumplimiento de la obligación. Es una teoría seguida por la mayoría de los juristas argentinos y también por doctrina extranjera. 2) Teorías objetivas: en oposición a las teorías subjetivas, sostienen que el vínculo debe considerarse no con relación a los sujetos sino al objeto de la prestación. Explican que una obligación es siempre una relación entre patrimonios, sin negar que los obligados son los sujetos, pero el objeto de la responsabilidad recae sobre las cosas. Ihering, Polacco, Gazin, Gaudemet, entre otros, sostienen que la relación de obligación es una vinculación entre dos patrimonios, y que tanto el deudor como el acreedor son dos personalidades abstractas y fungibles, pueden cambiarse sin que se altere la obligación. Que la obligación no es un deber del deudor, sino un deber de recibir, a cargo del acreedor. Se demerita la situación del deudor, tomándose como fundamental la satisfacción del acreedor. Como variante de esta corriente surgen la tesis del débito y la responsabilidad, y la teoría del bien debido. A) Débito y responsabilidad: sostienen que se trata de una situación compuesta formada por etapas en la relación obligacional, integrada por un estado previo de deuda o débito, denominado por la doctrina como schuld, y un estado posterior de responsabilidad, denominado haftung. En el estado de débito hay un estado previo donde el deudor se encuentra sometido psicológicamente al cumplimiento, y el acreedor en espera del cumplimiento. El estado de dependencia produce una situación de presión psicológica en el deudor y en el acreedor, de esperanza de cumplimiento. No obstante, el deudor aún no está obligado a hacer efectiva la prestación y el acreedor no puede exigir. En la segunda etapa, la de responsabilidad, hay un estado de sometimiento de una persona o cosa al poder de agresión del acreedor. Y es durante este estado donde el acreedor 8

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desarrolla su derecho, dirigiéndose contra el patrimonio del deudor para el logro de la satisfacción del crédito insatisfecho. B) Bien debido: esta tesis explica más la naturaleza de la prestación, que el vínculo obligatorio. Fue seguida por gran parte de la doctrina italiana. Para esta tesis, no importa ni interesa el comportamiento del deudor, sólo importa la satisfacción del acreedor. Apoya el vínculo en la figura del acreedor, y señala que la etapa de responsabilidad es independiente de la voluntad de quien puede resultar gravado. CAUSA o fuente: es menester precisar el sentido con que se empleará la palabra causa, pues ésta es usada en derecho con varias acepciones. Así, utilizada en el sentido de finalidad y de motivo. Pero aquí, la emplearemos con una significación más estricta, o sea como el origen o el antecedente de algo, es decir, “la suma de condiciones positivas o negativas que hacen que el ser o el acontecer se produzca”, en lo que se relaciona con nuestra materia, es la causa generatriz de la obligación. Por ello y para evitar confusiones con los otros significados, vamos a valernos de la denominación “fuente”. - En el derecho romano, en las institutas de Gayo, se consideraban dos fuentes de las obligaciones: ex contractu y ex delito. Clasificación bipartita. - En el digesto de Justiniano: las que nacen de un contrato, de un cuasi contrato, de un delito o de un cuasidelito. Cuatripartita. - Los glosadores a esa cuatripartita, le agregaron la ley. La causa de las acciones contractuales: la mayor parte de los autores, al iniciar la consideración del tema hacen una advertencia preliminar, por ejemplo: que la teoría de la causa tiene bien ganada la fama de oscura. Pero buena parte de los problemas se han debido al mal empleo de los términos: causa, fin, motivo, han sido usados en distintas acepciones y al entenderse mal el sentido de las palabras, se han producido confusiones e interpretaciones defectuosas. Delimitación de la palabra causa en tres sentidos: a) Causa fuente: es la causa antecedente, el origen, la generatriz de la obligación. Es la causa eficiente según Aristóteles. En ese sentido las causas fuentes de las obligaciones son los contratos, los actos ilícitos, la ley, etc. b) Causa fin: la palabra causa aquí está tomada en una acepción teleológica. Significa la finalidad inmediata, el objetivo próximo perseguido por las partes al contratar. La palabra fin en esta acepción no significa todos los objetivos que las partes han tenido en mira, al celebrar el negocio jurídico, sino los más inmediatos, los que se refieren al momento de concluir el acuerdo, los que forman parte de la estructura del mismo y son por lo tanto conocidos de antemano por los contratantes. En una compraventa, por ejemplo, la causa fin sería lo que más inmediatamente las partes persiguen al obligarse: el comprador, que el vendedor le entregue la cosa, y el vendedor, que el comprador le pague el precio. La causa así concebida está íntimamente ligada a la estructura del contrato, es siempre la misma para cada tipo de ellos y no varía aunque cambien las personas que intervengan en el acto. Por tanto es, objetiva, abstracta, intrínseca, impersonal e inmutable. c) Causa motivo: se va mucho más lejos que los propósitos perseguidos por las partes al momento de obligarse. No se detiene en el momento de la contratación, 9

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ni se limita a la estructura del contrato, sino que avanza mucho más allá y comprende todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el negocio, o sea sus fines mediatos. Por ejemplo, hemos comprado una casa para instalar en ella un hotel. La causa así entendida, no está ligada a la estructura del contrato, sino que es externa al mismo; no es abstracta, sino algo concreto y personal; es subjetiva; y cambia según las personas contratantes. Ejemplo de los tres tipos: Cayo ha vendido cien toneladas de trigo a Ticio, en cien mil pesos, para ser revendidas en Oriente. La causa fuente es el contrato de compraventa; la causa fin consiste en que el vendedor entregue la cosa, y el comprador el precio; y la causa motivo es la circunstancia de estar el trigo destinado a ser vendido en Oriente. La tendencia de los códigos modernos es la de prescindir de clasificaciones expresas. Se legisla sobre las fuentes, se hace la distribución de las materias conforme a ellas, pero no se hace una clasificación determinada, por entenderse, con razón, que es una cuestión que compete a la doctrina. Nuestro código: En el código de Vélez se discutía cuál de las tres se incluía y se decía que sólo se incluía a la fuente; pero esto ya no sucede en el nuevo porque aclara de manera expresa, es decir, están receptadas las tres acepciones. Causa fin y motivo-> arts. 281, 282 y 283. Causa fuente->art.726. Gestación: IDerecho romano: los romanos, apegados a un estricto formalismo no se preocuparon por la necesidad d la causa como requisito indispensable para la validez de las obligaciones. Cuando en un contrato se había cumplido con todas las formalidades exigidas, estaba asegurada su plena validez. La causa de la obligación estaba en las formalidades cumplidas y poco importaba la razón que hubiera determinado a cada parte, ni si habían obtenido o no las ventajas o beneficios perseguidos al obligarse. IIDerecho canónico: la concepción romanista sufre una variación. Los canonistas se apartan del formalismo romano y al admitir la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades, sintieron la necesidad de examinar más a fondo los elementos del consentimiento otorgado por las partes. Puesto que al solo acuerdo de voluntades se le reconocía el poder de crear obligaciones; con prescindencia de las rigurosas formalidades de épocas anteriores, no bastaba la existencia del consentimiento de los contratantes, sino que éste debía reposar sobre causas verdaderas y motivos lícitos. Si la causa era falsa, el consentimiento debía considerarse inexistente: si el motivo era ilícito, el consentimiento debía considerarse inválido. De esta profundización de los requisitos del consentimiento, los canonistas dedujeron dos principios: a- Interconexión de las prestaciones recíprocas: no hay obligación de mantener la palabra dada si el otro contratante no mantiene la suya. Yo cumplo si vos cumplís; no son obligaciones aisladas, están interconectadas, una es la causa de la otra. 10

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III-

b- Equidad: si bien la interconexión asegura la equidad del contrato, no salvaguarda la moralidad. Por lo que, según los canonistas, era necesario ir más allá en el examen de las condiciones en que las partes prestan su consentimiento; hay que averiguar los móviles que han determinado a los contratantes; a los jueces debe estarles permitido indagar los móviles particulares que han impulsado a las partes en la contratación. Derecho francés: aquí ya comienza a hablarse específicamente de la causa y surge la 1- Teoría clásica- Domat: es el primero que comienza con el análisis de la causa y es quien distingue entre causa fin (finalidad inmediata de las partes), y causa motivo (finalidad mediata). Y plantea que no hay que analizar la causa motivo, que hay que analizar la finalidad, porque la otra daría inseguridad jurídica si es que los jueces sólo analizaran los motivos. Por ejemplo, yo alquilo un departamento, el cual luego lo utilizan con fines ilícitos, bueno… qué culpa me cabría si nunca me informaron aquello. 2- Teoría anti-causalista s.XIX hasta el XX Planiol: le atribuye a la noción de causa, el ser falsa e inútil. Dice que toda mención de la causa de las obligaciones podría ser borrada de nuestras leyes, sin que ninguna de sus disposiciones quedara afectada. Falsedad-> planteaba que si en un contrato bilateral la teoría clásica dice que una obligación tiene causa en la otra, en los casos en que las causan nacen al mismo tiempo, sería imposible que una se base en la otra. Inutilidad>cualquiera de las vicisitudes que pudieran resolverse mediante la cuestión de la causa, se podrían resolver analizando solamente al objeto. 3- Neocausalismo: un nuevo impulso a la teoría de la causa. a) Capitant: dice que la causa que hay que tener en cuenta no es solamente la causa fin, sino también la motivo. Darle la facultad a los jueces de analizar los propósitos, pero siempre y cuando los motivos hayan sido exteriorizados, es decir, sabidos por ambas partes. b) Josserand: refuta los elementos del anticausalismo de Planiol. Dice que la causa no es falsa porque el hecho de que nazca al mismo tiempo no quita que una sea causa de la otra, porque eso sería si fuera la causa fuente; en cambio, si es la causa fin, sí podría una ser causa de la otra. Las personas al representarse mentalmente el objetivo futuro perseguido inclinan su voluntad, en determinada orientación, y de ahí que la consideración del beneficio que se va a obtener pueda ser causa de la obligación aunque sea posterior en el tiempo. Y tampoco es inútil dice, poniendo un ejemplo. Una persona se hace prometer una cantidad de dinero para abstenerse de cometer un acto criminal; las dos obligaciones son irreprochables en cuanto a su objeto (por una parte una entrega el dinero, por la otra la abstención de cometer un delito) pero lo que hace a esta combinación intolerable, es la relación de causalidad que las une.

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Art.281-> Primera parte: causa fin (intrínseca; impersonal; abstracta; inmutable), finalidad inmediata de las partes. Segunda parte: causa motivo, la motivación de las partes. Debe haber sido exteriorizada, lícita. Art.282-> Presunción de causa y falsedad de causa. Primera parte: aunque la causa no esté expresa, se presume hasta que se demuestre lo contrario. Esto beneficia al acreedor porque puede ser que no esté expresa la causa; si yo probara que no existe causa, obviamente caería la obligación. Segunda parte: el acto es válido aunque la causa expresada sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Acá hay una causa patentizada que es falsa, y detrás de esta hay una verdadera, lo es siempre que sea lícita. Es el caso de una simulación relativa, si el deudor probara que la causa es falsa y después el acreedor probara con un contradocumento que detrás hay una causa verdadera, la obligación sería válida. Art.283-> no estaba expresado en Vélez, sin perjuicio de que ya había doctrina y estaba en el código comercial. Habla del acto abstracto, donde no se analiza la existencia, veracidad o licitud de la causa. Casos en que no podré alegar la inexistencia de causa. Los actos abstractos son básicamente: los títulos de crédito, el pagaré, los cheques. Art.1014: similar al antiguo 502. Si la causa es ilícita (contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres), es nula y por ende no hay obligación. La causa no sólo debe existir sino que además debe ser lícita. FUENTES. -Clásicas: contrato, cuasi contrato; delito, cuasi delito; ley. Es decir, contractuales y extracontractuales y he de aquí que surge la responsabilidad contractual y extra. En el código de Vélez se dividían de esa manera, pero en el nuevo código, se asimilan y se unifican sus efectos, lo que no significa que no existan, lo que sucede es que se unifican sus efectos. Por ejemplo, la prescripción, para ambas es de tres años. 1-Contrato: acuerdo de voluntades donde las partes regulan sus derechos y con contenido patrimonial. Debe haber dos voluntades. Cuasi contrato: es el acto voluntario lícito al cual la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, sin que exista acuerdo de voluntades. Es decir, no habría dos voluntades. Por ejemplo, una parte realiza un acto de negocios a favor de otro sin que se lo haya autorizado. Hoy en día el cuasi contrato prácticamente ha perdido virtualidad, porque se los encuadra dentro de las fuentes modernas. 2-Delito: es un acto voluntario ilícito, realizado con la intención de dañar la persona o los derechos de otro. Contra las personas: homicidio, heridas u ofensas físicas, etc. Contra la propiedad: hurto, usurpación de dinero, daño. Cuasi delito: acto voluntario ilícito ejecutado sin intención de dañar, pero que causa un daño a otro por haberse incurrido en negligencia, imprudencia o impericia, desidia, etc. Ejemplo, automovilista imprudente que en exceso de velocidad embiste a un peatón ocasionándole la muerte. 3-Ley: es fuente de obligaciones cuando directamente la crea. El ordenamiento jurídico en forma directa genera la obligación. 12

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Algunos autores dicen que todas las fuentes serían la ley, pero otros explican que esto no es así porque la ley es una fuente residual, cuando es una fuente inmediata y no mediata como todas las demás.

-Modernas: 1-Declaración unilateral de la voluntad: se la define como el poder de la sola voluntad de la persona, de crear obligaciones a su cargo, antes de la concurrencia de la aceptación del acreedor. Tal es el caso de la promesa de recompensa. 2-Enriquecimiento sin causa: consiste en todo aumento patrimonial experimentado por un sujeto a expensas del patrimonio de otro, sin que exista antecedente legítimo que lo justifique. Ejemplo, la edificación hecha de buena fe y por error en terreno ajeno.

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BOLILLA 3 Estructura de la obligación. Continuación. 1. Declaración Unilateral de la Voluntad: Concepto. Casos en el Código Civil CONCEPTO: La doctrina moderna ha venido preconizando como una nueva fuente de las obligaciones a la “declaración unilateral de voluntad”. Esta teoría aparece como consecuencia de la ineficacia de la teoría clásica del contrato para explicar ciertas situaciones de derecho, en las cuales el concurso de voluntades, de existir, se manifestaba con poca claridad; o para sancionar algunos efectos jurídicos que el contrato no era idóneo para producir y que sin embargo se producían. Se trata de un recurso de técnica jurídica, destinado a suplir la insuficiencia del contrato, en su categoría de presupuesto capaz de justificar todos los efectos derivados de las relaciones jurídicas de origen voluntario. La declaración unilateral es el poder de la sola voluntad del deudor, para crearse obligaciones a su cargo perfectamente válidas y exigibles, antes de la concurrencia de la voluntad del acreedor; y cuyo apartamiento, lógicamente, le impondrá responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados. La diferencia que hay con el contrato es que este nace con las dos voluntades, no antes. Cuando las dos voluntades coexisten, en cambio en la declaración unilateral de la voluntad, cuando el deudor manifiesta su voluntad de obligarse, poco más que el acreedor después se determine. Se retrotrae al momento de la obligación.

DISCUSIÓN SOBRE SU ADMISIBILIDAD: Estaba muy controvertido si realmente una persona por su exclusiva decisión de obligarse y sin concurso de la voluntad de otra como acontece en el contrato, engendraba un débito valedero a su cargo. La objeción más fundamental que se ha formulado a la tesis de la “declaración unilateral de la voluntad” es la que no basta la mera manifestación del deudor para que el vínculo obligatorio nazca, sino que se requiere también la aceptación de la promesa por parte del acreedor. Ya que si por la mera voluntad del deudor se puede crear un vínculo jurídico, de esta manera se posibilita la modificación no solo de la situación patrimonial del propio deudor, sino asimismo la del acreedor, sin cuyo consenso se lo estaría convirtiendo en titular del crédito. Quienes admitían esta teoría, respondían a esto sosteniendo que no puedo modificar la situación de otro por mi sola voluntad: seria avanzar sobre sus derechos. Pero debo poder, por mi sola voluntad, modificar mi propia situación. Puedo, por una declaración unilateral, obligarme hacia otro. Sin duda aquél respecto del cual pretendo obligarme no resultará mi acreedor si no lo quiere, ya que no puedo imponerle ni un derecho y su aceptación será siempre necesaria para que nazca el crédito en su favor. Pero, en cuanto a la deuda, ella es definitiva por la sola declaración que hago de mi voluntad. La aceptación del beneficiario, indispensable para el nacimiento del derecho de crédito, no es necesaria para la formación de la obligación. Por lo que se discrimina y disocian dos aspectos de la relación obligatoria: la obligación, que puede existir plena 1

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eficacia por la sola voluntad del deudor y el derecho de crédito que en cambio no nace, o no se incorpora al patrimonio del acreedor, sin el concurso de la voluntad de éste. Se ha controvertido que este razonamiento es artificial “los dos términos de la relación obligatoria son inseparables: no hay obligación mientras no haya crédito, no hay deudor mientras no haya acreedor”. Quienes sostienen este pensamiento, dicen queno es así, ocurre que en la declaración unilateral de voluntad hay un acreedor, sólo que incierto y futuro, ya que la existencia o determinación del sujeto sólo es necesaria para la adquisición del derecho, mas no para su formación aunque el mismo quede provisionalmente sin titular identificado, ya que cabe un cierto grado de indeterminación inicial que debe cesar en el momento del pago, en el cual los sujetos deben estar ya perfectamente individualizados. Para los autores que rechazan la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, todo se reduce a obligaciones ex lege, sosteniendo que es la ley siempre la que actúa en génesis del vínculo obligatorio, para reconocer y sancionar el resultado de un acto humano cuyo contenido y alcances ella misma fija; o bien a estados “previos” a la obligación, proyectos emanados del proponente y que producen algunos efectos jurídicos durante el proceso de formación de las obligaciones; pero que no son en sí mismos tales y no pueden confundirse con éstas por faltarles dos elementos sustanciales de todo vínculo: la existencia de un crédito y el sujeto activo. Quienes aceptan la declaración unilateral como fuente sostiene en cuanto a la primera postura, que la misma es por completo insuficiente, porque en efecto, la ley puede ser fuente media o inmediata de las obligaciones; siendo en este último carácter únicamente cuando por su sola autoridad, es decir con independencia de todo acto voluntario o del comportamiento de un sujeto, crea una relación obligacional determinada, con acreedor, deudor y prestación debida; mientras que en los demás supuestos solo se trata en realidad de las normas genéricas que regulan en forma mediata el nacimiento de las obligaciones, pero el cual se opera recién cuando se producen los diversos hechos o circunstancias concretas que sirven aquéllas de causa próxima o inmediata. ELEMENTOS DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD: dada la analogía que esta figura presenta con el contrato, es obvio que sus elementos constitutivos habrán también de ser muy semejantes, son: la voluntad, capacidad, objeto y causa. El art. 1800 regla general “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplica subsidiariamente las normas relativas a los contratos”. El art 1001 reconocimiento y promesa de pago: “la promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente valida, excepto prueba en contrario” Art. 1008 cartas de crédito: “las obligaciones que resulta para el emisor o confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas son declaraciones unilaterales de voluntad” 2

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CASOS EN EL CCC: La declaración unilateral de la voluntad está regulada en el libro tercero, Titulo 5. CASOS: -) Oferta a consumidores indeterminados. Voy a comprar unos zapatos que en la vidriera están a $800, al momento de comprarlos el vendedor me dice que están $1000, éste tiene la obligación de vendérmelos a $800. (Legislado en la ley 24240, art 7: Oferta “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conoce”). -) Promesa pública de recompensa: art. 1803 obligatoriedad “ el que mediante anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento en que llega a conocimiento del público”. Es el caso cuando se encuentra un perro perdido en la calle, me obligo a devolverlo Art. 1804 Plazo expreso o tácito: “la promesa formulada sin plazo, expreso o tácito, caduca dentro del plazo de seis meses del último acto de publicidad, si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o de la situación prevista” Art. 1805 revocación “la promesa sin plazo puede ser retractada en todo tiempo por el promitente. Si tiene plazo, sólo puede revocarse antes del vencimiento, con justa causa. En ambos casos, la revocación surte efecto desde que es hecha pública por un medio de publicidad idéntico o equivalente al utilizado para la promesa. Es inoponible a quien ha efectuado el hecho o verificado la situación prevista antes del primer acto de publicidad de la revocación” Art. 1806 atribución de recompensa. Cooperación de varias personas “si varias personas acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los requisitos o la situación previstos en la promesa, la recompensa corresponde a quien primero lo ha comunicado al promitente en forma fehaciente. Si la notificación es simultánea, el promitente debe distribuir la recompensa en partes iguales; si la prestación es indivisible, la debe atribuir por sorteo”. -)Concurso público: art 1807 “la promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados y de la realización de los trabajos previstos. El dictamen del jurado de designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de designación, se entiende que la adjudicación queda reservada al promitente. El promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecuniarios sobre la obra premiada si esa transmisión no fue prevista en las bases del concurso” 3

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Art. 1808 destinatarios “la promesa referida en el art. 1807 puede ser efectuada respecto de cualquier persona/s determinadas por ciertas calidades que deben ser claramente anunciadas. No pueden efectuarse llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidades o basadas en otra discriminación ilegal” Es el caso de quien hace público un concurso, y esta obligado a entregar el primo a quien reúne todos los requisitos y lo gana. Está obligado desde el momento que presenta el concurso por el efecto retroactivo de la declaración unilateral de la voluntad. 2. Abuso del Derecho: Concepto. Teorías al respecto. Casos Jurisprudenciales. Derecho comparado: Se suele agregar como fuente autónoma de las obligaciones al “abuso del derecho”, en aquellas teorías que no exigen para la configuración de éste, la concurrencia de los elementos propios de los actos ilícitos y en especial de la intención de dañar. Si el “abuso del derecho” existe por el solo ejercicio de un derecho contrariando al fin social que se tuvo en vista al instituirlo y con prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio abusivo se deriva un daño a tercero, la obligación de repararlo no encontraría ubicación adecuada en ninguna de las fuentes tradicionales: la fuente seria entonces propiamente el “abuso de derecho”. Por lo que todo aquel que es titular de un derecho debe obrar dentro de los límites que da el poder concedido. La teoría del abuso del derecho tiene una inmediata relación con el ejercicio de los derechos. Hay límites de carácter extrínsecos, que se brindan con la relación existente entre personas y límites intrínsecos, que son las que da la misma legislación. El exceso de esas fronteras constituye el ejercicio abusivo del derecho. CONCEPTO: el vocablo “abuso” proviene del latín: abusus, siendo su significación: ab contra y usus uso; o sea que su sentido literal sería el de “uso contrario” o mal uso, o si se prefiere “obrar excesivo o anormal”. La teoría del abuso del derecho sostiene que toda institución tiene un destino, el que constituye su razón de ser y contra el cual no es licito rebelarse; cada derecho está llamado a seguir una determinada dirección y los particulares no pueden cambiarla a su antojo por otra diferente, de lo contrario habría no uno sino “abuso” de ese derecho el cual puede generar la responsabilidad de su autor. Cada derecho tiene su espíritu, su fin, su finalidad, quienquiera intente desviarlo de su misión social, comete una falta, delictual o cuasidelictual, un abuso de derecho susceptible de comprometer, en la ocasión respectiva, su responsabilidad. Por lo que acto abusivo, es el acto antifuncional, el acto contrario al espíritu de un derecho determinado. CRITERIOS DE CARACTERIZACIÓN: entre quienes defienden la teoría del abuso der derecho, existen discrepancias en cuanto a su caracterización:

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Teoría subjetiva: refieren al abuso del derecho exclusivamente a la persona del titular de la prerrogativa ejercitada. Dentro de esta teoría se encuentra: a) sistema subjetivo de la intención de perjudicar: sostiene que cuando alguien ejerce su derecho sin salirse de los límites y condiciones del mismo, pero con la finalidad de perjudicar a otro, hay abuso de derecho. Es la doctrina de los actos emulativos, consistentes en la realización de actos animus nocendi, es decir con una intensión dañosa que coloreaba el ejercicio del derecho. Significa el ejercicio de un derecho con un fin inconfesable, con un propósito de dañar, de perjudicar o con el deseo de vejar a otro. No se puede desconocer que el animus nocendi es una de las notas características y definitorias del ejercicio abusivo de los derechos, siendo muy fácil de apreciar en aquellos casos en que pudiendo elegirse entre dos o más vías distintas, se escoge la más gravosa o perjudicial para los derechos de otro. b) Sistema de la culpa: existe abuso si el ejercicio de un derecho por su titular perjudica a un tercero, debido a culpa delictual si medió intención maligna, o aun cuasidelictual si sólo existió negligencia o imprudencia. No sólo se amplió el concepto del abuso del derecho, sino también de la culpa; en el cual se puede incurrir tanto traspasando los límites objetivos o materiales de un derecho, como permaneciendo dentro de ellos. Se comprende no solamente a los actos realizados con dolo o culpa grave, sino también a los ejecutados con culpa simple, o sea mera desatención o falta de los cuidados que se pueden exigir de un hombre de inteligencia y prudencia medianas. c) sistema de la falta de interés legítimo o utilidad: está interpretación se inspiró en la definición de Ihering, de que los derechos son intereses jurídicamente protegidos, para llegar así a afirmar el carácter abusivo del ejercicio de un derecho sin un interés serio y legítimo por parte de quien cumplió el acto. Un acto, cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió, no puede jamás constituir un ejercicio lícito de un derecho. Teoría objetiva: Dentro de esta teoría encontramos: a) la tesis de la ruptura del equilibrio de interés: cuando dos intereses, el del titular del derecho y el de la víctima de su ejercicio, se contraponen, pese a que sería útil y conveniente proteger a ambos, resulta imposible mantener a los dos incólumes y de ahí la necesidad de equilibrarlos; si en determinado momento la lesión del interés del perjudicado aparece como más grave desde el punto de vista social, que la lesión del interés del sujeto del derecho, se produce la ruptura del equilibro de intereses que determina la intervención de la justicia en pro de aquel interés más amenazado, o sea, que teniendo que elegir entre uno u otro, la sociedad considera más útil evitar el daño que iba a sufrir la víctima del ejercicio del derecho, exigiendo la reparación que conserve intacto su interés. Habrá ejercicio anti-social de una facultad reconocida por la ley, cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio sea más considerable que el contenido en la intangibilidad de esa prerrogativa 5

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b) Sistema funcionalista: este sistema parte de la relatividad de los derechos subjetivos, que no son incausados ni absolutos, sino que se acuerdan por el ordenamiento jurídico y deben ejercerse para merecer su amparo, sin desviación o apartamiento de los fines sociales o económicos perseguidos por el derecho objetivo al concederlos. Se ve el abuso del derecho en el ejercicio anormal del derecho, ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo y que traspasa el contenido del derecho, desde que todo derecho es relativo y no hay derechos absolutos. c) Sistema del ejercicio incompatible con la regla moral: existe abuso de derechos todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la reciproca confianza o colaboración entre contratantes, así como en otros supuestos similares. La regla moral es un principio rector que se cierne sobre otros (buena fe, equidad, abuso del derecho) siendo éstos por consecuencia sus “frutos o efectos legítimos”. -) Criterios mixtos: Para algunos autores el abuso del derecho existen siempre que concurran cualquiera de los elementos caracterizantes de todas las teorías anteriores: ausencia de interés legítimo; intención de dañar; elección del modo de ejercicio más prejudicial, etc. DERECHO COMPARADO: el Landrecht de Prusia, fue el primer ordenamiento jurídico que sentó el principio del abuso del derecho, al disponer que no se debe indemnizar por un daño causado por ejercicio de un derecho, a menos que entre las varias maneras posibles de ejercerlo se haya elegido aquella dañosa a otro, con intensión de producirle un perjuicio. Dentro de la legislación comparada, hay códigos que se orientan hacia los criterios objetivos, como el Código civil ruso que dispone “los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo cuando se ejerciten en sentido contrario a sus fines sociales y económicos” y el suizo que sostiene “cada cual está obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley”. Un sistema mixto, en parte subjetivo y en parte objetivo, es el del código polaco de las obligaciones “el que, intencionalmente o por negligencia ha causado un daño a otro ejerciendo su derecho, ésta obligado a repararlo si ha excedido los límites fijados por la buena fe o por el fin del cual ese derecho le fue conferido“y el código civil de Venezuela. El criterio subjetivo está consagrado en el código civil alemán “el ejercicio de un derecho no es admitido cuando sólo puede tener por fin dañar a otro”, el código civil italiano, el de China y el de México. Semejante es la orientación adoptada por el Código de Paraguay.

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Por el contrario, en el código de Perú, todo se deja librado a la doctrina y la jurisprudencia. “la ley no ampara el abuso del derecho”. CASOS JURISPRUDENCIALES: En Francia, no existe una fórmula legislativa que contemple el abuso del derecho, pero en cambio es la nación de la cual se conoce el mayor número de aplicaciones jurisprudenciales del principio. El caso más resonante es el “Clement Bayard c/ Coquerel”. En este caso se consideró abusiva la construcción por el propietario de un fundo lindero a un hangar de dirigibles, de numerosas armazones de madera de unos 15 metros, justo sobre el límite de su propiedad y frente a la puerta del hangar de su vecino con el fin oculto de obligar al propietario lindero a adquirirle su fundo a buen precio para evitar así esas obras dañosas. El tribual de Compiegne dijo en esa ocasión que: “comete abuso de derecho el propietario que eleva sobre su terreno obras pretendidamente defensivas, tales como armazones de madera y puntas de hierro, bajo el pretexto de defenderse de la vecindad de un constructor de globos dirigibles, cuando en realidad ha elevado esas obras con el designio de deteriorar los aparatos de su vecino, que estarían en lo sucesivo expuestos a chocar contra tales obstáculos”. Se condenó a Coquerel a retirar los hierros punzantes y el resarcimiento de los perjuicios ocasionados, todo por aplicación de la doctrina del abuso del derecho. LEGISLACIÓN ARGENTINA: Antes de la reforma de la ley 17711 se consideró que el texto del art. 1071 que decía “el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”, implicaba un obstáculo para la admisión de la teoría del abuso del derecho. No obstante las opiniones fueron cambiando. Así Lafaille que en un principio sostuvo que el artículo 1071 era el que de una manera específica eliminaba la doctrina del abuso del derecho, admite luego que el legislador no había podido sustraerse al influjo de las fuentes que admitieron el abuso del derecho. Salvat por su parte entendió que, en principio, la idea que sirve de base para la teoría del abuso del derecho, no podía considerarse absolutamente extraña a las disposiciones del código civil y a las fuentes oficiales de ella. De ahí en más, fueron numerosos los autores que negaron al art. 1071 el carácter de valla infranqueable, sosteniendo que el mismo se limitaba a decir que el ejercicio de un derecho no constituye un acto ilícito, no confundible con el acto abusivo. Paralelamente la jurisprudencia fue receptando el principio del abuso del derecho. Se ha considerado que constituye abuso del derecho: la renuncia del padre a la acción indemnizatoria por la muerte de un hijo, si la hizo para perjudicar a su esposa de quien se hallaba separado, por ejemplo. 7

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La reforma de la ley 17711 le dio al art. 1071 nueva redacción “el ejercicio regular de un derecho propio o el incumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Se admite en general que el criterio adoptado en el nuevo texto del artículo es el objetivo, “finalista o funcionalista” aunque reforzado con una segunda directiva o estándar, que importa una subordinación del orden jurídico al moral: “la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Por lo que contiene dos pautas para la determinación del abuso del derecho: la primera de ellas es la de que el ejercicio del derecho contraríe los fines que tuvo la ley al reconocerlos y la segunda, es la de considerar ejercicio irregular del derecho, al que sobreviene de practicarlo excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres; todo lo cual patentiza la subordinación del orden jurídico al mora., En el CCC está ubicado los “Títulos preliminares” porque sirve para remarcar que es un principio general aplicable para todo el código. El art. 10 establece “abuso de derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Sigue el criterio adoptado por el art.1071 luego de la modificación realizada por la ley 17711. 3. Enriquecimiento sin causa: Definición. Naturaleza Jurídica. Requisitos para su ejercicio. Casos legislados. DEFINICIÓN: el patrimonio de las personas está sometido a continuas mutaciones, por efectos de los distintos medios legales de adquirir derechos y contraer obligaciones. Mientras tales variaciones tienen un antecedente (causa) jurídico licito, la ley los autoriza y determina las consecuencias legales inherentes a cada una de ellas. Pero puede suceder que un desplazamiento patrimonial verificado externamente de conformidad con el derecho, carezca de una “causa jurídica”, entonces se produce un “enriquecimiento sin causa” en beneficio de una persona y correlativo empobrecimiento de otra. El orden jurídico no evita que esto ocurra, pero da los medios para impedir que ese status se consolide definitivamente, estableciendo un deber jurídico de restitución a cargo del enriquecido y acordando al empobrecido una acción o pretensión restitutoria para 8

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procurar el restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado sin causa, mediante un nuevo emplazamiento de sentido inverso: la denominada actio de in rem verso. Art. 1794. Caracterización “toda persona que sin una causa licita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, deber restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”. Un ejemplo es cuando un tercero paga en oposición del deudor al acreedor. El tercero tiene la acción de in rem verso.

NATURALEZA JURÍDICA: Cuando estudian el enriquecimiento sin causa, algunos autores lo hacen con referencia al fundamento de la acción que deriva de la aplicación del principio actio de in rem verso. Hay que diferenciar a la institución en si misma de la consecuencia o efecto que genera en su aplicación. Es posible observar la sustancia del instituto, desde diferentes ángulos: a) como principio general del derecho: ésta muy difundida la tesis que dice que la prohibición de enriquecerse injustamente o sin causa constituye uno de los principios generales del derecho. Para quienes quieren sacarle merito a esta regla sostiene que hay una diferencia entre el enriquecimiento sin causa y el “injusto” ya que en esté se está en presencia de una confrontación con la regla moral en la vida de lo jurídico. b) como fuente de obligaciones: es la ubicación que hizo la doctrina francesa. Con ello se intenta describir el deber que tiene el enriquecido de restituir, como en una verdadera obligación, de allí que la figura sea una fuente autónoma de obligaciones. Se ha objetado que no es útil para lograr una definición ni dar un concepto de enriquecimiento sin causa, que se desdibuja su esencia y que sería como pensar que la naturaleza del contrato es su condición de fuente. No se puede negar que el enriquecimiento sin causa sea una fuente de obligaciones. c) Como un cuasicontrato: hoy casi se descarta el encasillamiento del enriquecimiento entre los cuasicontratos, ya que entre ambos hay una relación de oposición y de exclusión: los cuasicontratos ocupan supuestos que quedan fuera de los contratos y de los hechos ilícitos, donde el enriquecimiento injusto es el fundamento de las obligaciones que de allí nacían. d) Teoría de la causa: por influencia de la doctrina alemana, en Francia se comenzó a diferenciar el enriquecimiento injusto del sin causa. La ausencia de causa ha sido entendida como “falta de razón suficiente” o “falta de derecho o justicia”.

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ACCION DE “IN REM VERSO”: es la acción que nace para sancionar el enriquecimiento sin causa. Significa volver las cosas al estado anterior. Se trata de una acción personal y genérica, que le corresponde ejercitar a quien se ve perjudicado por el desplazamiento patrimonial incausado. Tiene como finalidad la reintegración del equivalente de los derechos o cosas salidas del patrimonio del acreedor. Es siempre una acción de reembolso en busca de una condena pecuniaria. La doctrina coincide en general en que la actio de in rem verso es de carácter “personal! o “creditoria” atento que con ella se procura obtener un “valor” y no la restitución de una cosa. Pero son varias las teorías propiciadas para explicar el fundamento jurídico de esta acción de enriquecimiento sin causa: a) La equidad: ve en el enriquecimiento sin causa un simple corolario o aplicación de la regla de la equidad, que no permite a nadie enriquecerse a expensas de toro. El fundamente dicha acción reposa en un deber moral o de conciencia, “lo que está prohibido por la moral no es enriquecerse a costa de otro, sino enriquecerse injustamente”. Se ha observado a esta tesis, que en definitiva todo el derecho es tributario de la equidad. b) Gestión de negocios anormales: el fundamento de este instituto reside en una gestión de negocios ajenos anormales o imperfecta, por ausencia de alguno de los elementos propios y esenciales para que ésta se configure como por ejemplo falta el ánimo de administrar un patrimonio ajeno. Ha sido objeto de críticas, por cuanto una gestión anormal deja de ser gestión, lo que vale decir que de esta forma se desnaturaliza dicha figura. c) Hecho ilícito involuntario: “si se reflexiona que lo que obliga a restituir es el principio según el cual no está permitido conservar un enriquecimiento obtenido sin causa a expensas de otro, se convendrá en que esta acción pertenece a las acciones nacidas de hechos ilícitos”. La culpa no consiste en retener, ya que nada se ha hecho para procurar el enriquecimiento, pero hay injusticia en enriquecerse a costa de otro. Se ha objetado, que el hecho ilícito punible supone siempre dolo o culpa del obligado, los que no existen en el enriquecimiento sin causa. d) Concepción objetiva del “provecho creado”: así como en punto a responsabilidad civil quien provoca un “riesgo” debe soportar sus consecuencias dañosas, a la inversa el que ha creado un provecho debe beneficiarse con el mismo. Si existe una teoría objetiva del “riesgo creado”, a la recíproca debe existir también la teoría del “provecho creado”, en virtud de la cual toda persona tendrá derecho a reclamar o exigir para sí, las consecuencias útiles o ventajosas de su obrar. Se objetiva que la acción de in rem verso tiene como límite el empobrecimiento, lo cual se contradice con el fundamento sub-estudio, que autoriza la participación en todo

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provecho creado, que puede en definitiva ser superior al menoscabo patrimonial sufrido por el empobrecido. e) equilibrio patrimonial automático: para algunos autores, el principio prohibitivo del enriquecimiento sin causa, sólo sería una norma destinada a restablecer el equilibrio entre dos patrimonios, cuando el mismo ha sido alterado sin causa en perjuicio de uno de ellos y en beneficio del otro. Pero esta postura más que dar un fundamento jurídico a la teoría del enriquecimiento sin causa, si circunscribe más en explicar cual es el objeto y el modus operandi de la versio in rem. f) obligación legal: Sostenía que es un acto involuntario, que si en principio no determina obligación las crea precisamente en esta hipótesis. El deber a cargo de quien hubiere acrecentado sus bienes no emana del contrato, ni siquiera de ningún “acto voluntario”, esto es de aquellas fuentes que en la terminología clásica era conocida como delitos o cuasidelitos. Por todo esto concluye, que el enriquecimiento sin causa debe comprenderse dentro de la categoría de las obligaciones legales. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO: En general en doctrina y jurisprudencia se sostiene que deber concurrir cinco requisitos para la procedencia de la acción de in rem verso, a saber: a) enriquecimiento del demandado; b) empobrecimiento del accionante; c) relación o nexo causal entre el enriquecimiento y empobrecimiento; d) ausencia de causa que justifique el desplazamiento patrimonial y e) carencia de toda otra acción (subsidiariedad). a) Enriquecimiento del demandado: el enriquecimiento consiste en la diferencia resultante “entre el estado actual del patrimonio y el que presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento de valores”. Este enriquecimiento tanto puede producirse por un incremento patrimonial, como evitando una disminución del mismo, lo cual sucede si por ejemplo, se evita o ahorra un gasto que en otras circunstancias hubiera debido realizarse, o se libra a alguien de asumir una obligación. A su vez el aumento patrimonial puede manifestarse tanto con relación al “activo”, si se hace ingresar en el patrimonio algún nuevo derecho o se incrementa el valor de los derechos que ya lo integraban; como respecto del “pasivo”, si se disminuye el mismo por cancelación sin fundamento jurídico de deudas que pesaban sobre el patrimonio. Se ha discutido si una ventaja de orden puramente moral puede configurar un “enriquecimiento”. Algunos autores lo han negado; pero otros doctrinarios afirman que la ventaja moral susceptible de apreciación pecuniaria significa un efectivo enriquecimiento. Se considera en general que el enriquecimiento debe ser “actual”, en el sentido de que debe existir en el momento de promoverse la acción de in rem verso, por cuanto si la 11

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finalidad perseguida con la misma es el restablecimiento de un equilibrio roto entre dos patrimonios, una vez que el provecho o beneficio ha desaparecido por cualquier motivo que sea, se diluye el fundamento mismo de la acción. El patrimonio del demandado puede enriquecerse de diferentes modos: por el hecho propio del enriquecido (quien por un hecho suyo causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido), o del empobrecido (el que sin ser gestor de negocios ni mandatarios hicieses gastos en utilidad de otra persona y puede por lo tanto demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron), o de un tercero( si un insano, con semillas no pagadas efectuara una siembra en terreno ajeno que había tomado en arriendo, enriqueciendo así sin causa al propietarios del fundo que luego lo recupera por ser nulo el contrato, en perjuicio del proveedor impago) o aun por un hecho natural que comporten ventajas o provechos para un patrimonio en desmedro de otro. (Los casos de adjunción y de mezcla o confusión de dos o más cosas de distinto dueño, que pueden resultar de un hecho casual, el propietario de la cosa considerada principal adquiere la accesoria pero debe indemnizar al dueño de ésta lo que la misma valiere). b) empobrecimiento del actor: constituye la razón misma de ser del principio del enriquecimiento sin causa. En efecto, la acción de in rem verso no procede cuando se provoca el enriquecimiento de alguien, pero sin detrimento alguno correlativo, como ocurre por ejemplo si el propietario de un campo, para evitar inundaciones periódicas, realiza obras de desagüe que favorecen por igual a tierras vecinas. La mera existencia del enriquecimiento de una persona procurado por otra, no resulta suficiente para fundar una pretensión accionable por enriquecimiento sin causa; sino que es imprescindible un empobrecimiento, cuya noción es inversa a la de aquél. El empobrecimiento siempre debe consistir en una disminución del patrimonio del accionante, que puede configurarse por un daño positivo o efectivo menoscabo o por la privación o frustración de un lucro esperado. Por ello, existen tanto si media la privación de la propiedad o goce de un bien como en la no remuneración de servicios prestados sin el animus de efectuar una liberalidad. c) Relación causal entre enriquecimiento y empobrecimiento: debe existir una relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, en el sentido de que este último debe ser efecto de aquél: entre ambos fenómenos debe mediar una correlación, una correspondencia. De lo contrario, cualquier empobrecido resultaría legitimado para reclamar todos los enriquecimientos sin causa de que pudiera tener noticia, lo cual es absurdo. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no resulta indispensable que el traspaso de los valores sea directo del patrimonio empobrecido al enriquecido y que la acción procede aunque el valor perdido haya pasado previamente por el patrimonio de un tercero intermediario. Basta en consecuencia con que aparezca claro e indudable que el enriquecimiento se ha producido exclusivamente por el empobrecimiento del actor. 12

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d) ausencia de causa: el enriquecimiento debe haberse realizado “sin causa”. La palabra causa debe tomarse en su sentido tradicional de “causa fuente” o “eficiente”, de manera que el enriquecimiento será “sin causa” cuando no medie interpartes una relación contractual, un hecho ilícito u otra fuente de las obligaciones, que legitime el traspaso patrimonial de valores. e) carencia de toda otra acción (carácter subsidiario): el demandante no debe tener a su disposición ninguna otra acción o vía de derecho, por medio de la cual pueda obtener la reparación del perjuicio sufrido. Es decir que el principio del enriquecimiento sin causa funciona sólo subsidiariamente, cuando no existe ninguna otra disposición que proteja un interés legítimo y obste a la consumación de un daño injustificado. El CCC lo contempla en el Art. 1795. Improcedencia de la acción “la acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido” CASOS LEGISLADOS: en el Código de Vélez no haya una norma general, en el CCC hay dos artículos que se refieren al enriquecimiento sin causa: Art. 1794 “Caracterización “toda persona que sin una causa licita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, deber restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”. Art. 1795. Improcedencia de la acción “la acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido” EFECTOS: la acción de enriquecimiento sin causa más que una finalidad indemnizatoria, persigue el restablecimiento de un equilibrio patrimonial alterado. Se dice en general, que se resarce el enriquecimiento hasta la medida del empobrecimiento: la acción se acuerda únicamente por el quantum del empobrecimiento sufrido por el demandante, aunque el enriquecimiento provocado pudiera ser superior, pero que a la inversa, si el empobrecimiento fuera mayor que el provecho producido, la acción sólo prosperará en los límites de este último. El límite de la restitución siempre estará dado por el monto menor, cualquiera sea éste, el del empobrecimiento o el del enriquecimiento.

4. Pago de lo indebido. Concepto. Antecedentes históricos. Clases: pago sin causa, pago por error. Diferencias pruebas. Legitimación activa y pasiva. CONCEPTO: Cuando el pago es válido extingue la obligación, libra al deudor y satisface el interés del acreedor.

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El pago indebido es el que no habilita al accipiens para retener lo percibido; sino que por el contrario faculta al solvens para promover una acción de repetición tendiente a la restitución de lo dado en pago. En estos casos no se extingue la obligación. ANTECENDETES HISTORICOS: las acciones de repetición de lo pagado indebidamente tienen su antecedentes históricos en las condictios del derecho romano, al igual que para el enriquecimiento sin causa, que fueron los remedios jurídicos que se empleaban para recuperar lo pagado indebidamente. Las condictios eran un instrumento jurídico con caracteres propios, que reconocían como bae un principio puramente objetivo: que no es conforme a la equidad retener sin autorización la cosa de otro. “por derecho natural es equitativo que nadie se enriquezca ni obtenga provecho con detrimento ajeno y sin derecho”. CLASES: Con el Código de Vélez, la doctrina sostenía que dentro del pago de lo indebido se comprendían varios supuestos: a) los pagos por error; b) los de pago sin causa; c) los de pago por causa ilícita o contraria a las buenas costumbres y d) los de pago obtenido por medios ilícitos. El CCC trata el pago de lo indebido en los art que van del 1796 al 1799, y toma la interpretación que hizo Alterini, quien vincula el pago de lo indebido al pago sin causa fuente y al pago sin causa fin. (No de la obligación sino del pago). La causa fuente del pago es la deuda anterior (la obligación anterior) al pago. La causa fin es la intención de extinguir esa obligación con el pago (el animus solvendi). Art. 1796: Casos. “el pago de es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que paga, menos que lo haga como tercero; c) recibe el pago quien no es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad; d) la causa del pago es ilícita o inmoral; e) El pago es obtenido por medios ilícitos” 

el inciso A, hace referencia al pago de lo indebido sin una causa fuente, porque no hay obligación anterior pero pago, o hay una obligación pero es nula o se paga una obligación en función de una causa que existe pero que con posterioridad deja de existir por ejemplo un seguro de robo. Me roban, el seguro se hacer cargo y paga por la cosa robada, luego la cosa aparece: el pago hecho por la aseguradora es un pago indebido porque la causa existía pero dejo de existir. 14

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El inciso B, hace referencia al pago de lo indebido sin causa fuente, porque no hay una obligación anterior que lo obligue a pagar y que justifique dicho pago.  El inciso C, es también un pago indebido sin causa fuente: la liberalidad es el caso de una donación. En las liberalidades no se presume la validez, así que el accipiens debe probar.  El inciso D, es un pago de lo indebido sin causa fuente porque se pagó por una causa que es ilícita o inmoral, por lo que la causa no existe. Si hay torpeza de ambos (torpeza bilateral), no hay facultad de repetirse (que me devuelvan el pago), por lo que el pago no puede repetirse. En elcaso de que el accipiens actué con torpeza, se puede repetir siempre que el solvens no actué con torpeza porque no se puede alegar su propia torpeza.  El inciso E, es un pago de lo indebido sin causa fin, ya que hay una obligación (una causa) que es válida, pero el accipiens compele al solvens a que pague por medios ilícitos, por lo que paga pero no hay intensión por parte del solvens para extinguir la obligación. Este caso también existían en Vélez y era el caso del pago de lo indebido por medios ilícitos. La doctrina sostenía que si la obligación es válida, pero el medio es ilícito no tiene derecho a repetirse el pago, pero si sería repetible si se obliga a pagar a alguien por una obligación prescripta. Otro caso de pago indebido sin causa fin es el pago realizado por error: en el Código de Vélez dicho pago estaba contemplado en el art.790. Es el caso del pago que se realiza por una cosa distinta a la que se obligó una persona, o en las obligaciones alternativas donde se tiene que pagar por una cosa A o por B y el solvens paga por todo. En el pago por error nunca hay error de personas. Los requisitos del pago por error son: que exista un verdadero pago, que sea indebido y que haya sido hecho por error.

PRUEBA: En el Código de Vélez el error debía probarse el error, que podía ser de hecho o derecho. En caso de probarse el error del pago, podía repetirse porque dicho error no era excusable. Con el CCC esto varía ya que en su artículo 1797 que sostiene la irrelevancia del error “la repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con error”. Esto no quiere decir que no haya pago por error, sino que no hay que probar dicho error para repetir el pago. Para la procedencia de la pretensión repetitoria debe demostrase: a) la existencia del pago; b) el carácter de deudor en el solvens y de acreedor en el accipiens y c) el error.

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LEGITIMACION ACTIVA: titular de la acción: quien debe ejercitar la acción de repetición, es decir quien se encuentra legitimado para reclamar la repetición de lo pagado, es el solvens o sea quien realizó el pago. LEGITIMACION PASIVA: la acción de repetición debe intentarse contra el accipiens, o sea contra quien recibió el pago. 5. Efectos: Conducta del accipiens, frutos, pérdida deterioro. Costas del Juicio. Respecto a Terceros: cosas muebles e inmuebles La procedencia de la acción repetitoria tiene distintas consecuencias, según que el accipiens hubiese recibido el pago de buena o mala fe. Es de buena fue cuando por error o ignorancia está persuadido de la legitimidad de su título y es de mala fe si sabe que carece de título legítimo. Es decir que en el pago de lo indebido, el accipiens es de buena fe, cuando no siendo acreedor está persuadido, por error, de que verdaderamente lo es o cuando siendo acreedor cree que la prestación que recibe es la que realmente se le adeudaba. Por lo contrario el accipiens será de mala fe si tiene conciencia de no ser titular de la prestación que se cumple, o de que era toro distinto el objeto debido. La buena fe del accipiens se presume, por lo que el solvens debe probar la mala fe de este. En cuanto al objeto de la prestación: a) Prestación de cantidad o sea de dar cosas inciertas y fungibles: cuando el pago lo fue de una obligación de dar cosas inciertas y fungibles, el accipiens está ante todo obligado a restituir igual cantidad que la recibida, bien entendido que sea de la misma especie. Siendo de buena fe no debe nada más, con excepción de los intereses que se devenguen a partir del momento en que pierde su buena fe y queda constituido en mora, el cual se fija, salvo prueba de un conocimiento anterior sobre la naturaleza indebida del pago, en el día de la notificación de la demanda de repetición. Si el accipiens era de mala fe debe en cambio restituir la cantidad percibida “con los intereses que hubiese producido o podido producir desde el día del pago” o a elección del solvens “su valor, según el valor corriente en el lugar y día” de la restitución, con más sus intereses. Un caso particular es el de la repetición de una suma abonada en juicio ejecutivo, se controvierte si se comprende o no los importes pagados en concepto de costas. La jurisprudencia se ha expedido uniformemente en sentido negativo, por considerar que las costas tienen su causa en la ley y que su pago por lo tanto no es indebido. Por lo que los frutos que devenga la restitución y las costas que debió abonar en un juicio donde pagó indebidamente serán soportados por el que reclama. b) prestaciones de cosas ciertas: se trata de la restitución de cosas determinadas Cuando el accipiens ha recibido el pago de buena fe está obligado a restituir la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos, en el sentido de que el 16

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poseedor hace suyos los frutos que correspondiesen al tiempo de su posesión más no los pendientes. Su situación se equipara a la del poseedor de buena fe, a quien se le atribuye expresamente tales frutos. Si recibió el pago de mala fe, debe restituir la cosa con los frutos que hubiese producido o podido producir desde el día del pago., en lo que hace a las obligaciones del poseedor de mala fe. El accipiens tendrá derecho al reintegro de todos los gastos por él efectuados para la obtención y percepción de tales frutos. Todo lo expuesto vale para el supuesto de que la cosa entregada pueda ser restituida, pero puede suceder que esto no sea factible por deterioro o destrucción de la misma. Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe repara su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó. Cuando el accipiens es de buena fe, corresponde hacerlo responsable hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido y solo obligarlo a entregar la cosa en el estado en que se halle. RESPECTO DE TERCEROS: Cuando el accipiens enajena a su vez la cosa recibida a un tercero, el solvens tiene a su elección dos acciones diferentes: una indemnizatoria contra el propio accipiens y otra de reivindicación contra el tercero adquirente. La acción resarcitoria contra el accipiens deja al arbitrio del reivindicante intentar una acción subsidiaria contra el enajenante por indemnización del daño causado por la enajenación, cesando su derecho de reivindicar la cosa si obtiene de éste completa indemnización del daño. Esta acción será la única posible en todos aquellos casos en que la reivindicación no sea procedente. Asimismo el solvens tiene acción de reivindicación contra el tercero adquirente. Tratándose de cosas inmuebles, antes de la reforma hecha por la ley 17711 al art. 1051, se aceptaba la procedencia de la reivindicación contra el tercero, haya sido el accipiens de buena fe o de mala fe. La modificación dada por la ley protege al tercero adquirente de cosas inmuebles de buena fe y a título oneroso, se trate de un acto nulo o anulable, en estos casos no procede la acción reivindicatoria. Cuando se trata de cosas muebles, la procedencia de la acción reivindicatoria depende de la buena o mala fe del tercero adquirente, ya que el poseedor de buena fe tiene para si la presunción de tener la propiedad de la cosa y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación. Escapa también a ese amparo el adquirente de buena fe a título gratuito y el que obtuvo, aun en forma onerosa, una cosa robada o perdida. La reivindicación deja de ser viable cuando el poseedor de la cosa robada o perdida, la adquiere por prescripción, mediante su posesión continua y de buena fe.

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6. Pago por causa ilícita o inmoral. Torpeza bilateral. Pago obtenido por medios ilícitos. Obligación putativa y su liberación. PAGO POR CAUSA ILICITA O INMORAL: es el pago efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público, a no ser que fuese hecho en ejecución de una convención que debiera procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse. Así como el pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del que lo recibe (el accipiens), aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado. Ejemplo “una sociedad se forma para operaciones de contrabando y una de las partes quisiera repetir contra la otra las sumas pagadas, en ejecución de la convención a título de beneficio o perdidas”. La causa contraria a la moral y las buenas costumbres, puede darse en cualquier pago fundado en un contrato sobre trata de blancas. TORPEZA BILATERAL: es el caso en el que el que paga ha obrado también en forma inmoral o contraria a la ley, en estos casos no puede pretender la reparación, aunque le pago constituya a la vez para el accipiens un título ilegitimo de adquisición. En el caso de torpeza de ambas el rechazo de la acción favorece al accipiens. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILICITOS: es el caso de que un acreedor, aun legítimo, hubiese obtenido con ayuda de dolo o de violencia, el pago de su crédito de un tercero que no era su deudor, en este caso se autoriza la repetición del pago. También puede suceder de tales procedimientos con el propio deudor. En esta hipótesis, el pago tiene “causa” por cuanto el accipiens poseía título para imputar lo recibido a la satisfacción de su crédito y el solvens revestía efectivamente la calidad de obligado. Es un pago indebido sin causa fin porque es obvio que falta todo interés jurídico por parte del solvens de extinguir la obligación, base de las acciones en derecho para la repetición, es por ello que en estos casos el pago es irrepetible, sin perjuicio de que el accipiens pueda quedar obligado frente al solvens por los daños ocasionados al mismo con su delito civil e incluso de la responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido. La repetición de lo pagado como consecuencia del empleo de medios ilícitos por parte del accipiens, queda circunscripta al pago realizado por un tercero, en cuyo supusto por no existir un vínculo obligacional entre ambos el pago en realidad es “sin causa” y al cumplimiento forzado obtenido del propio deudor de una obligación natural, ya que su irrepetibilidad sólo está impuesta cuando el pago es espontáneo y éste no lo es si se ha logrado por el por el empleo de dolo o violencia. OBLIGACIONES PUTATIVAS: es cuando, por un lado, alguien se cree deudor y asume esa calidad, sin serlo y por otro, quien cree que es su acreedor no tiene ese título. Se trata de estados erróneos en los que las partes actúan de buena fe. En estos casos se deberá restituir el instrumento de crédito y liberar expresamente por otro instrumento de la misma naturaleza.

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LIBERACION PUTATIVA: es la que se presenta cuando un acreedor efectivo exonera a su deudor, por creer erróneamente que ha recibido el pago. En este caso también debe restablecerse la verdadera situación entre las partes. Es decir es la que hacer por error el verdadero acreedor a su verdadero deudor. En este supuesto el deudor debe reconocer la existencia de la deuda y restablecer todas las garantías con la misma calidad del instrumento original. Importa la buena fe en el acreedor y no interesa la actitud del deudor.

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BOLILLA 4 Efectos de las Obligaciones Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de las mismas. Consisten en la necesidad jurídica de que se cumpla la obligación. Todos sus efectos se resumen en una palabra: ejecución. Las obligaciones se constituyen para ser cumplidas; tienen a su realización, sea voluntariamente por la parte obligada o por los medios que la ley proporciona para compeler a su cumplimiento. Las medidas de ejecución rigurosísimas en los tiempos primitivos del derecho romano, fueron atenuándose lentamente en virtud de las leyes Poetelia Papiria. Subsistió empero la prisión por deuda hasta los años 60 en Francia, y en nuestro País hasta los 70. Se nota, ahora, una tendencia a volver al sistema de la prisión por deudas en el incumplimiento de cierto tipo de obligaciones, tales como las relacionadas con la prestación alimentaria. En nuestro país la ley 23.771 aplica penas de prisión por determinadas infracciones impositivas. Ahora bien, los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones no son lo mismo. Los efectos de los contratos consisten en producir, transferir y modificar obligaciones, y crear derechos reales. El efecto de las obligaciones consiste en provocar la necesidad de su cumplimiento. Por lo que, el cumplimiento de los contratos no se hace por sí mismos, sino a través de las obligaciones creadas por ellos. Efectos con respecto a las partes y a terceros. Las consecuencias normales y anormales de las obligaciones se refieren, en primer lugar, a quienes se hallan vinculados jurídicamente: acreedor y deudor. Los sucesores son los continuadores en los derechos de las partes originarias, ya lo sean a título universal o a título singular, colocándose en la situación jurídica de su antecesor; aunque esta regla tiene excepciones en los siguientes casos: derechos inherentes a la persona; obligaciones que por ser intuitu personae (deben cumplirse personalmente por el obligado), y el convenio de partes que impida la transmisión a los sucesores. - Los sucesores universales: continúan la personalidad del causante y, en consecuencia, son acreedores y deudores de cuanto su antecesor era acreedor o deudor. Con excepción de los derechos y obligaciones que no se transmiten, y son los llamados inherentes a la persona, aquellos cuya finalidad no se cumple íntegramente sino en la cabeza de su titular. El derecho al nombre, al estado, al domicilio, al honor, a la integridad corporal; los derechos y deberes patrimoniales emergentes de la patria potestad y del matrimonio, etc.; aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley, como ocurre con los surgidos del pacto de preferencia, de la calidad de socio, del mandato, del derecho de uso y habitación gratuito, etc.; las obligaciones y deberes que pactos de las partes deben ser cumplidos y ejercitados personalmente (intuitu personae). 1

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Los sucesores singulares: el principio general es que los efectos de la obligaciones no alcanza a los sucesores singulares, por ejemplo el comprador de un bien, el legatario de cosa cierta. Si se ha comprado a Ticio un inmueble de su propiedad es evidente que las deudas comunes que él tenga no pueden afectar al comprador. Aun cuando se trata de obligaciones que se refieran en cierta medida al objeto transmitido, no por ello tendrían, en principio, efectos contra quien es, solamente, un sucesor singular. Hay, sin embargo, dos situaciones excepcionales al resto: las obligaciones que la ley pone a cargo del sucesor singular, como serían las obligaciones propter rem e in rem e i rem scriptae; y las obligaciones que se transmiten convencionalmente entre las partes.

Efectos con respecto a terceros: para lo cual deben analizarse tres aspectos, el cumplimiento por tercero, a cargo de un tercero, y a favor de tercero. a) Cumplimiento por tercero: como regla general, puede afirmarse que los terceros están legitimados para cumplir, sin ser verdaderamente deudores ni representantes de estos. El código lo establece en los arts.726 segunda parte, 727 y 728. La excepción a la regla está prevista en el art.730, y se vincula a la obligación de hacer intuitu personae. b) Cumplimiento a favor de tercero: o promesa a favor de tercero, legislado en el art.504, y toda la doctrina ha entendido que esta norma tiene una desubicación metodológica, pues debió ser incluida como un aspecto de los “efectos de los contratos” (corresponde al estudio del curso de contratos). Es una contratación donde las partes deciden atribuir un derecho a un tercero que, por ser tal, no tuvo intervención en el acto, ni queda obligado por él. Existen en esta relación tres partes: el estipulante, el promitente y el tercero. El estipulante es quien pone y propicia la promesa; el promitente es quien se obliga a cumplirla, y el tercero es el beneficiario de esa promesa. El tercero debe comunicar al obligado su aceptación a fin de poner límite a la facultad de revocación de la promesa. c) Cumplimiento a cargo de tercero: o promesa del hecho del tercero, y consiste en la situación jurídica por la cual el deudor se obliga a que un tercero haga efectiva una prestación a favor del acreedor. Es necesario aclarar que en principio, el único obligado es el deudor, ya que su promesa no puede obligar a terceros. La obligación que asume el deudor puede ser de medios o de resultado. Es de medios cuando sólo promete desarrollar todas las diligencias y medidas necesarias para que el tercero quede obligado. También puede asumir la de resultados, comprometiéndose a que el tercero se obligue y cumpla el objeto prometido (art.1163). Si el tercero no lo hace, el deudor es responsable de todas las consecuencias que genere dicho incumplimiento. Para Trigo las obligaciones no pueden afectar a terceros. Y estas excepciones según él (las que menciona Compagnucci como efectos –todo lo desarrollado arriba-) no son siquiera excepciones porque al aceptar el tercero la ventaja convenida en su beneficio, se incorpora a la obligación. 2

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Efectos entre las partes: Los efectos de la obligación en cuanto al acreedor, consisten en darle derecho para reclamar el cumplimiento de la prestación. Esta ejecución puede ser obtenida por el sujeto activo de dos maneras. A) Ejecución voluntaria: es el caso más frecuente. Llegado el vencimiento, el deudor paga, sin necesidad de coacción alguna. Hernandez Gil apunta que es el cumplimiento en sentido estricto. Se produce el efecto extintivo por la conducta del obligado. Esta es la imagen más perfecta de la obligación, la que refleja su ciclo de vida normal. Podría decirse que la obligación “muere por muerte natural”. Realizada así la prestación, no hay problemas para el derecho. B) Ejecución forzada: es la que se opera con intervención judicial, ante el incumplimiento del deudor. Se contemplan dos situaciones: B)1- Ejecución forzada directa: este tipo de ejecución puede lograrse con intervención del deudor o por terceros: B) 1) I- EJECUCIÓN FORZADA DIRECTA POR EL DEUDOR: la ejecución forzada directa con intervención del deudor presenta variantes dignas de consideración según se trate de obligaciones de dar, de hacer, o no hacer.  Obligaciones de dar: son éstas las que más se prestan para el cumplimiento compulsivo directo. Si la cosa mueble o inmueble que ha de entregarse está en el patrimonio del obligado, una vez obtenida la sentencia condenatoria firma contra el ismo, se pone en posesión del bien debido al acreedor, por medio del oficial de justicia y, si fuera menester, con el auxilio de la fuerza pública. Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del obligado, o si ya no existiera, quedarían expeditas las otras vías de ejecución, sea por terceros o mediante la indemnización de los daños e intereses. Cuando la obligación consiste en dar cantidades de dinero, se procede al embargo, en juicio, de los bienes del deudor, y si éste no efectúa el pago, en la respectiva oportunidad procesal se venden en remate público los bienes embargados, y con su producido se paga al acreedor.  Obligaciones de hacer: es un principio del derecho, que no puede ejercerse violencia sobre la persona para que se cumpla una actividad. Principio fundado en el respeto a la persona humana. Las vías compulsivas directas deben abandonarse, pues, ante la resistencia del deudor y será menester recurrir a los otros medios que la ley acuerda: ejecución por terceros, en caso de ser posible; o la indemnización de los daños y perjuicios.  Obligaciones de no hacer: a) Si la persona del obligado es esencial para el cumplimiento de la abstención, se aplican estrictamente las normas que acabamos de exponer, vale decir, que no puede ejercerse violencia sobre la persona del deudor y tendría que recurrirse a os otros medios de cumplimiento. Si Ticio ha vendido el derecho de fabricación de un producto, comprometiéndose a no hacer público el secreto de su elaboración, en caso de incumplimiento de esta obligación de abstenerse es evidente que no se le podría tapar la boca con la fuerza pública. b) Si la persona del deudor no es indispensable para el cumplimiento del no hacer, puede entonces pedirse el empleo de la fuerza pública para obtener la abstención que constituye el objeto de la relación obligatoria. Si Cayo ha 3

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vendido un negocio comprometiéndose a no establecerse dentro de un radio determinado con otro negocio igual, puede requerirse judicialmente el auxilio de medidas coactivas para la clausura del comercio que aquél hubiera instalado en contravención a lo pactado. LA ASTREINTES: un medio usado por la justicia para constreñir al deudor que se resiste al incumplimiento de sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan, es, creación de la jurisprudencia francesa. Los Mazeaud las han definido como “las condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia”. Son más precisamente una forma de coacción psicológica sobre el obligado. La palabra astreintes no tiene traducción exacta al castellano. Couture la ha traducido con la palabra constricción. -

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Caracteres: Son judiciales: sólo las pueden imponer los tribunales de justicia. Cuando las partes fijan una multa para el caso de incumplimiento, estamos ante otra figura jurídica: la cláusula penal. Son conminatorias: importan una presión sobre la voluntad del obligado. Son arbitrarias: el juez puede en cualquier momento aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo a la conducta que observe el obligado y asimismo porque su monto NO tiene por qué guardar proporción con la prestación. Es éste uno de los caracteres que lo tornan más eficaces. Son provisorias: el juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas sin efecto de acuerdo a las exigencias de caso. Son pecuniarias: consisten en el pago de una suma de dinero. Son subsidiarias: solamente se puede aplicar cuando no haya otros medios previstos para obtener el cumplimiento de la prestación.

Naturaleza jurídica: Existe consenso en sostener que no constituye una indemnización de daños y perjuicios, ni una cláusula penal, ni una pena civil impuesta por lo pasado. Para LLambías es un medio de compulsión. Otros consideran que es una medida procesal de ejecución. Compagnucci, considera que se trata de una pena civil discrecional, provisoria y futura, que tiene como fin lograr el cumplimiento de una sentencia judicial. Ámbito de aplicación: Pueden tener un provechosos uso, tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no hacer, y aún más, en las relaciones de vecindad y en el derecho de familia. Fundamentos: Se ha discutido mucho acerca del fundamento de las astreintes. Cuando en un código civil o procesal, o en cualquier otra disposición expresa que permita la aplicación de este remedio coercitivo, no hay problemas con respecto a su fundamento. Pero ocurre que muy pocos cuerpos legales contemplan expresamente esta posibilidad. Apenas se podría citar a los 4

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códigos de procedimiento alemán, el de Egipto, el de Siria, el código civil y comercial de la Nación, el de la Provincia de Bs.As. Para Trigo, el fundamento de las astreintes debe buscarse en el concepto de jurisdicción, que se integra entre otros elementos, con el poder de ejecutar las decisiones, o sea el imperio. Para este auto, son medidas procesales, y por tanto son normas de conveniencia y han de ser interpretadas todo lo más liberalmente que sea posible. No han de ser nuca un obstáculo para que se frustre el derecho material de las partes. Derecho comparado: -El derecho alemán: contempla este problema en su código de procedimiento civil, que permite a los jueces aplicar penas pecuniarias o de prisión para que se cumpla el acto ordenado en la sentencia cuando no es posible obtenerlo por otros medios y dependiere de la exclusiva voluntad del deudor. -En los códigos civiles de Egipto y Siria se legisla también sobre este punto, autorizando la aplicación de la astreintes. -En nuestra legislación se establece qué: *Deben ser impuestas en beneficio del titular del derecho perjudicado por el incumplimiento. *Las condenaciones conminatorias son de carácter pecuniario, y se aplicarán a quienes no cumplieran deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. *Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas. Esto significa que el juez no tiene por qué atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse por el valor de todo el caudal económico del obligado. *Son provisorias, y pueden ser dejadas sin efecto, o reajustadas, si el deudor recalcitrante desiste de su resistencia y justifica su proceder. Ejecución de las astreintes: Se ha discutido en la doctrina si la resolución judicial que impone las astreintes, una vez que ha quedado firme, es susceptible de ejecución en los bienes del deudor. Borda por ejemplo, dice que las condenaciones conminatorias no son ejecutables en cuanto tales y si el acreedor quiere hacerlas efectivas debe ante todo pedir que se fijen los daños por la demora o el incumplimiento, de acuerdo a los perjuicios reales, únicos que el acreedor podrá ejecutar. Galli en esta línea, dice que son provisorias y solamente se imponen a título de amenaza. Trigo por su parte dice que si no fueran ejecutables perderían toda su fuerza y eficacia. Ello significa que lo sean el momento en que se las impone. Las astreintes, para este autor, en ese momento inicial son provisorias y por lo tanto únicamente pueden dar lugar a medidas cautelares. Para que sean ejecutables es menester aguardar el tiempo necesario para precisar cuál es la conducta que asume el obligado. En el supuesto de que éste cumpla el deber jurídico de que se trate y justifique su proceder, aquellas pueden disminuirse y aun dejarse sin efecto. Si por el contrario, el deudor persiste en su actitud recalcitrante, habrá llegado la oportunidad de fijarlas definitivamente y una vez que esta liquidación final quede firme, serán ejecutables. En esta liquidación definitiva el juez no tiene por qué ajustarse al monto de los daños y perjuicios ocasionados. 5

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Deberán aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del deber impuesto por la resolución judicial. No cabría imponerlas como una amenaza para la eventualidad de la falta de acatamiento de dicha resolución judicial. Y en esta línea lo ha resuelto la jurisprudencia. ->Recepción en el Código: la ley 17.711 incorporó las astreintes en el art.666 bis, en el título donde se trata de las obligaciones con cláusula penal. También están previstas en el art.37 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, y, en la ley procesal de la provincia de Bs.As. De conformidad con el nuevo art.804, constituye una potestad judicial y tiene siempre como destino, vencer la resistencia al cumplimiento de un deber impuesto en una condena. El juez tiene la facultad de graduar la cantidad de la pena, y la ley establece que debe considerar el patrimonio del obligado; pero es sólo una pauta a tener en cuenta. El producto de la astreinte tiene como destinatario a la parte que sufre el incumplimiento. Y es en este sentido nuestra ley se aparta de otras legislaciones que lo fijan a favor de instituciones de bien público. Impuesta la pena y encontrándose firme, puede ser reclamada y ejecutada por el beneficiario, como cualquier resolución judicial, por el trámite de ejecución de sentencia. Es decir: -deben ser impuestas en beneficio del titular del derecho, perjudicado por el incumplimiento. -son de carácter pecuniario, y se aplican a quienes no cumplan con deberes jurídicos impuestos por una resolución judicial. -se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas. Esto significa que el jue no tiene que atenerse al valor del derecho incumplido, sino que debe guiarse por el valor de todo el caudal económico que posee el obligado. -son provisorias y pueden ser dejadas sin efecto, reajustadas, si el deudor recalcitrante desiste de su resistencia y se justifica su proceder. El nuevo art. Le agrega un último párrafo que se refiere a las impuestas a las autoridades públicas que deberán resolverse por las normas del derecho administrativo. B)1) II- EJECUCIÓN FORZADA DIRECTA POR TERCEROS: El acreedor tiene derecho de hacerse procurar por otro a costa del deudor el objeto de la obligación. Autoriza, pues, a recurrir a la actuación de terceros para que se satisfaga el interés del acreedor.  En las obligaciones de dar: si se trata de cosas ciertas que se hallan en poder del obligado, suponiendo agotada la posibilidad de obtener la entrega de parte de éste, es difícil perseguir el cumplimiento por terceros, pues siendo las cosas ciertas no fungibles, no se ve cómo un extraño podría dar una cosa exactamente igual a la que constituye el objeto de la deuda. Únicamente podría presentarse esta posibilidad si la cosa cierta de que se trata en vez de estar en poder del obligado estuviera en manos de otro. Tratándose de cosas genéricas, y sobre todo si son fungibles, es más fácil recurrir a un tercero y procurarse por su intermedio cosas equivalentes a las convenidas, en cuya hipótesis el deudor deberá pagar el costo de las mismas. 6

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Cuando la obligación consiste en dar sumas de dinero, el pago por terceros requiere la disposición voluntaria especial de alguien que se avenga a pagar por el deudor, cosa que ocurre excepcionalmente y siempre que se tengan razones particulares para ello. En esta situación, el tercero que ha pagado tiene el derecho a reclamar al obligado, el importe que ha desembolsado, sea ejercitando sus derechos de subrogado legal o convencionalmente, o por las vías de la acción in rem verso, de la acción mandatio de la acción, según el caso.  En las obligaciones de hacer: la posibilidad de cumplimiento por terceros, siempre que no se trate de prestaciones en las cuales la persona del deudor haya sido especialmente tenida en cuenta, por su industria, arte o cualidades personales- hay que distinguir: a) si se trata de un hecho común y subrogable, como por ejemplo construir una pared, cavar un pozo, pintar una pieza, se puede recurrir a la acción de terceros. b)si la persona del deudor hubiera sido tenida especialmente en cuenta para el hacer en qué consiste la obligación, por ejemplo la de pintura de un retrato, entonces, si el acreedor no acepta la sustitución del obligado por un tercero, no queda para el cumplimiento otro medio que la vía indirecta de los daños y perjuicios. Cuando el acreedor ha obtenido el cumplimiento de la prestación por un tercero, surge el problema de determinar cómo se resarce a éste. Se pueden presentar dos variantes: -que el acreedor pague al tercero, en cuyo caso aquél tiene derecho a reclamar al deudor el importe desembolsado; -que el tercero decida dirigir su acción directamente contra el deudor, en cuyo caso se fundará en el enriquecimiento sin causa. Puede invocarse también, la subrogación de los derechos del acreedor.  En las obligaciones de no hacer, depende de que la persona del obligado sea o no esencial para la ejecución. Si la persona del deudor es esencial para la abstención de que se trate, no será posible hacerla cumplir por otros y el acreedor deberá recurrir entonces, a la indemnización por daños y perjuicios. Ejecución forzada indirecta: A esta ejecución se la conoce bajo diferentes denominaciones: medios anormales o accidentales de la obligación; indemnización del daño contractual; o simplemente responsabilidad civil contractual. Y es el supuesto de que el deudor no cumpla voluntariamente con la prestación y no sea posible compelerlo al cumplimiento forzoso, ni tampoco a hacerla ejecutar por terceros, la ley otorga al acreedor una perspectiva más para satisfacer su interés vulnerado. No consigue el cumplimiento de la prestación en especie tal cual la establecía la obligación, sino un equivalente de la misma. Se prevé satisfacer el interés del acreedor mediante el pago de la indemnización de los daños y perjuicios. Es la última etapa en el recorrido del acreedor ante el incumplimiento del deudor. El reclamo por el resarcimiento surge cuando el cumplimiento in natura deviene imposible, ya porque el bien prometido no se encuentra en el patrimonio del deudor, por la imposibilidad de las obligaciones de hacer y de no hacer, ya porque el mismo obligado contribuyó con su accionar a imposibilitar el cumplimiento en especie, por ejemplo, si 7

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produjo la pérdida por su culpa. También puede dar origen a reparación el estado de retardo imputable a culpa del deudor, es decir, el supuesto de mora debitioris.

Régimen: a) Casos en que no hay cláusula resolutoria expresa: la parte que no haya incurrido en incumplimiento, puede optar: por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones, con daños y perjuicios moratorios; o por demandar la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes. b) Para la parte que no haya incurrido en incumplimiento pueda demandar la resolución del contrato, deberá requerir previamente al obligado la ejecución de la prestación en un plazo no inferior a quince días, con los daños y perjuicios derivados de la demora: transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarían resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios y moratorios. c) Caso en que hay cláusula resolutoria expresa: cuando las partes hubiere pactado expresamente que la resolución se opere en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenida, no es necesario el requerimiento previo aludido anteriormente, y la resolución se producirá desde el momento en que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y de dar cantidades de cosas, el acreedor puede demandar directamente la resolución del contrato y los daños y perjuicios correspondientes. Según Compagnucci y Trigo, la indemnización que reemplaza el sustrato material primario (esta indemnización) no es novatoria, ni integra una obligación autónoma, sino que se cumple la misma prestación. No todos los autores coinciden con este criterio, ya que en general se mantiene la tesis romanista que indica que los daños y perjuicios constituyen una obligación nueva o un efecto secundario de la obligación por el surgimiento de un nuevo vínculo jurídico. La ejecución forzada indirecta requiere varios presupuestos que corresponden a la responsabilidad civil en general: a) Antijuridicidad o incumplimiento; b) imputabilidad o factor de atribución; c) el daño, y d) relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio. Garantía patrimonial: Se fundamenta en el principio universal que indica que los bienes del deudor son la garantía común de los acreedores. En nuestra legislación este principio no está expreso, pero surge de las figuras que rodean, protegen y hacen efectivo el crédito. Así por ejemplo, el derecho de retención, el embargo, la inhibición general de bienes (medidas cautelares). El patrimonio del deudor se compone de una masa de bienes que no tiene más unidad que la basada en la titularidad de ellos. El acreedor, no tiene un derecho sustantivo sobre los bienes del deudor, pues éstos son solamente objeto potencial de acción ejecutiva. 8

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En consecuencia, la ejecución indirecta, logra la reducción de los bienes del deudor a sumas dinerarias, aunque éstas difieran del objeto originariamente debido. -Limitaciones: la garantía patrimonial tiene dos límites a) no todos los bienes del deudor son ejecutables para afrontar el pago de sus obligaciones, así: el lecho cotidiano del deudor y su familia; las ropas y muebles de su indispensable uso; los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Tampoco se permite, el embargo sobre jubilaciones, pensiones, y salarios hasta determinado porcentaje; o sobre el bien de familia; o sobre las cuotas alimentarias; las indemnizaciones por despido, o por accidentes de trabajo, etc. b) no siempre los acreedores concurren en pie de igualdad: esto es, porque la ley dispone que hay acreedores quirografarios (comunes) y acreedores privilegiados (se consagran preferencias para que alguno perciba con anterioridad a otros su porción del crédito). Ejecución forzada colectiva: Se integra con el llamado “proceso concursal” que es un juicio de característica universal donde se afecta todo el patrimonio del deudor y son convocados todos los acreedores, pues deben someterse a un procedimiento que la ley les impone. Se vincula a la insolvencia del deudor o estado de “cesación de pagos”, como un estado de impotencia patrimonial para hacer frente a las obligaciones exigibles. Es una situación fáctica que puede llegar a convenirse en un estado jurídico mediante la sentencia de quiebra o concurso. Los concursos civiles y comerciales se encuentran regidos por la ley 24.552. a) Situación del concursado: con la sentencia de quiebra, el deudor queda desapoderado de sus bienes, no puede disponer de su patrimonio, ni administrarlo. Dicho desapoderamiento se inicia con la sentencia y dura hasta su rehabilitación. Con ello se pretende impedir que disponga de sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Quedan excluidos de esta medida, entre otros: los derechos no patrimoniales, los bienes inembargables, la administración de los bienes del otro cónyuge, las indemnizaciones por daños físicos, etc. La administración le corresponde al síndico, y puede disponer de los bienes en la medida que la ley lo autorice para ello, continúa la actuación en juicio en lugar del fallido, y puede aceptar o repudiar herencias, donaciones, etc. b) Ejecuciones individuales: con la sentencia de quiebra se suspenden las ejecuciones individuales de carácter patrimonial, con excepción de las que provienen de juicios de expropiación y las fundadas en relaciones de familia. También los juicios hipotecarios y prendarios pueden continuarse mediante un “concurso especial”. El concurso tiene fuero de atracción sobre las acciones de contenido patrimonial que se hubieran promovido contra el fallido, por lo que deben radicarse en el juzgado donde tramita el proceso universal, todas las ejecuciones individuales. c) Intereses: con el derecho de quiebra se suspende el curso de los intereses de todo crédito que no se encuentre garantizado con prenda o hipoteca. Es decir, como excepción siguen corriendo los intereses compensatorios de los créditos prendarios o hipotecarios hasta que se haga efectivo el pago. d) Obligaciones a plazo: la sentencia que declara el concurso produce de pleno derecho el vencimiento del plazo inicial, o suspensivo, de todas las obligaciones del fallido. Se establece que si el crédito cuyo vencimiento opera anticipadamente no devenga 9

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intereses compensatorios, igualmente deben ser desconectados los legales por el plazo en que se anoticia el pago. Lo cual es razonables, pues si el acreedor recibe el capital antes del vencimiento debe deducir los intereses que evidentemente puede rendirle el capital por ese lapso temporal. e) Embargos: los embargos trabados sobre bienes del deudor y las demás medidas cautelares que fueran ordenadas y cumplimentadas, con anterioridad, deben mantenerse. En caso de necesidad y urgencia se admite el levantamiento de ellas para permitirle al deudor el uso de la cosa gravada. f) Conversión de obligaciones no dinerarias: ya bien porque fueron contraídas en moneda extranjera, o el crédito debe ser calculado con relación a otros bienes. En esos supuestos el acreedor tiene una opción para calcular dichos créditos en la moneda nacional a la fecha del decreto de quiebra, o a la del vencimiento de la obligación, si fuere anterior.

Acción directa: Esta se le confiere a ciertos y determinados acreedores para que puedan accionar contra terceros que son deudores de su deudor. Se ejercita por derecho propio (no a nombre del deudor, como en el caso de la acción subrogatoria), y para que los bienes ingresen en el patrimonio de quien reclama. Es de carácter excepcional, pues se otorga ante casos concretos y definidos en la ley, ya que no es posible extenderla por analogía a otros supuestos no previstos. Con relación a la acción subrogatoria, tiene la ventaja de que los bienes ingresan directamente en el patrimonio del acreedor, mientras que en aquella van a engrosar el del deudor. Con respecto a la acción pauliana, también se diferencia en que no es necesaria la prueba de insolvencia, ni del fraude del deudor. Se han dado diferentes fundamentos justificantes: la equidad y el sentido práctico (Lafaille); el enriquecimiento sin causa (Llambías); la gestión de negocios; y otros (Compagnucci), creen que no se puede unificar la razón de su otorgamiento, en algunos casos será la equidad como en el caso de los empleados que tienen esta acción contra el contratista principal, y en otros podrá ser una especie de gestión de negocios, como el mandante contra el sustituto. a) Requisitos: -que la ley la conceda; -que el acreedor tenga un crédito libre y exigible; -que el deudor sea a su vez acreedor de un tercero por una obligación también exigible; -que ambos créditos sea homogéneos; -que la deuda que se reclama no esté embargada. En cambio, no es necesario que el deudor sea citado a juicio, ni que se lo constituya en mora, ni probar su insolvencia, desidia o desinterés.

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b) Efectos: el primero es que la notificación de la demanda produce el embargo del crédito a favor del acreedor demandante, por lo cual si después de ello el tercero le pagara al deudor, ese pago sería inoponible al acreedor. El pago que realice el tercero, lo libera frente a su propio acreedor si el reclamo es por la totalidad de lo que él debe o más; si la demanda es por una cantidad menor, quedará adeudando el saldo correspondiente. Como consecuencia, la acción es sólo viable por el importe menor, ya que sería improcedente hacerle pagar al tercero más de lo que él le debe a su propio acreedor. El acreedor que no pueda percibir todo su crédito mediante el ejercicio de esta acción, mantiene su derecho a reclamar al deudor el saldo insoluto. c) Defensas y excepciones: el demandado que es tercero en la relación (deudor del deudor principal), puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que tuviera contra su propio acreedor (deudor de la relación de origen). También puede excepcionarse con todas las defensas que tuviere contra el demandante, ya que, como en general ejemplifican los autores, podría ser titular de un crédito para con el acreedor principal y así hacer valer la compensación. El tercero también podrá alegar la prescripción de la acción de su propio acreedor; y más aún, podría eventualmente defenderse con la prescripción que se hubiere producido en la acción del acreedor contra el deudor de la relación principal. d) Cosa juzgada: la sentencia que recaiga en juicio entre el acreedor principal y el tercero no surte los efectos de la cosa juzgada con respecto al deudor principal que sea el acreedor del tercero en virtud de que no puede ser opuesta a quien no tuvo intervención en la litis, que es uno de los requisitos para hacer valer la cosa juzgada. e) Casos legislados: ……………………………….

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BOLILLA 5 Efectos. Continuación 1. Incumplimiento relativo. Mora del Deudor. Concepto. Requisitos: Interpelación, concepto y elementos. Clases y condiciones de la interpelación. Sistemas de constitución en Mora. Régimen anterior y posterior a la reforma de la ley 17711. Casos de Mora sin interpelación. Casos dudosos. Efectos de la mora. Prescripción. Cesación. MORA DEL DEUDOR: CONCEPTO Una de las maneras de hacer relevante el incumplimiento temporal imputable es mediante la “la mora del deudor”. Es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligación, que debido a su naturaleza o a requerimiento del acreedor, debe ser satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstáculo para que pueda cumplirse después del vencimiento. REQUISITOS: 1. El retardo en el cumplimiento de la obligación. Es el elemento material, objetivo. Es necesario que medie una obligación exigible y que no se haya cumplido acabadamente en tiempo propio. Si la obligación es a plazo, debe éste hallarse vencido. Sino hay plazo, o si se trata de casos de plazo incierto e indeterminado ha de pedirse, previamente, su fijación judicial y solo después de vencido el que el juez señale, se podrá hablar de retardo. Si la obligación está sometida a una condición suspensiva, corresponde aguardar a que la misma se cumpla para que se produzca la mora en el caso de que no se ejecute la prestación. 2. La imputabilidad de ese retardo, o sea que el mismo se deba a dolo o culpa del obligado. Es éste el elemento subjetivo. La mora tiene que ser inexcusable, vale decir producto del dolo o de la culpa del obligado. 3. La posibilidad de cumplimiento posterior. Es necesaria que la obligación pueda ser cumplida en interés y a satisfacción del acreedor, con posterioridad a la mora del deudor. Y con ello se diferencia la mora del incumplimiento absoluto, ya que en este supuesto el deudor no puede cumplir la prestación. Esto ocurre en las obligaciones sometidas a un plazo “esencial”. 4. La constitución en mora, es decir la interpelación, que viene a ser el elemento formal. INTERPELACIÓN: CONCEPTO: También llamada intimación, es una manifestación formal, unilateral y recepticia por la cual el acreedor reclama el cumplimiento de la obligación. En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina se divide entre quienes consideran que es un acto jurídico y los que creen que es un simple hecho jurídico. La doctrina mayoritaria considera que es un acto jurídico porque tiene como fin producir consecuencias jurídicas, ello conlleva como requisito que quien interpela debe tener capacidad para contratar. Los 1

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que sostiene que es un simple hecho, se basan en que no tiene como fin producir un efecto jurídico, sino un resultado material. Sus consecuencias de derecho están dadas, más por imposición de la ley que por voluntad de las partes. CLASES Y CONDICIONES DE LA INTERPELACIÓN: puede ser judicial o extrajudicial a) Requerimiento judicial: es el que se realiza en un procedimiento cumplido ante los tribunales de justicia, sea en juicio ordinario, o en juicio sumario, o en juicio ejecutivo, o en un procedimiento preventivo. El requerimiento en juicio ordinario y en los juicios sumarios se cumple con la notificación de la demanda correspondiente. En el juicio ejecutivo y en el embargo preventivo se consuma mediante la intimación que se cumple por medio del oficial de justicia. El ejemplo es la demanda b) Requerimiento extrajudicial: es el que el acreedor hace en forma privada. No hay, en principio, formas para este tipo de interpelación, salvo en el caso de la ley de locaciones urbanas que dispone que el requerimiento debe ser realizado fehacientemente con indicación del plazo que nunca debe ser inferior a 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la intimación consignado en lugar del pago. Fuera de esta situación excepcional, es válido cualquier requerimiento que contenga una intimación efectiva de pago, dirigida al deudor. Forma del requerimiento extrajudicial: no se impone una forma determinada para realizarla, lo que permite que los interesados puedan usar las formas que juzgaren convenientes. Como al acreedor le incumbe la prueba del requerimiento que hubiera hecho, le conviene precaverse usando los medios más eficaces para la demostración del contenido, la recepción y autenticidad del mismo. Ejemplo: 1) intimación por medio de escritura pública, es la más segura y eficaz; 2) por telegrama colacionad, esta forma tiene dos inconvenientes: el original del despacho telegráfico se conserva solamente durante 3 años en la oficina y las dilaciones que suele ocurrir en un juicio pueden frustrar la utilidad de esta prueba y el intimado puede negar la recepción del telegrama; 3) telegrama con copia certificada; 4) por carta documento; 5) por carta certificada con aviso de retorno; 6) verbalmente, pero es el medio más inseguro para demostrar la intimación hecha. ELEMENTOS O CONTENIDO DE LA INTERPELACIÓN EXTRAJUDICIAL: puede variar según la clase de obligación de que se trate. No es lo mismo reclamar el cumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero, que hacerlo con respecto a una obligación alternativa, por ejemplo. La índole de la prestación a exigir y las condiciones en que se ha convenido la misma, indicaran en cada caso concreto las distintas circunstancias que deben hacerse constar en la intimación. En la doctrina y la jurisprudencia se encuentran las siguientes orientaciones: a) la reclamación del pago debe ser categórica. No se considera suficiente, la simple comunicación del acreedor al deudor, haciéndole saber el vencimiento de la obligación; b) la interpelación debe ser hecha después de vencida la obligación; c) tratándose de obligaciones emergentes de contratos bilaterales, el acreedor debe ofrecer al deudor el cumplimiento de la prestación que le es respectiva; d) debe hacerse de manera que dé al deudor la oportunidad de cumplir la 2

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prestación. El acreedor debe conceder al deudor un plazo prudencial para la ejecución de la obligación; e) en los casos en que para el cumplimiento de lo debido fuera necesaria la cooperación del acreedor, debe contener el ofrecimiento de esa colaboración indispensable; f) debe adecuarse estrictamente a la prestación que es el objeto de la obligación; 8) debe ser hecha por el acreedor o por un mandatario suyo. SISTEMA CONSTITUCION EN MORA. REGIMEN ANTERIOR Y POSTERIOR A LA REFORMA DE LA LEY 17711. CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: El Código de Vélez antes de la reforma de la ley 17711 en su art. 509 establecía como principio general, que se exigía la interpelación previa para que se opere la constitución en mora. Por lo que para que el deudor incurra en mora debía mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. El acreedor debía exigir al obligado el cumplimiento de la prestación y podía hacerlo de dos maneras judicial o extrajudicialmente. Luego de este principio general, disponía dos excepciones: 1) cuando se había estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo producía la mora. 2) cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultaba que la designación del tiempo en que debía cumplirse era un motivo determinante por parte del acreedor. Estas excepciones no deben interpretarse como que se prescinde de la mora del obligado, sino con que no se exige la interpelación previa porque la mora se opera de pleno derecho. La ley 17711 realizó un cambio fundamental al art. 509 anterior. Ya que lo que en el artículo anterior era la excepción, paso a ser la regla. El articulo reformado establece lo siguiente “en las obligaciones a plazo, la mora se produce por el solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijara en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”. El primer párrafo se deduce que hacer referencia a las obligaciones con plazo expreso: en estas obligaciones la mora se produce por el solo vencimiento del plazo. El problema que crea la interpretación del texto es de determinar a que plazo se refiere ya que hay plazo cierto (donde se sabe inicialmente cuando ocurrirá el vencimiento, por ejemplo el pago debe realizase el 1/10/2015) y plazo incierto y este último puede ser determinado (se supedita el vencimiento a un hecho que necesariamente debe ocurrir pero no se sabe cuando, ejemplo la obligación de pagar una deuda cuando Pablo muera) o indeterminado (es menester la realización de algunos trámites previos paras que se sepa en que momento se producirá el vencimiento por ejemplo cuando se conviene pagar una deuda cuando se mejore la fortuna). La doctrina se divide en sostener que en ambos casos, es decir plazo 3

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cierto o incierto, la mora es automática y los que consideran que sólo se produce en los supuestos de plazo expreso cierto. El segundo párrafo hace referencia a las obligaciones con plazo tácito. Es preciso aclarar una confusión en que puede incurrirse, consistente en considerar que la hipótesis prevista en este segundo párrafo del nuevo art. 509 contempla la misma situación que el inciso segundo del texto anterior a la reforma, dándole una solución justamente opuesta. En el segundo inciso del art. 509 no reformado, se legislaba el supuesto de las obligaciones en las cuales surgía de su naturaleza y circunstancias, que el término convenido para cumplirlas había sido un motivo determinante por parte del acreedor, comprendía a las obligaciones sometidas a plazo esencial o perentorio, en el que la prestación debe ejecutarse en la oportunidad señalada porque de lo contrario lo que se opera no es el retardo, sino un verdadero incumplimiento (ejemplo la orquesta contratada para una boda). Prescribía que incumplida la prestación en el momento preciso, no era necesario intimar al deudor. Al establecer la mora de pleno derecho, dicha hipótesis queda comprendida, dentro de la norma general de la mora automática y no es necesario que la ley la contemplara expresamente. En artículo reformado, en su párrafo segundo, tiene previsto el supuesto de las obligaciones sometidas a plazo tácito, no las de plazo perentorio o esencial. El plazo tácito es el que no está fijado por las partes, pero que s deduce de la misma naturaleza del compromiso. Es decir que la propia índole de la prestación nos indica la necesidad de un tiempo adecuado para realizarla. Para estas obligaciones a plazo tácito, el artículo impone el requisito de la interpelación previa al deudor para que se configure el estado de mora. Las obligaciones a plazo tácito carecen de la indispensable precisión en cuanto a la época de cumplimiento y no es posible, establecer en ellas la mora automática, cuya razón de ser ésta en que el deudor conoce con certeza el momento de la exigibilidad del crédito. El tercero párrafo hace referencia a las obligaciones sin plazo fijado, es decir cuando ni expresa ni tácitamente se lo ha establecido pese a tratarse de una obligación a plazo (vendría a ser indeterminado) exige la previa fijación judicial y una vez que ésta ha sido hecha, el deudor quedará constituido en mora, de pleno derecho, desde el momento indicado en la sentencia para el cumplimiento de la prestación. Por lo que adopta el régimen de la fijación judicial del plazo y dicha fijación puede obtenerse por dos medios: a) solicitándola en un procedimiento sumario o b) acumulando las acciones o pretensiones de fijación de plazo y de cumplimiento de la prestación, en cuyo caso el juez, al dictar sentencia, fijará el término dentro del cual debe cumplirse la prestación sea que se use uno u otro medio, la mora del deudor se producirá automáticamente, desde el nacimiento del plazo acordado por el juez. El CCC, regula la mora en los art. 886, 887 y 888 con un criterio similar al seguido por la reforma: El art.886, primer párrafo. Mora del deudor. Principio. Mora automática. “la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación”. 4

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Art. 887. Excepciones al principio de la mora automática. “la regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito” Art. 888. Eximición. “para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación”. CASOS DE MORA SIN INTERPELACIÓN: Hay supuestos en los que es innecesaria la interpelación, el ejemplo más claro es la mora automática. Pero también en: a) la confesión de la mora: la confesión que haga el mismo deudor de su estado de mora es un hecho virtual para tenerlo por constituido en morador. b) el pacto entre las partes: si las partes acuerdan que el solo vencimiento del término o cumplimiento de la condición produce la mora automática del deudor, será totalmente innecesario e inútil que el acreedor interpele. c) la imposibilidad de interpelar: es un supuesto de excepción al requisito del reclamo formal. Esta imposibilidad debe ser imputable a la culpa del obligado por ejemplo si éste se ausenta de su domicilio sin hacer saber su nueva dirección y sin dejar representantes, o elude maliciosamente al acreedor. En todos los casos obra con culpa o malicia que impiden que el acreedor cumpla con el requisito, y ello debe ser sancionado considerando como si la interpelación se hubiera realizado. d) incumplimiento imputable: cuando el incumplimiento del deudor le es imputable a título de culpa o dolo, e impide con ello la satisfacción del acreedor al objeto de prestación prometida, se entiende que carece de sentido que se le reclame y la mora se produce sin intimación. El incumplimiento absorbe a la mora y la introduce dentro de su concepto y efectos. CASOS DUDOSO: Bien en cuanto a la posibilidad de constitución en mora o a la necesidad de interpelar. Por ejemplo: a) las obligaciones ilíquidas, que son las que versan sobre sumas de dinero no precisadas, se controvierte si el deudor puede quedar constituido en mora por su negativa a cumplir. Una postura clásica sostiene que como el deudor desconoce el importe a pagar y él no es culpable de esa situación, no puede quedar constituido en mora. Otra corriente entiende 5

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que cuando la iliquidez no impide el cumplimiento del deudor, éste incurre en mora por el transcurso del tiempo, o bien mediante la interpelación. b) las obligaciones puras: cuando la obligación carece de modalidad (no está sujeta a plazo, condición o cargo) se la califica como una obligación pura. La mayoría de la doctrina entiende que esos créditos son exigibles por el acreedor desde el momento su nacimiento. Es concepción generalizada que en este tipo de obligaciones es necesario interpelar para la constitución en mora. c) en las obligaciones que falta la cooperación del acreedor: cuando el acreedor debe prestar su cooperación para el cumplimiento y no lo hace por su culpa o dolo, el deudor no puede quedar constituido en mora. Es necesario que la colaboración del acreedor resulte un elemento indispensable para el cumplimiento porque si el deudor pudiera hacerlo por otra via o tuviese la posibilidad de suplir de alguna forma la actividad del acreedor, no le servirá de excusa alegar que la otra parte no actuó con la debida diligencia o no colaboró a los fines previstos. Es necesario tener presente que el único obligado es el deudor y el acreedor debe colaborar en el cumplimiento. EFECTOS DE LA MORA: La mora del deudor produce los siguientes efectos: a) obliga al deudor a indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por el retardo incurrido en las obligaciones que no tengan por objeto sumas de dinero. Si la obligación es de dar sumas de dineros, comienza el curso de los intereses. b) pone a cargo del deudor los riesgos del contrato de tal manera que aun cuando la prestación se torne de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor no queda liberado de responsabilidades. Hay una excepción a esto y es cuando queda exorado de pagar daños e intereses si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia del caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del acreedor. c) impide que el deudor invoque los beneficios de la teoría de la imprevisión. d) en caso de que se promueva demanda judicial, el deudor carga con las costas, a pesar de allanamiento a la misma que pueda oponer e) suspensión de la prescripción: la constitución en mora del deudor efectuada en “forma auténtica” suspende el curso de la prescripción. El acreedor puede lograr la “suspensión” o “paralización” del curso del tiempo prescriptorio, constituyendo al deudor en mora por medio de la interpelación “autentica”, esta significa que deberá realizarse una intimación que sea fehaciente y plenamente demostrada. f) duración de la mora: durante todo el tiempo en que se prolongue la mora se mantiene el principio de inercia jurídica.

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CESACIÓN DE LA MORA: la mora se prolonga hasta que ocurra algún hecho que la haga cesar, con lo cual se produce la llamada “purga de la mora”. Esto se produce: a) cuando el deudor cumple la prestación, cesa su estado de mora, pero debe pagar los daños e intereses moratorios hasta ese momento; b) en el supuesto de que sobrevenga la imposibilidad de cumplir la prestación, cesan los efectos de la mora, pero el obligado debe los daños e intereses moratorios hasta el día de ocurrir la imposibilidad y además los daños e intereses compensatorios. c) Cuando el acreedor renuncie a los derechos que le asisten por la mora incurrida, tal renuncia puede ser total o parcial, pero entonces la cesación de la mora estará supeditada, en sus alcances, a la medida de la renuncia. d) cuando el acreedor se constituye en mora, está tiene lugar cuando el deudor, mediante una oferta real de pago, logra transferir el estado de incumplimiento temporario a la otra parte de la obligación. e) Cuando el estado de mora se ha constituido a raíz de una demanda judicial del acreedor, una parte de la doctrina ha entendido que si opera la perención de la instancia por la inactividad de las partes, se extinguen los efectos de la mora producida a consecuencia de la acción promovida, otros por el contrario, opinan que la perención de la instancia borra los efectos de los actos procesales, pero no la declaración de voluntad destinada a poner de relieve la intención de exigir el cumplimiento y éste es, el carácter que reviste la constitución en mora, por lo que la perención de la instancia no hace desaparecer los efectos de la mora provocados por la iniciación del juicio . Sostiene trigo represas, que el tema exige referirse a los principios que gobiernan a este instituto procesal. El efecto de la perención de la instancia es la anulación de todos los procedimientos. Hay que hacer una distinción: actos en procedimiento y actos de procedimiento. Los primeros tienen autonomía propia y son actos independientes del proceso que no son nacidos con él y por lo tanto no son alcanzados por los efectos de la caducidad de la instancia y pueden hacerse valer en otro juicio. Los segundos, son aquellos que el juez realiza en unos casos a petición de parte y en otro de oficio, tendientes a dar forma al proceso. En estos, la caducidad de la instancia provoca su total invalidez. La constitución en mora, se opera por medio de la notificación o la intimación de pago, ambos actos de procedimiento, por lo tanto caducan al producirse la perención.

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2. Incumplimiento Inimputable: Caso fortuito y fuerza mayor. Tesis de la unidad o dualidad. Concepto. Requisitos. Casos. Hechos de la naturaleza y del Hombre. Caso fortuito ordinario y extraordinario. Teoría de Exner y Josserand. Requisitos. Prueba. Cláusulas de irresponsabilidad. Caso fortuito y ausencia de culpa. Efectos, mora y culpa: Hay causas que hacen que el incumplimiento de la obligación no sea imputable al deudor, ya sea porque se rompe la cadena causal, como en el caso fortuito o la fuerza mayor, o porque la prestación se vuelve excesivamente onerosa, o bien porque haya existido legítima defensa, estado de necesidad. Son supuestos de imposibilidad sobreviniente de la prestación ya que cuando la imposibilidad es genérica u originaria la obligación carece de efectos. No todos los supuestos de inimputablidad producen iguales efectos, algunos de ellos permiten su recomposición jurídica (como la imprevisión), otros admiten algún tipo de reparación (como el estado de necesidad) pero ambos no hacen atribuible al deudor el daño ocurrido. TESIS DE LA UNIDAD O DUALIDAD: se encuentra controvertido si el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos sinónimos o diferentes. La doctrina advierte 5 interpretaciones distintas: 1) tradicionalmente se entendía que el caso fortuito se refería a los hechos de la naturaleza , y la fuerza mayor, a los actos del hombre, distinción que tenia nada mas que una importancia teórica, en la práctica ambos liberaban al deudor de responsabilidad; 2) Hay autores que designan con el nombre de caso fortuito a los hechos imprevisibles y llamas fuerza mayor a los hechos inevitables; 3) los hay que dan el nombre de caso fortuito a los hechos menos importantes y denominan fuerza mayor a los más extraordinarios; 4) para otro sector doctrinario es preciso distinguir entre caso fortuito y fuerza mayor, no solamente desde el punto de vista conceptual sino también en cuanto a sus efectos. La fuerza mayor exime de responsabilidad, el caso fortuito no. En este último grupo, el representante más calificado es Exner. 5) Para Colin y Capitant, el caso fortuito es la situación que un deudor común no puede prever, pero que uno más advertido y cuidadoso podría haber previsto y evitado. La fuerza mayor, por el contrario, es el hecho que ni el deudor más cuidadoso puede prever ni evitar. En principio ambos liberan al deudor. Pero hay situaciones en que solamente la fuerza mayor exime de responsabilidad: es el caso de accidentes de trabajo, la responsabilidad en el contrato de transporte, los supuestos de contrato de hospedaje. La mayor parte de los autores y la jurisprudencia nacional no distinguen entre caso fortuito o fuerza mayor y considera que ambos liberan de responsabilidad al deudor. 8

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Tanto en el Código de Vélez como con el CCC ambos son utilizados como sinónimos. Así surge del último párrafo del art. 1730 del CCC que establece que “esté Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. CONCEPTO: Es una situación jurídica que a pesar de mediar inejecución, el deudor no responde por la misma. Se los define como acontecimientos que interrumpen y desvían la cadena causal de tal manera que el resultado dañoso no puede ser imputado al deudor. Ambos son supuestos de “interrupción e interferencia en la cadena de condiciones”. También se los define como acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o inevitables, no imputables al deudor que impiden el cumplimiento de la obligación. El art. 514 del Código de Vélez lo definía, hoy el art. 1730: Caso fortuito. Fuerza mayor “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposiciones en contrario. Este código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos” REQUISITOS: Se requiere que se den las siguientes condiciones: a) imprevisible: debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que ocurrirá. Por ejemplo la rotura de un dique, un terremoto. Lo que el individuo está obligado a prevenir es lo razonable. Lo previsible es lo que se puede ver con antelación y aquello que el comportamiento razonable y corriente puede anticipar que ocurrirá. b) inevitable: cuando es inevitable puede exonerar de responsabilidad. Es el evento que el deudor, por más precavido que sea, no puede contrarrestar o resistir. Debe tratarse, de una verdadera imposibilidad de cumplir la prestación porque si lo que mediera fuera nada más que una dificultad, aun siendo grave, pero que no hiciera imposible la obligación, no bastaría para constituir esa causal excusatoria. Hay algunos problemas en materia de imposibilidad: 1) imposibilidad absoluta y relativa: Por regla general se exige que se trate de una imposibilidad absoluta, es decir que lo sea para todo el mundo y no sólo para la persona del obligado. Pero en las prestaciones no genéricas, una imposibilidad relativa, o sea que sólo afecte al deudor puede constituir casus. Por ejemplo, un pintor famoso, contratado para pintar un cuadro, queda ciego. 2) imposibilidad total y parcial: la regla general es que la imposibilidad parcial no impide el cumplimiento de la parte de la prestación posible cuando el acreedor se allana a recibir el cumplimiento de esa manera y siempre que no se desnaturalice la obligación para el otro contratante. 3) imposibilidad definitiva o temporaria: en términos generales se considera que debe tratarse de una imposibilidad definitiva. Si solamente fuera temporaria, inmediatamente de cesado el impedimento el obligado debería cumplir la prestación, salvo que la 9

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obligación hubiera pedido ya su razón de ser para alguna de las partes. Así ocurriría por ejemplo en el caso de los contratos sinalagmáticos puros que sólo pueden cumplirse en un momento determinado. 4) imposibilidad física y moral: la doctrina no sólo computa los supuestos de imposibilidad física, sino también los de imposibilidad moral. Por ejemplo en el supuesto de un artista cómico que debiera actuar en momentos que su hijo se encuentra gravemente enfermo. c) actual: es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple amenaza o de una imposibilidad eventual, es decir debe ocurrir contemporáneamente al momento del cumplimiento. d) inimputable: para que el evento constituya casus tiene que ser ajeno a la conducta de deudor. De tal manera, si al producirse el caso fortuito el deudor había incurrido en mora imputable, es decir el hecho fortuito que causó la pérdida o el deterioro ocurrió con posterioridad y tuvo como causa la culpabilidad del obligado o si el evento se debe a su culpa o a su dolo, es decir hubo una relación causal entre su accionar y el resultado dañoso, no se puede invocar esta excusa. e) extraordinario: que sea un acontecimiento que excede el orden natural y ordinario de las cosas, sino que una condición desvía la cadena causal y produce el resultado inesperado. CASOS: HECHOS DE LA NATURALEZA Y DEL HOMBRE: La doctrina clasifica las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor en: a) hechos de la naturaleza b) hechos del hombre. a) Hechos de la naturaleza: pueden incluirse: 1) los terremotos, erupciones de volcanes, los tornados; 2) las lluvias, tempestades, inundaciones y las sequias, siempre que se trate de fenómenos fuera de lo común. Si se trata de fenómenos ordinarios, periódicos, encuadrados en el curso natural de las estaciones, no es admisible la excusa de caso fortuito; 3) pestes y enfermedades generalizadas; 4) incendios, siempre que se hayan producido en circunstancias inevitables, por ejemplo, a consecuencia de rayos. Si por el contrario el siniestro ha podido ser evitado mediante las debidas medidas de prevención, no se estaría frente a la situación de casus. b) Hechos del hombre: son manifestaciones en las que interviene la actividad humana: 1) órdenes o prohibiciones de las autoridades: son llamadas en doctrina “hechos del soberano o fuerza del príncipe” se las considera verdaderos casus en virtud de que son irresistibles para el deudor y éste no tiene más remedio que acatarlas. No cabría hacerlo cargo del incumplimiento. Son podría argüir, para sostener la posición contraria, que en el régimen constitucional de nuestro país, las autoridades no poseen poderes ilimitados y no pueden establecer prohibiciones o mandatos arbitrarios y que en todo caso existen los recursos legales correspondientes para contrarrestar tales abusos. Estos argumentos no impiden que el deudor se haya visto frente a una situación irresistible que le ha impedido 10

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cumplir la obligación. Pero el “recurso de amparo” obliga a distinguir en esta materia, si la prohibición de la autoridad puede o no ser neutralizada por medio de dicha acción judicial. Si al obligado, mediante un recurso de amparo, le es posible remover de una manera más o menos rápida el impedimento que significa una orden o prohibición arbitraria de la autoridad, solamente se podría admitir la excusa de caso fortuito o fuerza mayor, si se hubiera hecho uso de aquel remedio legal y el mismo no hubiera sido eficaz o no hubiera llegado a tiempo para pedir el cumplimiento de la obligación. En estos supuestos en que no le es dado al obligado el ejercicio de dicho remedio procesal, sería plenamente aplicable. Estas órdenes y prohibiciones de las autoridades deber ser extrañas a la conducta del deudor, es decir, que éste no haya dado motivo a las mismas. Por ejemplo si el deudor hubiera violado leyes o reglamentes administrativos no existiría en la prohibición de la autoridad fuerza mayor, el hecho le seria imputable. 2) resoluciones judiciales: si discute si las resoluciones pueden constituir caso fortuito o fuerza mayor, cuando a consecuencia de ellas no se pueden cumplir las obligaciones. Una resolución judicial puede constituir caso fortuito o fuerza mayor cuando impiden el cumplimiento de una prestación siempre que el deudor no fuera responsable de la situación jurídica que ha motivado la correspondiente resolución. De lo contrario, debe rechazárselas como eximentes. Por ejemplo en una decisión judicial que ordena el embargo de una mercadería e impide que el obligado la entregue al acreedor, si la orden del juez se ha dictado porque el deudor, con su conducta, ha dado motivo a esa medida de seguridad, no se está ante una situación de fuerza mayor. Si se dicto por una circunstancia ajena al deudor, si es una eximente de responsabilidad. 3) guerra: la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la guerra, por sí sola, no constituye caso fortuito o fuerza mayor, pero puede llegar a serlo si a consecuencia de la misma se ha hecho imposible la prestación. Si las partes hubieran estipulado que los efectos de la obligación quedarían suspendidos en caso de guerra, cabria tenerla por eximente de responsabilidad por el solo hecho de haberse desencadenado tal evento y sin necesidad de que se determine si la misma influye o no en la posibilidad de cumplir la prestación. Importa distinguir si se trata de obligaciones contraídas antes o después de desencadenarse las hostilidades. En este último supuesto, las partes ya sabrían a que atenerse y no les sería posible invocar esta excusa para el incumplimiento de las prestaciones convenidas. 4) revoluciones: se aplican los mismos principios que a la guerra. 5) hecho de terceros: cuando el hecho de un tercero no dependiente o subordinado del deudor hace imposible la ejecución de la obligación constituye en principio caso fortuito o fuerza mayor ya que se trata de eventos que el deudor no ha podido superar. Por ejemplo el robo cuando se produce a mano armada. 6) Huelga: la doctrina y jurisprudencia están acordes en que, en principio, la huelga no es caso fortuito o fuerza mayor, pero excepcionalmente puede serlo en las siguientes 11

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hipótesis: a) cuando se trata de una huelga general. Las huelgas parciales, en principio no serían casus, ya que se supone que el obligado puede reemplazar el personal en huelga o recurrir a otros medios para cumplir sus obligaciones. En las huelgas generales, por el contrario, puesto que abarcan a todo un gremio o a todos los gremios, al ocasionar una paralización total en una rama o en todo un comercio o una industria, ya no hay posibilidad para cumplir la obligación, y así se lo reconoce uniformemente; b) si se trata de huelgas imposibles de prever o de resistir, como son las huelgas revolucionarias; c) cuando a pesar de tratarse de huelgas parciales, asumen la característica de verdadera fuerza mayor y hacen imposible la ejecución de la obligación, pero con la condición de que no se hayan originado en el establecimiento o en la empresa cuyo dueño la invoca como eximente. La huelga seria fuerza mayor en las obligaciones de hacer, no así en las de dar. 7. Lock-out: las mismas normas que se aplican para la huelga son aplicables al lock-out o cierre patronal. CASO FORTUITO ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO: Si bien el caso fortuito tiene como carácter propio provenir de un suceso extraordinario, algunos autores han efectuado un distingo entre el casus ordinario y el extraordinario. Para el primero se ha dicho que se trata de hechos que resultan “poco acostumbrados” o que dependan de las condiciones temporales o que no se sepa bien cuando se producirán. El casus seria “ordinario” por ejemplo granizo en la provincia de Mendoza donde suele ocurrir, si bien no se sabe cuando. En cambio, los acontecimientos sorpresivos o “insólitamente desacostumbrados” o que racionalmente no se pueden prever, adquieren el carácter de extraordinarios. Así por ejemplo la inundación de La Plata, donde se conoce que paso una sola vez en la historia. El distingo es de utilidad para admitir la cláusula de responsabilidad o garantía, donde el deudor asume las consecuencias del caso fortuito. Por lo que se juzga que cuando el deudor toma a su cargo los riesgos del hecho fortuito y se obliga a reparar al acreedor sólo se entiende ingresados los casos fortuitos ordinarios. Para otros autores, el caso fortuito siempre tiene carácter de extraordinario, ya que son consecuencias imprevisibles, anormales, las fuera del orden natural de las cosas, las que integran el caso fortuito. TEORÍA DE EXNER Y JOSSERAND. REQUISITOS: Exner distingue el caso fortuito de la fuerza mayor: ésta es causal de exoneración de responsabilidad, no así el primero. Para que haya fuerza mayor y por consiguiente liberación de responsabilidad, se requiere tres requisitos: uno cualitativo y dos cuantitativos. 1) exterioridad del hecho, es el elemento cualitativo. Para que se dé la situación de fuerza mayor, el evento dañoso debe originarse fuera del ámbito de la empresa, del negocio de las actividades del deudor, en otras palabras, debe irrumpir desde el exterior. Por ejemplo un terremoto, un rayo. En cambio el hecho que tiene su origen dentro de la esfera de acción del obligado, es caso fortuito, el cual carece de efectos liberadores de responsabilidad. Por ejemplo el estallido de una caldera. Lo que acontezca en el interior de la actividad del deudor no lo exime de responsabilidad, porque el dueño de la empresa debe vigilar y prever todo lo que ocurre 12

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en el seno de la misma; 2) hecho extraordinario: para que concurra la causal de fuerza mayor, debe tratarse de un hecho extraordinario, excepcional. Un acontecimiento corriente, común, habitual, no puede constituir este tipo de causal de excusabilidad. Por ejemplo: una inundación de las que ordinariamente acaecen. Lo contrario ocurriría si la misma adquiere proporciones inusitadas; 3) notoriedad del hecho: debe tratarse de un hecho público y notorio, es decir, conocido por todo el mundo por ejemplo la erupción de un volcán. Se ha criticado esta teoría porque mecaniza la responsabilidad. En efecto, Exner en su teoría no parte del principio de la culpa sino del principio objetivo del riesgo “lo que ha tenido su origen dentro de la empresa, no libera al deudor, aunque no haya mediado culpa suya”. En esta línea de Exner se encuentra Josserand. Como aquél, Josserand distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. Esta exonera de responsabilidad, aquél no. También exige los tres requisitos indicados por Exner para que se configure el estado de fuerza mayor, pero atenúa el rigor en cuanto a que el hecho sea extraordinario y notorio. Fuerza mayor, “es la fuerza que irrumpe de fuera del circulo de ambas partes. Caso fortuito es el acontecimiento anónimo que se produce en el interior de la empresa”. PRUEBA: Se aplican en esta materia las normas generales que gobiernan el régimen probatorio. Al actor le incumple probar su acción y al demandado sus defensas, o mejor dicho a la parte que quiere cambiar un estado jurídico debe demostrar las causas que fundamenten el cambio pretendido. Así, el acreedor debe probar la existencia de la obligación, y el deudor que invoque el incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor, deberá probarlo, a menos que se trate de un hecho notorio. Si el acreedor alega que ha mediado culpa, dolo o mora del deudor, o que existía una cláusula de responsabilidad, tendrá que justificar este extremo. A su vez, si se trata de una obligación de dar y el deudor argumentara que a pesar de hallarse en mora, la cosa hubiera perecido lo mismo en poder del acreedor, estaría a su cargo probar tal circunstancia. Puede usarse cualquier clase de prueba. En el CCC está contemplado: ARTICULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. ARTICULO 1735.- Facultades judiciales. “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

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ARTICULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”. CLAÚSULAS DE IRRESPONSABILIDAD: Es posible que las partes convengan una cláusula de irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor. A primera vista parecería tratarse de una clausula superflua porque a que vendría esto de convenir una excusa que ya estatuye la propia ley? Los autores coinciden en que tal convención especial de irresponsabilidad significa que las partes entienden que el obligado queda exonerado de responsabilidad hasta por ese tipo de situaciones fortuitas que son objeto de discusión por ejemplo las huelgas que en principio son dudosas y se prestan a discriminaciones. Es importante juzgar la intención de las partes para poder interpretar el alcance que se le ha querido dar a dicha condición. CASO FORTUITO Y AUSENCIA DE CULPA: Se sostiene que ante el incumplimiento existen tres peldaños: el dolo, la culpa y el caso fortuito. El casus se inicia donde concluye la culpa. Se ha efectuado un distingo entre el caso fortuito y la ausencia de culpabilidad. El problema reside en determinar si la falta de culpa se asimila al casus, o bien son supuestos que se deben diferenciar. Es casi uniforme la opinión que separa ambos aspectos. Por ejemplo se considera que es importante distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. En las de medios el acreedor debe demostrar la culpa del deudor para hacerlo responsable y éste se libera por su sola “falta de culpa”. En cambio, en las de resultado la sola prueba del incumplimiento lleva a la condena, el deudor debe demostrar el caso fortuito para exonerarse. El caso fortuito importa siempre la ruptura del nexo de causalidad, mientras que en la ausencia de culpa hay relación de causa adecuada entre el hecho y su resultado, pero no hay actuación negligente del demandado. EFECTOS: EXCEPCIONES: El caso fortuito o fuerza mayor constituyen un evento ajeno a la voluntad del deudor y que superan a la misma, por lo tanto no se le puede imponer a éste las consecuencias del incumplimiento. Nadie esta obligado a lo imposible. El caso fortuito o fuerza mayor, exime de responsabilidad al deudor ya que interrumpen la cadena causal y por ello las consecuencias del hecho dañoso no pueden ser atribuidas al deudor: el efecto de esta causal, es, la liberación del obligado tanto de su deber de cumplir la prestación, como de pagar los daños e intereses. Excepciones al caso fortuito o fuerza mayor: esta situación de irresponsabilidad del deudor a consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, tiene sus excepciones: a) cláusula de responsabilidad o pacto de garantía: es una convención perfectamente válida que pueden celebrar las partes, dentro del principio de la autonomía de la voluntad por el cual el deudor se hace responsable por el incumplimiento de la obligación aun 14

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cuando el hecho se origine en el caso fortuito o la fuerza mayor. Se trata de una cláusula que deber ser expresamente estipulada salvo el caso de que la ley la considere tácitamente incluida por interpretación de la voluntad de las partes. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que ello debe entenderse únicamente en lo que concierne a los casos fortuitos que aun siendo extraordinarios son los que se producen más frecuentes. Pero no con respecto a los más extraordinarios. Estos casos especialmente insólitos, solo podrían considerarse comprendidos en una cláusula de responsabilidad, cuando se hace expresa mención de los mismos. b) culpa del deudor: si el caso fortuito se debiera a culpa del obligado y con mayor razón si se tratara de dolo del mismo, no funcionaría esta causal de excusabilidad. La razón es clara: el caso fortuito es tal y libera de responsabilidad si es un hecho extraño a la voluntad del deudor, pero si fuera éste quien lo ha causado desaparecería la razón de ser de su efecto excusatorio. c) mora del deudor: es otra de las situaciones de excepción con respecto al efecto liberatorio del caso fortuito o fuerza mayor. Si la mora del deudor se hubiera debido a caso fortuito o fuerza mayor, no impediría el efecto excusatorio del casus. Pero si la mora fuera imputable al obligado, entonces el casus sobreviniente no lo liberaría de las consecuencias del incumplimiento. La razón de esta solución se comprende: si el deudo no hubiera incurrido en el retardo imputable el evento causal no habría afectado a la obligación. La segunda distinción que es importante tener en cuenta es: el deudor, cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia del caso fortuito, hubiera perecido igualmente en poder del acreedor. d) disposición de la ley: no rige la excusa del caso fortuito o fuerza mayor cuando la ley, por razones especiales, a pesar del casus, impone al deudor la responsabilidad de pagar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. e) El caso fortuito en los actos ilícitos: hay que distinguir dos aspectos: lo que se relación con el caso fortuito en la consumación del hecho b) lo que se refiere a las consecuencias del acto ilícito. a) si la realización del hecho que tiene el aspecto de constituir un acto ilícito, se hubiera debido en realidad a caso fortuito o fuerza mayor, ello demostraría la inimputabilidad del agente y desde luego su falta de responsabilidad. Ya que es requisito de los actos ilícitos que los mismos sean imputables al obligado. b) en lo que se refiere a las consecuencias fortuitas del acto ilícito, en los delitos el autor debe responder hasta por las consecuencias causales En el CCC esto está establecido en el artículo 1733: ARTICULO 1733.- Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. “Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque 15

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ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”. ARTICULO 1731.- Hecho de un tercero. “Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”. ARTICULO 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. “El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”. ARTÍCULO 955.- Definición. “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados”. ARTÍCULO 956.- Imposibilidad temporaria. “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

3. Teoría de la imprevisión. Concepto. Evolución. Fundamento. Requisitos para su aplicación. Recepción en el Código Civil. Casos contemplados: CONCEPTO: en el caso fortuito o fuerza mayor se exige como uno de sus requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la prestación sea imposible. No basta una mera dificultad, tiene que mediar una verdadera imposibilidad. Puede ocurrir que las dificultades que se opongan al cumplimiento de la obligación sean muy graves, e impongan al deudor sacrificios que excedan de lo que humanamente puede exigirse a un contratante y hasta puedan llegar a colocarlo al borde de la ruina económica. El derecho no puede desentenderse de estas situaciones y éste es el objetivo perseguido por la teoría de la imprevisión. Ningún acreedor puede pedir, honestamente, al deudor, que sacrifique por él, su vida o su existencia patrimonial. Las partes al contratar tienen en cuenta las circunstancias económicas, sociales, políticas y jurídicas imperantes en el momento de la convención: así, por ejemplo el valor de la moneda, el costo del transporte y de la mano de obra. Cuando el contrato es de 16

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cumplimiento inmediato o a breve plazo, no hay mayor riesgo en la alteración de esta constelación de factores que rodea al contrato. Pero en los contratos a largo plazo, o de prestación periódica, pueden darse cambios fundamentales en dichas circunstancias, de manera que las partes se vean expuestas no solo a perder las ganancias legítimamente esperadas sino a sufrir pérdidas que puedan comprometer gravemente su patrimonio. Por medio de esta teoría se busca la intervención judicial para reajustar el contrato que se ha vuelto excesivamente gravoso para una de las partes por causas imprevistas y restablecer en él el equilibrio económico inicial. Por lo que la justificación del incumplimiento o la no imputabilidad del deudor, se da también ante la desaparición de las circunstancias básicas del contrato. Sería contrario a la equidad que, cuando se produzcan hechos que causan una importante modificación en las prestaciones, agravando excesivamente a una de las partes, deba mantenerse el vínculo contractual y exigirse el cumplimiento como si nada hubiera ocurrido. EVOLUCIÓN: si discute si en el derecho romano hay antecedentes de esta teoría. Se citan textos según los cuales para estar obligado a cumplir lo prometido todo debe permanecer en el mismo estado de cosas que existía cuando se formuló la promesa. Lo que es indiscutible es que el desarrollo de esta cláusula fue hecho por los postglosadores y por los canonistas, estos últimos en su ponderable esfuerzo por combatir el negocio usurario. Desapareció la aplicación de esta cláusula con la preponderancia del individualismo en el siglo XIX y reapareció a raíz de los desequilibrios económicos provocados por la guerra mundial de 1914. FUNDAMENTOS: como son muy pocos los códigos que se han ocupado de esta teoría, ha sido una preocupación para los juristas el problema que presenta la misma, en los regímenes jurídicos cuyas leyes no han previsto este tipo de situaciones. Hay una primera división doctrinaria: los que aceptan esta teoría y los que la rechazan. Entre los que la admiten hay discrepancia en cuanto a sus fundamentos Hay autores que de plano rechazan los principios de la imprevisión. Entre los que la admiten se ha dividió en cuanto a los fundamentes que le sirven de base: a) algunos entre ellos Betti, sostiene que la equidad en la cooperación entre el acreedor y deudor en cuanto a la distribución de los riesgos que exceden del área racional del contrato, es el fundamento de la impresión. b) de Ruggiero ha invocado la existencia de un principio tácito en el ordenamiento legal, según el cual en el contrato debe mantenerse el equilibrio económico de las prestaciones. En los contratos a largo tiempo debe admitirse la presunción de que se mantendrán las circunstancias que existían al momento de celebrarse la contratación. Un cambio en tales circunstancias debe permitir la revisión de lo pactado. c) Planiol sostiene que el fundamente es la buena fe que debe existir no solo al formarse el contrato sino al cumplirlo y no se llenaría esta exigencia si se hiciera cargar al deudor con consecuencias no previstas que le produzcan una pérdida patrimonial cuantiosa. 17

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d) Otro autor sostiene el fundamente en la presuposición que es toda expectativa, toda creencia, sin las cuales quien ha emitido una declaración de voluntad no la habría otorgado. e) Otros hablan de la desaparición de las bases del negocio ocurre en ocasiones que las partes basan su declaración de voluntad en un hecho determinado que no se preocupan de elevar a condición del negocio, por suponerlo indiscutible. Desaparecida o modificada esa situación de hecho desaparecen las bases del contrato. REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN: el poder de decidir el reajuste de las prestaciones de un contrato y aun pronunciar la resolución del mismo, que la teoría de la imprevisión confiere al Poder Judicial, requiere la concurrencia de requisitos rigurosos en la situación que debe ser juzgada. Tales requisitos son: a) esta teoría es aplicable únicamente a los actos jurídicos. Nos e concibe que se recurra a ella en materia de actos ilícitos por ejemplo un ladrón no podría alegar que el valor de la cosa que debe restituir al propietario ha aumentado fuera de lo previsto al cometer el robo. b) debe tratarse de contratos conmutativos. La teoría de la imprevisión no es aplicable a los contratos aleatorios. Cuando se somete el resultado del contrato a un álea, deben asumirse todos los riesgos y todas las consecuencias que pueda traer apareada la misma. Las partes han especulado, con los cambios que se produzcan. c) tiene que mediar el acaecimiento de un hecho exterior, o sea ajeno a las partes. Ya que si hubiera culpa, dolo o mora del obligado, cualquier pretensión de aplicar esta teoría fallaría por su base d) debe tratarse de hechos imprevisibles. e) se deben tratar de actos jurídicos a largo plazo o de cumplimiento periódico. En los contratos de cumplimiento inmediato, no hay motivo para esta teoría. f) la dificultad de cumplimiento creada deber ser de una onerosidad excesiva. DIFERENCIA CON EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: con esta figura el estado de imprevisión tiene como elementos comunes la imprevisibilidad y la inevitabilidad del acontecimiento sobreviniente. Difiere, en que el caso fortuito o fuerza mayor exige la concurrencia de una verdadera imposibilidad de cumplimiento, no bastando la mera dificultad. En cambio, en la imprevisión, la dificultad de cumplir, cuando asume el carácter de grave, es precisamente uno de los elementos de su razón de ser.

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RECEPCION EN EL CÓDIGO CIVIL. CASOS CONTEMPLADOS: En el código civil de Vélez hasta la reforma del art. 1198 realizada por la ley 17711 no existía disposición expresa que contemplara favorablemente esta situación de la imprevisión y por el contrario su art. 1633 rechazaba la posibilidad de la revisión del contrato. Con la reforma se consagran los principios de la teoría en el art. 1198. Hoy el CCC contiene expresamente la teoría de la imprevisión en el art. 1091. ARTICULO 1091.- Imprevisión. “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”. De este artículo surge: - ) que debe tratarse se actos jurídicos onerosos y conmutativos; -) la situación de imprevisión sólo se puede configurar en los contratos de ejecución diferida o permanente; -) tiene que mediar una onerosidad excesiva; - ) el desequilibrio que mediante esta norma se procura corregir ha de deberse a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; - ) cuando la situación de imprevisión se configura de la manera precedente, la parte perjudicada puede plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez la resolución total o parcial del contrato o su adecuación por acción ( la demanda la hace el que recibe el pago) o por excepción (que realiza el pago); - ) los principios de la imprevisión no juegan, en principio, en los contratos aleatorios, salvo el último párrafo que establece la excepción y es cuando la excesiva onerosidad se da por causas extrañas a su álea propia. Por ejemplo la cuota de un seguro que aumenta por hiperinflación.

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4. Estado de necesidad. Concepto. Elementos. Resarcimiento. El estado de necesidad y el incumplimiento contractual. La legitima defensa. Noción. Requisitos. Justicia personal o autoayuda. Concepto. Requisitos. Ejercicio de un derecho propio. Concepto. Cumplimiento de una obligación legal. Concepto. CONCEPTO: El estado de necesidad tiene diferentes manifestaciones; en el derecho penal es una causa de justificación del comportamiento y de inimputabilidad de su autor; en el derecho civil se lo puede catalogar como un supuesto de invalidez de la manifestación de la voluntad muy cercano a la violencia moral, es una causa que excusa la responsabilidad civil. Se puede definir como la situación de aquel que para evitar un mal mayor a su persona o bienes, causa un daño a otro que no es autor del peligro. Es una situación que aparece como único medio para evitar un mal más grande o igual causando un mal menor o igual. Tiene muy cercana vinculación con la legítima defensa. Ya que en ambas alguien reacciona para salvar a otro, o así mimos de un mal inminente y grave; en la legítima defensa el origen es una agresión humana, en el estado de necesidad puede ser obra de las fuerzas naturales. El estado de necesidad no excusa totalmente, siendo un supuesto de responsabilidad limitada y además prevé siempre un conflicto de intereses donde se sacrifica el de menor entidad. Por lo que se lo puede definir como un peligro que sólo puede evitarse mediante la lesión a un bien jurídico ajeno, o sea que se configura por la existencia de una situación fáctica de peligro grave e inminente, que amenaza a una persona o a sus bienes y que sólo puede ser conjurada para salvaguardar los mismos, ocasionando un daño a otro. Por ejemplo un capitán de un barco para evitar un naufragio, echa la carga al mar. ELEMENTOS: los requisitos del estado de necesidad son los siguientes: a) la existencia de un peligro actual o inminente de sufrir un daño en la persona o en las cosas. b) tal peligro no debe ser imputable al autor del daño ni debe estar obligado a soportar la situación de peligro. Ya que si el peligro es causado voluntariamente por el sujeto actuante no es invocable el estado de necesidad. c) el daño causado debe ser de naturaleza patrimonial, jamás se podría admitir un daño a la persona y menos a la vida de la persona. d) que no exista otra manera de eludir el peligro “un perjuicio es causado en estado de necesidad cuando resulta de un acto indispensable para evitar un daño del que es imposible que su autor o un tercero sea preservado de otra manera”. Por lo que la inexistencia de otro camino, o la inevitabilidad del daño, importa la imposibilidad d evitar

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el perjuicio a otros. Solo se exige que haya tomado todos los recaudos para prevenir el peligro. e) que el daño que se procura evitar sea cualitativa o cuantitativamente superior al que se ocasiona al tercero, es decir que medie una considerable desproporción entre ambos; fundándose este requisito en el interés social de que en caso de conflicto de intereses, prevalezca siempre el mayor sobre el menor, como un medio de conservación de los valores. Basta que el valor salvaguardado sea “racionalmente proporcional” al dañado. RESARCIMIENTO: un problema muy debatido en la doctrina es si ante el acto necesario se debe reparar el daño causado: Tesis de la no resarcibilidad: la irresarcibilidad ha sido sostenida por quienes reconocen la “licitud” del acto necesitado, en cuyo supuesto la exención resulta ser una mea consecuencia: si quien actúa en estado de necesidad obra lícitamente, no pude ser obligado a reparar el perjuicio inferido, por cuanto su conducta se ajustó a lo que el derecho le permitía hacer. Pero también ha sostenido esta postura autores que atribuyen el carácter de ilícito al acto necesitado. Para éstos, aunque el acto es antijurídico la “necesidad” que impulsa a cometerlo, obra a la manera de una fuerza mayor que lo excusa. Tesis de la obligación de resarcir: para los que consideran ilícito al acto necesitado, la defensa de esta posición no es dificultosa, ya que nada es más justo que quien sacrifique el bien de otro para salvar uno propio, esté a su vez obligado a resarcir el daño injusto inferido. También arriban a igual conclusión lo que aceptan la licitud del acto necesitado. En esta postura no basta con reconocer a cargo del autor del daño su obligación de repararlo, sino que resulta necesario establecer el fundamento de tal obligación, que no se encuentra en la ilicitud del acto. Para algunos el fundamente estaría en el enriquecimiento sin causa, ya que este establece que nadie puede enriquecerse sin justificación, con correlativo detrimento de otro. Esta explicación resulta insuficiente en los casos en que el agresor no consigue la salvación de su persona o bienes con el acto necesitado y no obtiene ningún enriquecimiento, en cuyo supuesto la acción in rem verso no sería procedente, por ausencia precisamente del enriquecimiento. Otros sostiene el fundamente de la obligación de indemnizar en una suerte de “expropiación privada”, en su contra se ha argumentado que la expropiación por causa de utilidad privada es una noción peligrosa y constituye un derecho que no se debe acordar a los particulares; además por cuanto si bien esa solución podría justificar la obligación de resarcir a cargo del autor del daño cuando lo ocasiono en su propia defensa o de sus bienes, en cambio no justifica la misma obligación a cargo del que, en salvaguarda de la persona o bienes de un tercero, consuma un acto necesitado. Otros ha recurrido a la noción de equidad y solidaridad social, como fundamente del deber resarcitorio. Examinando la conducta de la víctima, como la del victimario o del tercero que sin culpa origino la acción necesaria, resulta obvio que a ninguno de ellos puede reprochársele un comportamiento que moralmente justifique la obligación de soportar todo el daño sufrido o el de reparar en

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igual extensión “porque dañador y dañado no son más que dos víctimas de un hecho mismo” resulta justo que ambos lo soporten equitativamente. EL ESTADO DE NECESIDAD Y EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: El problema es resolver si el estado de necesidad es un instituto aplicable solamente a la responsabilidad extracontractual o si es extensible a la responsabilidad contractual. Nuestra doctrina se opone a esta última posibilidad. En la responsabilidad contractual la regla es que el deudor se libera sólo cuando la prestación se haga objetivamente imposible por una causa que no le es imputable. Lo trascendente es el incumplimiento, mientras sea posible la prestación el deudor no se exime de hacerla efectiva. El estado de necesidad puede ser equiparado a un obstáculo insalvable que sólo puede ser vencido mediante una actividad ilícita o sacrificando la integridad personal u otros bienes. La cuestión asimila la noción de imputabilidad objetiva al estado de necesidad. Esta última liberará al deudor ante la involuntariedad del peligro. Se dan ejemplos tales como el locatario que no puede cumplir en tiempo entregando la cosa locada por una grave enfermedad. Distinguidos autores han sostenido que en estos supuestos no habría verdadera situación de necesidad, sino que el peligro incide sobre la prestación. LA LEGITIMA DEFENSA: En la sociedad actual es el Estado el que organiza y reglamenta los medios de defensa de los derechos; de allí que quien los ve menoscabados debe acudir a esos órganos para evitar la violación y contribuir a la paz social; pero eso no impide que, a veces y en forma excepcional, el derecho se ejercite por autoridad propia. En las conductas personales hay dos tipos de violencia: la defensiva y la ofensiva. La primera es propia de la defensa que se realiza para mantener un estado existente y la segunda, o justicia por mano propia o autoayuda, quien actúa lo hace para configurar un estado jurídico acorde con su derecho. La legitima defesa, muy cercana al estado de necesidad, es el supuesto en que alguien causa daños a otro usando medios racionales a fin de repeler una agresión ilegitima. El problema surge a raíz de los daños causados por quien se defiende, lo que exige determinar si dicho daño admite o no una justificación jurídica, ya que el agresor debe soportar civilmente los perjuicios que son resultado de su propio accionar. REQUISITOS: se han dado los siguientes requisitos: 1) agresión ilegitima: es necesario que el ataque sea contrario a la ley. Si el que lo hace ejercita regularmente un hecho propio no puede caber la legítima defensa. Además de ilícita, la agresión debe ser actual, es decir inminente del daño, no es suficiente la mera amenaza y mucho menos el daño consumado. La agresión debió dirigirse contra la persona o los bienes materiales o inmateriales, ya que la respuesta del defendido puede

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ser cuando la amenaza es hacia él o a otro que se sienta necesitado proteger o aun a personas desconocidas sobre las cuales surja un sentimiento súbito de ayuda. 2) necesidad racional del medio empleado: hace al comportamiento de quien se defiende. La racionalidad hace a la proporción entre el ataque, los derechos llamados a proteger y los medios utilizados para su defensa. La racionalidad tiene un doble análisis “en cuanto a la necesidad de la defensa misma” y al “medio empleado”. La desproporción o irracionalidad de los medios empleados, con relación a los utilizados para la agresión hacen caer en el exceso de en la defensa y en este caso el agresor como el agredido, deben asumir la carga de responsabilidad en consideración al grado de causalidad y culpabilidad que se les atribuya. 3) falta de provocación suficiente: para que haya falta de provocación suficiente es necesario analizar que las actitudes o comportamientos del defendido no hayan sido la causa adecuada de la agresión. Distinto es el caso de provocación insuficiente o que no da motivo a la agresión, en ese supuesto es el provocador quien puede ejercer legitima defesa. Deberá valorarse su provocación e importarle la responsabilidad consiguiente o disminuir el importe del resarcimiento. JUSTICIA PERSONAL O AUTOAYUDA. REQUISITOS: la “autoayuda” o justicia personas o acción directa, es un medio muy vinculada y cercano al estado de necesidad y a la legitima defensa. Se ubica en la protección de los derechos propios y se diferencia de la legítima defensa en que siempre se muestra con un ataque: es acción activa y no defensiva. El sujeto actuante está amparado por la ley y aun cuando cause daños al otro, no resulta responsable. La legislación admite excepcionalmente este tipo de actuación, sólo para cuando los auxilios de la justicia pudieran no llegar a tiempo o fuera peligrosa la espera. Son tres los requisitos que se exigen para la adecuación a la figura: 1) que se intente proteger un derecho subjetivo 2) que exista un peligro cierto de que el derecho se pierda o frustre o dificulte su ejercicio 3) que no exista tiempo razonable y suficiente para acudir a los órganos del Estado. EJERCICIO DE UN DERECHO PROPIO. CONCEPTO: Una causal natural de justificación de la actividad humana constituye el ejercer legítimamente un derecho subjetivo. El ejercicio del derecho se exterioriza de diferentes maneras: mediante actos materiales (utilizar un bien) o negociales (vender un inmueble). Dicho ejercicio debe realizarse dentro de lo que la misma ley resguarda, es decir, sin lesionar los derechos de los demás, ni los fines de la ley y sin causar daños injustos. Aunque, a veces en uso del derecho propio se lesionan intereses ajenos por ejemplo el que edifica un terreno de su propiedad puede tapar la luz del lidero y ello no le acarrea ninguna responsabilidad. El tema se encuentra vinculado con el principio del abuso del derecho que pone una limitación a dicho ejercicio de un derecho propio. El ejercicio regular, es decir, conforme 23

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a la ley, legitimo, de un derecho propio, cuando cause daños, no hace responsable a su titular. CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION LEGAL. CONCEPTO: el cumplimiento de una obligación legal, al igual que la ejecución de actos ordenados por la ley, resulta causa justificantes. Los deberes deben ser legales, porque los morales o sociales exceden la órbita de lo jurídico y están fuera de estos presupuestos. Los deberes conforme a la legislación justifican siempre el comportamiento y salvan de responsabilidad a quien ocasiona daños obrando de tal manera. El ejercicio de autoridad o cargo es el dado por la ley o la función se encuentra dentro del ejercicio legítimo de un derecho y los efectos son asimilables. Otro tema que está dentro de los deberes legales justificantes, es el de la obediencia debida. La diferencia reside en que la orden no es emitida por la ley sino por la autoridad, dentro del punto de vista del derecho civil configura una vía de irresponsabilidad. La cuestión debe observarse en la relación entre el superior jerárquico y la consiguiente responsabilidad que le pudiera corresponder al subordinado al seguir las ordenes y causar daños a terceros. En principio, si se trata de órdenes legitimas o licitas, tanto formales como sustanciales, no engendran ninguna responsabilidad en quien las cumple. El problema aparece ante las órdenes ilícitas. Si emanan de superior jerárquico competente que las emite dentro del ámbito de sus atribuciones y cumple las formas adecuadas, donde el subordinado se encuentra obligado a cumplir y además no puede revisarlas, no causan responsabilidad alguna. Si el ejecutor puede revisar la orden y no lo hace sólo lo excusa el error, en caso contrario es responsable. El CCC establece: ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. “Está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.

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BOLILLA 6 Tutela Jurídica del Crédito.

Medios de garantía. Todo lo que de una u otra manera contribuya a reforzar el vínculo obligatorio y a asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la prestación, constituye un medio de garantía; pero, dicha misión la cumplen con eficacia e intensidades diversas, medios de muy diferente carácter. Ante todo, existen garantías convencionales que se constituyen por acuerdo de partes y que pueden ser de carácter “personal” o “real”. Entre las primeras se encuentra la fianza convencional que se perfecciona con el consentimiento de las partes y sólo engendra, en principio, obligaciones para el fiador, cuyo compromiso es accesorio al del deudor de la obligación principal. A su vez, en cuanto a su alcance la fianza puede ser simple o solidaria: en el primer supuesto el acreedor sólo adiciona un nuevo patrimonio, el del fiador, a la garantía genérica constituida por el patrimonio del deudor de la obligación afianzada, pero con carácter subsidiario, ya que el fiador simple goza del beneficio de exclusión, y en su virtud el acreedor debe ejecutar previamente los bienes del deudor de la obligación principal; o, si existe pluralidad de fiadores, cada uno de ellos goza del beneficio de división, atento lo cual el acreedor podrá dirigir su acción directamente contra el fiador solidario, con la salvedad, según aplicación de algunos tribunales, de la intimación previa al deudor. Con las garantías personales el acreedor no queda sin embargo al margen de la contingencia de experimentar un perjuicio por insuficiencia de ambos patrimonios, el del deudor y el del fiador. Las garantías “reales” en cambio, mejoran notablemente la situación del acreedor, ya que en esencia consisten en la afectación de una cosa determinada al cobro de un crédito; quedando la misma sujeta a ejecución y subasta en algunos casos, hipoteca, prenda ordinaria, prenda con registro o sin desplazamiento, o a retención hasta el pago del crédito garantizado con anticresis. Fuera de las garantías convencionales, la ley reconoce también por sí sola a ciertos créditos determinadas calidades, que los tornan preferentes con relación a otros, sustrayéndolos del régimen del concurso y del pago a prorrata: tales son los privilegios. Pero fuera de las preferencias de fuente legal (privilegios) y convencional (derechos reales de garantía), encontramos otro tipo de preferencias que podríamos denominar de origen judicial: se trata del embargo, medida cautelar establecida en las leyes procesales, que acuerda a quien lo ha obtenido, un derecho de prioridad para “cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores”. Aunque esta preferencia del primer embargante no es tan completa como la que confieren los privilegios y los derechos reales de garantía, ya que desaparece en los casos de concurso civil o de quiebra del deudor. Finalmente, a su lado aparece también el derecho de retención acordado por la ley en determinadas situaciones, el que está caracterizado, en principio, no por una preferencia en el cobro, sino por la posibilidad de la tenencia indefinida de un bien del deudor, hasta tanto éste no cumpla con la obligación así garantizada. Igualmente encuadran dentro del concepto genérico de garantías, la “cláusula penal” y la “seña penintencial”, en cuanto importan una liquidación anticipada de los daños que pueden derivarse del incumplimiento de un contrato, y asumen por ende, una función de 1

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refuerzo del vínculo obligatorio, al liberar al acreedor de los trámites judiciales dispendiosos en tiempo y gastos, a que de lo contrario hubiese debido ocurrir para lograr su indemnización de los perjuicios sufridos. El patrimonio como garantía común de los acreedores. El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como una universalidad jurídica. Esta universalidad jurídica debe comprender también las deudas. En el derecho moderno hay autores que enseñan que el patrimonio está constituido también por los bienes ideales, los valores de afección, aun cuando no sean susceptibles de apreciación económica. El patrimonio tendría así dos ramas: la económica y la afectiva. No es ésta, sin embargo, la corriente doctrinaria que cuenta con más sufragios. Es un principio indiscutido en el derecho civil, que la parte activa del patrimonio, o sea los bienes, es la prende común de los acreedores. El conjunto de los bienes del deudor, está afectado y responde por las deudas del mismo. Fundamento de este principio: La razón de ser de este principio, según la doctrina, estaría en la presunción de que quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado responderá por las deudas por él contraídas. Es en este sentido que desde Pothier, se dice que quien se obliga, obliga lo suyo. Este fundamento se refiere a las obligaciones de fuente contractual, únicamente. Pero las de fuente extracontractual necesita, también ara la fuerza obligatoria del vínculo, sustentarse en algo que les permita, llegado el caso, hacerse efectivas. En lo que a éstas respecta, tal sustento no podría ser otro que el patrimonio del deudor. En efecto, ya hemos visto, a través del proceso histórico obligacional, que en una primera concepción fue la propia persona del deudor la base de la exigibilidad de la obligación. Posteriormente, se evoluciona en el sentido de sustituir la responsabilidad personal por la garantía patrimonial. Sin una de estas garantías no se concibe la fuerza obligatoria del vínculo. Por consiguiente, eliminada por razones de humanidad la garantía de la persona física, no queda otra perspectiva de cumplimiento coactivo que el patrimonio del deudor, a menos de abandonar toda idea de coerción para el cumplimiento de la obligación, en los casos en que el obligado se niega a ejecutarla voluntariamente. Limitaciones y excepciones al principio: El principio de que el patrimonio es la garantía común de los acreedores, reconoce dos excepciones: a- No todos los bienes del obligado responden por el pago de sus deudas: hay una apreciable parte del patrimonio de aquél que por razones de interés púbico o de humana consideración, ha sido colocada por el legislador, al margen de dicha garantía. Razones de humanidad hacen que la ley coloque cierta parte del patrimonio del obligado al abrigo de la acción de sus acreedores, a fin de dejarle lo necesario para que vivan, él y su familia. Los casos más conocidos son: - Los muebles indispensables para el deudor, su mujer e hijos y asimismo a los útiles de trabajo del obligado. - La inembargabilidad de los sueldos en la actividad privada (comercio, industria, etc.). 2

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La inembargabilidad del “bien de familia” una vez que el propietario lo ha constituido en ese carácter, inscribiéndolo como tal en el Registro de la propiedad. - La inembargabilidad de ciertos útiles e implementos agrícolas, que se juzgan indispensables para la actividad del agricultor. - La inmbargabilidad de la indemnización por accidente de trabajo; indemnización por antigüedad, despido y falta de preaviso; sueldo anual complementario; subsidio de maternidad. - Las inembargabilidad de las pensiones alimentarias. - La inembargabilidad del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, en la parte necesaria para la subsistencia de éstos. - La inembargabilidad del uso gratuito de los frutos, entre otros. b- No todos los acreedores concurren pié de igualdad en cuanto al cobro de sus créditos: por razones de índole superior, el legislador ha concebido, en ciertas situaciones excepcionales, un derecho de prelación a favor de cierta clase de acreedores, para que cobren antes que los demás. Hay acreedores con derecho de preferencia, o sea, con derecho a percibir su crédito antes que los demás acreedores; y los acreedores comunes o quirografarios, que cobran a prorrata, del saldo que quede después de haberse pagado a los acreedores preferidos. Esto significa que, cuando los bienes del obligado son suficientes y alcanzan para pagar todas las deudas, no hay problemas al respecto, y todos los acreedores perciben sus créditos. Pero cuando los bienes del deudor son insuficientes y se produce la situación jurídica caracterizada como concurrencia de acreedores, que se da especialmente en los casos de concurso civil o de quiebra del deudor, o insolencia plena del mismo, es necesario, entonces, poner en juego los derechos de preferencia de los acreedores, pagando primero a los privilegiados y a los que tienen derechos reales de garantía, y con lo que resta se paga a prorrata a los acreedores comunes. - Los comunes o quirografarios: son pues, los que en esos casos de concurrencia de acreedores, cobran en un pié de igualdad, a prorrata, una vez que se ha pagado a los acreedores privilegiados o a los que tienen derechos reales de garantía. No se atiende, a fin de hacer este pago proporcional, a la fecha de constitución de los créditos, sino que todos son colocados en un mismo plano. - Los acreedores con derecho de preferencia: son los que en estos casos en que exista insuficiencia del activo del deudor, y concurrencia de acreedores, tienen el derecho de recibir el pago con prelación a otros acreedores. A su vez dentro de los acreedores con derecho de preferencia, se distingue: *Acreedores privilegiados: aquellos a quienes la ley les acuerda el derecho de ser pagados antes que otros. Es que esta situación no resulta sino de la ley, ya que el deudor no puede otorgar privilegios a ningún acreedor. *Acreedores con derecho real de garantía: si bien el deudor no puede acordar privilegios, puede, en cambio, constituir a favor de algunos de ellos, derechos reales de garantía. Así los créditos que siendo originariamente comunes, si son garantizados con una hipoteca o prenda por el deudor, quedan provistos de un derecho de preferencia a su favor. La diferencia entre las dos sub-categorías es que en la hipótesis de los 3

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acreedores privilegiados, la ley es la fuente inmediata del derecho de prelación. En los acreedores con derechos reales de garantía, se necesita un acto del deudor, sin el cual estos derechos no nacen a la vida jurídica, aunque la ley sea, en último análisis, la fuente mediata de ese derecho de preferencia.

PRIVILEGIOS. Es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Caracteres: Existe coincidencia en la doctrina en el sentido de señalar los siguientes caracteres a) Son de origen exclusivamente legal: el privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores; y es precisamente uno de los elementos que permiten distinguir los privilegios y los derechos reales de garantía. b) Son accesorios: son accesorios del crédito al cual se refieren, y carecen por tanto de vida propia; por sí solos no pueden existir. En consecuencia, si el crédito se extingue o se transmite, también el privilegio queda extinguido o transmitido. Por excepción, en el supuesto de novación, que es una de las formas de extinción de las obligaciones, el acreedor que la consiente “sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva”. c) Son excepcionales y, consecuentemente, de hermenéutica restrictiva: esto es así porque importan la derogación del principio general de la igualdad de todos los acreedores respecto del patrimonio del deudor, creando una situación especial de prioridad para el cobro de sus créditos respecto de ciertos acreedores; podría pues decirse, en otras palabras, que están taxativamente determinados por la ley, y que no existe privilegio allí donde la ley no lo establezca en forma expresa y precisa. No cabe por tanto la analogía, es decir, que no se puede aplicar el privilegio previsto en un situación determinada, a otra distinta, por más similitudes o semejanzas que ambas pudieran presentar; y que, cuando medie duda sobre la existencia o no del privilegio, la solución correcta ha de ser el rechazo del mismo. d) Son indivisibles: esta indivisibilidad no es más que una aplicación de la regla romana, referida a la prenda y a la hipoteca, que implica que la totalidad de la cosa, como así cualquiera de sus partes, que se encuentra afectada a un privilegio, lo está hasta tanto el o los créditos a los cuales accede la preferencia no hayan sido satisfechos íntegramente. La indivisibilidad puede serlo, por lo tanto, desde el punto de vista de la división de la cosa, o sea objetivamente; como desde el punto de vista de la división del crédito, o sea subjetivamente. En cuanto a lo objetivo, significa que si se pierde o deteriora parte de la cosa afectada al privilegio, la totalidad de lo que de ella reste, sigue afectada a la prioridad de cobreo íntegro del crédito privilegiado sin que nadie pueda pretender que se restrinja la preferencia en proporción a la disminución del valor de la cosa. 4

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En cuanto a lo subjetivo, significa que si se ha pagado parte del crédito, no por ello queda parcialmente liberada en idéntica proporción la cosa sobre que recae el privilegio; sino que toda ella continúa afectada a la prelación en el cobro del saldo aún impago de la deuda. e) Acuerdan una preferencia: algunos autores agregan a las antedichas, esta quinta característica. La de engendrar, el privilegio, una prioridad para el cobreo del crédito garantido. Desde el momento en que tal prelación está indisolublemente vinculada y unida al concepto de privilegio, y también al más genérico de “causa de preferencia”. Trigo adhiere a esta característica. f) Son indiferentes en cuanto a la cronología temporal: Trigo agrega esta característica. Y dice qué, en forma diferente a las preferencias de origen convencional (hipoteca, prenda), en los privilegios, la antigüedad de su nacimiento o a la de los créditos que garantizan es intrascendente; ya que la prelación se determina por la calidad de los mismos, o sea por el mayor o menor favor que merecen por su naturaleza y razones determinantes de su creación. Sólo por excepción, cuando la ley expresamente lo dispone, la prioridad de los privilegios se determina por la fecha. Fundamentos: Existe una coincidencia prácticamente unánime, en el sentido de que el fundamento de los privilegios no es único, sino múltiple y variado; o sea que según los casos serían entonces distintas las razones que justificarían el derecho de algunos acreedores para cobrar antes que otros. Así, por ejemplo, sería fundamentalmente consideraciones de salubridad pública, aunque también de simple decoro o aun religiosas, las que justificarían el privilegio de los gastos funerarios; mientras que en los gastos de justicia y en el privilegio del conservador, la razón reside en el beneficio que directa o indirectamente han proporcionado aquéllos a los acreedores a quienes se oponen. Lafaille, quien parece primero proponer un fundamento unitario, al decir qué: por un deber de justicia, el legislador antepone el pago de un crédito a todos los restantes o al de ciertos otros, porque ha sido necesario o conveniente para todos o una parte de los postergados. De otra manera, éstos obtendrían ventajas en detrimento de aquéllos; y por tal razón, la teoría de los privilegios presenta una notable afinidad con el enriquecimiento sin causa. Molinario también propone de manera más fuerte un fundamento único. Qué el privilegio resulta ser una garantía supletoriamente establecida por la ley, a favor de determinados acreedores que se han encontrado o podido encontrarse, en la imposibilidad (de hecho) de exigir la constitución de una seguridad personal o real expresa en garantías de determinados créditos; y que el legislador lo acuerda cuando se trata de un contrato que por su repercusión social, humana o económica, le interesa al legislador que se celebre. Trigo expresa que esta teoría si bien resulta explicativa de ciertos privilegios, tales como los que benefician a los créditos por gastos funerarios, en cambio aparece insuficiente para fundamente otros, como por ejemplo los del vendedor de cosa mueble o de cosa inmueble, del locador, etc., en los cuales resulta difícil admitir la existencia de una situación fáctica de imposibilidad (o siquiera dificultad) de exigir la constitución de una seguridad personal o real. Además, y por sobre todo, la admisión de este fundamente único obstaculizaría la graduación de los privilegios, que es un aspecto fundamental. Por eso, dice Trigo, no existe una sola explicación como fundamento de todos los privilegios, sino que cada cual tiene la suya propia separada y distinta de la de los otros. 5

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Naturaleza jurídica: Se han vertido variadas teorías: 1) Teoría del derecho real: las semejanzas de los privilegios, sobre todo los especiales, con los derechos reales de garantía, hizo que cierta doctrina asimilara a los primeros dentro del vasto género de los derechos reales, como una clase o categoría de los mismos. Segovia afirmaba que el privilegio es un derecho especial, que va acompañado de la afectación de la cosa o de su precio, a la manera de una prenda o hipoteca tácita, general o especial, según los casos; o solamente de un derecho de retención, que afecta también un carácter real. Un derecho que afecta a la cosa misma y se hace efectivo por medios o acciones reales, tan semejantes a las de retención, prenda e hipoteca, y que tiende al mismo resultado de garantizar un pago preferente, y por eso sería un derecho real. Salvat, esgrimió que los privilegios se ejercen sobre las cosas afectas al pago de los respectivos créditos, característica esta de los derechos reales. 2) Teoría del derecho personal: una segunda opinión, mayoritaria en nuestra doctrina (Trigo entre ellos), conceptúa que los privilegios son derechos personales. El argumento principal que se ha formulado es que los privilegios, a diferencia de los derechos reales, no importan una desmembración, una carga o una limitación del derecho de propiedad que tiene el deudor sobre la cosa afectada al privilegio; derecho éste que continúa en su plenitud. Aun en el caso de la hipoteca, en que la cosa prosigue en poder del deudor, y éste puede enajenarla, la restricción en mayor o menor medida existe atento a que el dueño de la cosa hipotecada no puede realizar ningún acto de disposición material o jurídica, que pueda tener por consecuencia la disminución del valor del inmueble. En cambio, el propietario de una cosa afectada a un privilegio, lo sigue siendo después de haberse originado el crédito privilegiado, igual que lo era antes y posee todas las atribuciones de tal sin sufrir menoscabo alguno. Asimismo, como consecuencia de la afectación directa de la cosa al pago del crédito que se da en los derechos reales de garantía, existe la posibilidad de oponerlos a los terceros adquirentes de la cosa afectada; lo que no sucede en materia de privilegios, que requieren para su vigencia que permanezca la cosa en el patrimonio del deudor. El privilegio, no tiene eficacia sobre bienes que hayan salido del patrimonio del deudor. Y además, siendo el privilegio un accesorio del crédito, ha de participar necesariamente de la naturaleza personal de los créditos a los cuales accede, por aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 3) Teoría de la mera “cualidad o propiedad” del crédito al que acceden: conforme a la cual los privilegios no sería propiamente “derechos”, ni reales ni personales por ende, sino cualidades o propiedades del crédito al cual accede, que se traducen en una determinada prelación, preferencia de cobro, sobre bienes en general o alguna cosa en particular del deudor. Esta teoría que a primera vista atrae, no alcanza a satisfacer plenamente. Se dice que los privilegios no son derechos reales ni personales, porque simplemente no constituyen derechos subjetivos contra el deudor que puedan ser susceptibles de tal caracterización, ya que no entrañan prerrogativa alguna especifica que pueda hacer valer el acreedor contra el deudor, ni se dirigen contra éste agravando el peso de la 6

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deuda; pero lo cierto es que “esa propiedad”, al actuar en el terreno jurídico, se transforma, fatal y necesariamente, en un derecho autónomo, aunque de carácter accesorio, con relación al crédito a que está destinado a fortalecer. 4) Teoría de los derechos subjetivos procesales: sostiene con relación a los privilegios e igualmente a las garantías reales (prenda e hipoteca) de origen convencional, que los mismos no son institutos de derecho de fondo sino del procesal; y que en lugar de un derecho fundamental de prenda, hipoteca o privilegio, debe hablarse de acción pignoraticia, hipotecaria o privilegiada. Se trata, en suma de “derechos subjetivos procesales”. El privilegio, dice esta teoría, no es una cualidad del derecho de crédito, sino una cualidad o modalidad de la acción ejecutiva; en otros términos, una cualidad procesal, no material del crédito, o más concretamente, un derecho procesal, no sustancial, del acreedor. Trigo dice que esta postura se extiende con exceso el ámbito del procedimiento, subordinando lo accesorio a lo principal, y esto es, la forma de hacer efectivo el derecho, con el derecho mismo. Por lo que dice, debe ser desechada. Clasificación: En Vélez había dos clasificaciones. Una se atiene a la naturaleza de los bienes afectados, y efectúa el distingo según recaigan sobre las cosas muebles (privilegios mobiliarios) o sobre cosas inmuebles (privilegios inmobiliarios). Pero esta clasificación carece de trascendencia y de rigor científico pues no traduce una diversidad de régimen entre las dos categorías de privilegios; y tanto es así que la mayoría de nuestra doctrina ni siquiera alude a ella. La otra clasificación, que si tiene relevancia, atiende a la mayor o menor extensión del privilegio, y los distingue en generales o especiales, según comprendan un conjunto de los bienes del deudor, o sólo algún bien determinado. La mayor importancia de esta distinción es el modo de ejercitar los privilegios; ya que en principio, mientras los generales sólo pueden hacerse valer en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor, los especiales pueden alegarse en los juicios individuales en los que hayan embargado los bienes del deudor afectados al privilegio, por el procedimiento de la tercería del mejor derecho. A su vez, los generales comprenden dos sub-categorías: Generales sobre todo el patrimonio; o generales sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor (en realidad el alcance de este es más amplio, porque no sólo comprende a los muebles y a los inmuebles o sea las cosas, sino a la generalidad de los bienes del deudor, se extiende a todo el patrimonio, y generales sobre la totalidad solamente de los bienes muebles. No hay en cambio, en principio, privilegios generales sobre la totalidad exclusivamente de los inmuebles). En síntesis: - Los generales: se ejercen sobre la totalidad del patrimonio, o una porción del mismo, o sobre todos los bienes muebles. - Los especiales: recaen sobre bienes determinados. Por ejemplo, sobre ciertos bienes muebles, o sobre ciertos bienes inmuebles.

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Asiento del privilegio: En la terminología corriente se habla de privilegios sobre las cosas muebles y privilegios sobre las cosas inmuebles, lo cual puede hacer pensar que el privilegio grava efectivamente a la cosa, mueble o inmueble, que le está afectada. Pero ello no es así, por cuanto el privilegio no es más que una preferencia que la ley acuerda al acreedor, para cobrar con prioridad a otros acreedores, sobre el producido de la subasta judicial del bien afectado: la suma de dinero que se obtiene como precio de la venta en el remate judicial constituye la garantía común de todos los acreedores que habrán de satisfacer cualquiera sea su categoría; pero si existen acreedores privilegiados, estos habrán de cobrar en primer término. Trigo denomina entonces al asiento del privilegio, a las sumas de dinero obtenidas en general mediante subasta judicial, respecto de las cuales se va a ejercer la prioridad de cobro que la ley atribuye a los acreedores privilegiados. Llambías sostiene que el enfoque que antecede “oscurece el asunto, y conduce a la errónea conclusión de identificar el nacimiento del privilegio con la realización de los bienes del deudor. En verdad no es así, dice, porque el privilegio es una calidad del crédito y existe desde el origen mismo de dicho crédito. Pero como consiste en una prioridad de cobro, para hacerla efectiva se requiere la realización de los bienes del deudor, afectados a la preferencia. Y esto no significa que antes de la realización de los bienes, el privilegio carezca de asiento, lo que sería un absurdo; el asiento siempre existe, puesto que sería inconcebible un privilegio sin asiento. Dice que el asiento es el bien o conjunto de bienes, y que en el momento de la realización se traslada al producido pecuniario”. Trigo refuta y dice que su explicación no implica que el asiento no exista hasta el momento de la realización de los bienes, porque sí existe desde el momento del nacimiento del crédito como accesorio consustanciado con el mismo, pero como mera expectativa que recién adquiera virtualidad jurídica al entrar en concurso con otros créditos. Y por tanto no se trata de que una vez realizados los bienes se opere una traslación del privilegio de la cosa a su precio, sino, por el contrario, del ejercicio normal del privilegio es la única oportunidad en que el mismo puede hacerse efectivo. a) Asientos básicos y asientos subsidiarios por subrogación real: el expuesto anteriormente (el precio obtenido de la venta en subasta judicial del o los objetos afectado) es el asiento básico del privilegio. Pero existen hipótesis en que el privilegio se ejerce sobre sumas de dinero que no provienen del remate judicial de tales objetos, sino que tienen origen distinto; en estos casos se llaman asientos subsidiarios, y son: - Precio de la venta, aun impago total o parcialmente, de la cosa afectada que ha sido enajenada por el deudor: la salida del patrimonio del deudor de la cosa sobre cuyo precio debía hacerse efectivo el privilegio, éste ya no tiene razón de ser, por no ser oponible a terceros adquirentes. Pero, no obstante, se contempla la posibilidad de extender la preferencia al precio de la venta de la cosa, en la medida en que el mismo aún esté adeudado total o parcialmente, porque entonces ese “precio debido” todavía no se ha confundido con otras sumas de dinero en el patrimonio del deudor enajenante, sino que está perfectamente individualizado como un valor que habrá de entrar a ese patrimonio en reemplazo de la cosa enajenada. - Monto de la indemnización debida al deudor, en razón de la expropiación por causa de utilidad pública de la cosa afectada al privilegio: puede suceder que la 8

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cosa mueble o inmueble afectada a un privilegio, sea objeto de una expropiación por causa de utilidad pública. De esta forma, la cosa sale del patrimonio del deudor y prima facie el privilegio tendría que extinguirse; sin embargo, se dispone que la “indemnización” por expropiación tome el lugar que antes ocupaba la cosa en el patrimonio del deudor. ->Principio general: en todo supuesto de subrogación real, el asiento del privilegio queda fijado en los nuevos bienes entrados en el patrimonio del deudor en sustitución de los antiguos, y siguiendo con la condición jurídica de éstos. A tal solución se oponen muchos autores que entienden que siendo privilegios de interpretación restrictiva no deben extenderse más allá de lo que la ley establece; pero sin embargo, estos argumentos no pueden ser obstáculo a la interpretación amplia (que sostiene Trigo), porque no se trata de apartarse de la ley, ni rebalsar los límites por ella impuestos, sino sencillamente de dar a la preferencia el alcance que aquélla, correctamente interpretada, le reconoce. Una cosa es extender el privilegio a créditos no favorecidos expresamente con él o sobre el precio de cosas que no están afectadas, y otra muy distinta es reconocer que puede hacer efectivo sobre la indemnización, por constituir ambos el dinero en que se convierte la cosa. Alcance de los privilegios: Los créditos privilegiados, como todos los créditos, pueden devengar en intereses, sea que estén pactados, sea como consecuencia de la constitución en mora del deudor. Igualmente, cuando para lograr el cobro del crédito privilegiado el acreedor se ha visto en la necesidad de promover la pertinente demanda judicial, a la cantidad originariamente debida por el deudor, se suma el importe de los gastos causídicos del juicio. El problema se plantea pues con relación a la generalidad de los privilegios respecto de los cuales no existe ninguna norma que resuelva la cuestión; habiéndose divido nuestra doctrina y jurisprudencia en cuanto a la solución propiciada. Una tendencia estima que la preferencia que confiere el privilegio comprende además del crédito principal, a sus intereses y a los gastos indispensables para lograr su pago. En cambio, otra posición prevaleciente (Trigo), sostiene que siendo los privilegios de interpretación restrictiva, los mismos no pueden extenderse ni a los intereses, ni a los gastos de justicia, a menos que exista una disposición legal expresa en tal sentido, ya que su aplicación por los jueces debe hacerse circunscripta exactamente a los términos de la ley, todo lo cual se reafirma, a mayor abundamiento, por la circunstancia de que el código prevea algunos supuestos de excepción, lo que constituye mejor prueba de que el silencio en los demás supuestos es intencional y significa, con toda claridad, que en estos últimos la protección sólo se dispensa al capital. Extinción de los privilegios: El privilegio se extingue, cuando desaparece la preferencia o prelación de pago concebida a un acreedor por la ley. Pero los distintos medios, hechos o actos jurídicos, que pueden producir la extinción de un privilegio, pueden clasificarse en dos grupos: medios de extinción indirectos, como consecuencia de la extinción del crédito al cual acceden; y medios de extinción directos, que hacen desaparecer propiamente el privilegio con independencia del crédito principal, que puede continuar subsistiendo como quirografario. 9

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a) Medios indirectos: dado el carácter accesorio con relación al crédito que garantiza, podemos decir que extinguido este último por cualquiera de las causales previstas dentro del código, desaparece también la preferencia. Y ello no es más que una simple aplicación del principio conforme al cual la extinción de lo principal importa también la de lo accesorio. b) Medios directos: si el privilegio llega a desaparecer en virtud de causales que le son propias, ello no involucrará la extinción del crédito. Dentro de estas formas pueden establecerse: - Por renuncia del acreedor privilegiado: no está sujeta a ninguna forma determinada, pudiendo ser expresa o tácita. La renuncia tácita del privilegio se opera, con mucha frecuencia, en todos aquellos supuestos en que, siendo requisito para la subsistencia del privilegio la posesión de la cosa por el acreedor, éste la devuelve al deudor o, en términos más generales, pierde voluntariamente su tenencia. - Por pérdida total, material o jurídica, de la cosa afectada al privilegio: en estos supuestos, destrucción material de la cosa, puesta fuera del comercio, ya no sería posible hacer efectiva la prelación sobre el precio de la venta. Pero si la pérdida es sólo parcial, el privilegio subsiste íntegramente sobre lo que reste de la cosa. Dentro de esta categoría se ubica también la extinción que se opera por salida de la cosa del patrimonio del deudor, y en razón de que los privilegios (a diferencia de los derechos reales de garantía) no acuerdan al acreedor la persecución contra terceros adquirentes, si el objeto afectado al privilegio ha salido del patrimonio del deudor, el mismo queda extinguido por producirse una suerte de pérdida jurídica de la cosa. En todos esos casos, sin embargo, la extinción del privilegio no se operará cuando se produzca coetáneamente una subrogación real del precio, indemnización, etc., en el lugar de la cosa afectada. - Perdida de la tenencia de la cosa por el acreedor: existen muchos supuestos en que la tenencia de la cosa afectada por arte del acreedor, es un requisito sine qua non para la existencia del privilegio. En estos casos, si el acreedor se desprende voluntariamente de esa tenencia, nos encontramos en el supuesto de renuncia tácita; pero si el acreedor pierde la tenencia porque la cosa le es sustraída por un tercero o por el propio deudor, y permanece en una actitud pasiva, sin ocurrir a los recursos que le brinda la ley, entonces el privilegio se extingue propiamente como consecuencia de la “pérdida de la tenencia”. - Por confusión de la persona del acreedor de su calidad de tal y de la de propietario de la cosa afectada: es decir, que cuando por cualquier título pasa con carácter irrevocable el dominio de la cosa afectada, al acreedor, puesto que no se concibe un privilegio sobre un bien propio del acreedor.

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NUEVO CÓDIGO: ARTICULO 2577.- Extensión. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario. ARTICULO 2578.- Cómputo. Si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso, éste se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario. ARTICULO 2579.- Procesos universales. Régimen aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos. ARTICULO 2580.- Privilegios generales. Los privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos universales. ARTICULO 2581.- Créditos quirografarios. Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre sí, excepto disposición expresa en contrario de este Código. Privilegios especiales ARTICULO 2582.- Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería. ARTICULO 2583.- Extensión. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos: a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo 2582; b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582; 11

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c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582; d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los respectivos ordenamientos. ARTICULO 2584.- Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real. ARTICULO 2585.- Reserva de gastos. Antes de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización. En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor. ARTICULO 2586.- Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, excepto los siguientes supuestos: a) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados; c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía; d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su nacimiento; e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía; f) si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata. LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS. 24.522 ARTÍCULO 239.- Régimen. Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones. Conservación del privilegio. Los créditos privilegiados en el concurso preventivo mantienen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere decretarse. Igual regla se aplica a los créditos previstos en el Artículo 240. Acumulación. Los créditos a los que sólo se reconoce privilegio por un período anterior a la presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el período correspondiente al concurso preventivo y la quiebra. 12

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ARTICULO 240.- Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos. ARTÍCULO 241.- Créditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad, del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación; 3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; 5) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el Artículo 3943 del Código Civil; 6) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la Ley N° 20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (Ley N. 17.285), los del Artículo 53 de la Ley N. 21.526, los de los Artículos 118 y 160 de la Ley N. 17.418. ARTÍCULO 242.- Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito, salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por DOS (2) años contados a partir de la mora de los créditos enumerados en el inciso 2 del Artículo 241; 2) Las costas, todos los intereses por DOS (2) años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitación establecida 13

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en el Artículo 126, cuando se trate de los créditos enumerados en el inciso 4 del Artículo 241. En este caso se percibirán las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los créditos previstos en el inciso 6 del Artículo 241 tienen la extensión prevista en los respectivos ordenamientos. ARTÍCULO 243.- Orden de los privilegios especiales. Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: 1) en el caso de los incisos 4 y 6 del Artículo 241, en que rigen los respectivos ordenamientos; 2) el crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a prorrata. ARTÍCULO 244.- Reserva de gastos. Antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes. ARTÍCULO 245.- Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el Artículo 246 inciso 1. ARTÍCULO 246.- Créditos con privilegios generales. Son créditos con privilegio general: 1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de DOS (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo;

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3) Si el concursado es persona física: a) los gastos funerarios según el uso; b) los gastos de enfermedad durante los últimos SEIS (6) meses de vida; c) los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su familia durante los SEIS (6) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración de quiebras. 4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal. 5) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el libramiento de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador. (Inciso incorporado por art. 7° de la Ley N° 24.760 B.O. 13/1/97) ARTICULO 247.- Extensión de los créditos con privilegio general. Los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos del Artículo 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inciso 1 del Artículo 246. En lo que excedan de esa proporción, los demás créditos enumerados en el Artículo 246 participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados. ARTÍCULO 248.- Créditos comunes o quirografarios. Los créditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quirografarios. ARTÍCULO 249.- Prorrateo. No alcanzando los fondos correspondientes, a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios. ARTÍCULO 250.- Créditos subordinados. Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación.

DERECHO DE RETENCIÓN. El art.2587 establece que todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Antecedentes históricos: el origen se encuentra en el derecho roano, en la exceptio doli mali. La misma fue introducida por el pretor en la época del procedimiento formulario, para cubrir al poseedor de buena fe que había hecho mejoras en una cosa creyéndola suya, de su falta de accio para reclamar el importe de las mismas contra el titular de la cosa.

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Fundamento: Vélez Sarfiel indica como fundamento, el derecho natural. Para otros, se trata de un supuesto de justicia privada, definiéndolo como una de las vías que tienden a rechazar un ataque actual a un derecho que no puede ser eficazmente protegido por la autoridad judicial. Trigo dice que es otro el verdadero fundamento. Que desde el momento en que el poseedor o tenedor “ha hecho gastos sobre una cosa que llegan a ser exigibles, se ha creado entre él y el propietario de la misma, un lazo de derecho que los hace acreedor y deudor respectivamente” y que si “entre dos personas una es acreedora y deudora la otra, ninguna de ellas puede exigir el cumplimiento de su obligación, si no se allana a cumplir a su vez con la suya”, pues ambas partes están en pié de igualdad. Esta sería en definitiva la ratio del derecho de retención, ya que, como decían los romanos, incurriría en dolo quien pretendiera retirar una cosa de manos de su deudor, sin satisfacerle previamente su crédito, ya que para que la igualdad no resulte afectada es necesario que las obligaciones recíprocas se cumplan y liquiden al mismo tiempo. Requisitos: Para que el derecho de retención tenga lugar, es necesaria la concurrencia de tres requisitos: 1- Tenencia material de la cosa ajena por el retenedor: el derecho de retención sólo funciona a favor de quien tiene materialmente la cosa ajena, sobre la cual habrá de ejercerse; el mismo sentido de su denominación así lo indica, pues para retener hay que tener previamente. Se niega este derecho al poseedor vicioso. Por otra parte, la mayoría de nuestra doctrina enseña que la retención solo puede recaer sobre cosas; o sobre objetos materiales susceptibles de tener un valor; mientras que para algunos no habría inconveniente en extender la retención a bienes u objetos inmateriales, que no son cosas; para otros (Trigo), el régimen es únicamente para las cosas stricto sensu pueden ser retenidas, ya que los bienes que no fuesen cosas, no son susceptibles de posesión; todo lo cual encontraría fundamentos en que, si el derecho o crédito no constase por escrito, sería imposible siquiera pensar en ejercer sobre el mismo cualquier forma de retención; y si existiese un título, en realidad sería sólo éste y no el derecho instrumentado en sí, el único susceptible de retención; y aún en ese supuesto, podría incluso suceder que por ser nulo el instrumento, la retención resultase totalmente ineficaz. Ahora bien, mientras sean cosas, no importa si son muebles o inmuebles. 2- Existencia de un crédito contra quien demanda la restitución: el titular del derecho de retención debe tener un crédito cierto en cuanto a su existencia y exigibilidad; razón por la cual, no podría ejercitarse sobre una obligación natural, que no es exigible, pues la retención importaría una manera de forzar al pago del deudor, pese a que la ley no acuerda acción para exigir su cumplimiento. En cambio, no es necesaria la liquidez del crédito, o sea que se sepa con exactitud su cantidad o monto, puesto que al ejercitar el derecho de retención el retentor no reclama su pago y, por ende, de omento no resulta tampoco imprescindible saber cuánto se habrá de pagar. 3- Relación de conexidad entre el crédito y la cosa retenida: significa qué, el crédito se haya originado por razón de la misma cosa. Se requieres tres condiciones necesarias: posesión de la cosa de otro por un tercero; obligación de parte del 16

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propietario respeto del poseedor; conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene. De ahí que la existencia de este requisito haya sido siempre sostenida por nuestra doctrina y jurisprudencia. En cambio, no es imprescindible que exista un contrato que vincule al retenedor con el propietario de la cosa, bastando simplemente, un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de la cosa. Caracteres: - Accesorio: es un accesorio del crédito en garantía del cual se confiere. No se lo concibe con vida propia e independiente. - Cesible y transmisible: como una consecuencia de su carácter accesorio, nuestra doctrina también ha admitido en general que el derecho de retención era igualmente transmisible, siempre que se hiciese tradición de la cosa juntamente con la cesión del crédito garantizado; no pudiendo en cambio ser negociado independientemente para amparar otro crédito distinto, que lógicamente no llenaría las condiciones necesarias para justificarlo, y en cuyo supuesto el derecho de retención se extinguiría. Sin embargo, no es posible prescindir de la circunstancia de que el retenedor no sólo es acreedor, sino al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir esa cosa a su dueño, y que al propietario, acreedor de la restitución, no le resultan de ninguna manera indiferentes las cualidades personales del tenedor de la cosa; el retenedor no podría descargar en otra persona la obligación de restituir, que le incumbe a él personalmente, y si efectuase una cesión del crédito que origina la retención, transmitiendo también la cosa retenida, el primitivo tenedor continuaría obligado personalmente por el eventual incumplimiento de la obligación de restituir, o los deterioros que pudiera sufrir la cosa en manos del cesionario del crédito. - Indivisible: aunque la obligación garantida sea divisible y se abone parcialmente, no por ello se fraccionará el derecho de retención: hasta que el debitum ajeno a la cosa no haya sido íntegramente satisfecho, la obligación de devolverse la cosa retenida no puede existir. Asimismo, tratándose de varias cosas y concurriendo respecto de todas ellas en conjunto los requisitos legales, la retención puede ejercerse en forma global, sin que pudiera pretenderse la devolución de algunas en proporción a la parte de la deuda pagada. - Ejercitable por vía de excepción: se lo opone pues sólo para conservar una situación de hecho ya existente; lo cual evidencia que su misión es defender y no atacar. Siendo en consecuencia, una excepción, que deberá deducirse ante el juez que conozca en la correspondiente acción de restitución, y en la etapa oportuna del proceso. - Excepcional: sólo se concede cuando se reúnen todos los requisitos exigidos por la ley. Naturaleza jurídica: Desde antiguo este problema de la naturaleza del derecho de retención, ha divido a la doctrina extranjera y nacional, en varias posturas disímiles. 17

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Tesis del derecho real: para algunos, la semejanza de efectos entre esta facultad atribuida al retenedor, con el poder efectivo que tiene el titular del derecho real de prenda sobre una cosa ajena, es determinante de una asimilación de ambas figuras. Segovia afirmaba qué, la retención es pues una especie de prende o anticresis legal, que acuerda una verdadera posesión al acreedor que retiene, y como tal, es un derecho real. Tesis del derecho personal: la mayoría de la doctrina nacional y extranjera, se inclina a considerar que el derecho de retención, en cuanto accesorio de un crédito, participa de la naturaleza de este último; advirtiendo además que a diferencia de los derechos reales, el mismo no otorga el is preferendi ni el ius persequendi. Muy significativas en esta línea son las ideas de Bibiloni, resumidas en la siguiente pregunta, ¿qué nueva categoría de derechos reales es esta, que no atribuye derecho alguno de uso o goce, que no es usufructo, ni propiedad, y que no es afectación en seguridad de una deuda? El único efecto que se pretende conexo con su condición de derecho real es el de que la retención puede invocarse contra acreedores, y terceros adquirentes. Tesis de la mera facultad o atributo: Coviello afirmaba qué, el derecho de retención no es real ni personal; no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutelar un derecho de crédito. Además esta teoría se apoyaba en que Vélez no se había expresado ni a favor de la tesis real ni tampoco de la personal, y que por tanto en algunos casos la facultad de retener surgía de un derecho real (prenda, anticresis) y en otros de un derecho personal (crédito contra el acreedor a la restitución de la cosa); lo que lleva a concluir, para esta tesis, que la facultad de retener no constituye por sí misma un derecho autónomo; no es real, ni personal… se trata de una atribución que surge del derecho de crédito, y sólo se concede con carácter excepcional, cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley, a favor de un acreedor que es al miso tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa. Trigo dice que disiente de esta tesis porque le resulta obvio que el derecho de retención configura un derecho subjetivo contra el deudor, puesto que entraña una prerrogativa específica que puede hacer valer el acreedor contra aquél, agravando en consecuencia el peso de la deuda. Tesis de la excepción procesal: sostiene que el derecho de retención no es un derecho sustancial, sino una excepción procesal equivalente a una excepción dilatoria, por la cual el acreedor se resiste a ser desapoderado de la cosa retenida hasta ser desinteresado. Trigo adhiere.

Efectos: -> Respecto del propio retenedor - Derechos: a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida; b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo; c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. 18

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Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital. -Deberes: a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos; b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor; c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos. ->Respecto del deudor El deudor es propietario de la cosa y tiene sobre ella las facultades inherentes al dominio, derecho este que no resulta desmembrado por la retención, ya que no es un gravamen. Extinguida la deuda, el deudor se convierte en acreedor de una obligación respecto del tenedor, y como tal tiene derecho a exigir la entrega de la cosa. A su turno, el único deber del propietario será entonces el de abonar los gastos y mejoras hechas en la cosa. ->Respecto de terceros: a) sucesores a título particular del deudor: su situación es idéntica a la de su autor o enajenante, pues no adquieren sobre la cosa retenida un derecho mejor ni más perfecto que el de este último. b) acreedores quirografarios: el derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar al tener de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor. Si quiere obtener la entrega de la cosa deberá primero desinteresar al retenedor, ya sea pagándole directamente, ya sea depositando en el juicio el precio de la cosa que sea suficiente para cubrir el crédito del acreedor retencionista. Por tanto, el derecho de retención no impide manera alguna la subaste de la cosa retenida. c)acreedores privilegiados: el derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios. Extinción del derecho de retención: Puede extinguirse por vía de consecuencia, por extinción del crédito principal al cual accede, o por vía principal por causas que hacen propiamente al derecho de retención y sin perjuicio de la subsistencia de la obligación garantida. 1- Extinción directa: la extinción por vía de consecuencia, en razón de ser un accesorio del crédito garantido. No obstante, el crédito retenedor no puede extinguirse por prescripción, dado que el acreedor que retiene en garantía una cosa de su deudor y se niega a restituírsela mientras no se le satisfaga su crédito, no permanece inactivo, para que se produzca la prescripción liberatoria, y al mismo tiempo, por cuanto ese continuado ejercicio importa un reiterado reconocimiento tácito de la obligación por parte del deudor, y asimismo interruptivo de la prescripción. 2- Extinción directa: puede extinguirse igualmente por causas atinentes al mismo y sin que ella afecte al crédito garantizado. 19

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a) Por dejación voluntaria de la cosa: es mediante un hecho voluntario del retenedor, sea la entrega de la cosa al deudor, sea el abandono de la cosa. Pero siempre debe ser un hecho voluntario. b) Por renuncia expresa: si en todos los casos de entrega o abandono voluntario existe en definitiva una renuncia tácita al derecho de retención, éste también habrá de extinguirse por renuncia expresa. c) Por venta en subasta de la cosa, a instancia del propietario retenedor: si por el ejercicio de la acción del propio acreedor retencionista fuese la cosa subastada judicialmente y transformada en dinero, el derecho de retención también se extingue por tácita renuncia al mismo, pasando al ex retenedor al revestir la calidad de un simple acreedor quirografario. d) Por pérdida o destrucción total de la cosa retenida: en esta hipótesis existe ya una imposibilidad fáctica para el ejercicio de la retención, por ausencia del objeto sobre el cual pueda efectivizarse. Pero, la pérdida debe ser total, pues de lo contrario seguirá subsistiendo sobre la parte aun existente de la cosa. e) Por adquisición de la propiedad de la cosa por el retenedor: como el derecho de retención se concibe sólo sobre cosa ajena, si el retenedor llegase a adquirir la propiedad de la cosa retenida, al reunirse en una misma persona las dos calidades de retenedor y propietario, se produce una extinción por confusión. f) Quid del supuesto de abuso del retenedor: está discutido si por usar la cosa contra derecho o posibilitar su deterioro por descuido o negligencia suya, se opera o no la extinción del derecho del retenedor. La mayoría de la doctrina se inclina por la respuesta afirmativa. Pero algunos autores han entendido (Trigo) que en ese supuesto sólo procederá el secuestro de la cosa. En el nuevo código ESTÁ contemplado.

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BOLILLA 7 Medios de Conservación Crédito 1. Medios preventivos. Generalidades. Acción Oblicua Indirecta o Subrogatoria: Concepto y funcionamiento. Naturaleza jurídica. Situación del subrogante. Derechos sobre los que se ejerce: las facultades. Condiciones para su ejercicio: en el código de fondo y de forma. Efectos entre las partes. GENERALIDADES: el deudor puede intentar burlar la acción de sus acreedores ya sea realizando actos que impidan el ingreso de bienes en su patrimonio (por ejemplo no aceptar o renunciar a una herencia o no reclamar un crédito que le pertenece) o bien disponiendo que éstos egresen de él. Para ponerse al primer caso la ley otorga la acción subrogatoria, para el segundo caso, la acción pauliana. Son formas de proteger el crédito. CONCEPTO: por principio genera, el deudor, como cualquier persona, gobierna, administra y dispone libremente de su patrimonio y ejercita o no sus derechos y acciones, según lo crea más conveniente. Excepcionalmente, y en caso de que el obligado se muestre inactivo en el ejercicio de ciertos derechos y acciones, descuidándolos gravemente, en perjuicio de sus acreedores, la ley le acuerda a éstos la facultad de ejercer tales derechos y acciones. Se ha definido esta acción como la facultad que la ley concede a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones de éste cuando tales derechos y acciones, por negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para sus acreedores. Por lo que es una acción que la ley concede a los acreedores para hacer valer derechos o acciones de su deudor, ante la incuria, inercia o desidia de este último. A quien subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto, al deudor que mantiene la inactividad y da lugar al ejercicio de la acción, deudor subrogado o sustituido y a los demás, terceros demandados o directos. ARTICULO 739.- Acción subrogatoria. “El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia”. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio. FUNDAMENTO: el fundamento de esta acción está en el principio de que el patrimonio es la garantía común de los acreedores. Integrándose el patrimonio no sólo con bienes físicos sino también con los derechos susceptibles de valuación pecuniaria, es evidente que estando estos derechos incluidos en la garantía común, cuando están a punto de correr riesgo por inacción de su titular, los acreedores debe tener la facultad de ejercerlos en nombre del deudor.

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FUNCIONAMIENTO O PROCEDIMIENTO DE ESTA ACCIÓN: la acción subrogatoria no tiene formas especiales de procedimiento para su ejercicio por los acreedores. Como regla general puede enunciarse el principio de que se sigue al respecto el procedimiento que corresponde para hacer valer en justicia el derecho de que se trate como si lo ejercitara su titular originario. Por consiguiente en cuanto a competencia la clase de proceso, defensas oponibles, pruebas que se harán valer, recurso a intentar, etc. Se aplican las mismas reglas que regirían si quien promoviera la acción respectiva fuera el propio deudor, en vez de serlo el creedor en su reemplazo. Debe intentarse la demanda ante el juez que hubiera sido competente si el demandante hubiera sido el interesado directo, con la forma de proceso que corresponda a la relación jurídica de que se trate (sumaria, ejecutiva, ordinaria). La posibilidad de articular una contrademanda, por parte del tercero demandado presenta dificultades: en principio se argumenta que el demandado no puede tener medios de ataque en contra del accionante, pero se acepta que si la contrademanda estuviera íntimamente ligada a la acción, cabría admitirla con citación de deudor subrogado. En cuando a las defensas que el tercero demandado puede oponer a esta acción se coincide en que son las mismas que tendría contra el titular directo del derecho. No puede oponerse, las defensas personales que se tuvieran contra el acreedor, se considera que la situación debe juzgarse desde el punto de la relación jurídica existente entre el deudor subrogado y el tercero, y no con respecto al acreedor subrogante que en realizad no está ejerciendo derechos propios, sino derechos del deudor. Los gastos del juicio son a cargo del acreedor, pero si triunfa en la demanda tiene privilegio para cobrar los gastos que hubiere realizado. CARACTERES: se discute cuál es el carácter de esta acción, o sea si es: a) conservatoria: vale decir que se ejercita sólo para incorporar bienes del deudor a su patrimonio, contribuyendo a su mantenimiento e integridad. Es la tesis mayoritaria. b) ejecutiva, es decir un acto de ejecución y persecución tendiente al cobro del crédito. c) Mixta, o sea una posición intermedia entre el acto de conservación y el de ejecución, no importando realización de bienes, pero si su prólogo. En una primera etapa se limita a conservar bienes en el patrimonio del deudor, para más tarde promover la ejecución. En este segundo momento, la función conservadora queda absorbida por la ejecución inmediata y directa del deudor y ambos tiempos quedan como unificados. d) una acción de naturaleza especial o carácter propio, que tiende a acrecentar la garantía de los acreedores y a preparar las vías de la ejecución. No se discute que es de carácter individual, indirecta, facultativa, creditoria y no subsidiaria. NATURALEZA: también se controvierte acerca de la naturaleza del derecho ejercitado por medio de este instituto. Para algunos autores el acreedor ejercita las acciones de su deudor actuando como si fuera su mandatario y por lo tanto se debe comprender en la acción la totalidad de los derechos 2

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del mismo; beneficiando con el resultado, a todos los acreedores por igual. Se le ha criticado que el representante o mandatario tiene como fin obrar en interés de otro, cuestión que no ocurre en esta acción. Otros sostiene la existencia de una cesión legal pero ello parece insostenible desde que si así fuera se transferirá al acreedor la titularidad del derecho de deudor y no es así. Los procesalistas estiman que el acreedor actúa como sustituto procesal del deudor. La sustitución procesa es una figura según la cual “un tercero actúa en el proceso ejercitando en beneficio propio, derechos ajenos”. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE EJERCE: FACULTADES: Derechos de obligaciones: diligencias conservatorias, embargos, inhibiciones, anotaciones preventivas de litis, prohibiciones de innovar, intervenciones judiciales, citación de evicción, fijación a plazo a obligaciones que no lo tienen, inventarios, protesto de documentos, cancelación de hipotecas y prendas, separación de patrimonios, etc. Derechos surgidos de los contratos: los acreedores pueden, como principio general ejercer en nombre del deudor todos los derechos y acciones tendientes al cumplimiento, resolución, rescisión, revocación y nulidad relacionados con los contratos y la reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de los mismos. Derechos reales: en la esfera de los derechos reales el acreedor por medio de la acción subrogatoria puede demandar la división de condominio a fin de que se adjudique al deudor su parte, y luego perseguir en ella el cobro de su crédito; puede ejercer las acciones reales que correspondan a su deudor: reivindicatorias, confesorias y negatorias; puede reclamar el pago del crédito hipotecario que tenga a su favor el obligado, etc. Derecho de familia: en este ámbito es extremadamente reducida la posibilidad de la acción subrogatoria, ya que predomina el aspecto moral. Solamente cabría en algunos supuestos; así por ejemplo, impugnar una disolución de sociedad conyugal que tuviera causales de nulidad; pedir rendición de cuentas al tutor del deudor y el pago del saldo que hubiera a su favor. El acreedor de un tutor puede reclamar el pago de los gastos y honorarios que a éste le correspondan por el desempeño de su cargo. En lo concerniente a alimentos, solamente podría ejercerse esta acción para reclamar el pago de mensualidades atrasadas que se adeudaran al obligado, etc. Derecho de sucesiones: el acreedor puede promover la sucesión en que está interesado su deudor, trascurrido el tiempo de inactividad que las leyes procesales fijan; puede continuar el trámite de una sucesión iniciada pero no activada por el obligado, en esta caso se exige que se intime previamente al interesado para que actué. Puede aceptar la herencia en nombre de su deudor y pedir la nulidad de la aceptación que éste hubiera hecho, promover peticiones de herencia, exigir colación, pedir la nulidad de testamentos que afecten al deudor, etc.

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DERECHOS NO SUSCEPTIBLES DE SUBROGACIÓN: En el código de Vélez solo se refería a los derechos inherentes a la persona. Hoy el CCC establece: ARTÍCULO 741.- Derechos excluidos. “Están excluidos de la acción subrogatoria: a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”. El articulo a hace referencia a los derechos personalísimos o inherentes a las personas El art b a los derechos y acciones sustraídos de la garantía común de los acreedores: por ejemplo a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio. El inciso c hace referencia a que las meras facultades quedan excluidas, no se puede ejercer salvo que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial de deudor. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO: EN EL CÓDIGO DE FONDO Y DE FORMA: En cuanto al código de fondo, es decir el código civil no lo indica pero los ha elaborado la doctrina, se exigen dos clases de requisitos: sustanciales y formales: a) sustanciales: 1) calidad de acreedor: para ejercitar esta acción debe reunirse la calidad de acreedor. No importa la clase de prestación de que se trate. Tampoco importa la época de nacimiento del crédito, a diferencia de la acción revocatoria que exige que sea de fecha anterior al acto que se pretende revocar. No se hace distinción entre créditos comunes o privilegiados. Algunos autores sostienen que no cabe distinguir entre obligaciones civiles y naturales a los efectos de esta acción. Las obligaciones naturales no acuerdan acción a su titular, si este tipo de obligaciones no otorga a su titular el derecho de persecución judicial contra el deudor, con menos razón puede darlo contra terceros, además para que proceda la acción subrogatoria debe tratarse de un acreedor que tenga a su favor un crédito cierto y en las obligaciones naturales se trata de créditos que carecen ya del requisito de certeza, porque han sido rechazados por sentencia firme. El crédito debe ser cierto, se entiende que no reúne este requisito el crédito que tuviera sometido a litigio o que hubiera sido desconocido por el obligado o si por cualquier razón se hubiera dejado de ser acreedor.

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2) inacción de deudor: esta acción solo se justifica si media inactividad del deudor en el ejercicio de sus derechos. De otro modo no se concedería esta invasión de un extraño en la esfera de los intereses de un sujeto de derecho. El acreedor solamente puede intentar esta acción si media “negligencia”, “descuido”, “inercia”, “inacción”, “abandono”, “negativa a ejercer sus derechos” por parte del obligado. No mediante este tipo de situaciones no corresponde la sustitución de deudor por el acreedor en el ejercicio de los derechos de aquél. 3) que exista un derecho susceptible de subrogación. 4) interés legitimo: no basta la inacción de deudor, es menester que su pasividad reporte un perjuicio para el acreedor. Trigo represas sostiene que este requisito no es exigible, bastando “el peligro eventual de que el deudor no cumpla sus compromisos”, o “la amenaza de insolvencia”. b) formales: hay una tendencia actual de eliminar en lo posible las exigencias formas que la doctrina antigua había acumulado acerca de la acción subrogatoria. 1) subrogación judicial previa: algunos autores exigen que el acreedor pida autorización judicial previa para ejercitar la acción subrogatoria. Para otros, en cambio, este requisito debe exigirse únicamente cuando el acreedor persigue esta acción como ejecutiva o cuando pretende que el deudor no disponga de sus derechos o se procura aprovechar sólo del beneficio, pero no cuando se ejercita la acción con carácter exclusivamente conservatorio. La mayoría de los autores, entienden que no es necesaria autorización judicial previa alguna para la promoción de la acción subrogatoria. b) intimación al deudor: algún sector doctrinario exigen que antes de ejercitarse la acción el acreedor intime al deudor para que haga valer por sí mismo sus derechos y sólo ante la inacción posterior de éste admiten la posibilidad de que actúe el acreedor. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se han inclinado en sentido contrario. c) citación al deudor: antes en el código de Vélez no se imponía el deber de citar al deudor para que comparezca a tomar intervención en la acción subrogatoria promovida por el acreedor. Hoy el CCC el art 740 dispone.- Citación del deudor. “El deudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respectivo”. La doctrina sostiene que citando al deudor, se tiene la oportunidad de oírlo y resolver todas las cuestiones referentes a la acción subrogatoria. Con ella se ventilan de una sola vez los problemas que existan entre el acreedor, deudor y el tercero. El fallo que se dicte causa, el efecto de cosa juzgada, no sólo entre el acreedor subrogante y el tercero demandado, sino contra el deudor y los demás acreedores del deudor, evitándose nuevos pleitos. d) constitución en mora: prevalece la opinión de que no es exigible este requisito. CODIGO PROCESAL DE LA NACION: dispone 4 artículos relacionados con la acción subrogatoria. En el art. 111 se elimina definitivamente la discusión acerca de si el acreedor debe requerir autorización judicial previa para ejercer esta acción, al inclinarse en sentido negativo. 5

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En el art. 112 se impone el recaudo de la citación previa al deudor, la que debe cumplirse antes de conferir el traslado de la demanda al demandado. El deudor citado puede oponerse a la acción subrogatoria, fundándose en que ya ha accionado directamente o en que la acción es improcedente. Puede asimismo, asumir directamente el ejercicio de sus derechos, desplazando en esta acción al acreedor subrogante. Si el deudor no asume ninguna de estas posiciones, la acción continúa con la actuación del acreedor subrogante, pero el deudor puede intervenir en cualquier momento, actuando como litisconsorte (art. 113). En art. 114 dispone que la sentencia que se dicte hace cosa juzgada con respecto al deudor citado y a los demás acreedores, hayan o no comparecido. EFECTOS: Hay que discriminar los efectos de esta acción en lo que se relaciona: 1) con respecto al acreedor subrogante: el alcance de estos efectos difiere según se conciba esta acción como conservatoria o como ejecutiva. ARTÍCULO 742.- Defensas oponibles. “Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor”. 2. Acción pauliana: concepto. Método. Antecedentes históricos. Naturaleza Jurídica. Caracteres. Condiciones para su ejercicio. Actos que se pueden impugnar: calidad y clases. Acción contra los subadquirentes. Efectos. Prescripción. Paralelo con la simulación y la acción subrogatoria: NOCION Y CONCEPTO: Otro de los remedios que la ley otorga a los acreedores para la protección y tutela de sus créditos es la acción revocatoria o pauliana. El término revocatoria carece del sentido estrictamente técnico y debe ser entendido tal como se lo interpreta vulgarmente, esto es, dejar sin efecto. Esta acción procede cuando el deudor realiza una actividad (no cuando la omite) en perjuicio y fraude de sus acreedores; en ello se diferencia de la acción subrogatoria, para cuyo ejercicio se exige como presupuesto la inacción de deudor. Se la puede definir como “un poder jurídico que la ley otorga a los acreedores para impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos y con ellos les cause un perjuicio”. Se ejerce ante actos dolosos/fraudulentos del deudor que lo vuelven insolvente o agravan una insolvencia ya existente, por ejemplo si enajena un inmueble y oculta el precio obtenido en la venta, en estos casos el acreedor puede pretender que esos actos no le sean opuestos, es decir que no sean oponibles y se declaren “ineficaces” o como que no existieran. Si existen para el resto de los acreedores, no para él. MÉTODO: el código de Vélez se ocupaba de legislar sobre la acción “revocatoria” en los art. 961 a 972 en el capítulo “del fraude en los actos jurídicos”. El tratamiento de la 6

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cuestión se hacía en la parte destinada a los actos jurídicos, como si fuera un tema correspondiente a la parte general. Algunos autores han ubicado esta acción entre las acciones patrimoniales; otros las consideraban como “remedio derivados de los actos nulos”, con lo cual su inclusión en la parte general del derecho civil sería ajustada, pero se trata de una atribución que la ley da a los acreedores y una cuestión del derecho de las obligaciones. El CCC no está con la denominación de revocatoria ni pauliana, sino que la denominan “fraude”, y esta ubicada en la parte general por lo que es aplicable a todo el derecho civil y comercial. ARTÍCULO 338.- Declaración de inoponibilidad. “Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna”. De dicho artículo se desprende que puede ser un acto fraudulento por ejemplo se saca los bienes del patrimonio o renuncia al ejercicio de derechos o facultades. ANTECEDENTES HÍSTORICOS: el derecho romano persiguió el fraude de los deudores mediante una serie de medidas que permitían revocar los actos de enajenación y hacer ingresar los bienes directamente al patrimonio de los acreedores. Estas acciones no eran admitidas cuando el fraude era consecuencia de la omisión de adquirir. En roma el primer remedio era el interdictum fraudatorium medida de tipo posesorio que permitía accionar contra el adquirente cómplice del deudor que enajenaba cosas. También se admitió una actio de restitutio in integrum ob fraudem, que tenía como efecto rescindir los actos de enajenación hechos en fraude de los acreedores. Por último, algunos romanistas se refieren a una acción penal, que condenaba a los deudores y cómplices a indemnizar si había fraude. Con Justiniano se unifican todas en una sola acción, que tiene carácter revocatorio e indemnizatorio y así trasciende a las legislaciones modernas. La denominación de “acción pauliana”, tal como se la conoce comúnmente, surgió de la glosa bizantina, que para darle una denominación individualizadora le puso el nombre del jurista Paulo. En el derecho intermedio se amplía el campo de actuación, e incluso cuando la transmisión es gratuita se elimina como requisito el animus fraudandi en el deudor. NATURALEZA JURIDICA: la influencia de los textos romanos llevó a que algunos autores extranjeros dijeran que según el Digesto era una acción personal y según las Institutas una acción real. También, ante la posibilidad de que cumpliera ambas funciones, se sostuvo su carácter de acción mixta. En la actualidad no se discute se carácter de acción personal, lo que ocurre es que, aun en ese entendimiento, se le dan diferentes denominaciones. Así, se dice que es una acción personal de nulidad o una acción personal de inoponibilidad.

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Compagnucci sostiene que se trata de una acción de inoponibilidad, esto es, que el acreedor puede pedir que ciertos actos no le sean opuestos, aunque ellos mantengan su eficacia entre los intervinientes y los terceros no demandantes. Además, la acción no persigue directamente a los bienes, sino que tiende a atacar el acto en la medida del perjuicio que cause al acreedor; sólo quien demanda se beneficia con el éxito del reclamo y es posible dar garantías de pagar para neutralizar. Este es el criterio que siguió el CCC en su art. 338. CARACTERES: La acción pauliana tiene los siguientes caracteres: a) personales, esta acción corresponde a todo acreedor que la ejercita en su propio nombre y directamente contra quienes fueron los partícipes del acto que se quiere impugnar; b) individuales, otra diferencia con la acción oblicua o subrogatoria es que el efecto de la revocación se da en beneficio exclusivo del acreedor que promovió la acción pauliana. No es necesario que concurran otros acreedores para su reclamo, aunque sólo existiera un acreedor, estaría legitimado para su promoción; c) subsidiaria, su ejercicio está condicionado a que el deudor se encuentre en estado de insolvencia. La impugnación del acto se da en virtud del perjuicio que con él se causa al acreedor, cuando crea o agrava la situación patrimonial del obligado. CONDICIONES PARA SU EJECUCIÓN: el CCC en su artículo 339 dispone los requisitos para su ejecución. ARTÍCULO 339.- Requisitos. “Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia”. El inciso A se refiere a que el acto debe ser anterior al acto que se quiere impugnar, pero puede pasar que no sea anterior pero que se realice con el propósito de defraudar a futuros acreedores. El inciso B que el acto haya causado o agravado la insolvencia de deudor El inciso C debe haber mala fe de que con el acto uno se está insolventado. ACTOS QUE SE PUEDEN IMPUGNAR: CALIDADES Y CLASES: En cuanto a la calidad se debe diferenciar según sean onerosos o gratuitos. A título oneroso: cuando el acto que se quiere revocar tiene título oneroso, es necesaria la demostración del fraude y la complicidad del tercero que contrató con el deudor. El acreedor deberá demandar a ambos demostrando lo anterior descripto y además, demostrar la intención de defraudar por parte del tercero. La prueba es dificultosa ya que debe ser sobre elementos intencionales o psicológicos; debe ser apreciada por todos los 8

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medios posibles, aun por presunciones. Por ello, si el tercero tuvo la intención de ayudar al deudor organizando el fraude, a pesar de ser el acto equilibrado, es objeto de reclamo; en cambio si el acto es perjudicial para el mismo deudor, será necesaria una prueba más contundente. A título gratuito: cuando el acto es a título gratuito no es necesaria prueba alguna de la actitud del tercero. El que recibe a título gratuito o lucrativo no hizo entrega de contrapartida alguna y sólo se verá privado del objeto de una liberalidad. En cuanto a las clases de actos impugnables: en el derecho romano se controvertía si solamente se podían revocar sólo los actos que empobrecían al deudor, o también era posible hacerlo sobre aquellos que no lo enriquecían. Este debate queda fuera de discusión en nuestra legislación, donde se establece que son revocables todos los actos que perjudiquen o defrauden los derechos de los acreedores, por lo que no corresponde pretender efectuar ningún tipo de distingo. Al igual que la acción subrogatoria, no es posible su ejercicio sobre derechos inherentes a la persona del deudor. El pago, en principio es extraño a la acción pauliana; el deudor no hace más que cumplir con lo que debe y se encuentra jurídicamente obligado y no se trata de alterar la igual condición de crédito, por lo que si no hay fraude, no existe posibilidad de impugnar el acto. ACCIONES CONTRA LOS SUBADQUIRENTES: lo ordinario es que la acción se promueva contra el adquirente, pero si se pretende perseguir a quienes recibieron los derechos de los adquirentes primarios es necesario demostrar la procedencia contra el primer adquirente, y luego todos los extremos contra los subadquirentes. Si el subadquierente recibió a título gratuito basta con la prueba del fraude del adquirente; en cambio si también obtuvo el derecho por título oneroso hay que demostrar su complicidad en el fraude. Así surge del art. 340 segundo y tercer párrafo. EFECTOS: a) desde el punto de vista del acreedor demandante: el efecto con relación al acreedor que realizo el reclamo se vincula con la naturaleza jurídica de la acción. Si ésta es inoponible es porque el acto no puede tener efecto contra él y los derechos o las cosas deben volver al estado que tenían con anterioridad. El acreedor puede reclamar lo que le corresponde como crédito. Es un derecho que solamente beneficia al que promovió la demanda. Si el crédito es menor al valor del derecho impugnado, deberá ejecutarse el bien o si es divisible recibirá el acreedor lo que le corresponda. Lo que reste le quedará al adquirente. b) Adquirente y subadquirente: si la acción triunfa, el adquirente perderá todo o parte del derecho recibido. Si se trata de cosas corporales, la ley establece diferentes soluciones según haya obrado con buena o mala fe: 1) el adquirente de buena fe, debe restituir, pero hace suyos los frutos, no responde por el deterioro o la perdida por el caso fortuito y tiene derecho a indemnizado por las mejoras realizadas pudiendo retener la cosa. 2) el de mala fe responde por el caso fortuito, debe restituir con los frutos percibidos o que pudo 9

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percibir y eventualmente será responsable por los daños y perjuicios que cause. Debe ser indemnizado por los gastos necesarios hechos en la cosa y puede retenerla por ello. Si la acción es procedente contra un subadquirente las consecuencias se asimilan a lo dicho con relación al adquirente principal. Tanto el adquirente como el subadquirente obligados a restituir tienen derecho a paralizar la acción haciendo efectivo el crédito que se reclama o bien dando garantías suficients para su cumplimiento, ya que el acreedor puede percibir el crédito o garantizarse suficientemente para ello, carece de interés en continuar con la acción. c) otros acreedores: la acción sólo protege a aquel que la promovió y por lo tanto los demás acreedores no mejoran su situación creditoria. ARTÍCULO 340.- Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. “El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento”. ARTÍCULO 341.- Extinción de la acción. “Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente”. ARTÍCULO 342.- Extensión de la inoponibilidad. “La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos”. PARALELO CON LA SIMULACION Y LA ACCION SUBROGATORIA: a) con la acción subrogatoria: tienen elementos comunes, como que ambas son “conservatorias”, se otorgan a los acreedores para la protección del crédito y tienen como fundamento que el patrimonio es la garantía común. Algunas notas distintivas las separan; así, el acreedor ejercita la subrogatoria en nombre de su deudor, hace ingresar los bienes en el patrimonio del obligado, y deja a todos los demás acreedores en igualdad de situación. La revocatoria, que es propiamente una acción, se ejerce ante la insolvencia del deudor, aprovecha solo a quienes reclama con ella, y tiene su propio plazo de prescripción; y mas aún, viene a tratar de expurgar el fraude en los negocios privados, 10

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B) con la acción de simulación: la acción de simulación tiene como objetivo dejar el acto como inexistente, o bien mostrar el verdadero, según sea la simulación absoluta o relativa. Se ejerce ante negocios ficticios o irreales; en cambio la revocatoria ataca siempre actos afectivos, y además es una acción de inoponibilidad. La acción se simulación puede ser promovida por los acreedores, o aun por los mismos intervinientes en el acto y su éxito aprovecha a todos los acreedores y solo beneficia a demandante. La jurisprudencia acepta que los acreedores acumulen ambas acciones. Se demanda por simulación, y en subsidio, por si el negocio fuere efectivo, se agrega la acción pauliana. 3. Otros medios de conservación: Medidas Cautelares: Concepto. Clases: Embargo preventivo. Inhibición general de Bienes, Prohibición de Innovar y Contratar, Anotación preventiva de la litis, Secuestro: nociones y Efectos: MEDIDAS CAUTELARES. CONCEPTO: Se trata de medidas que tienden a mantener el patrimonio del deudor en su estado actual, impidiendo que este realice actos jurídicos que lo disminuyan o actos que lo perjudiquen. Su objetivo es “conservar las posiciones adquiridas y reservarse el porvenir”. Por medio de estas medidas el acreedor prepara el terreno para ejercitar derechos que le permitan cobrar la deuda. CLASES: EMBARGO PREVENTIVO: Es una medida procesal que el acreedor puede solicitar al juez, que tiene por fin individualizar determinados muebles o inmuebles del deudor o impedir que este disponga de los mismos. Una interdicción judicial de vender o gravar determinados bienes. Si se trata de inmuebles, se anota el embargo en el Registro de la propiedad. Si se trata de muebles, se coloca a los mismos en manos de un depositario, y cuando existen registros de dominio de bienes muebles, como ocurre en los automotores, por ejemplo, también se anota el embargo en el registro respectivo. El embargo es preventivo cuando se pide antes de iniciar una demanda, o al tiempo de promoverla, o durante el curso de un juicio, a fin de impedir que el obligado disponga de sus bienes y eluda de esa manera las responsabilidades que puedan atraer sobre sí el resultado desfavorable del juicio. El embargo es ejecutivo cuando se solicita en un juicio ejecutivo o en el trámite de sentencia, con el objeto de preparar la venta forzada de los bienes del deudor. El efecto del embargo consiste en dejar en situación de disponibilidad el bien de que se trate. Si el deudor transmite el bien embargado, éste pasa con ese gravamen al adquiriente, salvo que se trate de un adquiriente de buena fe, vale decir, que haya ignorado la existencia de esa medida de seguridad. Además, el propietario que a subienda trasfiere como libre un bien embargado, incurre en un delito. El embargo acuerda también, al acreedor que lo obtiene, un derecho de preferencia sobre el valor del bien, para el cobre de su crédito. 11

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En caso de venta judicial de un bien embargado por varios acreedores la preferencia en el cobre de los créditos se determina por el orden de las fechas de los embargos, salvo en el caso de concursos civil o de quiebra del deudor, en cuyos procedimientos este derecho de prioridad del primer embargante queda sin efecto o que existan créditos con privilegio especial. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: La inhibición es una medida judicial de indisponibilidad que afecta únicamente los bienes inmuebles del obligado gravándolos en su generalidad. La inhibición no tiene ningún efecto con respectos a los bienes muebles del deudor. La misma se inscribe en el Registro de la Propiedad y según la jurisprudencia no confiere derecho de preferencia para el cobro del crédito al acreedor que la obtiene. La inhibición no concederá preferencia sobre las que se anoten con posterioridad. PROHIBICION DE INNOVAR: Es también una medida de seguridad, que trata de impedir que mientras esté pendiente el litigio, las partes introduzcan modificaciones en el objeto del mismo, de manera que el día en que se haga efectiva la sentencia éste se encuentre en estado que tenía el comienzo del pleito. Es común esta medida en las acciones reales y posesorias. Los artículos 230 del código procesal de la Nación, y de la pcia de bs as. Legislas sobre la prohibición de innovar, reconociendo la posibilidad de su aplicación, en toda clase se juicios siempre que: 1) el derecho fuera verosímil; 2) existiere peligro que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejercicio en ineficaz o imposible; 3) estas finalidades no pudieran obtenerse por medio de otro procedimiento precautorio. PROHIBICION DE CONTRATAR: Es este un medio cautelar novísimo incluido también en el código procesal civil y comercial e la Nación, cuyo art 231 dispone “Cuando por la ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto de juicio, procediere la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenara la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. Un ejemplo ilustrara la utilidad de esta providencia cautelar. En un juicio en el que se discute la propiedad de un inmueble, la parte que tiene la posesión del bien, ante el temor de perder el pleito, puede sentirse tentada por darlo en locación a largo plazo y percibiendo por adelantado el importe de su precio. La prohibición de contratar puede impedir, eficazmente, esta clase de menoscabos del objeto del pleito. ANOTACIONES PREVENTIVAS DE LA LITIS: Es esta una medida que se ordena en un juicio con la finalidad de poner en conocimiento de terceros, que se ha promovido una demanda reclamando la constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real sobre determinado inmueble: Esta providencia cautelar no causa la indisponibilidad del bien, sino que tiene por objeto dar publicidad sobre la existencia de esa clase de pretensiones, y a tal efecto se la anota en el Registro de la Propiedad de manera que los terceros puedan enterarse de la existencia del litigio y si a pesar de ello 12

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celebran actos jurídicos referentes a los inmuebles comprendidos en el mismo, ya no podrán aducir a la buena fe que en esta materia de concurrencia de pretensiones de derechos sobre inmuebles tiene tanta importancia. SECUESTRO: Consiste en la incautación de un bien mueble a fin de proceder a su venta o a su oportuna entrega a una de las partes de un pleito. También puede decretárselo en un juicio ejecutivo o en un embargo preventivo cuando el embargo no es suficiente medida de seguridad. El código procesal civil y comercial para la capital federal, se refiere a esta medida en su art 221, autorizándola “toda vez que el embargo no asegure por si solo el derecho invocado o cuando sea indispensable proveer a la guarda de cosas para asegurar el resultado de una sentencia definitiva”. En igual sentido se legisla en el art 221 del código procesal civil y comercial de la Pcia de Bs. As.

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BOLILLA 8 Modificación de las Obligaciones

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Hay transmisión de la obligación, según Colmo, toda vez que la misma cambia de sujetos, sin alterarse. La trasmisión de la obligación es, por consiguiente, el acto por el cual se la transfiere a otra persona sea en su aspecto activo (cesión de crédito, pago con subrogación), sea en su aspecto pasivo (asunción de deuda). Se opera, entonces, una sucesión en la persona del acreedor o del deudor. El nuevo acreedor o deudor, según el caso, ocupa el lugar del anterior, sin que se produzca cambio alguno en los demás elementos de la obligación. La prestación y la causa continúan siendo las mismas. El solo cambio de sujetos de la obligación no significa que se esté ante una obligación nueva. Esta figura jurídica se considera que la persona del acreedor o deudor es, en principio, un elemento secundario de la obligación, y por consiguiente, a pesar del reemplazo de sujetos, la relación crédito-deuda continúa igual. En esto se diferencia de la transmisión de las obligaciones, de la novación subjetiva. En la novación subjetiva también lo único que cambia son los sujetos (acreedor o deudor) pero como a ese cambio se agrega la voluntad de las partes de constituir una nueva obligación, se opera la sustitución de una obligación por otra, con los consiguientes efectos especiales. En tanto en la novación subjetiva, en virtud de esa voluntad de las partes de crear una nueva obligación, la relación jurídica originaria es reemplazada por otra, en la transferencia de la obligación, por el contrario, permanece la misma relación jurídica originaria. Hay, sin embargo, casos en que la persona de los referidos sujetos es esencial en la relación obligacional, sea porque se trata de derechos u obligaciones que les son inherentes, o porque las partes han contraído la obligación teniendo en cuenta especialmente las cualidades o aptitudes del obligado. Pues en esas situaciones, la persona del sujeto es un elemento esencial y la transmisión de las obligaciones no podrá hacerse sin afectarla fundamentalmente en su integridad. ->Diversas formas de transmisión: - Por actos entre vivos: ya sea en virtud de un contrato celebrado entre las partes (compraventa, donación, permuta, cesión, etc.) o merced a una disposición de la ley (adjudicación de bienes en concurso civil). La transmisión por actos entre vivos es siempre a título particular. - Por causa de muerte del titular del patrimonio: esta clase de transmisión puede ser a título universal, en cuyo caso pasa al sucesor todo o parte alícuota del patrimonio (como ocurre con los herederos) o a título singular, en cuya hipótesis se transfiere uno o más bienes individualmente considerados (tal cual acontece con los legatarios de cosa cierta, por ejemplo). ->Antecedentes históricos: La idea del traspaso de las obligaciones no ha encontrado camino fácil en el derecho. En el derecho romano de las primeras épocas, se tenía una concepción subjetiva y estática de la obligación. Se la consideraba como un vínculo de persona a persona. Esta debía ser 1

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exigida y cumplida por los sujetos que habían intervenido en los actos de los cuales había surgido la obligación. El proceso que posibilitó la transmisión fue lento-Transmisión por muerte de las personas: lo primero que se admitió en el derecho romano, fue la transmisión de las obligaciones, mortis causa, tanto en su aspecto activo como pasivo. Para justificarla, los romanos recurrieron al principio de que el heredero continuaba la persona del causante. El derecho moderno se ha constituido un principio universalmente reconocido. Sin embargo, este principio tiene como excepción los derechos inherentes a la persona. -Transmisión o cesión de créditos: sin reconocer expresamente la transmisión de los créditos, los jurisconsultos romanos se vieron impelidos a encontrar medios para superar las rígidas consecuencias de la concepción estática de la obligación. Las necesidades del mundo de los negocios fueron demostrando que un crédito es un elemento del activo del patrimonio, es un bien como cualquier otro, y como tal es susceptible de negociaciones que permitan a su titular proveerse de recursos económicos. Dos fueron las vías que permitieron soslayar el obstáculo de la intransmisibilidad. 1)El primer procedimiento empleado fue la novación por cambio de acreedor. El vínculo existente quedaba sin efecto y se lo reemplazaba por uno nuevo, con otro acreedor. Este medio adolecía de graves defectos: requería el consentimiento del deudor, sin el cual la operación no podía llevarse a cabo; salvo que se hiciera un pacto expreso, se extinguían todas las garantías originarias, o sea que no siempre el nuevo acreedor obtenía las mismas ventajas del crédito anterior. 2)El otro medio utilizado fue el de la procuratio in rem suam, en que el acreedor originario otorgaba un mandato al adquirente del crédito para que pudiera exigir el pago, dispensándolo de la obligación de rendir cuentas. Este mandatario venía a ser, en realidad, un cesionario disimulado: gestionaba el cobro como representante pero en beneficio propio. El acreedor originario continuaba como tal ante terceros, pero el ejercicio de la acción estaba en manos del adquirente del crédito. Este procedimiento obviaba los inconvenientes de la novación; no se requería, en efecto, el consentimiento del deudor, ni se perdían las garantías, pero a su vez presentaba otras dificultades. La acción se ejercitaba a nombre del acreedor originario, el mandato podía ser revocado o podía extinguirse por fallecimiento del otorgante, con lo que el adquirente del crédito no podía continuar con la acción y su derecho quedaba limitado a las acciones acordadas al mandante. Fue necesario entonces, buscar la manera de perfeccionar el sistema. En el siglo III de nuestra era, constituciones de Alejandro Severo y de Gordiano, autorizaron al adquirente del crédito para notificar al deudor la cesión operada en el mismo en cuyo caso el obligado no podía pagar al acreedor originario. A partir de esta notificación, el cesionario tenía a su favor una acción útil para proseguir el cobro a título personal. Y de esta forma quedaba el cesionario cubierto de la revocación del mandato o su extinción por fallecimiento del cedente. A pesar de todo el trayecto recorrido, en la Edad Media, se mantenía la resistencia a la transmisión del crédito. Fue menester llegar a la época de la codificación del siglo pasado, para que se admita plenamente la cesión de créditos. Los redactores del código francés no vacilaron en concederle un lugar sin necesidad de apariencias con distintos nombres. La cesión de créditos encuentra su grado más alto de evolución en el derecho comercial. 2

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-Transmisión o asunción de deudas: aún más controvertida fue la aceptación de este tipo de transmisiones. En el derecho romano no se las conoció. En los supuestos en que podía hacerse necesaria, se sirvieron de la creación de una nueva obligación. Los argumentos que se levantaron en contra de esta clase, fueron que la deuda lejos está de constituir un valor para quien debe pagarla. No se debe permitir pues, al deudor que disponga sin consentimiento del acreedor, del vínculo jurídico que para él constituye una carga y no un valor. Si el traspaso de la deuda pudiera hacerse sin contar con la voluntad afirmativa del acreedor, sería fácil que los deudores se liberaran de sus obligaciones, les bastaría con transferirlas a insolventes, expresan quienes están en contra. En el derecho moderno pareciera hallarse la solución en los casos en que se cuenta con el asentimiento del acreedor.

CESIÓN DE CRÉDITOS. De Gásperi-Morello la definen como la convención por la cual el titular de un derecho, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, como la venta, la dación en pago, la permuta o la donación, y sin necesidad de consentimiento del deudor, se obliga a favor de otra persona, llamada cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su crédito, y los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida que él podría hacerlo contra el deudor cedido. Naturaleza y caracteres.  En el código de Vélez, al igual que cierta doctrina, se la entiende como un contrato. Y como tal se le asignan los siguientes caracteres: 1- Contrato consensual: significa que se perfecciona por el simple consentimiento entre las partes (cedente y cesionario). Los requisitos de la notificación al deudor o su aceptación son sólo a los fines de que produzca efectos con relación a terceros y al mismo deudor cedido. En el artículo 1619 se menciona la entrega de los títulos si existiesen, por lo que llevaría al análisis que la doctrina hacía respecto a lo similar mencionado por Vélez, si se trata de un contrato real que se perfecciona con la tradición del instrumento. Pero en realidad se ha coincido en que esto no es una formalidad del contrato, sino una consecuencia circunstancial del mismo. Además de decir, si existiera, entendiéndose como un deber accesorio que no impide que el contrato se halle perfeccionado. 2- Es un contrato formal que debe hacerse por escrito. 3- Cuando la cesión es a título oneroso, el contrato es bilateral. Cuando es gratuito, es unilateral.  Acto abstracto: así lo considera la doctrina germana y algunos autores italianos, como un negocio abstracto, ya que se encuentra independizado de su causa; ésta consiste en una relación obligacional precedente, que no influye en su eficacia ni incide en la cesión.  Negocio de causa variable o fungible: considera que la causa donde se asienta el negocio de cesión se muta y cambia para completar el esquema incompleto. Así, hay cesiones onerosas basadas en la compraventa, o en una permuta, o gratuitas apoyadas en la donación. 3

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 Asimilación a la traditio: considera que habría una similitud entre la tradición, que es el modo de adquisición de los derechos reales, y la cesión, que importa la transmisión del derecho que resta inmutable entre el acreedor primitivo y el nuevo. En nuestro derecho no tendía lugar porque la entrega del título no es un requisito para configurar la cesión.  Efecto de negocios jurídicos dispositivos: dice que su carácter y contenido patrimonial y su traslación se puede realizar tal como se lo hace con los objetos corporales (muebles o inmuebles), y tendría igual naturaleza que estos últimos. Se intenta diferenciar entre acto, objeto y efecto. El acto sería el negocio jurídico traslativo; el objeto, el crédito; y el efecto, la transferencia. Aunque parece novedosa, no termina de explicar el fenómeno, solamente lo desarrolla. No basta con explicar cómo se desarrolla la cesión, sino explicar cuál es su esencia.

Clases de cesión. Puede presentarse en varias formas: como venta, como permuta y como donación, según que el crédito sea cedido por un precio, o permutado por otra cosa, o por crédito, o transmitido gratuitamente, en cuyos casos se aplican las disposiciones relativas a dichos contratos, en lo que no esté expresamente reglamentado. Hay otras formas de cesión, en que esa transmisión no se opera en realidad. Así ocurre con la cesión en garantía, usufructo de créditos, y en la cesión a los efectos del cobro del crédito, llamadas cesiones impropias. Entonces, la cesión propiamente dicha es la abstracta, que significa que la causa no importa. Y las impropias son las que tienen causa, como las de actos dispositivos. Seguidamente: - Cesión en garantía: si la obligación principal garantizada se cumple, la cesión queda sin efecto. En caso contrario el cesionario tiene el derecho de gestionar el cobro del crédito cedido y si tiene éxito con ello, debe aplicar su producido al pago de la obligación garantizada. - Usufructo de créditos: este derecho real de goce sobre cosa ajena, requiere también que el crédito conste por escrito, además de la notificación del deudor de dicho crédito. El usufructuario puede exigir los intereses y los hace suyos a medida que se vayan devengando, sin necesidad de percibirlos efectivamente. En cuanto al crédito principal, puede cobrarlo válidamente pero con cargo de restituir el capital al nudo propietario una vez que concluya el usufructo. En cambio, no le es permitido extinguir el crédito por otros medios que el cumplimiento normal; ni tampoco podría perseguir su cobro judicialmente sin el concurso del acreedor nudo propietario. - Cesión en pago: el cedente resulta ser el deudor del cesionario y paga el crédito debido mediante la cesión; tiene diferentes consecuencias, y la realizada pro soluto se distingue de la pro solvendo. *Pro soluto: el cedente paga y se libera entregando el crédito que tiene contra un tercero (su deudor), a favor del acreedor. No asume garantía ni riesgo alguno ante la insolvencia del tercero o la imposibilidad de percepción del crédito.

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*Pro solvendo: el cedente no se libera respecto de su acreedor con la simple cesión, pues responde por la insolvencia de su propio deudor; en este supuesto esa circunstancia obra como una especie de cláusula resolutoria del contrato de cesión. Cesión fiduciaria: se transfiere la titularidad del crédito pero los fines van más allá de la simple transmisión. Es una cesión en confianza, se hace para que esa persona que se denomina “amico” con la que hay un vínculo jurídico anterior de confianza, para que se maneje como si fuera el dueño del crédito, pero luego rendirá cuentas. Se daba antiguamente cuando las personas se iban de viaje y no había transportes tan veloces como los aviones, por lo que los viajes duraban mucho tiempo, entonces se le transmitía a alguien de confianza los créditos para que se hiciera cargo durante la ausencia del viaje. Actualmente serían los fidecomisos.

Sujetos. La relación jurídica de la cesión sólo es entre el cedente y el cesionario. El deudor cedido es ajeno al convenio, y es considerado, como un tercero respecto a la cesión.  Capacidad: la capacidad exigida es la necesaria para la celebración de actos de disposición. Si se trata de una cesión por precio, la capacidad requerida es la de la compraventa (comprar y vender). Si se trata de una cesión gratuita, se requiere la capacidad de donante o donatario.  No pueden ser cesionarios: - Los esposos, el uno al otro; - Los padres, tutores y curadores de las personas que están a su cargo, ni de créditos, derechos y acciones contra sus hijos; - Los albaceas, de crédito incluido en las testamentarias en que desempeñan esas funciones; - Los administradores particulares o comisionados, de créditos de sus mandantes o comitentes; - Los abogados o procuradores judiciales, de las acciones deducidas en juicios en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; - Los funcionarios, ministros, gobernadores, intendentes y empleados administrativos, de derechos contra la Nación, provincia o municipalidad donde cumplen sus funciones o desempeñan su empleo. Los funcionarios de la administración de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen.   -

No pueden ser cedentes a título gratuito: los esposos, uno al otro, durante el matrimonio, ni uno de ellos a los hijos del otro, o a las personas de quienes éste sea heredero presunto al tiempo de la donación; los padres, de los créditos de sus hijos que están bajo su potestad sin expresa autorización judicial; ni los tutores ni los curadores, de los bienes de sus pupilos; los mandatarios, de los bienes de sus mandantes, sin poder especial para el caso, con designación de los créditos que pueden ceder. No pueden ser cesionarios gratuitos: Los tutores y los curadores, en nombre de sus pupilos, sin autorización judicial; los tutores y curadores, de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición 5

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de cuentas y pago del saldo que contra ellos resultare; los mandatarios, en nombre de sus mandantes, sin tener poder especial para el caso o poder especial para aceptar donaciones. Objeto. Regla todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, puede ser cedido. Excepciónsalvo que la causa sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o a título del mismo crédito, es decir, prohibición convencional. Prohibición legal: los derechos inherentes a la persona; derechos que estén fuera del comercio; los derechos de uso y habitación, las esperanzas de sucesión, los montepíos y las pensiones; el derecho a alimentos futuros; al adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa; las indemnizaciones derivadas de las leyes laborales, el bien de familia, etc. Prohibición convencional o pacto de non cedendo: es un pacto que consiste en un acuerdo entre partes, mediante el cual se impide la cesión de algún derecho. La mayoría de la doctrina considera que la prohibición de ceder a una persona determinada e individualizada es perfectamente eficaz y válida. El problema surge en cuanto a la cláusula que establece la imposibilidad de ceder a cualquier persona. Algunos autores sostienen que, en principio, ese tipo de cláusula es nula. Otros, entre ellos Borda y Compagnucci, sostienen que la prohibición de ceder a persona alguna mantiene pleno valor mientras quien reclame su vigencia demuestre un interés serio, no contrario a la moral y a las buenas costumbres, y siempre que no fuere la consecuencia de un ejercicio abusivo del derecho, o contrario a la moral y las buenas costumbres. Alcance de la cesión. La transmisión del crédito comprende el derecho de exigir la prestación en que el mismo consiste, y salvo convención en contrario, todos sus accesorios: fianzas, hipotecas, prendas, cláusulas penales, intereses vencidos, privilegios, etc. No se incluye, en principio, la responsabilidad por las deudas del cedente, aun las que tengan relación con el crédito cedido. Pero a esto se dan las siguientes excepciones: que el cesionario haya aceptado expresa o tácitamente hacerse cargo de deudas del cedente relacionadas con el derecho transmitido; o cuando una disposición legal así lo imponga, por ejemplo, si se trata de obligaciones inherentes al derecho transmitido como el caso de las dudas con el personal en la transmisión de un fondo de comercio. Forma. El art. 1618 dice que debe hacerse por escrito, sin perjuicio d los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Y especifica los casos que debe hacerse por escritura pública: a) La cesión de derechos hereditarios; b) La cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento; c) La cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

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Efectos. I-Efectos entre las partes: cedente y cesionario. Como es de naturaleza consensual, y no se requiere, por lo tanto, para su perfeccionamiento, la entrega del título ni la notificación o aceptación del deudor, quedan desde el momento de celebrarse el convenio, sometidos al cumplimiento de todas las obligaciones resultantes del contrato. El cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente en cuanto a los derechos transmitidos y adquiere éstos, en el mismo estado en que los tenía el transmitente. El crédito no mejora ni empero por el hecho de su traspaso. Por consiguiente, el cesionario podrá exigir el cumplimiento de la prestación al deudor, en las mismas condiciones en que podía hacerlo el cedente. A su vez, el deudor cedido tiene derecho a oponer todas las defensas y excepciones que tenía contra el cedente. Puede ocurrir que la cesión sea sólo parcial. En cuyo caso, cedente y cesionario comparen el derecho en la proporción que les corresponda de acuerdo a lo convenido y sin que ninguno tenga preferencia sobre el otro, salvo expresa estipulación en contrario. En caso de insolvencia del deudor cedido, cedente y cesionario parciales, concurren a prorrata en lo que se perciba del crédito. El alcance de la cesión se determina por la voluntad de las partes, independientemente del precio que el cedente reciba en cambio. Salvo los casos de cesión parcial, el crédito pasa al cesionario con su valor nominal, aun cuando lo adquiera gratuitamente o por un precio inferior. Los efectos principales son: a) El cesionario debe pagar al cedente el precio en dinero, si se trata de cesión en venta, o entregar el bien estipulado en cambio, si se trata de cesión-permuta. Debe soportar los gastos del contrato. A su vez, el cedente, tiene que entregar al cesionario, los títulos del contrato. b) Medidas conservatorias del crédito cedido: antes de la notificación o de la aceptación del deudor, de la cesión realizada, tanto el cedente como el cesionario, pueden adoptar las medidas conservatorias necesarias para que el crédito no se perjudique. Una vez notificada la cesión al deudor o aceptada por éste, cesa el derecho del cedente para solicitar medidas cautelares con relación al crédito cedido y tal facultad incumbe desde entonces, únicamente al cesionario. c) Garantía de la cesión: es menester distinguir entre la garantía de hecho y la de derecho. La de hecho es la que se garantiza con la solvencia del deudor cedido; y la de derecho, con la existencia y legitimidad del derecho o crédito transmitido. Cesión a título gratuito: en estos casos, el cedente no será responsable para con el cesionario ni por la existencia del crédito cedido, ni por la solvencia del deudor. En la cesión-donación, el cedente no debe ninguna clase de garantías al cesionario. Una excepción cabe hacer en cuanto a la garantía de derecho, en el caso de haberse prometido expresamente esa garantía, o en la hipótesis de que la cesión gratuita hubiera sido hecha de mala fe, sabiendo el donante que el crédito cedido no era legítima; en tal caso, el cesionario podrá pedir la indemnización correspondiente al cedente. Cesión a título oneroso: Garantía de derecho: en la cesión-vena y en la cesión-permuta, el cedente debe al cesionario, la garantía de derecho, es decir, se hace responsable por la existencia y la validez del derecho o crédito, al tiempo de la cesión. 7

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Excepcionalmente el cedente está liberado de esta garantía si se ha cedido el crédito como dudoso. Asimismo, el cedente puede exceptuarse total o parcialmente de la garantía de derecho, por convenio expreso entre las partes, salvo que el cedente fuera de mala fe, en cuyo caso la garantía deberá pesar a pesar del pacto celebrado entre las partes. La garantía de derecho responsabiliza al cedente con distinto alcance según que haya actuado con buena o mala fe. Cuando es de buena fe, si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario tendrá derecho a la restitución del precio pagado + indemnización de pérdida de intereses. No podría, sin embargo, el cesionario, pretender que el cedente lo indemnizara por el valor del crédito, sino sobre la base del precio realmente pagado por la cesión. La buena fe del transmitente se presume. El cesionario que sostenga lo contrario tiene sobre sí la carga de la prueba. Garantía de hecho: el cedente, como principio general, no promete la solvencia del deudor cedido. En consecuencia, no responde en caso de insolvencia del mismo. Pero la excepción a esa regla se da cuando: sí hubiera garantizado expresa y claramente la solvencia del deudor cedido; y cuando la insolvencia del deudor fuese anterior y pública. La doctrina interpreta que para que esto último ocurra, debe existir quiebra o concurso civil del deudor o debe el cedente conocer la insolvencia del obligado al momento de la cesión. Pero esta responsabilidad excepcional del cedente, debe cumplir con las siguientes pautas: Si el cedente es de buena fe, lo que puede ocurrir cuando se garantiza la solvencia creyendo erróneamente la misma, la responsabilidad de aquél, se limita a la restitución del pago recibido y al pago de los gastos hechos con motivo del contrato. Si es de mala fe, es decir, que conocía la insolvencia del deudor cedido, es responsable por todos los daños y perjuicios ocasionados al cesionario. El cesionario por su parte, pierde todo derecho a garantía, cuando por falta de medidas conservatorias o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizan. La frustración se debería entonces a la pasividad del cesionario. En los casos en que el cesionario hubiera otorgado una prórroga al deudor, no lo priva de sus derechos contra el cedente por la garantía debida, a menos que se pruebe que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crédito. ->Previo a que el cesionario pueda dirigir su acción contra el cedente, debe perseguir primero los bienes del deudor y las fianzas, prendas, hipotecas, etc., otorgadas para la seguridad del crédito, y recién después de que esa gestión fracase total o parcialmente, podrá accionar contra el cedente en demanda de la garantía de hecho, en la medida que la ley determina. En cuanto a la garantía de derecho, como requisito previo exigido al cesionario es la demanda al deudor reclamándole el pago del crédito, y que se dicte sentencia definitiva rechazando la acción por hallarse extinguida la obligación al tiempo de la cesión, o por ser inválido el crédito por causas anteriores o contemporáneas a la transmisión del mismo. II-Efectos contra terceros: En la cesión se considera tercero a toda persona que no interviene en el contrato de cesión y antes de la notificación o aceptación haya adquirido derechos que quedarían disminuidos o destruidos si la cesión tuviese efecto respecto de él desde el día en que se ultimó. Este 8

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carácter lo reviste: el deudor cedido; los acreedores del cedente; y los cesionarios sucesivos del mismo crédito, que puedan existir. LA NOTIFICACIÓN de la cesión al deudor, constituye la exigencia esencial para que la cesión sea oponible a terceros. Esta notificación puede ser sustituida por la aceptación de la cesión que haga el deudor. Para algunos autores, la finalidad de esta notificación es dar publicidad a la cesión y proteger los derechos de terceros. Otros opinan que informar al deudor cedido tiene como fin evitar que le pague al cedente en vez de pagarle al cesionario. Para otros autores se dan ambas situaciones en conjunto. Forma de la notificación: La ley no exige ninguna formalidad y por tanto no requiere ser hecha en instrumento público; sin embargo, es el medio más recomendable para eliminar las dificultades de la prueba, pero nada obsta que aquellas medidas se cumplan por medio de instrumento privado. Podrían incluso cumplirse verbalmente, si bien hacerlo es de dificultosa prueba. Con relación a los demás terceros (acreedores del cedente y cesionarios sucesivos), si se exige que la notificación sea hecha por instrumento público, aunque la jurisprudencia también admite el documento privado con fecha cierta. Contenido de la notificación: No se requiere la transmisión íntegra de la cesión. Basta con que se haga saber al deudor la convención realizada o la sustancia de ella. Deben incluirse las referencias esenciales que permitan al deudor notificado, cuál es la obligación transmitida. El nombre de los sujetos intervinientes en la cesión, referencias del crédito cedido, tales como sus partes, su objeto, su fecha de origen, época de cumplimiento, etc. Una vez hecha la notificación, surte todos sus efectos y no es necesario el consentimiento del deudor. Personas que pueden hacer la notificación y a quién debe hacérsela: La notificación puede ser hecha tanto por el cedente como por el cesionario, si bien éste último es el más interesado en efectuarla, podría igual hacerla el cedente o hasta incluso un acreedor del cesionario. La notificación debe hacérsele al deudor o su representante legal, en el domicilio real correspondiente. Si existieran varios deudores, aun cuando la obligación fuese solidaria, deberá hacerse a cada uno de ellos. No basta el conocimiento indirecto que pueda tener el deudor, de la cesión. La ACEPTACIÓN: es la otra forma de perfeccionar frente a terceros la cesión. Es una mera manifestación emanada del deudor de que toma conocimiento, lisa y llanamente, sin quitar ni agregar nada; exteriorización de voluntad que puede ser expresa o tácita, en tanto surja con certidumbre de una conducta obrada por el deudor. Hay casos en que resulta INNECESARIA la aceptación o notificación: - Cuando mediare connivencia fraudulenta entre el deudor cedido y el cedente, con el fin de que aquél, aprovechando que no le ha sido notificada formalmente la cesión, no obstante constarle su existencia, paga al cedente con perjuicio para el cesionario. - Cuando mediare mala fe o imprudencia grave de un segundo cesionario. Se trata del caso en que el cedente, después de haber hecho una primera cesión del crédito a una persona, incurriendo en una evidente actitud ilegítima, lo cede por segunda vez a otra persona. Se está entonces, frente a dos cesionarios, y tendrá preferencia quien primero notifique la cesión al deudor u obtiene de éste una aceptación auténtica. 9

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Pero si el segundo cesionario se hubiere anticipado al primero en la notificación, actuando de mala fe, o hubiere cometido imprudencia grave, celebrando con el cedente la cesión no obstante conocer que con anterioridad se había realizado otra, la primera cesión prevalece sobre la segunda, aun habiendo el segundo realizado con anterioridad al primero la notificación. La carga de la prueba cae sobre quien afirme la mala fe o imprudencia grave. Notificación en caso de quiebra o concurso civil del cedente: mientras no se declare judicialmente la quiebra del cedente, la notificación o aceptación es válida con respecto a los acreedores del cedente fallido. Después de esta, carecen de efectos tales medidas. Efectos luego de la notificación o aceptación: DEUDOR: podrá oponer al cesionario cualquier causa de extinción de la obligación o presunción de liberación que tenía contra el cedente con anterioridad a la notificación o aceptación. CONCURRENCIA DE VARIOS CESIONARIOS: el caso de que el cedente haga la misma cesión a varias personas. En tal caso, rige el que primero hubiere hecho la notificación al deudor cedido, aun cuando al cesionario notificante no se le hubiera entregado todavía el título. Puede suceder que varios cesionarios notifiquen el mismo día pero en diferentes horas, y en esos casos cobrarán en igual línea y a prorrata. Esta solución es en razón de que nuestros plazos legales se cuentan en días y no en horas. CON RESPETO A LOS ACREEDORES DEL CEDENTE: alguno o algunos de los acreedores del cedente pueden haber obtenido la traba de un embargo del crédito objeto de la cesión.

TRANSMISIÓN O ASUNCIÓN DE DEUDAS. Es el contrato por el cual un nuevo deudor adopta como propia una deuda existente, en lugar del hasta entonces deudor. El obligado anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obligación sigue siendo la misma. Vélez no hablaba de este tipo de cesión, sin embargo, el principio de autonomía de la voluntad permitía realizar este tipo de contratos; pero el problema era cuando surgía un conflicto judicial, qué normas se aplicaban, y se aplicaban las de cesión de crédito a contrario sensu, y el derecho comparada como el código alemán e italiano que la tenían legislada como delegación y asunción. Asunción privativa, simple y acumulativa. Son figuras previstas en el código alemán, que tuvo sus antecedentes en las costumbres del pueblo germano y en las ideas de Winscheid y Delbruck. Estos autores sostenían que la deuda era independiente de la obligación, y el cambio de uno de los sujetos no modificaba la obligación de origen. La asunción privativa de deudas se puede definir como un contrato por el cual el nuevo deudor asume el lugar del anterior en una deuda existente. El deudor anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obligación sigue siendo la misma. Puede llegarse a ello mediante un contrato realizado entre el que asume y el acreedor, o entre aquél y el deudor. 10

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En el primer caso no es necesario el concurso del deudor originario; en el segundo resulta imprescindible la conformidad del acreedor. La asunción simple es la etapa previa a la asunción privativa, y se produce cuando el asuntor manifiesta su voluntad al acreedor; o bien en el acuerdo previo entre el deudor originario y el nuevo. También es denominada asunción interna de deuda. La asunción acumulativa, también llamada asunción de refuerzo, o cumulativa, o coasunción, consiste en que el nuevo deudor queda colocado junto al primitivo deudor, quien mantiene su calidad, y se crea así una relación conjunta de deuda, es decir, el acreedor pasa a serlo de dos obligados. Cesión de deudas en el nuevo código civil y comercial: ARTICULO 1632.- Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario. ARTICULO 1633.- Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada. ARTICULO 1634.- Conformidad para la liberación del deudor. En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión. ARTICULO 1635.- Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de tercero. Delegación y expromisión. Es una figura regulada en el código civil italiano, con igual denominación que la prevista en el código de Vélez pero con efectos diferentes. La delegación es una forma de transmisión de deudas a título particular mediante la cual el primitivo deudor (delegante) asigna al acreedor (delegatario) un nuevo deudor (delegado). De esta manera, el delegado se obliga frente al delegatario. La iniciativa corresponde siempre al delegante, y su vinculación con el delegatario se denomina relación de valor; mientras que la conexión entre el delegante y el delegado se conoce como relación de cobertura o provisión; de ello se accede al nuevo negocio que implica la relación final. La delegación puede ser: a) pura o abstracta, y titulada o causal; b) privativa o acumulativa; c) pago de crédito; d) perfecta o imperfecta, y e) activa o pasiva. a) Pura o abstracta, y titulada o causal: en la delegación pura, las partes deben prescindir de las relaciones de cobertura y de valuta, es decir, ninguna implicancia tiene las vinculaciones previas existentes entre delegante y delegado, o entre el delegante y el delegatario. Ello interesa en cuanto a las defensas, ya que el delegado 11

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b)

c)

d)

e)

sólo podrá oponer al delegatario las excepciones relativas a sus relaciones con éste, y nunca utilizar las que pudiere tener el delegante, salvo pacto en contrario. E la delegación titulada la vinculación anterior entre delgante y delegatario, se encuentra presente en la relación final y, consecuentemente, las defensas de que dispone el delegado llegan hasta las excepciones que pudiere tener contra el delegante. No es posible ignorar que la delegación generalmente es producto de una relación de obligación donde el delegante resulta acreedor del delagado. Privativa y acumulativa: con la delegación privativa se produce una verdadera sucesión de la deuda a título particular, similar a la asunción privativa germana. El primitivo deudor queda liberado de la obligación. En cambio, en la delegación acumulativa, el delegado se suma y agrega a la relación jurídica; el delegatario pasa a tener dos deudores, quedando el delegado como principal y el delegante como obligado secundario. De pago y de crédito: consiste en una orden que da el delegante al delegado para que haga efectiva la prestación prometida. Se supone que la obligación se encuentra en estado de cumplimiento, y su efectivización será realizada por el delegado. Betti dice que es una “indicación de pago”. En cambio, en la de crédito, el delegado se pone en lugar del deudor originario, no ya para cumplir inmediatamente, sino para prometer el pago. Perfecta e imperfecta: la delegación perfecta es siempre novatoria y, por lo tanto, exige la conformidad expresa de la totalidad de los intervinientes. El deudor originario queda liberado, y la primigenia obligación se extingue. En la imperfecta, o también llamada simple, no hay novación; se mantiene la obligación originaria y, no puede ser acumulativa. Activa y pasiva: es necesario dejar aclarado que la delegación activa no configura una transmisión de deuda, sino de crédito. El acreedor primario es el delegante, y el delegado pasará a asumir dicho papel. La delegación pasiva es, propiamente, la transmisión de deuda.

PAGO CON SUBROGACIÓN. Es un pago con transmisión del crédito, paga un tercero que pasa a ocupar el lugar del acreedor. Antecedentes históricos:  Derecho romano: la institución del pago con subrogación aparece recién en el derecho intermedio, singularmente en el antiguo derecho francés, derivando su nombre del canónico, pero relacionada con instituciones del derecho romano: el beneficiario de la cesión de acciones, lo podía exigir el fiador al acreedor que le demandaba el pago de la deuda afianzada, como medio de asegurarse el reintegro de lo pagado. En la sucessio in locum, un acreedor hipotecario que pagaba a otro que le era preferente, pasaba a ocupar el lugar o rango de éste último.  Francia: subrogación convencional por el deudor, e remonta al reinado de Enrique IV en Francia. La tasa de rentas constituidas, muy frecuentemente en la antigua monarquía francesa a consecuencia de la prohibición del préstamo con interés, había sido fijada por un edicto de Carlos IX del año 1752 en el “uno por doce” (doceava parte del capital), pero, después de la pacificación y de la vuelta a los negocios que señalaron 12

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el fin de las guerras de religión, Enrique IV en el año 1600 fijó el “uno por dieciséis”. Los deudores de las rendas entonces, deseaban redimir las que debían al uno por doce, para contratar otras nuevas al uno por dieciséis, pero para ello necesitaban dar algunas garantías, especialmente hipotecarias, a los nuevos prestamistas; y los acreedores de las rentas ya constituidas, para conservar el beneficio de sus inversiones, se negaban a cederlas a los nuevos prestamistas. Así las cosas, un edicto de Enrique IV autorizó a los propios prestatarios a forzar la resistencia de sus primeros acreedores y a prescindir de su consentimiento, para realizar la subrogación por sí mismos.  Derecho comparado: el pago con subrogación no fue legislado en forma uniforme. Algunos como los casos más numerosos, lo legislaron como mero capítulo del pago; otros, como supuesto de novación subjetiva por cambio de acreedor (aunque es claro que no porque en la novación se extingue la obligación anterior en virtud de otra que nace para sustituirla; en la subrogación permanece igual la obligación). Otros como el código suizo, tratan el pago con subrogación en una sola disposición dentro de los efectos de las obligaciones respecto a terceros. También, el caso de los que lo tratan como transmisión de las obligaciones. Naturaleza jurídica: 1-Extinción del crédito y transmisión de sus accesorios: sostenido por algunos autores antiguos y modernos del derecho francés, el crédito quedaba definitivamente extinguido mediante el pago y no se transmitía en consecuencia al tercero; pero en cambio pasaban a éste los accesorios de dicho crédito, como ser hipotecas, prendas, fianzas, etc., ajenos al mismo. La acción por medio de la cual el tercero reclamaba del deudor el reembolso de lo pagado era la de mandato, gestión de negocios o préstamo según el caso; pero con los accesorios del crédito anterior. 2-La subrogación es una cesión: el pago con subrogación y la cesión serían idénticas sólo con distinto nombre. 3-Ssistema de la ficción: para ciertos autores la subrogación encierra una operación doble: un pago en las relaciones del tercero con el acreedor, y una cesión ficticia en las relaciones del tercero con el deudor, y en cuya virtud el crédito mismo, no obstante estar extinguido respecto del acreedor, se transmite al pagador con todos sus accesorios. 4-Tesis del pago sui generis: la consideran como una operación de carácter complejo, que implicaría: un pago sui generis, de efectos limitados en relación al antiguo acreedor; y la transmisión real, al subrogante, de todos los derechos del acreedor originario frente al deudor, cuya obligación no se extingue. 5-Supuestos de transmisión a título singular: la doctrina más reciente considera que el mal llamado pago con subrogación es, pura y simplemente, un caso de sucesión a título singular de derechos, distinto de la cesión de créditos. 6- Trigo: dice que el hecho de que la obligación se extinga para el deudor, es una consecuencia refleja (la extinción no obedece a la actuación del propio obligado, sino que deviene en forma análoga a si un evento natural produjera la satisfacción del acreedor); pero que la extinción del deber del deudor no se produce, cuando el tercero que paga se subroga en el derecho del acreedor. Coincide entonces, con la posición que la considera una mera forma de transmisión de derechos a título singular.

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Clases de pago con subrogación: Convencional: se origina en la voluntad de las partes, sea del acreedor sin intervención del deudor, o sea de éste sin el concurso de la voluntad del acreedor. Legal: proviene de la ley, en los casos en que ella determina que tiene lugar la subrogación, prescindiendo y aun en contra, de lo que pueden haber querido las partes intervinientes. I-A)Subrogación convencional por el acreedor: tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. Será regida por las disposiciones sobre la cesión de derechos. La subrogación por el acreedor constituye para él, un acto voluntario, facultativo, desde que si bien está obligado a recibir el pago ofrecido por un tercero, no lo está en cambio a subrogarlo en sus derechos contra el deudor, y por lo demás, tampoco se exige la intervención del deudor. Requisitos: - Debe ser expresa: debe surgir claramente, no siendo necesario el empleo de fórmulas sacramentales y ni siquiera el uso del vocablo subrogación. - Que sea hecha con anterioridad o simultáneamente con el pago. - La forma en principio es la misma que para la cesión de créditos. I-B)Subrogación convencional por el deudor: cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. El deudor paga su deuda con fondos que toma en préstamo de un tercero. Esta situación en nada perjudica al acreedor originario, quien no sufre perjuicio alguno y simplemente es desinteresado mediante el pago de su crédito, recibiendo aquello que le era debido. Requisitos: - Que haya sido establecida expresamente. - Que conste en instrumento público o privado de fecha cierta. - Que se justifique, sea con las constancias mismas del recibo del acreedor o por otros medios de prueba, que los fondos prestados al deudor por el tercero a quien subroga, han sido efectivamente empleados para desinteresar (pagar) al acreedor primitivo. II) Subrogación legal: la ley misma, en ciertos casos, subroga de pleno derecho al tercero que paga la deuda de otro; y se produce sin que sea necesaria la conformidad del acreedor a quien se paga, ni la cesión expresa de derechos por éste; no influyendo tampoco la voluntad contraria del deudor. Casos: - Acreedor que le paga a otro preferente: el pago debe ser hecho por un acreedor, y se debe haber efectuado a otro acreedor preferente. El acreedor que paga puede ser quirografario o privilegiado, y es indiferente el motivo del pago, el monto del crédito, y la causa de la preferencia, pues la ley no distingue y la utilidad que fundamenta la subrogación es común a todos los supuestos. Además, es inevitablemente necesario que el acreedor a quien se paga esté provisto de una preferencia de que carezca el solvens o que sea superior a la de este último; lo cual sucede en el caso de quien paga a un acreedor hipotecario en grado anterior. Por ello, no se produce cuando un acreedor desinteresa a otro que sólo tiene un derecho 14

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de retención, anticresis, pues estos no engendran preferencias para el cobro garantizado. Dentro de estos supuestos se dan los derechos del fisco y sus preferencia, por parte de los acreedores que oblaron impuestos, tasas, multas fiscales, adeudados por el obligado. Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros: un coobligado paga la totalidad del debitum y se subroga contra sus codeudores. Los codeudores de una obligación indivisible o solidaria, que en sus relaciones con el acreedor están obligados al pago íntegro de la obligación. También, los cofiadores solidarios de una misma obligación. El mandatario que por los términos del mandato acepta pagar con dinero propio deudas del mandante, cuya administración desempeña. No están comprendidos los codeudores de una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible. Los que están obligados a por otros: quien paga una deuda a la cual estaba obligado por otros, es decir sin debitum propio. La ley se ha referido a los fiadores, pues si se ven forzados a pagar la deuda afianzada, es evidente justicia concederles la subrogación en los derechos del acreedor.

Efectos de la subrogación: El solvens ocupa el lugar del acreedor pagado y se transmiten a él todos los derechos, accesorios y garantías de que gozaba este último; y también todas las acciones, como la resolutoria, revocatoria, etc. Parejamente, por ocupar el tercero la misma situación jurídica del acreedor primitivo, también se le pueden oponer las mismas defensas que contra este último tenía el deudor; tal como la prescripción. Limitaciones: La subrogación sólo opera dentro del límite de lo realmente pagado por el solvens. De ahí que sin un deudor solidario pagó íntegramente la deuda, para que pueda accionar contra sus codeudores deben establecerse primeramente las relaciones existentes entre ellos. Si la deuda pagada llevaba intereses, el tercero subrogado tiene también derecho a percibir los que se devenguen con posterioridad al día en que se operó la transmisión del crédito a su favor; pero no lo tendría, en cambio, si la obligación fuera sin intereses, salvo ulterior constitución en mora del deudor. En el caso de la subrogación convencional, el efecto puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente. Se trata de una mera aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. En la legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la que estaban obligados con otros, el recurso contra ellos sólo puede ejercerse hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de éstos últimos hubiese estado obligado. Pago parcial: Un efecto particular de la subrogación es el caso de la concurrencia de subrogante y subrogado, en razón del pago parcial que hecho este último. Cuando el subrogado hubiese hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiese; lo mismo cuando haya concurrencia con créditos privilegiados. 15

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Diferencias con la cesión de créditos: 1) El cesionario de un crédito sólo puede demandar el pago por medio de la acción que correspondía a su cedente; el subrogado, tiene a su disposición dos acciones independientes, con sus respectivas ventajas cada una: una propia o personal, nacida del pago y que lo constituye en un nuevo acreedor (acción de mandato o gestión de negocios, según el caso); y la acción del antiguo acreedor, que le es transmitida por efecto de la subrogación. 2) El subrogado sólo puede demandar del deudor la suma realmente pagada por él; el cesionario, puede reclamar íntegramente el crédito cedido. 3) La cesión no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor; la subrogación si puede serlo y en algunos casos, aun contra su voluntad. 4) La cesión es siempre convencional; la subrogación además puede ser legal. 5) En la cesión el cedente debe al cesionario garantía de la existencia al tiempo de la cesión; en la subrogación tal obligación no existe salvo pacto expreso, pues el antiguo acreedor no ha querido ceder su título, sino percibir lo que se le debía. 6) Puede existir subrogación con personas que no podían contratar la cesión, por existir a su respecto una incapacidad de derecho.

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BOLILLA 9 Liberación del Deudor y Prueba de las Obligaciones 1. Mora del Acreedor: Concepto. Fundamentos. Requisitos. Efectos. Cesación CONCEPTO: Consiste en el retraso en el cumplimiento de la prestación, debido a la conducta del acreedor, cuando omite la cooperación indispensable de su parte y en especial la aceptación de pago, por lo tanto es la propia conducta del acreedor la que hace retardar la efectivización de la prestación o la impide ya sea por no aceptarla o por no obrar de conformidad a los principios de la buena fe y participar en el cumplimiento. El código de Vélez no trataba sistemáticamente la mora del acreedor, pero hablaba de ella en la nota del art. 509 y en distintas partes contemplaba situaciones especiales de mora del acreedor. (En materia de compraventa, art. 1430 y 1431, en locación de obra, 1630). En el art. 510 se establecían los argumentos para demostrar que el acreedor podía caer en mora, en ese articulo, se aludía a la mora de ambas partes. El CCC trata expresamente la mora del acreedor en la última parte del art.886, es decir lo trata junto con la mora del deudor. ARTICULO 886.- Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. “La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo”. FUNDAMENTO: el fundamento lo da el incumplimiento de los deberes de cooperación que se exigen a ambas partes de la obligación, no quedando exento de ello el acreedor. Ligado al principio de la buena fe, es decir, aquella que impone la regla del buen comportamiento en las relaciones negociales, la confianza, fe, lealtad, el obrar correcto, donde, consecuentemente, cada parte pueda confiar en la palabra del otro. REQUISITOS: Para la constitución en mora del acreedor se requiere: a) Que la obligación sea valida: es imprescindible que la obligación sea valida, se encuentre vencida y en estado de efectivización. Así, si hubiere estado sometida a una condición suspensiva, que ésta se hubiere cumplido o si se trata de un plazo inicial, que haya concluido. b) Que exista falta de cooperación en el acreedor: negarse a recibir el pago u obstaculizar la prestación del deudor, es decir no realizar el acreedor todo aquello que fuese el complemento necesario para permitir el cumplimiento del obligado (por ejemplo facilitar el acceso a la finca en que deben realizarse los arreglos por el deudor, o posar ante el pintor que debe pintar el retrato del acreedor), por lo tanto con su conducta obstaculiza el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; 1

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c) la falta de cooperación debe ser imputable al acreedor, ya sea a titulo de dolo o de culpa: sobre este punto hay distintas posiciones: la mayoría de la doctrina sostiene que por analogía con la situación del deudor, se exige la concurrencia del elemento de culpa en la mora creditoria. Esta culpa se presume, en tanto el acreedor no pruebe una causal excusatoria. Se basan en que el acreedor tiene la carga de contribuir a la liberación del deudor, por lo tanto para que se configure la mora del acreedor, es necesario el elemento subjetivo de la culpa, que se presume por el solo hecho del retardo en el cumplimiento de los deberes a su cargo. El acreedor, puede liberarse de su responsabilidad, demostrando la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto la culpa emerge de su propia conducta, ya sea por no contribuir a la liberación del deudor y omitir los deberes que la ley le impone. Otro sector de la doctrina, por el contrario, no supeditan la mora del acreedor a la necesidad de culta o dolo del acreedor. Para que la negativa a recibir la prestación se estime injustificada basta que el acreedor no pueda invocar ninguna razón objetiva en abono de su conducta, como por ejemplo, cuando el deudor intenta cumplir la prestación fuera de oportunidad, o cuando ya esta constituido en mora. d) debe existir un ofrecimiento real de pago por parte del deudor de conformidad a lo dispuesto en el art. 867 y debe existir una negativa injustificada del acreedor a recibirlo: es decir que para constituir en mora al acreedor, debe tratarse de una oferta real de pago, es decir hechos y no palabras. Oferta real de cumplimiento significa que el deudor debe hacer saber fehaciente y materialmente, su voluntad de cumplir; es necesario que ofrezca la prestación de manera idéntica a la que se obligo, lo mismo con el lugar, tiempo y forma del pago (art. 867: identidad, integridad, puntualidad y localización). El camino para entregar debe ser poniendo la cosa a disposición del acreedor mediante hechos concretos y notorios, no bastando una intimación formal. Se exige que el deudor haya activado a tal punto la prestación que solo dependa del acreedor que se produzca el resultado. Ha de aproximar el objeto de la prestación al acreedor de tal forma que éste no tenga que hacer otra cosa que recibirlo. El requisito de la oferta de cumplimiento por el deudor al acreedor, no seria necesario cuando éste ultimo tiene a su cargo un deber de cooperación, para el cual se le ha señalado un día determinado. Tampoco se exigiría dicha oferta, cuando fuera imposible hacer el ofrecimiento del pago o el pago se hubiera hecho imposible por culpa del acreedor. Por lo tanto el sistema de la mora del acreedor, en nuestro código es el siguiente: el principio general, para que se produzca la mora del acreedor, el deudor debe hacer una oferta real de cumplimiento de la prestación al acreedor. Es innecesaria la oferta efectiva: 1) cuando se ha convenido entre las partes que el acreedor deberá realizar, en un termino cierto, determinados deberes de cooperación para recibir el pago y no los cumple; 2) si el acreedor hubiera manifestado su voluntad de no recibir la prestación; 3) cuando sea imposible hacer el ofrecimiento del pago o el pago se haya hecho imposible por culpa del acreedor.

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EFECTOS: los efectos de la mora del acreedor son los siguientes: a) el acreedor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados por su mora, al deudor. (Por ejemplo gastos de depósito y guarda de la cosa a entregar por éste); b) los riesgos que soportaba el deudor en torno a la conservación de la cosa se trasladan al acreedor, es decir que si la prestación se hace imposible por caso fortuito o fuerza mayor, la prestación se pierde para el acreedor. Absorber los efectos en caso de pérdida o deterioro del objeto debido; c) tratándose de obligaciones dinerarias, cesa el curso de los intereses que debía pagar el deudor. Se discute si se concluyen sólo los intereses “moratorios” (Llambias) o también los “compensatorios” (Borda). Compagnucci sostiene la tesis amplia por lo que debe concluir la obligación por todo tipo de intereses, por las que pueda exigírsele que pague por consignación, éste es el paso previo y no puede pretenderse el pago del uso del capital ajeno cuando al deudor se le impide cumplir. d) impide que se constituya en mora al deudor: el acreedor no puede negarse a la recepción de la prestación. Por lo tanto mediante la mora del acreedor, el deudor hacer cesar su estado jurídico de incumplimiento imputable. El sólo hecho de que el acreedor esté en mora no significa que el obligado quede liberado de cumplir la prestación. Para que este efecto se operara sería menester que el deudor recurriera al procedimiento del pago por consignación y recién entonces quedaría liberado de su deuda. CESACIÓN: la cesación de la mora creditoria acaece por: a) la aceptación por parte del acreedor del cumplimiento de la prestación, sin perjuicio de su obligación de indemnizar los daños que hasta ese momento haya ocasionado al deudor; b) la renuncia expresa o tácita del deudor, a reclamar las consecuencias de la mora del acreedor; c) la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, pero sin que esto signifique que el deudor pierda el derecho de reclamar del acreedor los daños que la morasidad de éste le haya ocasionado; d) cuando la obligación se extingue por haberse considerado valido el pago por consignación efectuado por el deudor. 2. Pago por consignación: Generalidades. Concepto y método. Caracteres. Requisitos. Consignación de sumas de dinero. Depósito: Forma y requisitos. Naturaleza jurídica del depósito. Juicio de consignación. Noción. Concurso del depositante y embargo. Influencia sobre juicios conexos. Efectos. Gastos y costas. Consignación de cosas ciertas e inciertas. Obligaciones cambiarias: GENERALIDADES: el pago por consignación, no un modo de realización coactiva del interés del deudor en liberarse, dúplica de la ejecución forzada que constituye el medio coactivo de realización del interés del acreedor en cobrar; el deudor, que dentro de la relación obligatoria tiene derecho a liberarse mediante el cumplimiento exacto de su obligación puede recurrir a la justicia para hacer efectiva esa atribución, venciendo la oposición injustificada del acreedor o las dificultades que obsten a un pago directo. 3

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Es una liberación coactiva del deudor ya que éste puede llegar a cumplir la prestación utilizando los órganos judiciales. Es por ello que a la oferta real de pago le sigue el pago mediante la vía judicial o por consignación. La consignación es procedente en las obligaciones de dar ya que en las de hacer, a las que se une la necesaria cooperación del acreedor, se concluye mediante la resolución. En las obligaciones de no hacer no hay necesidad de colaboración del acreedor, por lo cual no es imaginable arribar a un pago por consignación. Por lo tanto si bien la norma pareciera referirse únicamente a las obligaciones de sumas de dinero, la consignación no se limita solo a ellas sino que es aplicable de igual modo a las obligaciones de dar cosas ciertas y de cosas indeterminadas a elección del acreedor (art. 906). No resulta aplicable a las obligaciones de hacer (obligaciones que impliquen pura actividad del solvens) ni a las de no hacer. Así como el deudor posee el deber de pagar, también tiene el derecho de hacerlo a fin de lograr la extinción de la obligación y obtener su liberación. El pago por consignación, es el mecanismo que la ley le concede al deudor para que pueda hacer efectivo ese derecho, ya sea por vía judicial o extrajudicial. El código de Vélez solo establecía la consignación únicamente al pago judicial, por lo cual requería que el mismo fuera efectuado con intervención de un magistrado, en cambio, en el actual código, se incorpora el poder realizar el pago por consignación en forma extrajudicial, ante un escribano de registro y siguiendo determinados requisitos. El fundamento de este instituto reside en el derecho a “liberarse” que tiene el deudor, el cual cuenta en el ordenamiento jurídico con el amparo que le brinda la posibilidad de la liberación forzada, mediante el pago por consignación. CONCEPTO Y METODO: el pago por consignación es el que se efectúa con intervención judicial, para posibilitar la liberación forzada al deudor, cuando el acreedor no quiera o no pueda recibir el pago. Se lo suele denominar pago judicial. Si bien esta regulado por el derecho sustantivo, es un medio de extinción de obligaciones, por lo que tiene intima relación con el derecho procesal ya que la consignación adquiere vía durante el proceso civil, aunque sus resultados y características los da el derecho de fondo. En resumen: Por lo tanto es la vía que la ley le concede al deudor de una obligación, a fin de que pueda efectuar el pago mediante depósito judicial, y consecuentemente, obtener su liberación, en determinadas situaciones en las cuales se ve impedido de efectuar el pago naturalmente. Este medio de liberación del deudor esta regulado entre las modalidades del pago, del art. 904 al 909. CARACTERES: Se pueden señalar tres notas salientes que caracterizan el pago por consignación: es excepcional, es facultativo del deudor y es contencioso. EXCEPCIONAL: Se trata ante todo de un remedio excepcional, ya que lo corriente es que el pago se realice con la sola actuación de las partes (solvens y accipiens) privadamente. 4

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De manera que el procedimiento del pago por consignación se torna viable únicamente, cuando el deudor aparece coartado en el ejercicio de su derecho a pagar, por la existencia de un obstáculo efectivo al cumplimiento directo y eficaz. De ahí que la mera posibilidad de que el acreedor pueda dificultar el cumplimiento, no habilita ya al deudor para pagar mediante consignación. FACULTATIVO PARA EL DEUDOR: es asimismo opcional para el deudor, quien puede recurrir a este medio de liberación, pero sin estar obligado a ello. Por lo tanto el deudor puede usar o no este medio de liberación. Aunque todos los derechos pueden usarse o no, por lo que no se una característica propia del pago por consignación. JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL: Históricamente, la consignación requiere de un procedimiento contencioso, un juicio que se ventila por el tramite “sumario” según el art. 320, del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. Por ello es que se ha sostenido que un simple depósito judicial no implica demanda de consignación, siendo necesario instaurar una formal acción al respecto; y que menos aun la constituye un depósito hecho y comunicado particularmente. Sin embargo, hay quienes interpretan que corresponde distinguir entre la consignación como acto previo, preparatorio, consistente en una invitación a aceptar el pago, que adquiere el carácter de antejuicio voluntario, del juicio de consignación contradictorio al que corresponde ocurrir una vez manifestada la oposición del acreedor a recibir el pago. Sin embarho, el nuevo Codigo posibilita que la consignación se lleve a cabo de modo extrajudicial, con notificación previa al acreedor y depósito de suma adeudada ante un escribano de registro, tal como lo determina el art. 910. REQUISITOS: Para que sea procedente la vía del pago por consignación, es necesario que concurran ciertos requisitos: la existencia de una obligación; que la misma se halle en estado de cumplimiento; y que existan dificultades que obsten el pago directo. A) EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN: ante todo es necesario la existencia de una obligación que debe pagarse, ya que de lo contrario ni siquiera podría pensarse en la posibilidad de un pago por consignación. Por ello no hay propiamente consignación, en ciertas hipótesis en que se puede ocurrir al depósito judicial, pero no para extinguir una deuda, sino para lograr otros efectos jurídicos distintos; como sucede por ejemplo, en un contrato bilateral, cuando una de las partes para exigir la prestación de la otra deposita la suya propia; no hay consignación ya que lo que se persigue con tal depósito no es la propia liberación, sino mas bien el estar o ponerse en condiciones de poder exigir la contraprestación. Por lo tanto no cualquier deposito judicial implica consignar, sino solamente aquel que tiene como destino el cumplimiento de un ligamen obligacional previo. Se discute si el deudor de una obligación natural puede recurrir a la consignación: algunos autores, entre ellos Compagnucci, se expiden por la negativa, entendiendo que antes de su pago voluntario la obligación natural no implica un vínculo jurídico, razón por la cual mal podría servir de sustento para un acto liberatorio. De allí que no resulta procedente 5

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hacer efectivo el cumplimiento utilizando los medios coactivos legales. Otra parte de la doctrina, entre ellos Trigo, Llambias, Borda) sostiene que la obligación natural sólo está desprovista de “ejecutabilidad” mas no del “deber de cumplir” que es inherente a toda relación obligacional; y si al deudor le queda intacto su “deber de cumplimiento” pese a que no exista acción para exigírselo, va de suyo que tiene que contar con los medios legales para hacerlo efectivo, o sea que debe poder pagar por consignación, en razón de que tiene existencia desde su origen y por lo tanto configurar “Deberes jurídicos”. B) QUE LA OBLIGACION SE HALLE EN ESTADO DE CUMPLIMIENTO, CONCURRIENDO TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE HAGAN A LA EXACTITUD DEL PAGO: el art. 905 establece que “el pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago”. Por lo tanto la consignación no tiene fuerza de pago, sino concurren en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser valido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago. Esto es así porque la consignación esta asimilada al pago, sin perjuicio de aquellos requisitos que correspondan a sus propias peculiaridades, debe también llenar aquellos exigibles en todo pago. 1. Requisitos en cuanto a las personas: a) sujeto activo: pueden consignar todas las personas que tengan algún interés jurídico en el cumplimiento de la obligación. Se acepta que un tercero pueda también consignar cuando no le fuere aceptado el pago de una deuda. Sin embargo, la consignación hecha por un tercero debe serlo en el carácter de tal y sin pretender investir la calidad de deudor, ya que de lo contrario se le posibilitaría por la vía de la consignación, el aprovechamiento de un status jurídico que no le correspondería y que el acreedor habría podido rechazar con todo derecho oponiéndose al pago directo. El tercero no interesado también esta legitimado salvo oposición conjunta de acreedor y deudor. La mayoría de la doctrina exige además que el consignante sea persona capaz, para poner al demandado a resguardo de cualquier eventual acción de nulidad o repetición. Esto es así por cuanto el pago por consignación es un procedimiento coactivo para el logro del interés del deudor en liberarse, el que se realiza a través de un trámite judicial, de un juicio. Siendo ello así, es claro que el pago por consignación requiere la realización de actos procesales que son actos jurídicos (notificación de la demanda, demanda). Estos requieren la capacidad del consignante, capacidad procesal que coincide con la capacidad de hecho o de obrar, es decir la capacidad para pagar y para estar en juicio. b) sujeto pasivo: la consignación debe efectuarse a nombre del acreedor a quien se procura imponer forzadamente la recepción del pago, siendo ineficaz una demanda por consignación seguida contra un tercero que no tenga calidad alguna para recibir el pago. 2. Requisitos en cuanto al objeto: la eficacia del pago por consignación requiere la concurrencia de los principios de identidad, integridad, puntualidad y localización del pago., ya que el acreedor no puede ser obligado a recibir algo distinto a lo debido, ni algo incompleto.

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3. Requisitos en cuanto al modo: los autores se han preguntado cual es el significado de este requisito. Se sostiene que sería una especie de reiteración de los otros recaudos exigidos. Llambias piensa que es para la consignación de las cosas “no dinerarias” donde el deudor debe cumplir ajustando su conducta a una índole y característica de la obligación. 4. Requisitos en cuanto al tiempo: el pago por consignación debe ser hecho en tiempo propio, es decir no ser ni prematuro ni tardío. La consignación es prematura, si se efectúa antes del vencimiento del plazo que, se presume establecido en interés de ambas partes. A su vez se considera que es extemporánea la consignación realizada por un deudor incurso en mora, pero esto es así solamente, si lo que se pretende abonar es la obligación originaria, mas no si a la prestación debida se le suma el complemento de la reparación del daño moratorio, en cuyo supuesto el deudor puede pagar válidamente y hacer cesar su estado de mora, pudiendo liberarse mediante consignación en caso de rechazo injustificado del pago por parte del acreedor. Al sancionarse la mora automática en las obligaciones con plazo expreso, se puso punto final a un debate de la jurisprudencia respecto de la validez de una consignación efectuada después de vencido el termino fijado para el cumplimiento de la obligación, pero antes de haber sido constituido el deudor en mora mediante el pertinente requerimiento de pago. En la actualidad, vencido el plazo, la mora se opera automáticamente, lo cual excluye la posibilidad de tal planteamiento respecto de las obligaciones con plazo expreso. La consignación también es tardía en los supuestos de plazo “esencial” o “perentorio”, en los cuales, después de pasado el término previsto, el cumplimiento de la prestación carece ya de utilidad e interés para el acreedor, como asimismo cuando el deudor ha perdido su derecho de pagar, sea por haber incurrido en caducidades, o por haberse operado la resolución en razón del no cumplimiento en el tiempo propio. 5. Requisitos en cuanto al lugar de pago: existe coincidencia en que, tratándose de otro de los requisitos que hacen a la exactitud del pago, el mismo es igualmente exigible en el supuesto de consignación. De los principios generales surge que debe ser donde el deudor debía pagar pero si la cosa se hallase en otro lugar que aquel en que deba ser entregada, es a cargo del deudor trasportarla a donde deba ser entregada. C) QUE EXISTAN DIFICULTADES QUE OBSTEN AL PAGO DIRECTO: es menester que el deudor acredite la existencia de obstáculos que hayan dificultado el pago directo en manos del acreedor. El art. 904 del CCC establece una enumeración de los casos en los que procede el pago por consignación judicial, pero no es taxativa, sino que solo hay que tomarlo como enunciativas: ARTÍCULO 904.- Casos en que procede. “El pago por consignación procede cuando: a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) El deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable” 7

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a) si el acreedor fue constituido en mora: si bien el instituto de la mora está referido generalmente al incumplimiento relativo por parte del deudor, no puede dejarse de lado que puede ocurrir que si la obligación no se cumple en tiempo oportuno, ello se deba a la conducta del acreedor que imposibilita con su proceder la ejecución de la obligación, como puede suceder ante la falta de cooperación por parte del acreedor en la recepción del pago cancelatorio de la prestación. b) incertidumbre sobre la persona del acreedor: cuando el deudor posee una duda razonable respecto de la titularidad del crédito, está habilitado a consignar: ello así, toda vez que si el deudor paga mal, puede verse obligado a pagar dos veces. De igual modo también está autorizado a pagar consignando el deudor, cuando no sabe quién es su acreedor aun cuando tenga certeza de su existencia (desconocimiento del acreedor, ejemplo en el caso de un sucesorio, en donde no conoce con certeza quienes son los herederos). También quedarían incorporados en este supuesto los casos en los cuales, al momento de intentar efectuar el pago el deudor, el acreedor sea incapaz, ya que de no poderse realizar el mismo a un representante de éste, el pago sería nulo. c) Dificultad del deudor para hacer un pago seguro: se cree que dicho supuesto es compresivo de todas aquellas situaciones en las cuales el deudor posea dudas razonables para asegurar el pago, por lo cual quedaría habilitado, cuando ello sea acreditado, a efectuar el pago por vía de la consignación judicial. d) otros supuestos no comprendidos en la norma: al no ser una enumeración taxativa, podrían también llevarse a cabo la consignación judicial: 1. negativa del acreedor a recibir el pago: se trata del caso más típico y más corriente en el diario acontecer. Para que exista una negativa del acreedor a recibir el pago, previamente debe haber mediado una efectiva oferta real en tal sentido por parte del deudor, o sea que se debe haber puesto a disposición de aquel la prestación debida, de forma que el mismo no tuviese mas que tomarla. En cuanto a la negativa del acreedor, debe ser injustificada, ilegitima: ya que si la oferta no cumpliera con alguno de los requisitos exigidos para la exactitud del pago, en cuanto a las personas, objeto, tiempo y lugar, el rechazo del acreedor seria fundado y la consignación no podría prosperar. Ejemplo: si el acreedor pretendiera recibir un mayor valor a lo convenido sin razones legales para ello. También se equipara a la negativa infundada, cualquier proceder del acreedor que implique reclamos o exigencias que estén al margen de lo debido o que puedan perturbar la correspondiente liberación del deudor ejemplo, si no quiere otorgar recibo de pago. Al deudor le corresponde acreditar que el acreedor rechazo el pago; pudiendo valerse a tal fin de cualquier medio de prueba. 2. incapacidad del acreedor: la consignación puede tener lugar cuando el acreedor fuese incapaz al recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo. Tiene su razón de ser en que los incapaces no pueden recibir pagos y de que no resultan liberatorios los que se hiciesen a los mismos por lo resulta indicado el procedimiento de la consignación. La incapacidad debe existir al tiempo del cumplimiento ya que si el acreedor incapaz al nacer la obligación se torna capaz a su vencimiento, seria procedente el pago directo y no la 8

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consignación. La posibilidad de consignar solo juega frente a incapaces carentes de representantes legales, ya que de lo contrario el pago debe efectuarse a estos últimos. Queda comprendido en el inc. B. 3. Ausencia del acreedor: la consignación procede cuando el acreedor estuviese ausente. Se aplica a la siempre ausencia del acreedor que no se encuentra presente en el lugar donde debía efectuarse el pago, desconociéndose su actual paradero. No rige en las “ausencias declaradas” en cuyo caso se nombra un curador con facultades para percibir los créditos del ausente, ni tampoco cuando se trata de ausencia con presunción de fallecimiento, caso éste en que se abre la sucesión del acreedor y el deudor pasara a serlo de los sucesores del mismo. 4. Embargo o retención del crédito: cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor y éste quisiera exonerarse del depósito. El embargo es una orden judicial, librada para que el deudor no efectúe el pago al acreedor, la cual, de ser desobedecida por aquél, lo obligaría a pagar de nuevo al acreedor embargante de su propio acreedor. De ahí que para eximirse, el deudor puede recurrir al pago por consignación. No existe coincidencia en cuanto a la expresión deuda retenida en poder del deudor. Algunos, como Llambias, Trigo, consideran que esta retención de la deuda se produce cuando sin cumplirse las formalidades del embargo, el deudor se ve en la necesidad de suspender el pago: por haber recibido una oposición de un tercero u otra razón similar. Otros, como Borda, atribuyen a la retención un sentido más restringido, circunscribiéndolo al caso de que el acreedor y un tercero que alega algún derecho, de común acuerdo, encargan al deudor que no efectúe el pago. Lafaille, interpreta que solo hay un único supuesto que es el embargo judicial y que la palabra retención seria su equivalente. Compagnucci sostiene que el caso en estudio no tiene autonomía, porque el Código en ningún momento se refiere a dicha situación. 5. Pérdida del titulo de crédito: cuando se hubiera perdido el titulo de la deuda, se faculta a hacer el pago por consignación. Se refiere a los títulos que deben ser entregados por el acreedor en el momento de recibo del pago. El deudor puede consignar, si el acreedor no le presenta y restituye el título del crédito, ya que si apareciera otro tenedero del título, podría verse obligado a tener que pagar nuevamente, es para que no ocurra el riesgo de que debes de haberlo hecho efectivo, aparezca otra personas reclamando el cumplimiento y exhibiendo el instrumento suscripto por él. 6. Redención de hipoteca: cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados. Es la hipótesis de un tercer adquirente de in inmueble gravado con hipoteca: el tercer adquirente puede o bien recibir el inmueble tal cual está, o bien hacer la consignación de su importe y pedir su cancelación. Es por ello que se ha entendido que esta norma no es aplicable si se trata de un segundo acreedor hipotecario que pretende redimir la primera hipoteca. Es factible la consignación antes del vencimiento, si en ella se incluyen yodos los intereses futuros, que debían correr y devengarse hasta el fin del término.

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CONSIGNACION DE SUMAS DE DINERO: Cuando se trata de consignación de obligaciones dinerarias, se exige el depósito, la iniciativa del deudor y su animus solvendi; sin perjuicio de la concurrencia de todos los requisitos que hacen a la exactitud del pago en cuanto a sujetos, objeto, tiempo y lugar. DEPÓSITO: forma y requisitos: En las obligaciones de dar sumas de dinero es donde propiamente el pago por consignación se efectúa mediante depósito judicial. Dicho deposito tiene lugar en el curso de un juicio y bajo este aspecto la consignación configura un pago que se efectiviza con intervención judicial. El depósito de la suma de dinero debe realizarse antes de la demanda judicial, en el Banco autorizado para recibir los depósitos judiciales y a la orden del juez y secretaria que han de conocer en el respetivo juicio. En la prov. de Bs As tal depósito debe cumplirse en el Banco de la prov. de Bs As. Pero, aun dentro del territorio provincial, en el fuero federal los depósitos deben efectuarse en el Banco de la Nación Argentina. No es necesario que el banco autorizado sea un banco oficial, aunque corrientemente lo sean los que reciben los depósitos judiciales. Este depósito debe reunir alguna forma propia y requisitos que lo van a caracterizar como tal y hacen viable la consignación. De la boleta de entrega al banco surgirán la fecha, el importe, el nombre y domicilio del depositante, el nombre del acreedor o caratula del juicio, a la orden de qué el juez queda hecho y el carácter con que se hace. Una de las copias de dicha boleta deberá adjuntarse con la demanda, como prueba y constancia de haberse efectuado el depósito. Los requisitos o formas intrínsecas son los siguientes: que sea hecho a iniciativa del deudor y que se realice con animus solvendi. INICIATIVA DEL DEUDOR: Para que el pago mediante depósito judicial llegue a configurar la consignación, es necesario además que haya sido el deudor motu proprio y en procura de su liberación, quien haya ocurrido a ese procedimiento para superar las dificultades que se oponían al pago directo. Por ello no son consignaciones los depósitos que no responden a una iniciativa del deudor, como son por ejemplo los que se efectúan cuando ha mediado un requerimiento judicial y el demandado se allana y deposita judicialmente lo que se le reclama, supuesto en que habría allanamiento y no consignación. ANIMUS SOLVENDI: Si mediante la consignación lo que procura el deudor es la extinción de una obligación y su consecuente liberación, va de suyo que su obrar presupone asimismo que conoce y admite la existencia del débito y aparece determinado por la finalidad de satisfacerlo. Por eso es que puede admitirse que el depósito de la prestación adeudada, para constituir consignación, debe ir acompañado del ánimo o intención de pagar. La existencia de este animus solvendi, es lo que posibilita distinguir la consignación del depósito en calidad de embargo o a las resultas del juicio, en cuyos supuestos no existe ninguna intención de reconocer la deuda ni de pagarla. Puede suceder que al realizar la consignación el deudor formule reservas; algunas de ellas pueden ser 10

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compatibles con el animus solvendi, mientras que otras pueden neutralizarlo o hacerlo desaparecer. Así invalidaría la consignación cualquier reserva que importe imponer condiciones o modalidades que obsten a la producción de los efectos típicos y sustanciales del pago, como sucede cuando quien deposita lo hace con expresa manifestación de que se opone al retiro de los fondos por parte del destinatario de la consignación. Se han considerado reservas aceptables por ejemplo la de poder repetir el deudor lo que hubiese pagado indebidamente, ella no altera el cumplimiento de la prestación debida. En síntesis el depósito debe ser dado en pago sin condicionamientos que obsten a su procedencia o impidan al acreedor su recepción. NATURALEZA JURIDICA DEL DEPÓSITO: el depósito bancario crea dos tipos de relaciones jurídicas: una entre el depositante y el banco depositario y la otra entre el depositante y el acreedor. En las relaciones entre el deudor que deposita y el acreedor destinatario, la consignación aparece como un acto simplemente unilateral del primero, que ha sido comparado con una oferta. Se ha controvertido si ese acto unilateral del consignante, puede determinar por sí la perdida para el mismo del dominio de la cosa consignada en pago. Por un lado se sostiene que la consignación no es oferta de pago sino pago y debe importar tradición, por lo que hace perder al solvens la propiedad de lo dado en pago. La mayoría de la doctrina entiende que el depósito por sí solo no hace salir la cosa depositada del patrimonio del deudor. Trigo sostiene que tal depósito pone la cosa a disposición del acreedor y posibilita la transmisión del dominio por una simple opción unilateral de este último de apropiarse de aquella. Por lo tanto es una especie de oferta, donde el deudor o el tercero que promueven la consignación manifiestan su voluntad para que el otro acepte o no. Pero a la vez, en cuanto al depósito pasado entre el consignante y el banco que lo recibe, la consignación constituye un acto bilateral entre ambos, aunque instituido en favor de un tercero: el acreedor del depositante, que siendo ajeno a la operación del depósito, adquiere una legitimación para obtener del establecimiento depositario la entrega de la cosa consignada. Se trata de una situación más o menos análoga a la de la estipulación a favor de tercero. En este caso, el tercero (acreedor) puede aceptar la prestación, y el promitente (depositante) queda impedido de convenir con el estipulante (banco) la revocación de la promesa. JUICIO DE CONSIGNACION: NOCION: Como pauta general, resulta que quien desea efectuar el pago de este modo lo hace a través de una demanda, poniendo el objeto debido a disposición del juez, a fin de que éste lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago al depósito efectuado por el deudor, probando su liberación. Por lo tanto, presentada la demanda, el juez ordenará que se corra traslado al demandado por el término que corresponda (diez días en Capital Federal y en la prov. de Bs As). Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar o desistir la cantidad consignada. Pero también podrá hacerlo con posterioridad a la aceptación del acreedor o 11

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a la declaración judicial de validez de la consignación, siempre y cuando, logre la conformidad expresa del acreedor. (Art. 909). Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor y ésta no ha sido aceptada por el acreedor, es indudable que lo consignado no ha salido todavía del patrimonio del deudor, razón por la cual lo dado en pago de tal modo, le sigue perteneciendo. Siendo hasta ese momento un acto unilateral, resulta lógico que quien ha consignado pueda revocar su voluntad y desistir del pago judicial realizado. Esta facultad de retractación es estrictamente personas por lo que no puede ser ejercida por otros acreedores del deudor consignante. En este caso la consignación se tiene por no hecha y de ahí que la obligación, que no se había extinguido pendiente la litis, vuelve a su status de plenitud inmediato anterior al depósito. Si, en cambio, la consignación ha sido ya aceptada por el acreedor o declarada valida por sentencia judicial, sólo podrá el deudor desistir y retirar lo consignado con la conformidad expresa del acreedor, ya que lo consignado adquiere el carácter de pago, y por ende seria irrevocable de manera unilateral por el solvens. Una vez que esto ocurre, los bienes consignados pasan a integrar el patrimonio del accipens, razón por la cual solo con la conformidad de éste podrá el deudor retrotraer su voluntad. Si el acreedor aceptara el retiro de lo depositado por parte del deudor, luego de ser declarada valida la consignación, no podrá el acreedor aprovecharse de las garantías o de las obligaciones que mantenía con codeudores, ya que al declarase valida la consignación, la relación jurídica se extingue y con ella todos los sujetos coobligados quedan liberados. En Vélez se establecía que habiendo sentencia declarando valida la consignación, el deudor no podía retirarla ni con el consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores. Si bien en principio el acreedor a cuyo favor se consigna no puede extraer los fondos si no acepta previamente la consignación, se han admitido que quien pretende una suma superior a la depositada, puede retirar esta última y proseguir el juicio por la diferencia. Por su parte, el demandado puede adoptar las siguientes actitudes: a) no impugnar la consignación, allanarse a la demanda y pedir el retiro del depósito. 2) oponerse a la procedencia de la pretensión del actor y pedir el retiro del depósito por considerar que la suma depositada es la correcta, pero que no correspondía seguirse el procedimiento judicial. C) oponerse y contradecir la demanda en su integridad y estarse a lo que se resuelva en la sentencia definitiva. El juez para conocer en una demanda por consignación es el del lugar en donde debía realizarse el pago. Si el acreedor demandado no tuviera su domicilio en el sitio del pago, la acción tendría que serle notificada en el lugar de su domicilio real. CONCURSO DEL DEPOSITANTE Y EMBARGO: LA QUIEBRA O CONCURSO CIVIL del depositante no afectan a los actos anteriores a la declaración de la falencia, razón por la cual tampoco pueden alterar la eficacia virtual de la consignación, que subsistirá aplicada a la cancelación de la deuda que el consignante quería pagar. En tanto no medie aceptación del acreedor o aprobación judicial de la consignación, el síndico del concurso o quiebra, a quien pasar las facultades del fallido en virtud de su

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desapoderamiento, podría ejercitar el derecho de retiro en la misma forma en que habría podido hacerlo el consignante. EMBARGO: el embargo es una orden judicial que obsta a la libre disposición de los bienes por él afectados; por lo cual, su traba sobre una suma consignada, traerá como consecuencia la inmovilización de la misma. La eficacia del embargo puede variar según quien sea el que lo obtuvo, y también a tenor del resultado final del juicio de consignación. Son cuatro los supuestos que pueden presentarse: a) embargo por el propio consignante: el propio consignante puede trabar embargo sobre los bienes depositados judicialmente, sobre la base de un crédito que a su vez tenga contra el demandado por consignación y que no pudiera o no quiera compensar con su deuda. En esta hipótesis el embargo no implica un impedimento para la extracción de los fondos, ya que siempre está en las manos del consignante, desistir el embargo para luego retirar los bienes consignados. Por lo tanto para que el deudor pueda conseguir el embargo de los mismos fondos por él depositados, tendrá que promover otro juicio contra el acreedor por un crédotp que tenga contra él. Ese embargo quedara sujeto a las resultas del juicio de consignación. b) embargo por el acreedor demandado: el acreedor demandado puede oponerse a la procedencia de la consignación efectuada y simultáneamente trabar embargo sobre la suma o bienes consignados. Ello puede suceder si el acreedor admite la adecuación de la prestación consignada con la obligación, pero pretende que no medió negativa de su parte u otra dificultad que impidiera el pago directo, en esta hipótesis el embargo recae sobre bienes que una vez dictada la sentencia resultaran ser de propiedad del acreedor embargante. Pero al haberse peticionado el rechazo de la consignación los bienes depositados podrían ser embargados por otros acreedores del consignante o ser retirados y eso es lo que se procura evitar con el embargo trabado por el propio acreedor demandado, que obstaría al retiro o le acordará una preferencia de cobro frente a otros acreedores del deudor consignante. Si lo consignado no fuese lo debido, su embargo por el acreedor demandado seria procedente ya que la consecuente inmovilización de tales bienes, vendría a servir de resguardo o garantía. c) embargo por otros acreedores del consignante: esta controvertido en doctrina si otros acreedores del consignante pueden embargar los bienes consignados en pago. La mayoría se inclina a pensar que el embargo de otros acreedores del consignante si bien es factible, queda supeditado en su eficacia al desistimiento del actor y al rechazo judicial de la consignación, ya que en caso de aceptación o de aprobación judicial tal embargo resultara ineficaz. d) embargo por acreedores del acreedor demandado: los acreedores del demandado por consignación pueden actuar: ejerciendo por vía de la acción subrogatoria, indirecta y oblicua el derecho a embargar que tiene su deudor (acreedor de lo consignado) o podrían actuando por su propio derecho, hacer embargar los bienes que pudiesen llegar a corresponder a su deudor (acreedor en la consignación) una vez concluido el juicio, 13

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tratándose de un embargo a las resultas del juicio de consignación que solo devendrá efectivo si los bienes se asignaran al acreedor en cuyo favor se consignaron. INFLUENCIA SOBRE JUICIOS CONEXOS: La consignación puede surtir diversos efectos con relación a otros juicios que el acreedor hubiera podido iniciar contra el consignante: A) juicio ordinario: puede suceder que mientras el solvens acciona por consignación en pago, sea a su vez demandado por el acreedor por cumplimiento de su obligación. Corresponde la unificación de ambos procesos, ocurriéndose al principio de prevención para determinar cual juicio atraerá al otro. Los procesos aculados se sustanciaran y fallaran conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas el juez podrá disponer sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado dictando una sola sentencia. B) juicio ejecutivo: en cuanto a la posible incidencia del juicio de consignación con respecto a un juicio efectivo promovido por el mismo acreedor consignatario, hay que tener en cuenta: excepciones de pago: la mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que el pago por consignación no constituye el pago documentado total o parcial que se menciona entre las excepciones admitidas en el juicio ejecutivo mientras no haya sido aceptado por el acreedor o declarada su validez por sentencia firme. Esto es así por cuanto hasta entonces no se sabe si estuvo bien hecha la consignación y si por ende tiene la misma fuerza de pago. Excepciones de litis pendencia: una corriente se opone al progreso de tal excepción, fundada en la existencia de un juicio de consignación en trámite entre las mismas partes, argumentado que la sustanciación de un juicio ejecutivo no puede verse demorado u obstaculizada por una excepción de litis pendecia basada en juicio ordinario, de lo contrario estaría en manos del deudor hacer perder sus efectos normales a la vía ejecutiva, mediante la promoción anticipada de un juicio de consignación. Sin embargo, buena parte de la jurisprudencia, se inclina a aceptar como admisible la excepción de litis prudencia siempre que concurran ciertos requisitos, estos serían: que la consignación se haya efectuado por una suma igual o similar a la reclamada por el ejecutante, que haya sido promovida con anterioridad a la intimación de pago practicada en el juicio ejecutivo, que el consignante no hubiese estado incurso en mora al iniciar su acción y que la consignación no sea producto de una negligencia imputable de al propio deudor. C) juicio de desalojo: Cuando el desalojo se fundamenta en la falta de pago rigen los principios de que la consignación adecuada de lo debido, realizada con anterioridad a la notificación de la demanda de desalojo, tiene efecto paralizante respecto de esta última, mientras que no producirá esa consecuencia por ser extemporánea la consignación realizada a posteriori. EFECTOS: el pago por consignación, una vez perfeccionado por aceptación del acreedor o sentencia firme, produce los efectos propios del pago: extingue la obligación con todos sus accesorios; detiene el curso de los intereses moratorios o compensatorios; traslada los riesgos de la prestación consignada hacia el acreedor a favor de quien se efectuó el pago. Pero ese perfeccionamiento no se opera en todos los casos de la misma manera, 14

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correspondiendo distinguir los casos en que media aceptación del acreedor, de aquellos en los que la consignación recién es aprobada por la sentencia judicial Si el acreedor acepta la consignación, expresa o tácitamente, es decir, no la impugna, la consignación surtirá todos los efectos del verdadero pago, desde el día en que se notifica la demanda. En Vélez no se decía nada y se sostenía que surtía efectos desde que se efectuó el depósito judicial. Si la consignación fuera defectuosa, reza la segunda parte del art. 907 y el deudor subsana con posterioridad sus efectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite. Puede ocurrir que el acreedor, al ser notificado de la consignación intentada por el deudor, la objete por la razón que considera pertinente: por resultar insuficiente, por no respetar los principios de integridad. Si ello ocurriera, podrá liego el solvens subsanar los defectos en que ha incurrido al momento de intentar la consignación, en este supuesto, los efectos cancelatorios del pago efectuados se producirán desde el momento en que la sentencia es notificada. Se entiende que la consignación realizada por el deudor y que es rechazada injustificadamente por el acreedor surte efectos desde la notificación de la demanda. GASTOS Y COSTAS: en Vélez se sostenía que si el acreedor no impugnare la consignación, o si fuese vencido en la oposición que hiciere, los gastos del depósito y las costas judiciales serán a su cargo y que eran a cargo del deudor si retirase el depósito o si la consignación se juzgare ilegal. El principio que establecia la ley imponía los gastos y costas a quien provocaba injustificadamente el juicio por consignación: el acreedor aceptante o vencido; o el deudoir cuando retira el depósito o su acción resulta rechazada. El CCC, se sostiene que es principio general, en materia de consignación, que el sujeto que debe cargar con las costas de ella, es quien, con su conducta, ha ocasionado injustamente la necesidad de efectuar el juicio de consignación para poder pagar. Si bien el Código guarda silencio respecto de ello, queda claro que quien sea vencido en el juicio de consignación deberá soportar los gastos y costas que haya causado el proceso. CONSIGNACION DE COSAS CIERTAS: Mientras la consignación de dar sumas de dinero se efectúa mediante depósito, el modus operandi de la de dar cosas ciertas aun cuando el CCC no prevé expresamente este supuesto, exige una intimación judicial, es decir un requerimiento al acreedor, a practicarse por el funcionario judicial pertinente, para que aquél reciba la cosa debida en el lugar y tiempo previsto en la obligación. Dicha intimación judicial opera de por sí todos los efectos de la consignación o sea que desde entonces quedara extinguida la deuda, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Esto no significa que el deudor quede liberado de su obligación de entregar la cosa, si el acreedor posteriormente la reclamara; ya que por el contrario, si bien la intimación produce una desposesión jurídica, el deudor prosigue con una aprehensión o tenencia material de la cosa, con la aclaración de que antes poseía para si y desde entonces pasa a ser un mero tenedor o depositario de aquella por cuenta del acreedor. Los efectos de esta consignación son los mismos que los de la de sumas de dinero: los riesgos de pérdida o 15

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deterioro fortuito de la cosa, ulteriores a la intimación judicial, serán de cuenta del acreedor; quien nada podrá reclamar en el primer supuesto o deberá recibir la cosa en el estado en que se halle en el segundo, teniendo que cumplir íntegramente cualquier contraprestación que pudiera existir a su cargo. Pero el deudor no se libera de su obligación de entregar la cosa cuando el acreedor se lo pida, y en su calidad de depositario tiene a su cargo un deber de custodia: de poner las diligencias del caso en la guarda y conservación de la cosa. Como contrapartida todos los gastos que insuman la conservación y custodia de la cosa le deben ser reembolsados por el acreedor, como también toda otra perdida o perjuicio que pudiera experimentar como consecuencia del no recibo de la cosa por el acreedor en el tiempo oportuno. Si el deudor quisiera desprenderse materialmente de la cosa y desentenderse de los deberes de custodia, se establece que si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con autorización judicial. Si huera peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra parte, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente abreviando los trámites, ejemplo subasta de la cosa debiendo depositarse el dinero obtenido de ella en el expediente judicial Si la cosa se hallare en un sitio distinto a aquel en donde debía cumplirse la entrega, la ley exige un paso previo a la intimación: el traslado de la cosa por cuenta del deudor al lugar del pago. Los gastos del traslado son de cuenta del deudor, por cuanto son gastos de pago y no de la consignación. Buena parte de la doctrina considera que esto no es absoluto y que los jueces pueden adoptar otras soluciones cuando así lo aconsejen las circunstancias fácticas: ya que en muchos casos no será conveniente dispone el traslado sin que exista la certeza de que el acreedor recibirá la cosa, ya sea por las considerables erogaciones que implique el trasporte, o las dificultades para la custodia de la cosa en el lugar de la entrega, u toras razones similares. Esto es aplicable análogamente respecto de cosas inmuebles, aunque la intimación deberá ajustarse a las condiciones de la trasferencia de que se trate. Así por ejemplo si se tratara de trasmitir la propiedad, deberá intimarse al acreedor a recibir la cosa y concurrir al otorgamiento de la indispensable escritura traslativa del dominio. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS: cuando se trata de obligaciones de dar cosas indeterminadas, correspondiendo su elección al acreedor, el deudor debe hacerle intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificarla. Hecha ésta el deudor debe hacer la intimación al acreedor para que la reciba, como el en caso de las cosas ciertas. Se trata de dos intimaciones: la primera no es por sí sola liberatoria, sino que por el contrario el deudor debe adecuar su conducta ulterior a lo que corresponda: si el acreedor elige, deberá intimarlo después a la recepción de la cosa por él escogida; y si el acreedor no hace la elección, debe efectuarla el deudor con autorización judicial, para luego proceder igualmente a requerir al acreedor su recepción. 16

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Efectuada la elección por el deudor, este primero debe individualizar la cosa con que piensa pagar y practicada la elección, la obligación para a ser de dar cosa cierta, es decir hacerlo saber al acreedor juntamente con la intimación para que reciba el pago. OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER: El régimen del pago por consignación resulta inaplicable a las obligaciones de hacer y de no hacer. Respecto de estas últimas la razón es obvia, ya que al deudor le basta para cumplir con mantenerse en la abstención prometida, por lo cual no existe la necesidad de un procedimiento similar o equiparable al de la consignación. En cuanto a las obligaciones de hacer, hay que diferencias si consisten en un puro hacer o si se trata de obligaciones mixtas que involucran a la vez un dar y un hacer. En este último caso, corresponderá apreciar sobre cual de los dos momentos de la obligación recae la falta de cooperación del acreedor y si incide sobre el dar por ejemplo rechazo de una obra terminada por parte de quien encomendó su construcción, la consignación será factible, mientras que no lo será si se afecta propiamente al hacer del obligado, como sucede cuando el cliente no concurre a probarse la ropa encargada e impide así al sastre su confección. Cuando la obligación es puramente de hacer, corresponde intimar judicialmente al acreedor para que concurra en la fecha y lugar adecuado a recibir el cumplimiento de la prestación. Y si el intimado no se presenta y la obligación puede cumplirse sin su colaboración, el deudor podrá hacerse autorizar por el juez para realizar la obra y para que una vez concluida se dicte sentencia teniéndolo por liberado. Si por el contrario el pago no fuera factible sin la cooperación del creditor, al deudor sólo le cabrá demandar la resolución judicial del vínculo obligacional, con indemnización a su favor de los daños y perjuicios que por tal razón hubiera podido sufrir. OBLIGACIONES CAMBIARIAS: Una forma especial de consignación, es la cambiaria utilizada para pagar las obligaciones cambiarias, cuando los documentos no son presentados para su cobro en la fecha de su vencimiento. Si la letra de cambio no se presentara para el pago, cualquier deudor tiene la facultad de depositar su importe en poder de la autoridad competente a costa, riesgo y peligro del portador del título. Se trata de un procedimiento en el que no ya parte y no tiene forma alguna específica, concluye y surte sus efectos desde el mismo momento en que se efectúa el depósito. Es un procedimiento que sólo se puede utilizar en los casos de letras o pagarés y ante la falta de presentación de aquéllos a su vencimiento, sin necesidad de que se produzca una previa oferta de pago por parte del deudor. El pago no puede realizarlo cualquier persona, sino únicamente el sujeto que pagando extingue la relación cambiaria. ARTICULOS DEL CCC: PAGO POR CONSIGNACION Consignación judicial ARTÍCULO 904.- Casos en que procede. El pago por consignación procede cuando: a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable. 17

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ARTÍCULO 905.- Requisitos. El pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago ARTÍCULO 906.- Forma. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas: a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales; b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla; c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga. ARTÍCULO 907.- Efectos. La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda. Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite. ARTÍCULO 908.- Deudor moroso. El deudor moroso puede consignar la prestación debida con los accesorios devengados hasta el día de la consignación. ARTÍCULO 909.- Desistimiento. El deudor tiene derecho a desistir de la consignación antes de que la acepte el acreedor o de que haya sido declarada válida. Con posterioridad sólo puede desistir con la conformidad expresa del acreedor, quien en ese caso pierde la acción contra los codeudores, los garantes y los fiadores. CONSIGNACION EXTRAJUDICIAL: En Vélez no estaba contemplada la consignación privada ART. 910.- Procedencia y trámite. “El deudor de una suma de dinero puede optar por el trámite de consignación extrajudicial. A tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que será efectuado el depósito; b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses devengados hasta el día del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es imposible practicar la notificación, el deudor debe consignar judicialmente” El instituto de la consignación privada está previsto únicamente para el caso de obligaciones de dar sumas de dinero y es una opción que se le brinda al deudor. La finalidad del instituto es evitar que por una consignación que importe el depósito de una 18

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suma de dinero, se tenga que acudir a los estados judiciales. De tal modo, se pretende aliviar la carga de juicios que pesan sobre los tribunales, pudiendo las partes involucradas resolver su cuestión de manera privada. ART 911.- Derechos del acreedor. “Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a: a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano; b) rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano; c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente” ART 912.- Derechos del acreedor que retira el depósito. “Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad de treinta días computados a partir del recibo con reserva. Art 913.- Impedimentos. No se puede acudir al procedimiento previsto en este Parágrafo si antes del depósito, el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el cumplimiento de la obligación” 3. Prueba de las obligaciones. La prueba de los contratos. Nociones. El reconocimiento: Concepto. Antecedentes históricos. Sistemas y derecho comparado. Naturaleza jurídica. Caracteres. Clases. Relación entre el titulo primordial y el nuevo. Efectos. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES: Art. 727: Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legítima. “La existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario” Se establece que la existencia de la obligación no se presume. Por ello, quien alega ser acreedor debe probar qué es titular de un derecho personal válido. Su posición se ve atenuada al establecer el artículo que, si el acreedor probó la obligación, se presume que tiene causa. Se establece además que la interpretación respecto a la existencia de la obligación y la extensión de los deberes del deudor debe ser restrictiva. Establece el principio de 19

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interpretación a favor del deudor. Ante una relación en la cual existan dudas sobre la existencia de deberes de conducta con contenido patrimonial, de una persona a favor de otra, debe interpretarse como que no existe obligación. Probada la existencia de una obligación, si existen dudas sobre la extensión de los deberes del deudor o de los derechos del acreedor, debe estarse siempre por la interpretación más favorable al deudor, esto es, a favor de su liberación. Por ejemplo si existen dudas sobre la cantidad de dinero a entregar, siempre debe estarse a la cantidad menor que pueda inferirse del contexto en el cual nació la obligación. Probada la existencia de la obligación, se presume que proviene de una causa legítima. Si alguien aparece como sujeto pasivo de una obligación, lo normal es que se haya obligado en razón de un hecho legítimo. Pesa sobre el deudor la carga de probar que la obligación deriva de una cusa no idónea para vincularlo. PRUEBA DE LOS CONTRATOS: NOCIONES: Significa dar la demostración de lo que se afirma. La prueba civil consiste en un método jurídico de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el proceso. Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre las partes, es también establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. ART 1019.- Medios de prueba. “Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial” Los contratos que sea de uso instrumental no pueden ser probados exclusivamente por testigos.la prueba de los contratos puede llevarse a cabo mediante todos los medios probatorios admitidos legalmente. Si los usos indican que los contratos suelen instrumentarse no pueden ser probados sólo por testigos. No es admisible probar por testigos en contra del contenido de un instrumento escrito. La forma escritural comprende los documentos manuscritos, los soportes digitales y mensajes de datos. Históricamente la prueba de los contratos fue considerada una cuestión que merecía regulación específica de la legislación de fondo en tanto se establecían criterios limitativos en cuanto a los medios probatorios usuales. El instrumento escrito era el medio principal requerido para la prueba de los contratos. Sólo de manera excepcional se abría la posibilidad de demostrar la celebración de un contrato por testigos, cuando existían causas previstas legalmente que así lo autorizaban (comienzo de ejecución del contrato). Ahora la regla general consiste en la admisión de todos los medios de prueba contemplados en las legislaciones procesales, mereciendo destacarse que inclusive existe un principio residual de admisión de medios probatorios atípicos. La excepción viene dada por la limitación de la prueba testimonial cuando los usos indiquen que el contrato suele instrumentarse. En estos casos no es que no se admitirá la 20

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prueba testimonial sino que lo que ocurre es que no puede probarse el contrato únicamente por este medio. Al admitirse la posibilidad de acudir a todos los medios probatorios que puedan generar en el juez una razonable convicción se está a tono con los criterios de prueba que han insistido en una concepción racional sobre la libre convicción de los elementos de prueba. Esta concepción supone una libertad de escoger entre el material de prueba incorporando los elementos que se juzguen significativos para el juicio de hecho, pero esta libertad será racional y controlable puesto que ella encontrará su correlato en la motivación de la decisión. La razonable convicción sobre la existencia y contenido del contrato debe obtenerse de acuerdo a las reglas de la sana crítica. se describe a las reglas de la sana crítica como aquellas que reservan al arbitrio judicial la concreta determinación de la eficacia de la prueba según reglas lógicas y máximas de experiencia consistiendo, por ende, en reglas lógico-experienciales. ART 1020.- Prueba de los contratos formales. “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato” En los contratos que tienen formalidades probatorias para la prueba se admite la posibilidad de demostrarlos por otros medios probatorios si hubo principio de prueba testimonial, imposibilidad de obtener la prueba instrumental o principio de ejecución. Los contratos formales solemnes se deben probar por la forma impuesta por la ley. Los contratos formales tienen que ser demostrados por la forma impuesta. La disposición legal facilita la demostración de aquellos contratos que tiene impuesta alguna formalidad de prueba. En los supuestos en que exista imposibilidad de obtener la prueba podrá acudirse a medios supletorios equivalentes. También podrá acudirse a otros medios probatorios si hay principio de prueba instrumental. En los supuestos en que comenzó la ejecución del contrato también podrá superarse la exigencia de forma establecida para prueba, acudiendo a los demás medios probatorios. EL RECONOCIMIENTO: CONCEPTO: El CCC lo define en el art. 733 Reconocimiento de la obligación. “El reconocimiento consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación”. El reconocimiento por parte del deudor importa la declaración de encontrarse obligado, de central importancia cuando no existe prueba de tal circunstancia, es decir suple la carencia de pruebas por parte del acreedor que es su principal efecto. 21

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La figura del reconocimiento de la obligación es útil en los casos en que se ha perdido el instrumento original de la obligación, o en el supuesto en que se halla próximo el cumplimiento del término de la prescripción. En cuanto al primero, el reconocimiento repara dicha perdida y en lo que atañe lo segundo, el reconocimiento tiene la virtud de interrumpir la prescripción. El reconocimiento en principio tiene efectos declarativos, no constituyendo un titulo nuevo, ni produce cambios en la obligación originaria, sin perjuicio de que las partes puedan otorgarle el carácter de promesa autónoma. ARTÍCULO 734.- Reconocimiento y promesa autónoma. “El reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior; también puede constituir una promesa autónoma de deuda” Se pueden distinguir dos modos de regular el reconocimiento: como mera confesión de una obligación anterior (sistema francés, adoptado por el código derogado —art. 723—) o como título autónomo, generador de derechos nuevos (como lo admite, junto al reconocimiento causal, el sistema alemán). Uno y otro se regulan de manera diferente. Si el reconocimiento tiene como antecedente otra obligación (que es la reconocida), se trata de una confesión como medio de prueba y el título de reconocimiento debe expresar la causa, la importancia y la época de la obligación. El reconocimiento causal no puede agravar la situación del deudor; si así lo hiciere debe estarse a la obligación original. Queda a salvo el reconocimiento que constituyera una nueva obligación, aunque se refiera de alguna manera a la original (art. 735). El reconocimiento como causa o título de una nueva obligación no requiere, obviamente, las referencias a otra obligación que la precede. Se trata, como lo expresa el artículo 734, de una promesa autónoma de deuda. ANTECEDENTES HISTORICOS: el reconocimiento tiene sus antecedentes históricos en el antiguo derecho francés, en los desarrollos de Demoulin y la interpretación que hizo Pothier de esos textos. Demoulin aplico la teoría de la “confirmación” a la renovación de las investiduras dadas por los señores, o sea, concesiones de feudos. En consideración a los actos de reconocimiento, es decir la confesión de una obligación de un siervo o vasallo a su acreedor, enseñó que hacia plena prueba en contra del otorgante. Había dos especies de confirmación, la simple y la hecha con conocimiento de causa. En la primera no se mejora la concesión confirmada, ni se le otorga validez, para su prueba debe presentarse el título primitivo. La segunda era demostrada, eximiendo de presentar el titulo original. Distinguió entre la confirmación y el reconocimiento. Pothier, extendió los efectos de la confirmación a todos los títulos de reconocimiento. Clasifico a unos como ex certa sciencia, en que el titulo original viene reproducido y relevan al acreedor de la prueba de la obligación primitiva, pudiendo exigir el cumplimiento al deudor y otros, llamados in forma communii, solo confirman el original 22

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si son verdaderos, pero no prueban su existencia y el acreedor debe presentar el título primordial. SISTEMAS Y DERECHO COMPARADO: Para el reconocimiento hay tres regímenes: A) sistema francés: se lo legisla junto con la confirmación y como un medio de interrumpir la prescripción. Es una forma de prueba que admite dos tipos de reconocimiento: 1) en forma speciali, es el que reproduce la sustancia del título primitivo, prueba por si y excusa en caso de pérdida o extravio del original de la obligación de presentarlo, 2) en forma communii, que no contiene la esencia del acto, no lo reemplaza ni prueba por si mismo. B) Sistema alemán: regula el reconocimiento de deuda desligado de su causa y como un acto abstracto. A raíz de ello queda independizado y tiene pleno valor por si. La denomina promesa abstracta de deuda. Conforme a este régimen al acreedor le basta con fundar su reclamo en esa promesa. Por su parte es al deudor a quien le corresponde la prueba del enriquecimiento indebido. C) Sistema del Código Argentino: el reconocimiento es manifestación de la voluntad, en virtud de la cual el deudor asevera en forma expresa o tácita la existencia de una obligación que anteriormente tenía con el deudor. Se funda siempre en relación a un negocio de contenido concreto y de allí su carácter declarativo. Se utiliza la figura como un elemento probatorio de la obligación. NATURALEZA JURIDICA: Prevalece en la doctrina la opinión de que el reconocimiento es un acto jurídico, ya que se realiza con el fin de producir consecuencias jurídicas. Otro sector doctrinario interpreta que hay que hacer una distinción: esta figura es, en algunos casos, un acto jurídico, por ejemplo en los supuestos en los que la voluntad del otorgante aparece tendiente a producir consecuencias de derecho. En otras hipótesis, es un simple hecho jurídico, donde el deudor se concreta a admitir un hecho: la existencia de la deuda y se somete a ella. En el derecho alemán y suizo, es un acto abstracto. CARACTERES: 1. Es un acto unilateral: basta para configurarlo la sola decisión del deudor, no es necesaria la intervención del acreedor. Pero si el acreedor concurre al acto de reconocimiento y lo acepta, el mismo tendrá carácter bilateral. Puede ocurrir que el acreedor se obligue a una contraprestación, en cuyo supuesto el reconocimiento, es un contrato sinalagmático. Borda, LLambias, Compagnucci sostienen que por más que concurra la voluntad del acreedor ello no cambia el carácter de unilateral ya que no interesa quienes acuerdan, sino lo necesario para su perfeccionamiento. 2. Es, en principio, irrevocable: una vez configurado el reconocimiento, el otorgante no puede dejarlo sin efecto. Hay una excepción y es el reconocimiento otorgado por 23

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testamento. El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento es reputado como un legado mientras no se pruebe lo contrario y puede ser revocado por una disposición ulterior. Compagnucci sostiene que nunca es revocable, más allá de su vinculación con el reconocimiento hecho en testamento, porque el reconocimiento es siempre y únicamente un acto entre vivos. 3. Es declarativo y no constitutivo de derecho. Por medio del reconocimiento, se admite una obligación que existe y tal cual existe. La obligación no nace del acto del reconocimiento, que no crea ni modifica nada, éste solamente la reproduce. 4. Se discute si el reconocimiento es un acto a título gratuito o a título oneroso: Para Busso el reconocimiento es un acto a título oneroso, ya que tiene como causa el cumplimiento de un deber de conciencia y quien cumple un deber de esta índole nada dona, nada obsequia, se limita a ajustar su conducta a la ley moral, que subyace bajo la norma jurídica. Borda, se inclina en que no es una figura gratuita ni onerosa. Participa del acto de cuya naturaleza está impregnada. Compagnucci se inclina por lo mismo, sosteniendo que es un acto neutro. (Los actos son onerosos cuando a una prestación se le exige, a cambio, un sacrificio económico de la otra parte- contraprestación- y es gratuito, sin fines lucrativos, son los que se realizan sin recibir ningún valor a cambio). El reconocimiento testamentario, en cambio, como se presume un legado, salvo que el beneficiario pruebe que se trata de un real reconocimiento de deuda, debe considerarse un acto a título gratuito. CLASES: El reconocimiento puede ser expreso o tácito, y el código de Vélez establecía por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. A) Reconocimiento expreso: en esta clase de reconocimiento la voluntad de manera concreta e inequívoca. Puede hacerse por instrumento público o privado. Si se hace en instrumento privado, no se exige doble ejemplar, salvo en las situaciones excepcionales en que es sinalagmático. El reconocimiento expreso no es formal, pero hay algunas excepciones: 1) si la obligación reconocida debió constituirse mediante instrumento público, el reconocimiento debe ser realizado en ese tipo de instrumento. Pero aun así, el reconocimiento que se hubiera efectuado en instrumento privado, constituirá una obligación de otorgar la escritura pública. 2) el acto de reconocimiento expreso debe contener la causa (fuente) de la obligación original, su importancia (contenido de la prestación) y el tiempo en que fue contraída. Algunos autores sostienen que la omisión de la causa o de la importancia de la obligación, tornan nulo o anulable el reconocimiento, y que la enunciación del tiempo en que la obligación se ha contraído, no se juzga indispensable. La mayoría de la doctrina entiende que las exigencias son imperativas y su sentido ha sido el de individualizar la obligación admitida. La prescindencia de esas indicaciones no importaría otra cosa que una insuficiencia probatoria, reemplazable por otros medios. 3) el reconocimiento por acto de última voluntad debe ajustar su forma a las establecidas por la ley para los testamentos.

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Para la realización de un reconocimiento expreso se exige que el sujeto sea capaz de obligarse y que la manifestación de voluntad carezca de algún vicio que la haga ineficaz. B) Reconocimiento tácito: es el que resulta de actos de una persona que revelan inequívocamente su voluntad de admitir que es deudora de una obligación. Es el indudable de la conducta o comportamiento del sujeto cuando la exteriorización de la voluntad no surge de actos idóneos o normales. La intensión de producir efectos se debe inferir de la palabra o del comportamiento del sujeto. Todo hecho que implique admitir que se está sometido a una obligación, puede dar base a un reconocimiento tácito. El pago es el medio más típico de reconocer tácitamente una deuda. Un ejemplo de reconocimiento tácito la petición de un plazo para el pago, la constitución de una garantía, la actitud del demandado que niega adeudar una suma que se le reclama, pero contrademanda por un crédito que dice tener contra el actor y deduce su importe de la cantidad reclamada, etc. C) Reconocimiento por actos entre vivos: es el que para ser eficaz no depende del fallecimiento de aquel de cuya voluntad emana. Su existencia empieza a partir del momento de su otorgamiento. D) Reconocimiento por actos de última voluntad: es el que produce efectos recién después del fallecimiento de la persona que lo ha otorgado. El caso más frecuente es el que se hace por medio de testamento, sin embargo pueden hacerse reconocimientos por actos de última voluntad que no importe testamento, tal el que otorga una persona para después de su muerte, sin disponer de ninguno de sus bienes y a los efectos de que los herederos respeten ese reconocimiento. RELACION ENTRE EL TITULO PRIMORDIAL Y EL NUEVO: En las hipótesis en que no haya coincidencia entre el acto de reconocimiento (título nuevo) y el titulo originario de la obligación (título primordial) las soluciones son las siguientes: 1) si el acto del reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva y licita causa de deber. 2) puede ocurrir que el acto de reconocimiento aminore la obligación original, la doctrina no es coincidente: algunos se inclinan a favor del título primordial salvo que el deudor pruebe que ha mediado alguna causa de extinción parcial de la deuda. Hacen una distinción: si se trata del efecto interruptivo de la prescripción, el titulo nuevo solo producirá efecto por la suma reconocida y la prescripción se cumpliría por el excedente. Esta distinción no significa que el titulo nuevo prevalece sobre el principal, sino que la disminución de la deuda originaria es un efecto de la prescripción. Otros se inclinan en el sentido de dar preferencia al título nuevo. ARTÍCULO 735.- Reconocimiento causal. “Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber” 25

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EFECTOS: Los efectos son los siguientes: a) efectos probatorios: el reconocimiento constituye, ante todo, un medio de prueba de la existencia de la obligación original. Sobre esta base el acreedor puede exigir el cumplimiento del crédito. b) efectos interruptivos de la prescripción: el reconocimiento tiene el efecto de interrumpir la prescripción. Es necesario que ella este corriendo para que se borre el periodo anterior, y en este supuesto comience inmediatamente el curso de un nuevo término.

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BOLILLA 10 Clasificación de las Obligaciones OBLIGACIONES EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL OBJETO OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN DETERMINADA O INDETERMINADAS.  Obligaciones de prestación determinada: son aquellas cuya prestación está determinada desde el momento mismo de su formación. Y son - Obligaciones de dar cosas ciertas; - Obligaciones de hacer y de no hacer. Obligaciones de prestación indeterminada: son aquellas cuya prestación no está individualizada en el momento de formarse la obligación, quedando su individualización para un momento posterior, mediante una elección o una opción que deberá hacer alguna de las partes o un tercero. La indeterminación permitida por la ley es relativa y temporaria. Temporaria, ya que esta situación de inestabilidad debe cesar antes o en el momento del pago. Y son - Obligaciones facultativas; - Obligaciones alternativas; - Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie: las obligaciones de dar cosas de género limitado; - Obligaciones de dar cantidades de cosas; - Obligaciones de dar sumas de dinero. Las obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto, también se las clasifica en, de objeto simple o singular; y de objeto complejo, múltiple o plural. Las obligaciones de objeto simple o singular son aquellas cuya prestación es única (ej. Entregar el caballo relámpago). Las de objeto complejo, múltiple o plural son aquellas que contienen varias prestaciones (ej. La obligación de entregar el inmueble tal, y el auto chapa tal). También suele incluirse dentro de la naturaleza del objeto, a las obligaciones divisibles e indivisibles. Sin embargo es mejor analizarlas al momento de analizar las obligaciones de sujeto plural, ya que en las de sujeto singular aunque sea divisible debe cumplirse como si fuera indivisible; el acreedor no puede ser constreñido a pagos parciales. Obligaciones de PRESTACIÓN DETERMINADA Son las de: 1) dar cosas ciertas; 2) las de hacer; y 3) las de no hacer. 1) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS. Previa aclaración de las obligaciones de dar: La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa. La cosa a entregar puede ser mueble o inmueble, fungible o no fungible, divisible o indivisible, consumible o 1

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no consumible, y dicha entrega puede tener cuatro fines diferentes: constituir derechos reales; transferir el uso; transferir la tenencia; restituir la cosa a su dueño. Y se dividen en: a) obligaciones de dar cosas ciertas; b) obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie: dar cosas de género limitado; c) obligaciones de dar cantidades de cosas; d) obligaciones de dar sumas de dinero. De las dichas, sólo las de dar cosas ciertas son de prestación determinada. Las demás son de prestación indeterminada. Ahora sí, retomamos las obligaciones de dar cosas ciertas. Las obligaciones de dar cosas ciertas son las que tienen por objeto la entrega de una cosa individualizada desde la formación de la obligación, de modo que puede conocérsela y separársela. Por ejemplo la entrega del automóvil chapa PJU 009. Y ese vehículo es el único en el mundo con dichas características, y así se lo puede identificar. No es posible que el deudor pretenda desobligarse entregando otro automotor, aunque fuere de la misma marca y de mayor valor. El objeto es siempre una cosa mueble o inmueble. En cuanto a los muebles, se sostiene que son los muebles representativos (instrumentos públicos o privados), por lo que quedarían incluidas las cosas inmateriales. La entrega que debe hacer el deudor no sólo comprende las cosas objeto en sí misma, sino todos sus accesorios, aunque en los títulos no se mencionen, o aunque momentáneamente hayan sido separados de ellas. Lo accesorio es lo que está natural o artificialmente unido, con los fines de uso, ornato, complemento o conservación; cuya falta no permite tener por cumplido el objeto que se tuvo en mira al obligarse. Por ejemplo, son accesorios de un inmueble, sus obras sanitarias. Se comprenden también los accesorios aunque momentáneamente hayan sido separados de ellas, cuando la separación no ha sido definitiva. Deberes: existen deberes comunes (conservar la cosa, entregarla) y otros deberes accesorios (inscripción registral, por ej.). 1-Conservar la cosa: desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo cumplimiento, el deudor debe conservar la cosa, es decir, mantenerla en el mismo estado en que se encontraba al contratar. 2-Entregar la cosa: se hace responsable al deudor por la falta de diligencias necesarias para la entrega de la cosa en el lugar y tiempo estipulado o en los que el juez designare cuando no hubiera estipulación expresa. Al respecto: -Diligencias necesarias: comprenden las medidas de previsión y precaución para que la entrega se haga en el momento oportuno y en el lugar debido. -Si no hubiere tiempo de cumplimiento señalado, el juez deberá fijarlo.

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-En caso de que no se hubiere señalado en la obligación el lugar del cumplimiento, la entrega de la cosa deberá hacerse en el lugar donde la misma existía al tiempo de contraerse la obligación. 3-Deberes accesorios: son los que hay que realizar para que se pueda cumplir acabadamente con la obligación. Es necesario que el deudor preste colaboración suficiente; por ej., en la venta de un automotor, no basta con la dación del vehículo, el enajenante se obliga también a entregar el título y suscribir la documentación necesaria para perfeccionar su inscripción registral. Clases: como ya mencionamos, las obligaciones de dar (no sólo las de dar cosas ciertas, sino todas las de dar), pueden tener cuatro finalidades distintas: a) Constituir derechos reales: puede darse cuando por ej., una persona se obliga a enajenar a otra un bien inmueble. b) Restituir a su dueño: la obligación del locatario de devolver la cosa locada, en el momento del vencimiento del término contractual. c) Transmitir el uso: la obligación del locador de dar la cosa locada al locatario. d) Transferir la tenencia: la obligación que asume el depositante a favor del depositario. Estas dos últimas se rigen por las normas del arrendamiento, en el caso de la transferencia del uso, y por las normas del depósito, en el caso de la transferencia de la tenencia. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales: La constitución del derecho real se da en etapas sucesivas, que van desde el acuerdo de partes o relación personal convencional hasta el acto que produce transferencia. Y se ha discutido, si dicha constitución o transferencia se perfecciona desde el momento en que se forma la obligación, o si son necesarios otros requisitos para que las mismas se operen. Se pueden señalar tres sistemas al respecto: 1) Sistema del derecho romano: el solo consentimiento no obliga y se exigía la tradición, o sea, la entrega material de la cosa para la consumación de la transferencia de la propiedad. Los romanos eran muy formalistas y entendían que la sola voluntad de las partes no bastaba para operar la transmisión del dominio y exigían para ello el formalismo de la tradición. Por otra parte, con la exteriorización de la transferencia de la propiedad, mediante la tradición, se salvaguardaba el interés de los terceros, pues era esta una manera de dar publicidad al acto cumplido por las partes. 2) Sistema del derecho francés: el sistema del derecho romano, en cuanto a la tradición se refiere, fue aceptado por el antiguo derecho francés pero se fue atenuando aun más la exigencia efectiva de la misma, hasta el punto de convertirla en una ficción. Se usaba un procedimiento consistente en una cláusula que se incluía en el acto, en el cual el transmitente se daba por desposeído y el adquirente por puesto en posesión, sin que se efectuara el acto real de la entrega de la cosa. Este antecedente inspiró a los autores del código civil la idea de prescindir del requisito de la tradición para que se operara la transferencia de la propiedad y se sustituyó la tradición real por la tradición civil. 3

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Esta solución levantó fundadas críticas, y tan resistida fue que se dicto una ley sobre transcripción en materia hipotecaria que, completando las disposiciones del código civil, organizó la publicidad de las mutaciones inmobiliarias a titulo oneroso, mediante la transcripción registral. El sistema del derecho francés, en punto a transmisión de dominio, se articuló de la siguiente manera: - En materia de inmuebles, entre las partes, la adquisición o transferencia del dominio y demás derechos reales se produce por el mero consentimiento; pero con respecto a terceros, para surtir efectos, deben ser inscriptos en el registro respectivo. - En materia de muebles, tanto entre las partes como con respecto a terceros, la adquisición y transferencia de dominio se produce por el solo efecto de la convención, con la excepción del principio de que en materia de muebles vale título. 3) Sistema del derecho alemán: - Bienes inmuebles: para constituir derechos reales y transmitir la propiedad, es necesaria la tradición. - Bienes inmuebles: la transferencia del dominio y la constitución de derechos reales se opera por: a) El consentimiento formal que, a la inscripción en el registro presta la parte que transmite (consentimiento formal que consiste en una declaración por la que se autoriza al oficial registrador a practicar una inscripción determinada, o sea lo que se llama “acuerdo abstracto”). Y b) La inscripción de ese acuerdo en los libros territoriales. Es un acto abstracto de disposición por cual se inscribe en el registro de la propiedad, no la venta de un inmueble en sí, por ejemplo, sino la autorización que el propietario otorga delante del oficial registrador, para que se haga la inscripción del derecho real a nombre del adquirente. La idea del oficial registrador que conlleva la idea de investidura, significa que no se opera sólo entre el otorgante y el adquirente, sino que es necesario que intervenga el Estado, y es él el que inviste al adquirente del derecho real correspondiente. La inscripción así hecha, lleva consigo la garantía de la fe pública del Estado. La inscripción es así, constitutiva. 4) Sistema del derecho civil argentino: Vélez ideó el sistema de título (negocio causal) y modo (transmisión). Tenía como fin, la publicidad y los efectos se dirigen a terceros. La mayoría de los autores valoraron negativamente el sistema de la tradición como medio de dar publicidad a la transferencia de derechos reales. Se alega, que no surte efectos prácticos porque pasa inadvertida en las grandes ciudades. De tal manera, en las legislaciones modernas, la tradición fue sustituida por los registros, especialmente en los casos de los inmuebles y algunos muebles de valor trascendente. La ley 17.711 introdujo una reforma y nuestro sistema en materia de inmuebles, para las partes es suficiente la escritura pública (título) y la tradición (modo); pero para que produzca efectos respecto de terceros, es necesaria la inscripción. Lo que 4

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significa que tenemos un sistema híbrido, ya que se mantiene la tradición y se agrega la inscripción registral. Hay algunos muebles que también son registrables, como el caso de los automotores. Salvo que estos casos tienen la peculiaridad que tanto entre las partes como frente a terceros va a producir efectos a partir de su inscripción en los respectivos registros. Por eso, a diferencia de los inmuebles, el régimen automotor es “constitutivo”. Otro caso que requiere la inscripción en registros, es la transmisión de la propiedad horizontal; también la transmisión de hacienda para la cual los códigos rurales exigen el cumplimiento de la operación de marcar y señalar, según la clase de ganado de que se trate. Como hemos mencionado anteriormente, la tradición, es indispensable para la adquisición de derechos reales, pro se conocen las siguientes excepciones: El derecho real de hipoteca, que para constituirse no necesita de la entrega de la cosa hipotecada, la que, por el contrario, queda en poder del deudor. La publicidad de este derecho real y los derechos de terceros quedan resguardados por medio de la inscripción de la hipoteca en el registro respectivo. Las transmisiones que se operan por sucesión: la transmisión se perfecciona por medio del instituto jurídico de la posesión de la herencia, que la investidura hereditaria. La traditio brevi manu: no es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre o cuando el que la poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro.

Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales: Es posible separar las que se producen entre las partes (como los riesgos y mejoras), de los vinculados con los terceros (también denominados adquisiciones sucesivas, o conflictos entre adquirentes). IAdquirentes sucesivos: se trata del supuesto en que alguien promete constituir un derecho real de dominio a favor de varias personas, por lo que la cuestión está en establecer quién de ellos tenga mejor derecho a la cosa. a) Cosas muebles: si el deudor hizo transmisión de la cosa a un acreedor y éste es de buena fe, el acreedor burlado (aunque sea de fecha anterior) no tiene acción contra el poseedor. La tendrá contra su deudor. Sólo tendrá acción contra el acreedor que fuera de mala fe. Si la cosa no ha sido entregada a ninguno de los acreedores, tendrá preferencia el acreedor cuyo título sea de fecha anterior (instrumento público, o instrumento privado con fecha cierta); y si ninguno tuviere ese requisito, corresponde al primero que le de fecha cierta. 5

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b) Cosas inmuebles: en el caso de que el acreedor se encuentre ante un tercero de buena fe, que presenta un título inscripto en el registro inmobiliario y con mayor razón, si ha recibido la tradición, aquél no tiene ninguna acción contra el tercero. Sí la tendría si fuera de mala fe. La acción que tendrá el acreedor burlado frente a su deudor, es la de reclamarle otra cosa equivalente y todos los perjuicios e interese. Para Trigo significa una indemnización de daños y perjuicios. II-

Riesgos: consisten en el deterioro o la pérdida de la cosa cierta, desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo cumplimiento. Definido por Demolombelo como el accidente fortuito que alcanza intrínsecamente a la cosa en su existencia material y a consecuencia de lo cual, perece o se deteriora. La regla que nos rige es que las cosas se pierden para su dueño. El concepto de pérdida se refiere a tres tipos o clases: a) cuando la cosa ha sido destruida completamente; b) cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio; c) cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe dónde se encuentra. Y hay deterioro cuando se producen detrimentos materiales en la misma, que disminuyen su valor. No se consideran deterioros la desvalorización o el menoscabo que resulten de causas que no afectan intrínsecamente al bien, sino que se deban a causas generales. Por ejemplo, la instalación de una fábrica de pescado en la vecindad de una casa de familia. Art. 755-> el deudor/vendedor responde con o sin culpa. Si es con culpa además tendrá que indemnizar. III-

Mejoras: la doctrina las define como, cada modificación material de la cosa que signifique un aumento en su valor. No se incluye dentro de este concepto, los aumentos de valor que pueda experimentar el bien, por causas generales de valorización, extrínsecas al mismo. Por ejemplo, la construcción de un camino. Hay distintas clases de mejoras, a) naturales: son las que espontánea y naturalmente se producen en la cosa, tales como la avulsión, el cambio del cauce de un río, etc. Y b) mejoras artificiales o industriales: hechas por el hombre. Son el resultado de los trabajos y gastos hechos por el hombre en beneficio de la cosa. A su vez se subdividen en necesarias, útiles y voluntarias. -Necesarias: aquellas sin las cuales, el bien no podría ser conservado, o sea, las que hacen a su subsistencia, tales como la reparación de techos de un inmueble, el apuntalamiento de una pared que amenaza caer, etc. -Útiles: las que sean de provecho para cualquier poseedor de la cosa. Por ejemplo, la instalación de sanitarios en un inmueble, la instalación de luz, etc. -Voluntarias o voluptuarias: son las de lujo, recreo o comodidad personal. Por ejemplo, el emplazamiento de estatuas en un jardín, una pileta de natación, etc. 6

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Es mejor denominarlas voluptuarias porque de lo contrario se creería que las demás no son voluntarias. ARTÍCULO 751.- Mejoras. Concepto y clases. Mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa. Las mejoras pueden ser naturales o artificiales. Las artificiales, provenientes de hecho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias. ARTÍCULO 752.- Mejora natural. Efectos. La mejora natural autoriza al deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes. ARTÍCULO 753.- Mejoras artificiales. El deudor está obligado a realizar las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su valor. No tiene derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa. IV-

Frutos: es todo lo que la cosa regular y periódicamente produce, sin alterar ni disminuir su sustancia. Hay frutos naturales, industriales y civiles. Se establece que pertenecen al deudor, todos los frutos percibidos antes de la tradición, y los frutos pendientes al día de la tradición, pertenecen al acreedor. ARTÍCULO 754.- Frutos. Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituir a su dueño: Ahora el código nuevo quita la palabra dueño. Es otra de las finalidades de las obligaciones de dar cosas ciertas. Efectos: a) Promesa o transferencia de la cosa mueble a tercero: sucede cuando el deudor que debe restituir la cosa a su dueño, la promete a un tercero, y en estos casos es necesario distinguir si hizo o no tradición, y si el tercero es de buena o mala fe. Si el deudor hizo la tradición de la cosa mueble a un tercero de buena fe, el propietario carece de acción. En caso que el tercero fuera de mala fe, o cuando se trate de cosas perdidas o robadas, el acreedor tendrá la acción reivindicatoria (derecho a que se le retribuya el bien). Y también tiene la acción en aquellos casos en que aun no mediando mala fe, ni cosa robada o perdida, el tercero la hubiere adquirido a título gratuito. Si no se hubiese hecho tradición de la cosa, es referido el acreedor a quien le pertenece el dominio de ella. b) Promesa o transferencia de la cosa inmueble: en aquellas controversias en que el deudor hubiere constituido derechos reales (aparentes) a favor de terceros, o hubiere otorgado la tenencia o posesión a terceros, siempre se resolverá a favor del 7

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propietario titular del dominio, sea de buena o mala fe el tercero, le corresponderá la acción reivindicatoria contra éste. Lo dicho se funda en que, debiendo constar en escritura pública los derechos reales referentes a inmuebles, el tercero ha debido exigir los títulos respectivos al otorgante, con lo que habría quedado enterado de las verdaderas condiciones de dominio. El código nuevo refiere de manera muy similar entre bienes registrables y no registrables. ARTICULO 760.- Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables. Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe. ARTICULO 761.- Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables. Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor. c) Pérdidas o deterioros: nada dice el nuevo código. Pérdida: -Con culpa del deudor: se hace responsable al obligado por el equivalente y por los perjuicios e intereses. -Sin culpa del deudor: la cosa se pierde para su dueño y la obligación quedará disuelta. Deterioro: -Con culpa del deudor: el dueño tiene el derecho a una opción, exigir una cosa equivalente y los daños y perjuicios, o recibir la cosa deteriorada con indemnización de daños y perjuicios. -Sin culpa del deudor: si se deteriorare sin culpa del deudor, por aplicación del principio de que el dueño soporta los riesgos, su dueño recibirá la cosa en el estado en que se halle y no debe el deudor ninguna indemnización. d) Mejoras: nada dice el nuevo código. Si se trata de mejoras naturales, la cosa será restituida con el aumento y nada podrá exigir el obligado a la restitución. Por aplicación del principio de que las cosas aumentan para su dueño. Si se trata de mejoras que han implicado un dinero o trabajos del deudor o de otros por él: 8

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Si es de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias y útiles, según la valuación que se hiciera al tiempo de la restitución, siempre que no se hubieran prohibido hacerlas. El deudor aun siendo de buena fe no podrá reclamar las mejoras voluptuarias. - Si fuera de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado únicamente de las mejoras necesarias. Es de mala fe cuando restituya la cosa a su dueño después de la época fijada, o en condiciones distintas a las estipuladas, o cuando en el contrato se había prohibido hacer mejoras y a pesar de ello las ha hecho. e) Frutos: nada dice el nuevo código. - Si el deudor fuera de buena fe: tiene el derecho a los frutos naturales, industriales y civiles, percibidos hasta el momento de la devolución de la cosa. Los frutos pendientes corresponden al dueño de la misma. - Si es de mala fe: debe restituir el bien con los frutos percibidos y pendientes sin tener derecho a indemnización alguna. 2) OBLIGACIONES DE HACER (prestación determinada): Son aquellas cuyo objeto consiste en el despliegue de energías de trabajo, sean físicas o morales, prestadas por el deudor, a favor del acreedor. Por ejemplo, la ejecución de servicios profesionales o laborales. Tienen en común con las prestaciones de no hacer, tener por objeto una conducta que debe observar el deudor y que se refiere a un hecho, positivo o negativo. Asimismo, las disposiciones de unas se pueden aplicar supletoriamente a las otras. Forma de cumplimiento: El principio esencial es que el deudor debe ejecutar de buena fe el hecho prometido.  Debe ser ejecutada en tiempo propio, es decir, en la oportunidad señalada en la obligación: si hubiera plazo estipulado por las partes, la obligación debe ser cumplida dentro del mismo. Si no lo hubiera, debe serlo dentro del que señale el juez. Si no cumpliera en la oportunidad debida, se aplican las reglas de la mora.  Debe ser cumplida del modo en que fue intención de las partes que el hecho se ejecutara. Lo que significa que debe realizarse con los detalles y peculiaridades que las partes han tenido en mira. En caso de controversia, acerca de si se han cumplido o no esas intenciones, los jueces deberán resolver, ateniéndose a las reglas del arte de que se trate, asesorados por peritos. La violación de estas prescripciones será sancionada con no tener por hecho o podrá destruirse lo que fuese mal hecho. Se refiere tanto al cumplimiento extemporáneo como al irregular o defectuoso. En aquellos casos en que el plazo fuere esencial, el acreedor puede negarse a la prestación extemporánea. Pero sólo en aquellos casos, en los que no fuera de esa 9

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manera, no podrá negarse a la prestación, sino sólo reclamar daños y perjuicios causados por la mora. Si el deudor cumple de manera defectuosa, el acreedor tiene derecho a tenerla por no cumplida o a que se destruya lo que fue mal hecho. Pero no se incluyen pequeñas imperfecciones que no afecten sustancialmente a la prestación, en tal caso el acreedor tiene que limitarse a exigir que se subsanen esas deficiencias o a reclamar una disminución proporcional del precio.  Puede ser cumplida por el obligado o por terceros, salvo aquellos casos en que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales, a lo que el deudor podrá negarse a cualquier sustitución. Si la obligación se incumple, la ley acuerda dos vías para obtener el cumplimiento (ejecución forzada): 1- Ejecución forzada directa: intentar conseguir la prestación en especie por el deudor (el límite es la violencia física sobre su persona), muy común es la utilización de las astreintes; y si aun así no obtuviese el cumplimiento, la ejecución por terceros que debe pedirla judicialmente. 2- Ejecución forzada indirecta: es la indemnización de los daños y perjuicios. Pero debe previamente agotar, si tal perspectiva existiera, la ejecución por terceros. Imposibilidad de hecho: Puede darse que el hecho prometido resulte de imposible cumplimiento. Si no media culpa del obligado, la obligación se extingue para ambas partes y el deudor debe devolver al acreedor lo que por razón de ella hubiere percibido. El riesgo queda así, a cargo del deudor. Si la imposibilidad de hecho es atribuible a la culpa del obligado, no solamente tiene el riesgo de la prestación sino el riesgo del contrato y debe indemnizar al acreedor por los daños e intereses que la inejecución le cause. -La doctrina aclara que debe tratarse de una imposibilidad sobreviniente a la formación del contrato. Si fuera anterior, la obligación sería nula. -Si la mora fuera del acreedor, sería éste quien debería a los deudores los daños e intereses. -En los casos en que ya se hubiera hecho un cumplimiento parcial, si hubiera sido provechoso para el acreedor, éste debe pagar en proporción a lo ejecutado, si no lo fuera nada deberá pagar. 3) OBLIGACIONES DE NO HACER (prestación determinada). La obligación de no hacer, es la que consiste en la abstención o en la omisión de un hecho, que conforme al ordenamiento jurídico común, el deudor tenía la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio determinado, dentro de determinado radio. Le son aplicables analógicamente las normas de las obligaciones de hacer. Deben cumplirse de buena fe, en el tiempo y modo indicado. -La sola ejecución del hecho a cuya abstención se ha comprometido el deudor, lo constituye en mora, sin necesidad de requerimiento previo alguno. 10

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En aquel supuesto de incumplimiento, el acreedor tiene a su favor los siguientes derechos: a) Reclamar la ejecución forzada directa de la prestación por el deudor; b) Pedir la destrucción de lo que el deudor hubiera realizado contrariando la obligación; c) Ejecución indirecta, daños y perjuicios: si no se puede la ejecución del deudor por el límite a su persona, y tampoco cabe la destrucción de lo hecho, no queda ya otra salida que la reclamación de daños e intereses. Imposibilidad de la omisión: Se trata de la imposibilidad sobreviniente al nacimiento de la obligación. 1- Si no es imputable al deudor, o cuando hubiera sido obligado a ejecutar el hecho, la obligación se extingue y el deudor pierde su derecho a la contraprestación, debiendo devolver lo recibido. 2- Si es por culpa del obligado, debe soportar tanto el riesgo de la prestación, como del contrato y pagar daños y perjuicios. Obligaciones de hacer y de no hacer ARTICULO 773.- Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes. ARTÍCULO 774.- Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. ARTÍCULO 775.- Realización de un hecho. El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva.

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ARTÍCULO 776.- Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial. ARTÍCULO 777.- Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios. ARTÍCULO 778.- Obligación de no hacer. Es aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios. OBLIGACIONES EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL OBJETO OBLIGACIONES DE PRESTACIÓN DETERMINADA O INDETERMINADAS. Obligaciones de PRESTACIÓN INDETERMINADA Son 1) facultativas; 2) alternativas; 3) de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie de género limitado; 4) de dar cantidades de cosas; 5) de dar sumas de dinero. 1) OBLIGACIONES FACULTATIVAS. Es la que no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra. Por ejemplo, la obligación de entregar un terreno ubicado en calle 132 esquina 15, pero con la facultad del deudor, de entregar en cambio, la cantidad de ochocientos mil pesos. La otra prestación se llama accesoria y está como facultad para sustituir a la principal. - El deudor siempre tiene que ir primero por la prestación principal y luego por la accesoria. El acreedor por su parte, sólo puede exigir la principal. Art. 786. - La naturaleza de la principal determina la de la accesoria. - Si se extingue la principal lo mismo ocurre con la accesoria. Art.787. Fuentes: Las fuentes de estas obligaciones son los actos jurídicos y la ley. Entre los actos jurídicos están los contratos y los testamentos. Denominación: La denominación de esta clase de obligaciones ha provocado críticas entre los autores por su sentido equívoco. Obligación y facultad son palabras antinómicas. Obligación significa 12

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limitación de la libertad, y facultas significa libertad de actuar. Por consiguiente, las facultativas podrían dar lugar a confusión e interpretarse como que podrían o no cumplirse, no siendo obligatorias. Sin embargo esto no es así, deben cumplirse. Lo único que tienen de facultativo es la posibilidad de optar entre una u otra prestación para liberarse de la obligación. Diferencia con las obligaciones alternativas: En caso de duda de si se trata de una u otra, se tendrá por alternativa. En ambas el objeto está indeterminado hasta el momento del pago. Pero, en las alternativas, las prestaciones que están como objeto de la elección figuran en pié de igualdad, en una condición de equivalencia, mientras que en las facultativas hay elección entre una principal y una accesoria. En las alternativas las prestaciones son independientes una de otras, y en las facultativas la subsidiaria depende de la principal. - La naturaleza de la obligación facultativa se determina por la prestación principal. Si la principal es divisible o indivisible, así lo será la secundaria. En la alternativa, debe esperarse a que se haga la elección correspondiente. Su carácter divisible o indivisible se determina recién después de su elección. - En las facultativas el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento de la principal. En las accesorias, si la elección corresponde al deudor, el acreedor puede demandar indeterminadamente el cumplimiento de la obligación, sin que pueda centrar su reclamo en una de las prestaciones. - En las facultativas, si la principal perece o se hace imposible sin culpa del deudor y sin que haya estado en mora, se extingue la obligación aun estando la subsidiaria en posibilidad de cumplimiento. Sólo si hubiere perecido por culpa del deudor podrá demandar el cumplimiento con la subsidiaria o pedir el valor de la que ha perecido. En las alternativas, si una se hace imposible sin culpa del deudor, se debe la otra. - En las facultativas, la facultad de sustitución corresponde al deudor. En las alternativas, puede hacerse por el deudor, y si así lo convinieran las partes, por el acreedor o por un tercero. Momento de la sustitución: Aun antes del vencimiento de la obligación, el deudor puede por medio de una declaración recepticia al acreedor, sustituir la prestación principal prestación principal por la accesoria. Una vez hecha la elección, se transforma en obligación de dar cosa cierta. Art. 786. Elección: puede no sólo tratarse de una cosa u otra, puede tener que ver con el modo de pagar (cuotas), lugar de pago (La Plata o San Juan), posibilidad ante la cual se aplican las normas de las alternativas. Art.789 2) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (prestación indeterminada): Tienen por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas quede desde el 13

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principio indeterminada. Por ejemplo, entregar el barco Aurora, o el automóvil Ford 109099. El nuevo código distingue en alternativas regulares e irregulares. Art. 782 Regulares: la elección está a cargo del deudor. Irregulares: la elección está a cargo del acreedor. Fuentes: Son la voluntad y la ley. La voluntad a través de los actos jurídicos. Naturaleza: Ardua ha sido la discusión doctrinaria sobre la verdadera naturaleza. La discusión se centra en si hay unidad o pluralidad de vínculos; si hay objeto múltiple u objeto único indeterminado. a) Unidad o pluralidad de vínculos: prevalece en la doctrina la opinión de que hay una unidad de vínculos. Rocco dice, en contra de quienes consideran la pluralidad de vínculos, que no puede hablarse de pluralidad de obligaciones cuando las mismas no pueden coexistir, puesta basta que se elija una para que las demás queden eliminadas. b) Objeto múltiple u objeto único indeterminado: quienes critican a los que creen que es de objeto múltiple exponen que, el deudor no está obligado a entregar una y otra cosa, sino una u otra cosa. Luego de la elección, lo que está en la obligación no son ambas cosas, sino una de ellas (en abstracto antes de la elección, en concreto luego). En nuestro país se sigue la teoría del objeto único indeterminado. Caracteres:  Objeto único indeterminado: las distintas prestaciones sometidas a opción pueden ser de la misma naturaleza o de distinta. Pueden ser todas de dar, o una de dar y otra de hacer, o una de hacer y otra de no hacer. Por ejemplo, pintar un cuadro o abstenerse de la revelación de un secreto de fabricación. La alternatividad puede no sólo referirse a las prestaciones, sino también a la elección entre circunstancias que se refieran a las prestaciones, como las de tiempo y lugar. Ejemplo, entregar el auto en La Plata o en San Juan. Si son de la misma naturaleza hay que cuidar que no se pierda la alternatividad. No existe alternatividad si la obligación es de entregar $1000 o $2000, en cambio si la hay si es entregar $1000 el 18 de marzo o $2000 el 30 de diciembre.  Independencia de las prestaciones: son independientes y distintas entre sí.  Indeterminación inicial: una vez hecha la elección, se juzga que la prestación elegida es la única que se debió desde el principio.  Elección u opción: la determinación del objeto que se haga por medio de una elección u opción que en principio es acordada al deudor, pero puede también serlo a acreedor e incluso a un tercero. 14

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 Concentración: principio de concentración, consiste en que si una de las prestaciones se elimina o se hace imposible, la obligación se concentra sobre la otra prestación. Si todas resultan imposibles por causas ajenas, se extingue la obligación. Art.781 Paralelo con otras obligaciones: a) Obligaciones conjuntas: en las conjuntas hay varias prestaciones que deben cumplirse todas; en las alternativas sólo una. En las conjuntas se unen con la conjunción Y, en las alternativas, con la conjunción O. b) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles de género limitado: ambas tienen en común que lo que se debe está supeditado a elección. Pero en estas, la elección comprende a toda una especie (ej. Ganado yeguarizo), en las alternativas, la elección debe realizarse entre los términos de una opción previamente determinada (ej. La casa tal o el barco tal). En las de género limitado la elección se hace entre cosas consideradas en su homogeneidad; en las alternativas, las prestaciones se consideran en su individualidad e incluso pueden ser heterogéneas. Elección: - Practicada la opción, el riesgo a cargo del deudor queda limitado a la prestación elegida, y se aplica el régimen de las prestaciones determinadas, de manera que si dicha prestación se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes. - A partir de la elección se aplican las normas de prestación determinada. - Corresponde en principio la elección al deudor, pero las partes pueden acordar que sea el acreedor o un tercero. Forma y momento de elección: Art. 780: excepto convención en contrario, la facultad de elegir le corresponde al deudor. *Si la facultad está en varias personas, debe haber unanimidad (indivisibilidad impropia). *Si el que tiene que elegir no se pronuncia, pasa la facultad al otro. Si la debía hacer un tercero y no lo hace (mora automática), pasa la elección al deudor. *Si elige un tercero, debe dar conocimiento al deudor y al acreedor. *Las elecciones periódicas (años, meses) no obligan a que la hecha en un año continúe idéntica en el próximo. Momento: se puede hacer antes del pago pero en el momento en que la comunicación unilateral recepticia (no basta la mera manifestación de voluntad sino que debe llegar a conocimiento del acreedor), no habrá posibilidades de cambiarla. Debe ser contemporánea o simultánea al pago. 15

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BOLILLA 11 Clasificación de las obligaciones. Continuación 1. Obligaciones de Dar cosas inciertas no fungibles: nociones generales denominaciones: Elección: legitimados, momento del perfeccionamiento: Sistemas. Formas de determinar el objeto. Obligaciones de género limitado. Efectos jurídicos NOCIONES GENERALES DENOMINACIONES: Pueden definirse como aquellas obligaciones que tiene por objeto la entrega de una o varias cosas a elegir dentro de la respectiva especie. Obligaciones cuyo objeto está determinado por características generales. En el derecho romano se las conocía como obligaciones genéricas, de esto deriva que se las pueda denominar de obligaciones de género. El objeto de la obligación, en esta figura jurídica, está determinado sólo con relación a su especie; pero queda indeterminado dentro de ésta. La cosa que va a ser objeto concreto de la obligación queda pendiente de una elección o individualización dentro de la especie correspondiente. Debe tratarse de cosas no fungibles. No es simple establece a que tipología pertenecen estas obligaciones. Se dice que las cosas pertenecen a un mismo género cuando tienen caracteres que les son comunes. Así un automóvil pertenece al género vehículo automotores, en el cual también hay camiones. Para su determinación es muy importante analizar la intención de los contratantes. Hay que diferenciar el género de la especie. Un caballo pertenece al género animal, pero la especie es “caballo”, las obligaciones de dar cosas inciertas lo es en cuanto a la especie y resulta no fungible en consideración al género. Las cosas inmuebles, en principio, no pueden ser objeto de una obligación de esta índole ya que se trata en ella de la prestación de cosas inciertas y los inmuebles son cosas ciertas. La única hipótesis en que los inmuebles podrían ser objeto de una obligación genérica, seria en las llamadas de género limitado por ejemplo venta de un inmueble con indicación de área pero bajo un cierto número de medidas que se tomaran en un terreno más grande o la locación de una de las habitaciones de una casa. Por lo tanto los caracteres de estas obligaciones son: 1) la especie debe estar determinada; 2) tiene que tratarse de cosas no fungibles 3) la cantidad debe estar determinada o debe ser determinable. ELECCION: La elección tiene en este tipo de figura obligacional efectos importantes, ya que determina cuales son los individuos de esa especie y género que deben ser entregados por el deudor. En el CCC se emplea el vocablo individualizar. Es un acto jurídico en el cual su otorgante fija el individuo de la especie, concretando cual es la cosa que deberá entregarse en cumplimiento de la obligación de dar. Es un acto unilateral, por lo cual no es necesario para su formación el concurso de la voluntad de la otra parte o de ambas. Una vez efectuada la individualización en debida forma no puede volverse sobre ella. 1

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LEGITIMADOS: El principio favor debitoris justifica la solución de la norma que faculta al deudor a practicar el acto de individualización, sin perjuicio de que las partes pacten lo contrario. Esto último incluye no solamente que pueda ser el acreedor quien lo haga, sino también un tercero. MOMENTO DEL PERFECCIONAMIENTO: SISTEMAS: Dada la importancia de los efectos de la elección preocupa a la doctrina saber cómo y cuando debe hacerse la misma, por lo tanto es importante conocer en qué tiempo queda perfeccionada la elección, esto tiene un efecto fundamental en el régimen de los riesgos. Hay cuatro sistemas: a) el sistema de la separación o individualización: en el cual la elección se tiene por realizada cuando el deudor sin intervención del acreedor, separa o individualiza la cosa con la cual va a cumplir la prestación. Se ha objetado a este procedimiento la clandestinidad de la elección lo que se presta para la burla de los derechos del acreedor y de terceros, ya que supone que cuando el derecho realiza el simple y unilateral acto de apartamiento, ya hizo la elección; b) El sistema de la declaración: consiste en una manifestación de voluntad hecha por el deudor y puesta en conocimiento del acreedor, es decir hacer saber al otro que se realizó la opción; c) el sistema del envío: que consiste en la remisión de la cosa al acreedor. d) El de la ejecución o entrega de la cosa: que no siempre consiste en la tradición de la cosa. En este sistema, la elección debe tenerse por operada cuando el obligado ha hecho lo necesario, según el contrato, para que la cosa elegida quede a disposición del acreedor. En cuanto al sistema adoptado por nuestro código, no se lo ha indicado expresamente y la doctrina distingue según que la elección corresponda al deudor o al acreedor: Si corresponde al deudor, hay discrepancia entre los autores: algunos, como Borda, Llambias, Compagnucci, se inclinan por el sistema de la declaración con conocimiento del acreedor. Otros aceptan también el sistema de la declaración pero con una variante: la elección debe ser aceptada por el acreedor, se objeta que ello convertiría el acto en bilateral. Otros se pronuncian por el sistema de la ejecución o entrega de la cosa, entre ellos Trigo, por las razones de que no concibe cómo, pendiente el plazo durante el cual ninguna de las partes puede menoscabar ni aumentar el objeto de la obligación, se puede reconocer a una sola de ellas la facultad de convertir una obligación que se pacto como indeterminada, en obligación de dar cosa cierta, alterando el régimen jurídico que corresponde a la misma. Cuando la elección se le ha otorgado al acreedor, ya acuerdo en la doctrina en que ésta se debe tener por realizada cuando el acreedor expresa una declaración al respecto, comunicándola al deudor. Si la elección es hecha por un tercero, la misma debe ser comunicada a ambas partes. 2

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FORMA DE DETERMINAR EL OBJETO. LIMITACIONES A LA ELECCION: Cualquiera sea la parte que tenga a su favor la opción no puede ejercerla ilimitadamente. El Código ha precisado el marco dentro del cual debe ser usado este derecho, el artículo establece que rige el principio de la calidad media, esto es, si se trata del deudor no puede escoger la cosa de peor calidad de la especie; si se trata del acreedor, cuando se hubiere convenido dejarle la elección, no podrá optar por la cosa de la mejor calidad de todas. La solución se funda en la buena fe, y lo que se supone ha debido ser la común intención de las partes. El espíritu de la ley es que cualquiera sea el que elija, lo haga escogiendo una cosa de calidad media dentro de la especie. Existen, algunas excepciones al principio: La primera es el pacto de las partes, desde que no se trata de normas de derecho imperativo. Sin embargo, en el marco de las relaciones de consumo, la cuestión presenta algunos matices, ya que podría entenderse que una cláusula que permita al proveedor optar por la cosa de peor calidad importaría una restricción de los derechos del consumidor. Lo propio en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión a clausulas generales predispuestas, desde que deben tenerse por no escribas las que importan una renuncia o restricción a los derechos del adherente. En ambos casos la restricción al derecho a la calidad media es evidente. También la ley puede establecer la calidad de la cosa. En el caso del legado de género: si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. En la compraventa sobre muestras, el comprador no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra. OBLIGACIONES DE GÉNERO LIMITADO: En este tipo de obligaciones se halla aún más restringido el ámbito de la elección. Consisten en la entrega de una cosa incierta a elegir entre cosas ciertas, por ejemplo la obligación de entregar uno de los cinco cachorros de raza de policía belga que están en determinado lugar. En este caso para algunos autores, corresponde aplicar el principio de calidad media, sin embargo hay autores que consideran que en este caso el deudor o el acreedor, según esté deferido el derecho a elegir, pueden hacerlo libremente, entregando la cosa peor o eligiendo la mejor, respectivamente. Llambias y Borda se inclinan en el sentido de que hay que distinguir: si se trata de cosas poco numerosas, el derecho a la elección es irrestricto; si son numerosas, rige la calidad media. Esta clase de obligaciones tiene la característica de no seguir la regla de los géneros no perecen y liberan al deudor por el caso fortuito o la fuerza mayor. Por lo tanto antes de la elección si perece ese género limitado el acreedor se puede amparar por el no cumplimiento.

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EFECTOS JURIDICOS: Hay que distinguir dos épocas, la divisoria es el otorgamiento del acto de individualización: 1. a. Antes de la elección: antes de la elección, cuando la determinación de la cosa aun no ha sido hecha, este tipo de obligaciones está dominado por dos principios fundamentales: a) si la cosa no ha sido individualizada no podrá eximirse al deudor del cumplimiento de la obligación, por pérdida o deterioro de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor. Se funda esta disposición en que el género nunca perece. Puesto que no se debe una cosa determinada, sino una cosa a determinar dentro del género, mientras existan cosas dentro de ese género el deudor sigue obligado y no puede juzgarse que el cumplimiento sea imposible. Así por ejemplo en la obligación de dar un caballo de silla, mientras existan en la naturaleza caballos de silla, el deudor seguirá obligado. El deudor antes de la elección tiene a su cargo el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato. Esta tendencia a considerar que el género nunca perece en la práctica puede volverse extraordinariamente difícil conseguir individuos de una misma especie, como ocurriría en el caso en que se deje de fabricar una determinada mercancía, caso en el cual el deudor genérico puede eximirse por imposibilidad de la prestación, o si se extinguiera una especie animal. Estamos en el caso de las obligaciones de género limitado. Se requiere que se trate de una obligación de dar una cosa incierta a elegir entre varias cosas ciertas de la misma especie y que perezcan todas las cosas que constituyan la materia de la elección por caso fortuito o fuerza mayor. También podrían presentarse situaciones en las que, pese a que materialmente las cosas existan, hacerse de ellas resulte sumamente dificultoso, excesivamente oneroso o incluso, de imposible concreción. También puede suceder que pese a que el género nunca perece, se torne virtualmente imposible para el deudor hacerse de la cosa debida por ejemplo si por disposición de la autoridad se prohíbe su importación y el elemento no se produce en el país. En estos casos juegan otros institutos: por caso, el deudor si no se encuentra en mora podrá eventualmente invocar y probar que queda eximido del cumplimiento y que no es responsable ya que la obligación se extinguió por una imposibilidad de cumplimiento no imputable a él. b. Si vence el plazo de la obligación sin que se haya hecho la elección y por lo tanto sin que se haya cumplido aquella y si el deudor ha caído en mora, se da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación, con los perjuicios e intereses o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses. 2. Después de la elección: hecha la elección se aplica a esta figura el régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas, tanto en cuanto a sus efectos, como en lo que se refiere a los riesgos, mejoras y frutos. Por ellos las obligaciones pueden ser genéricas al constituirse, pero en el momento del cumplimiento todas ellas son específicas. El deudor, una vez individualizada la cosa, ya no tiene el riesgo del contrato si la misma se pierde 4

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por caso fortuito o fuerza mayor, solo tiene el riesgo de la cosa, como ocurre en materia de cosas ciertas. 2. Obligaciones de Dar cantidad de Cosas: Concepto. La venta en masa. Individualización. Efectos del incumplimiento: para constituir derechos reales y para restituir a su dueño. CONCEPTO: Es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida. En esta figura jurídica el objeto es da cosas fungibles. Por lo tanto a las cosas que deben darse, no se las considera individualmente sino en su especie y calidad. Por ejemplo dar cien toneladas de trigo candeal. Por lo tanto su característica reside en que el deudor, debe siempre cosas no fungibles, sin valor individual y para su determinación no es necesaria ninguna elección, sino que deben ser contadas, pesadas o medidas. El CCC no contempla expresamente esta clase de obligaciones, aplicándose por analogía las disposiciones de las de género. LA VENTA EN MASA: aun tratándose de cosas fungibles, con respecto a ellas puede usarse una manera de obligarse que sea en realizada una contratación sobre objetos ciertos y por lo tanto no serían aplicables las normas de las obligaciones de dar cantidad de cosas. Por ejemplo cuando se contrata sobre cosas fungibles por conjunto, como ocurriría si se prometiera la entrega de toda la cosecha de maíz de la chacra tal. Se trata de obligaciones de prestación determinada: la venta puede ser hecha por junto… es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa formando un solo todo y por un solo precio, entonces no es necesario pesar, contar o medir las cosas comprendidas, que se han vendido como un todo único o en bloque. DIFERENCIA CON LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES: Las obligaciones de dar cantidad de cosas tienen en común con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles la característica de que el deudor debe algo que no está individualizado en el momento de constituirse la obligación y que debe serlo en el momento del cumplimiento; pero se diferencian en que en las primeras la individualización se hacen entre cosas fungibles y en las segundas, entre cosas no fungibles. Como lógica consecuencia, en las obligaciones de dar cantidades, tratándose de dar cosas fungibles, no hay elección que hacer, sino que basta con contarlas, pesarlas o medirlas. En cambio, en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, hay una elección que hacer entre cosas que son de la misma especie pero de distinta calidad. INDIVIDUALIZACIÓN: proceso mediante el cual se individualizan las cosas que deben entregarse: Las cantidades quedan individualizadas como cosas ciertas, después de que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor. La individualización es una etapa importante en esta clase de obligaciones, porque a partir de ese momento las cosas que se deben pasan a ser ciertas, aplicándoseles desde entonces 5

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el mismo régimen de efectos, mejoras, frutos y riesgos, que corresponden a las obligaciones de dar cosas ciertas. La individualización queda hecha cuando las cosas sean contadas, pesadas o medidas por el acreedor. Es el sistema de la separación, pero con intervención del acreedor. No se requiere que el acreedor haga personalmente la operación de contar, pesar o medir, sino que basta que intervenga, comparta o apruebe la operación, pudiendo delegar en otros estas facultades. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO: PARA CONSTITUIR DERECHOS REALES Y PARA RESTITUIR A SU DUEÑO: En estas obligaciones el deudor debe dar en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad. Si no se hubiese previsto el lugar y tiempo, se señala en el titulo del pago, es decir, en el domicilio del deudor y en la época que señale el juez. La especie y calidad son esenciales en este tipo de obligaciones y por lo tanto el deudor debe dar la cantidad convenida, de la especie y calidad estipulada. Esto se aplica tanto a las obligaciones de dar cantidad de cosas para constituir derechos reales como para las que tienen por finalidad restituir las cosas a su dueño. Para el caso de incumplimiento, para el caso de las obligaciones de dar cantidad de cosas para restituirlas a su dueño, se preveía que si la obligación tuviese por objeto restituir cantidad de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad, con los perjuicios e intereses o su valor según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación. Por lo tanto el acreedor 1. Puede exigir el cumplimiento de la prestación, reclamando igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con los daños e intereses; 2. Puede pedir, si así lo considere conveniente, en vez del cumplimiento en especie, que se le pague el valor de las cosas debidas, con más los daños e intereses. El valor debe computarse al día del vencimiento de la obligación y los daños e intereses, serian el daño emergente y lucro cesante, pudiendo incluirse hasta el mayor valor que el acreedor hubiera obtenido si se le hubiera cumplido en término la prestación. Galli sostiene que al indemnizar el valor de las cosas la obligación se convierte en una obligación de dar sumas de dinero siéndole aplicables sus normas por ende el perjuicio no puede ser otro que el interés del capital. También sostiene que esto es aplicable a las obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir derechos reales. PERDIDA O DETERIORO DE LAS COSAS DEBIDAS: Antes de la determinación de las cosas que deben entregarse de las cosas que deben entregarse, la cuestión de la pérdida o deterioro, sin culpa del obligado, se resuelve en base al principio del genero nunca perece, y la pérdida o deterioro pesan sobre el deudor, que a pesar de estos eventos, queda obligado a cumplir la prestación. Tiene a su cargo, el riesgo del contrato. No ocurre lo mismo después de la individualización, a partir de la cual corresponde que se apliquen las normas, referentes a riesgos de la cosa debida para las obligaciones de dar cosas ciertas, con algunas variantes que la naturaleza del objeto de la obligación aconseja, 6

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teniendo que distinguirse entre las obligaciones de dar cantidad de cosas para constituir derechos reales de las que tienen por finalidad restituirlas a su dueño. OBLIGACIONES DE DAR CANTIDAD DE COSAS PARA CONSTITUIR DERECHOS REALES: hay que separar la situación de pérdida o deterioro sin culpa y con culpa del deudor: a) PÉRDIDA O DETERIORO SIN CULPA DEL DEUDOR: El principio que se aplica es el de que la cosa se pierde o se deteriora para su dueño: si las cosas se han perdido totalmente, la obligación queda disuelta para ambas partes y el deudor no tiene el deber de cumplir la prestación ni indemnizar al acreedor, pero pierde su derecho a la contraprestación si la hubiere. En caso de deterioro total, el acreedor puede optar por pedir la disolución de la obligación o recibir las cosas en el estado en que se encuentren, con disminución del precio si lo hubiera. En el caso de pérdida o deterioro parcial de las cosas ya individualizadas, el acreedor puede: exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, con disminución del precio, si estuviere fijado o disolver la obligación. b) PERDIDA O DETERIORO POR CULPA DEL DEUDOR: Si la pérdida o deterioro de las cosas individualizadas es total, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de igual cantidad de la misma especie y calidad, más los perjuicios e intereses o para disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses. Si la pérdida o el deterioro es parcial, el acreedor tendrá derecho para exigir la entrega de la cantidad restante o no deteriorada y que se le entreguen cosas de la misma especie y calidad y en igual cantidad de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses o para disolver la obligación, con indemnización de perjuicios e intereses. OBLIGACIONES DE DAR CANTIDAD DE COSAS PARA RESTITUIRLAS A SU DUEÑO: Hay que analizar la pérdida o deterioro ocurrido con y sin culpa del deudor: a) PÉRDIDA O DETERIORO SIN CULPA DEL DEUDOR: si la pérdida o deterioro es total, se deben aplicar las normas generales y en consecuencia, mediando pérdida la obligación queda disuelta y si se trata de deterioro de la prestación, el acreedor a la restitución deberá recibirla en el estado en que se halle. En los supuestos de pérdida o deterioro parcial: si se perdiese, el acreedor solo podrá exigir la entrega de la cantidad restante. Si se deteriorase recibirá la parte no deteriorada con la deteriorada en el estado en que se hallaren. b) PÉRDIDA O DETERIORO POR CULPA DEL DEUDOR: la responsabilidad recae sobre el deudor. Para la pérdida o deterioro total, el acreedor tendrá derecho a exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad, con los perjuicios e intereses o su valor con los perjuicios e intereses. Debe tomarse el valor corriente al día del vencimiento de la

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obligación, y en cuanto a los perjuicios e intereses se debe el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de percibir. En el caso de la pérdida o el deterioro parcial, el acreedor puede exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada y de la correspondiente a la que faltare o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses, o exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada y el valor de la que faltare o estuviese deteriorada, con los perjuicios e intereses o disolver la obligación con indemnización de perjuicios e intereses. 3. Obligaciones Pecuniarias: Concepto de Dinero. Naturaleza Jurídica del dinero. Caracteres. Función económica y jurídica del dinero. Clases de moneda. Curso legal y curso forzoso. Valor de la moneda: teorías. Obligaciones en moneda extranjera. Cláusulas de estabilización. Régimen legal actual. Régimen del Código Civil. Intereses. Concepto. Clases: Voluntarios y legales. Compensatorios y Moratorios. Anatocismo: Concepto. Régimen legal. Extinción. Las obligaciones de dar sumas de dinero, son las que tiene por objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda por ejemplo, la obligación de devolver un préstamo de cien mil pesos, el pago del precio de una compraventa por importe de dos millones de pesos, etc. El dinero aparece en varias clases de prestaciones por ejemplo, como precio, como capital, como renta, como retribución, interés, etc. ARTI 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. CONCEPTO DE DINERO: son aquellas cosas muebles que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como medio general de cambio. También se lo ha definido como el instrumento o medio común de cambio o como la medida y el signo de valor, reconocidos en el tráfico. Se lo ha definido como un poder patrimonial abstracto que se materializa en un objeto simbólico que es la moneda. Es un valor normativo de abstracción ya que se funda en la ley y tiene un carácter estrictamente ideal. Es un producto social de naturaleza cultural, que interesa por lo que representa. Tiene siempre un contenido normativo, en razón de que el fundamento y su virtualidad están dados por la ley. Este producto cultura puede tener materialización en algunas piezas metálicas o de papel. En síntesis, el dinero es el concepto ideal, la moneda su concreción material. Medida de valores económicos, instrumento común de cambios y medio legal de pago, tal es la moneda. 8

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NATURALEZA JURIDICA: Conocer su naturaleza jurídica es saber que es el dinero para el derecho. Algunos juristas consideran que es una cosa material, se trata de un objeto jurídico vinculado al signo monetario, de allí su transmisibilidad y la defensa que el derecho otorga a su propiedad. Una postura opuesta argumenta que el dinero tiene una naturaleza ideal, ya que constituye un poder patrimonial abstracto, Compagnucci sostiene esta tesis. Una corriente intermedia, entre ellos Borda, entiende que el dinero puede tener una acepción amplia, como cosa que se usa como medida de valor y a la vez un sentido más estricto como cosa a ser admitida y reconocida en las transacciones. CARACTERES: El dinero tiene los siguientes caracteres: a) genérico: siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este carácter. No es posible el distingo de que cuando el acreedor elige no puede hacerlo sobre cosa de la mejor calidad, ni cuando lo hace el deudor, optar sobre las de peor. b) fungible: siempre que sean de la misma especie y calidad pueden sustituirse entre si, por lo tanto es necesario relacionarlo con las especies monetarias de diferente signo, se vincula con la unidad de valor. c) Consumibles: una vez entregadas por el deudor desaparece para él y pierden su individualización. El verdadero uso consiste en el gasto. No se trata del agotamiento físico, sino que su extinción se produce por el traslado mediante un cambio en la tenencia de las especies monetarias. d) Divisible: no es una divisibilidad física ya que no se trata de romper una moneda o un billete en dos pedazos para conseguir así la mitad de su valor, sino de una divisibilidad ideal o abstracta, apoyada en un sistema decimal referido a unidades máximas o mínimas. FUNCION ECONOMICA Y JURIDICA DEL DINERO: En la concepción clásica, la moneda tiene una función económica y una función jurídica. La primera está constituida por el hecho de que la moneda es la medida de todos los valores económicos. En este sentido la moneda es un instrumento de medida, como lo es el metro en materia de longitudes y el grano en materia de peso. Además la moneda encierra en sí misma un valor que confiere a quien la posee el poder de brindarle todos los beneficios de la riqueza y una soberanía de derecho privado. El dinero funciona entonces como instrumento de cambio. Por lo tanto las dos funciones económicas del dinero son: servir para el intercambio y ser medida de valor. La función jurídica de la moneda consiste en que la misma es el medio común de cancelación de los créditos. Tanto el Estado como los súbditos de una soberanía deben recibir en pago de las deudas la moneda que tenga el curso legal. Para que la moneda cumpla estas funciones, el Estado le impone lo que se llama el curso legal, que es el acto de potestad del Estado, por el cual reconoce, respalda e impone la 9

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circulación de una moneda determinada y constituye el fundamento legal de su valor de cambio. Los súbditos de una soberanía están obligados a aceptar como medio irrecusable de pago a la especie de moneda impuesta. CLASES DE MONEDA: La moneda puede ser: a) moneda metálica: es la moneda que se confecciona con metales nobles: oro o plata. Esta moneda no contiene solamente estos metales, sino que hay en ella una gran proporción de dichos metales, por ejemplo 900 milésimos de fino pero el resto corresponde a otros metales que se emplean con el propósito de darle firmeza y perdurabilidad, formando una aleación. Tiene escasísima circulación en la vida moderna. Su valor debiera equivaler a la cantidad de metal. Fue la que circulo entre los romanos y también en la Edad Media. b) moneda de papel: es simbólica y representativa: no tiene prácticamente valor intrínseco, al menos comparable con el valor que representa. Consiste en un titulo de crédito, en un billete emitido por la Nación o una institución de la Nación, determinada por la ley, en el cual se promete que ante su presentación la Nación o la institución emisora entregará al portador del billete la cantidad de oro o plata que en el mismo se indica. Su característica es la convertibilidad. Puede ser representativa o fiduciaria. Representativa cuando tiene respaldo total en oro depositado en las cajas del Estado o del banco emisor o de la institución emisora, según lo disponga la ley. En este caso la moneda de papel representa un valor equivalente al valor del oro depositado. Ningún país tiene en sus cajas un respaldo en metálico igual al total del papel que emite. Es fiduciaria en lo que excede de ese respaldo en metálico, y es admitida en el mundo de las transacciones en la medida de la confianza que en el público despierta la creencia de que a su presentación le será entregado su valor en oro. En los hechos en el total circulante no se distingue la moneda de papel representativa de la fiduciaria. Como ningún país tiene el respaldo total en oro, parte de la moneda de papel emitida es representativa y parte fiduciaria. c) Papel moneda: es la denominación que se da a los billetes que el Estado emite sin atribuirle ninguna garantía y con curso forzoso. No representa, ninguna cantidad efectiva de valor, pero sirven para cancelar las deudas dentro del país emisor. El estado los recibe en pago de impuestos y créditos y los particulares están obligados a recibirlos en pago de sus créditos. La confianza que se le dispensa solo puede reposar en la fe que merezca el Estado emisor. En nuestro masi, desde hace mucho tiempo estamos en el régimen de papel moneda. Es una moneda sin respaldo, que no es convertible y que tiene el poder que el Estado emisor le imprime.

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BOLILLA 12 Clasificación por el número de sujetos OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O PLURAL DIVISIBLES E INDIVISIBLES Por lo común las obligaciones tienen un solo acreedor y un solo deudor; y se las denomina obligaciones de sujeto singular. Nada impide, sin embargo, que la relación obligacional se establezca entre varios acreedores y varios deudores: son éstas las obligaciones de sujeto múltiple, complejo o plural. Este fenómeno puede ocurrir de dos maneras: a) En el momento mismo de formarse la obligación. Por ejemplo, si Pedro le otorga a Pablo y Juan un préstamo de dinero (pluralidad de deudores) o si José y Carlos le prestan dinero a Marcos (pluralidad de acreedores). b) O la pluralidad se presenta en forma derivada, son las hipótesis en que a consecuencia de la transmisión de la obligación, ya sea por sucesión hereditaria o por actos entre vivos (cesión de créditos, asunción de deudas, transmisión de patrimonios integrales, cesión parcial de derechos, o pago parcial por un tercero que se subroga) varias personas ocupan el lugar del acreedor o deudor originariamente singulares. La pluralidad de sujetos activos o pasivos a su vez puede ser disyunta o conjunta. -Pluralidad disyunta: los sujetos, ya sean varios acreedores o varios deudores, lo son en forma alternativa. Si la pluralidad es activa, la obligación se cumple cuando el deudor paga la prestación a uno de los acreedores. Si la pluralidad es pasiva, la obligación se cumple si el acreedor cobra la prestación a uno de los deudores. Si es a la vez activa y pasiva, se cumple cuando uno de los deudores paga a uno de los acreedores. Esta clase de pluralidad se enuncia por la conjunción “o”, ej. La obligación de Pedro o Pablo de pagar $100. Los sujetos son alternativos sólo hasta el momento en que se concreta la opción; realizada ésta, el acreedor elegido o el deudor indicado, serán los únicos sujetos de la obligación. -Pluralidad conjunta: la existencia de varios sujetos en forma conjunta tiene importancia con relación a dos situaciones jurídicas distintas. Con relación a la prestación debida, la cual puede ser divisible o indivisible. Esta cuestión tiene importancia cuando hay varios deudores o acreedores, cuando ambos son singulares, la prestación debe cumplirse como si fuera indivisible. En lo que atañe a la forma de estar obligadas las partes, que puede serlo de manera simplemente mancomunada o de manera solidaria, y pueden darse cuatro situaciones distintas: 1- Obligación simplemente mancomunada con prestación divisible: los acreedores o los deudores se han vinculado únicamente en proporción a su parte, y como la prestación es indivisible, cada deudor está obligado a pagar, o cada acreedor puede exigir, nada más que su porción de obligación. 2- Obligación simplemente mancomunada con prestación indivisible: la manera de vinculación de los sujetos no impediría el cumplimiento proporcionalmente, pero como la prestación es indivisible, no puede ser de cumplimiento fraccionado, sino que debe cumplirse por entero, y por consiguiente cualquiera de los acreedores tiene 1

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derecho a exigir o cualquiera de los deudores debe pagar, íntegramente la prestación. Por ejemplo, si Pablo y Pedro se han comprometido a entregarle a Pablo y José, el caballo Rayo, la exigencia de cumplimiento la puede hacer Pablo o Pedro a Pablo o a José. 3- Obligación solidaria con prestación divisible: aunque la prestación permite ser cumplida de manera fraccionada, como las partes se han obligado de manera solidaria, cualquiera de los acreedores puede exigirle a cualquiera de los deudores, el cumplimiento total e íntegro de la obligación. 4- Obligación solidaria con prestación indivisible: cualquier acreedor o a cualquier deudor puede serle exigido el cumplimiento íntegro de la obligación. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Principio general: en las obligaciones de sujeto múltiple, o sea en las que hay varios deudores y/o varios acreedores, el principio general es que cada acreedor tiene derecho a exigir de cada deudor, su parte proporcional en el crédito, o cada deudor tiene que pagar nada más que su cuota proporcional en la deuda. Dos son los obstáculos que se oponen a este principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. La prestación es divisible cuando puede hacerse efectiva en varias partes de igual naturaleza, sin detrimento de sustancia ni menoscabo de valor. En caso contrario la prestación es indivisible.  Obligaciones divisibles: 1-obligaciones de dar sumas de dinero; 2-obligaciones de dar cantidades de cosas; 3-obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, siempre que el número de unidades comprendidas en la prestación, sea igual a número de sujetos de la obligación o a su múltiplo; por ej. la prestación consistente en entregar diez caballos a cinco acreedores. Si no coincide, la obligación es indivisible.  Obligaciones Indivisibles: 1-obligaciones de dar cosa cierta (más la el caso de las de dar cosas inciertas no fungibles que no coincida el múltiplo); 2-obligaciones de hacer; 3- obligaciones de no hacer. En el caso de las 2-de hacer, si se introduce un elemento divisible, como el tiempo la medida, la obligación se torna divisible (los ejemplos se refieren al contrato de trabajo, como la de construir mil metros de un camino). Pero en principio se consideran indivisibles. Las de 3-no hacer, son casi de manera absoluta indivisibles. Si la abstención puede ser cumplida por partes, es indivisible; si debe ejecutarse por entero, es indivisible.

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-Obligaciones alternativas: no se consideran divisibles o indivisibles sino después de la elección del deudor o del acreedor. Lo indivisible, en esta figura, no es la obligación, pues la misma puede concretarse en su momento, en una prestación de naturaleza divisible; la indivisibilidad está dada en la elección, puesto que no se puede optar por cumplir parte de una prestación y parte de otra. Si las prestaciones en alternativas son todas de la misma naturaleza, la obligación será divisible o indivisible, según resulte de la opción elegida. Si son de distinta naturaleza, hay que esperar a que se haga la elección para que según cuál sea la naturaleza de la elegida, se determinará si es o no divisible. -Obligaciones facultativas: para determinar si es divisible o indivisible es menester atenerse a la naturaleza de la prestación principal. -Obligaciones con cláusula penal: si se cumple la prestación principal, la naturaleza de ésta determinará el carácter de la obligación. Pero si a raíz del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación principal, entra en juego y es exigido el pago de la cláusula penal, la naturaleza divisible o indivisible de ésta determinará cuáles son los principios aplicables, con independencia de la prestación principal. -Indivisibilidad propia ==/== Indivisibilidad impropia: Las impropias, a diferencia de las propias, su cumplimiento requiere de la colaboración organizada de todos los deudores, y en consecuencia, sólo puede demandarse a todos ellos en conjunto. Por ejemplo, si dos personas se comprometen a componer una canción, aportando uno la letra y el otro la partitura; o en el caso de escriturar, cuando el inmueble vendido pertenece a varias personas, etc. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES: Efectos en general: en las obligaciones divisibles, siempre que no exista solidaridad estipulada por las partes o impuesta por la ley, rige el principio de que la prestación se divide entre los acreedores o deudores, según se trate de pluralidad activa o pasiva. La divisibilidad de la obligación opera de distinta manera, según se trate de pluralidad: 1) Convencional: la división se efectúa por partes iguales, a menos que en el titulo de la obligación se hubiese establecido otra forma de fraccionamiento. Significa que el régimen de la ley es supletorio y que los interesados tienen amplias facultades para convenir en la medida del interés de cada uno en la obligación. En defecto de convención, rige el régimen de la divisibilidad igualitaria determinado por la ley. 2) Por la ley: la pluralidad de sujetos es producida por una sucesión hereditaria, la división no se hace por partes iguales, sino en proporción a la cuota hereditaria que le corresponde a cada acreedor o a cada deudor. Efectos particulares: La parte de cada acreedor o deudor se considera una obligación distinta; ningún acreedor puede exigir más de su cuota, porque de lo contrario estaría cobrando un crédito del cual no es acreedor, y paralelamente, a ningún deudor se le puede exigir el pago de una obligación de la que no es deudor. -Apartamiento de las partes con respecto a este principio general: 3

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***Si uno de los acreedores exige al deudor la totalidad del crédito, éste tendrá perfecto derecho para limitarse al pago de la cuota perteneciente al acreedor demandante y en cuanto al resto, le asiste la defensa de falta de acción. El deudor que no observara estas normas y pagara la totalidad del crédito al acreedor coaccionante, habría pagado mal y no quedaría liberado en cuanto a los demás acreedores. ***El deudor que paga un importe mayor del que le corresponde, tiene, en principio, el derecho de reclamar la restitución de lo que hubiere pagado de más. Puede ocurrir que el deudor haya pagado a uno solo de los acreedores la totalidad de la deuda y que este acreedor hubiera distribuido e importe entre todos los interesados. En tal caso no habría problema alguno. Pero si los demás acreedores exigieran el pago de sus respectivas cuotas, es evidente que el deudor tendría que volver a pagar a los legítimos interesados. Pero tendría a su favor, contra el acreedor que cobró el crédito más allá de su derecho, la acción de restitución de lo pagado de más, acción de repetición fundada en pago por error o sin causa. Si el deudor hubiera pagado la totalidad de la deuda aun sabiendo que no debía hacerlo, no tiene acción contra el acreedor sino contra sus codeudores. 1. Insolvencia de uno de los deudores: si uno o varios deudores se insolventan, los restantes no están obligados a satisfacer la parte de la deuda que a ellos no les correspondía. Esto es porque se considera la obligación de cada deudor distinta de la de la del otro. 2. Prescripción, suspensión e interrupción de la prescripción: la prescripción a favor de uno, no se extiende a los demás. Ni tampoco la suspensión ni la interrupción. 3. Culpa, dolo y mora: la imputabilidad del incumplimiento de esta clase de obligaciones es personal, no tiene efectos extensivos. 4. Cosa juzgada y transacción: no se extienden los efectos a los acreedores o deudores que no han intervenido en ellas. 5. Novación, remisión, compensación y confusión: no se extiende a los cointeresados que no han sido parte de las mismas. 6. Reconocimiento de las obligaciones: no se propaga.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES: La indivisibilidad constituye una excepción al principio del fraccionamiento, en virtud de la naturaleza de la prestación, tal fraccionamiento del poder de exigir o del deber cumplir, no es posible. Por ejemplo, una obligación en la cual tres deudores se comprometen a entregar a tres acreedores un caballo relámpago, no se concibe como podría reclamar cada acreedor, nada más que su parte, y cómo cada deudor entregar nada más que su porción de la deuda. Como consecuencia de la naturaleza de la prestación, la concentración de los efectos del vínculo y el cumplimiento debe ser exigido, en el aspecto activo, y satisfecho en el pasivo, por entero. Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecución íntegra de la prestación indivisible. Principio de prevención: cuando varios acreedores, independientemente, reclaman el pago al deudor, la solución dada por la ley es este principio. Si varios acreedores exigen el pago, el deudor debe pagar al que hubiese promovido demanda judicial reclamando dicho cumplimiento. No es suficiente una reclamación judicial, sino que debe haber sido notificada al deudor. 4

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Si varios acreedores han accionado y notificado sus demandas, el deudor no podría efectuar el pago a ninguno de ellos y en tal hipótesis se impone el temperamento de pagar la prestación en conjunto a todos los acreedores accionantes. En caso de encontrar dificultades para hacer el pago en simultáneo, le asiste el derecho de promover juicio de pago por consignación. Efectos particulares: 1. Prescripción, interrupción, suspensión de prescripción: lo hecho por uno, propaga sus efectos a todos los demás. 2. Novación: si es obligación indivisible con acreedor único y varios deudores, la novación pactada por el acreedor y un deudor propaga sus efectos. Si hay varios acreedores y un deudor, no se propagan los efectos a los demás acreedores. Si hay varios acreedores y varios deudores no se propagan. 3. Insolvencia de uno de los deudores: no se propagan los efectos. 4. Mora, culpa y dolo: sólo el autor de la violación debe soportar la indemnización eventual del acreedor. 5. Cosa juzgada: no es oponible a quienes no hayan sido parte en juicio. 6. Transacción: no se propaga a quienes no hayan intervenido. Efectos internos de la divisibilidad y la indivisibilidad: Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí o de los deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, funcionan de la siguiente manera: 1) Si nada se hubiere prevenido en los títulos sobre la división del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído las obligaciones conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos. 2) Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son interesados en partes iguales y que cada persona constituye un acreedor o un deudor. Solución de los distintos casos: La relación de los acreedores conjuntos entre sí, después de que uno de ellos hubiese percibido la prestación, y las relaciones de los deudores conjuntos entre sí, después de que alguno hubiere efectuado el pago, tanto en las divisibles como en las indivisibles, puede obligar a que se haga un reajuste, que es lo que se conoce como distribución o contribución según se trate de acreedores o de deudores. Ese reajuste debe someterse a las siguientes pautas:  Los partícipes de cada grupo pueden estar vinculados en proporciones iguales o desiguales, y aun es posible que alguno o alguno de ellos figuren en el crédito o en la deuda, solo en apariencia y en realidad se hayan limitado a permitir que se incluya su nombre para facilitar el cobreo, o garantizar el pago en el caso del deudor. En las obligaciones divisibles, en los casos que la proporción establecida en las relaciones de las partes es igual y las fases externas e internas de la mancomunación coinciden, no hay lugar a reajustes. Pero en el supuesto de que las proporciones fueran desiguales, o cuando el acreedor o deudor lo fuera solo en apariencia, corresponderá hacer el replanteo consiguiente, de modo que ningún acreedor retenga más, y ningún deudor sufra una erogación 5

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mayor. A tal efecto, la ley prevé la llamada acción recursoria, que permite demandar los reajustes pertinentes a sus respectivos compañeros de grupo, a fin de restablecer el equilibrio de los interesados. En las obligaciones indivisibles, si en los convenios internos se asigna a las partes la proporción en que concurren en el crédito o en la deuda, el acreedor que cobro la totalidad debe dar la participación correspondiente a cada coacreedor, de acuerdo al interés real que tenga en la obligación. Y el deudor que hubiere pagado la prestación, tiene acción recursoria contra sus coobligados.  Para los supuestos en que no surgiera de los títulos de la obligación, la proporción en la que concurren, o no hubiera títulos, la ley prevé que deberá atenderse a la causa de haberse contraído la obligación, a las relaciones internas de los interesados entre sí y las circunstancias de cada uno de los casos. Es decir, es menester remitirse a los antecedentes de vínculos existentes entre las partes que componen cada grupo.  Si nada de esto permite descubrir en qué medida concurren los acreedores o deudores, se entenderá que son interesados en partes iguales y que cada persona constituye un acreedor y un deudor.

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Bolilla 13 Clasificación por el número de Sujetos. Continuación 1. Obligaciones Solidarias: Concepto: Caracteres. Antecedentes históricos. Solidaridad perfecta e imperfecta. Obligaciones concurrentes. Naturaleza y estructura jurídica. Clases de solidaridad. Fuente. Presunción negativa de solidaridad CONCEPTO: Es aquella obligación de sujeto plural, en la cual, por voluntad de las partes o de la ley y con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de su objeto, cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores puede serle exigido el cumplimiento de la prestación. Es decir, en virtud del título de la obligación o de la ley, se impone a cada deudor la regla del cumplimiento total y cada acreedor, tiene el derecho de poder exigir de esa forma. Afirma Llambías, existe un frente común de acreedores y deudores, y cada individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido. ARTÍCULO 827.- Concepto. “Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores”. ARTÍCULO 829.- Criterio de aplicación. “Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza como tal” CARACTERES DE LA SOLIDARIDAD. NATURALEZA Y ESTRUCTURA JURIDICA: 1. UNIDAD DE PRESTACION: en las obligaciones solidarias hay unidad de prestación. En consecuencia todos los acreedores y deudores están vinculados con respecto a una misma prestación. El cumplimiento de la misma puede ser exigido por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los deudores, pero sólo puede serlo una vez. Pagada la prestación por un deudor o a un acreedor, la obligación se extingue para todos los sujetos de la misma. 2. UNIDAD O PLURALIDAD DE VINCULOS: se discute en doctrina si en estas obligaciones hay pluralidad de vínculos o unidad de vínculos con pluralidad de situaciones subjetivas. De la primera opinión, Borda, Llambias, Alterini, se fundan en que en la obligación solidaria uno de los deudores puede obligarse pura y simplemente y otro u otros, bajo condición o a plazo; la obligación puede ser nula o anulable con respecto a uno de los deudores y conservar su validez con relación a los demás; el acreedor puede 1

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demandar a uno solo de los deudores, no obstante lo cual conserva su acción con respecto a los otros; y cada acreedor puede disponer del crédito por separado, cediéndolo. Otro sector doctrinario, entre ellos Compagnucci, advierte en esta clase de obligaciones unidad de vínculo con pluralidad de situaciones subjetivas. Sostienen que no podría existir pluralidad de vínculos, ya que en tal caso habría pluralidad de obligaciones. La obligación está dotada de una unidad y una dirección que hace que cada uno deba cumplir por el todo. A pesar de esta discrepancia doctrinaria, en lo que se está de acuerdo es en que la existencia de la solidaridad en la obligación, no impide que dentro de la misma existan situaciones distintas entre los sujetos, en efecto: a) la obligación puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para los demás; b) si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir el derecho o de obligarse, la obligación no deja de ser valida para los otros. La incapacidad solo puede ser opuesta al acreedor o deudor incapaz; c) el vicio de consentimiento que afecte a uno de los obligados, sólo anularía la obligación a su respecto; d) el acreedor puede disponer de cada crédito por separado, cediéndolo; e) la obligación puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores y no con relación a los demás. Con el CCC, no quedan dudas de que existe pluralidad de vínculos. 3. FUENTE UNICA: En las obligaciones solidarias el titulo o fuente debe ser el mismo para todos los sujetos de la obligación. En esto se diferencia, de las obligaciones conexas. ARTÍCULO 828.- Fuentes. “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación”. 4. CARÁCTER EXPRESO: en algunos regímenes jurídicos, se requiere que la solidaridad sea expresa, ya que se la considera de carácter excepcional. Sea que la solidaridad emane de la voluntad de las partes o de la ley, se requiere la expresión asertiva y manifiesta de la solidaridad, es el caso de nuestro código ya que establece que hay solidaridad en razón del título constitutivo o de la ley. Otros regímenes, en cambio en las obligaciones de sujeto plural pasivo, presumen la existencia de la solidaridad. En síntesis en las obligaciones solidarias existe pluralidad de sujetos y unidad de prestación. Un solo objeto es el que se debe y cualquier acreedor puede reclamar su cumplimiento tal. También se suma a ello que una única causa da lugar y génesis a esta relación. Ya que las obligaciones en las que cada deudor está obligado por el total, pero la causa es diferente para cada uno de ellos, no son solidarias, sino concurrentes. Y por última hay pluralidad de vínculos, estos vínculos tienen una particular estructura que los presenta coligados o concentrados y que infunden a la obligación una estructura unitaria, que produce que lo que suceda a uno de los vínculos se propague en principio a los demás vínculos paralelos.

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ANTECEDENTES HISTORICOS: La mayoría de la doctrina hace remontar el origen de la solidaridad al derecho romano, donde se la conocía con el nombre de correalidad. En roma existían dos clases de solidaridad: a) la perfecta o correalidad; b) la imperfecta o in solidum. En las obligaciones correales toda la prestación le correspondía a cualquiera de los acreedores e indistintamente debían cumplirla los deudores. Nacen de la voluntad de las partes. En ella se ve una similitud con las soluciones actuales. Era entendida con tantos vínculos como sujetos la integraban y esto no alteraba la unidad del objeto. En las obligaciones in solidum fueron producto de creaciones protoriana ajena a la voluntad de las partes. Se les imponía a los autores de un delito o de un incumplimiento contractual, el deber común y total de la reparación de los perjuicios. Aquel que paga carecía de acción recursoria contra los demás deudores. Por lo tanto surgen de imposiciones legales. SOLIDARIDAD PERFECTA E IMPERFECTA: La mayoría de los autores entienden que estas diferencias carecen de sentido en nuestro derecho. En cuanto a nuestro código, es incuestionable que trata la solidaridad prefecta, dada sus características como la amplitud dada tanto a los efectos principales como a los secundarios. Las características de las obligaciones in solidum o imperfectas son: a) cada uno de los deudores está obligado por el todo con respecto al acreedor; a) si el deudor que ha pagado es responsable indirecto, tiene acción recursoria contra el responsable directo para reclamarle el total que hubiere desembolsado. En cambio, si el que ha pagado es el resposable directo, carece de acción recursoria; c) la prescripción operada a favor de un deudor o la interrupción de la prescripción ocurrida en contra de un deudor, no propagan sus efectos con demás relación a los demás obligados; d) la cosa juzgada en el juicio seguido contra un deudor, no afecta a los demás responsables. OBLIGACIONES CONEXAS O CONCURRENTES: No deben confundirse las obligaciones solidarias con las conexas. En las primeras, la concentración de la obligación en cada sujeto, se produce en virtud de una misma fuente obligacional. En las obligaciones conexas, por el contrario, varios deudores están obligados con respecto a un acreedor por una misma prestacion, pero en virtud de distintas fuentes jurídicas. Tal es el caso de la obligación de indemnizar la cosa incendiada que tiene el incendiario y el asegurador. Ambos son deudores ante el propietario, pero uno lo es a raíz del acto ilícito cometido y el otro en virtud del contrato de seguro. Las obligaciones son independientes. (VER CODIGO) CLASES: La solidaridad puede darse en el grupo acreedor (solidaridad activa) es decir cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor la totalidad o en el grupo deudor (solidaridad pasiva), varios deudores están obligados a pagar la totalidad de la prestación al acorredor. Cuando ocurre en ambos grupos se llama solidaridad mixta. En los casos en que hay pluralidad de acreedores y deudores en la obligación, el hecho de que la misma sea solidaria para uno de los grupos no significa que por esa sola circunstancia lo sea también para el otro grupo. Únicamente en la solidaridad activa y pasiva, el fenómeno de la concentración alcanza a los acreedores y deudores. 3

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Satisfecho uno de los acreedores se extingue la obligación de todos los deudores. FUENTES: Se impone distinguir las fuentes de la solidaridad pasiva y las de la solidaridad activa a) solidaridad pasiva: las fuentes de la solidaridad pasiva son la convención de las partes, los testamentos, la sentencia con autoridad de cosa juzgada y la ley. La doctrina coincide en que estas cuatro fuentes pueden ser técnicamente reducidas a dos: la voluntad y la ley. En la primera quedan incluidos los contratos y los testamentos. En cuanto a la sentencia judicial, los autores, en gran mayoría, se inclinan en el sentido de que la misma no puede crear una solidaridad que no esté reconocida expresamente por la voluntad de las partes o por la ley. La función de la sentencia seria declarar la existencia de una solidaridad que ya estaba establecida por la ley o por un acto jurídico. Algunos autores opinan que hay un caso en que la solidaridad puede ser creada por una sentencia judicial y es el supuesto de la sentencia errónea. Una sentencia firme, que erróneamente impusiera una solidaridad no establecida por la voluntad de las partes o por la ley, seria fuente de solidaridad. En resumen, las fuentes de la solidaridad pasiva serian la voluntad (contratos y testamentos) y la ley. LA VOLUNTAD: Es ésta la fuente más frecuente de solidaridad. Puede serlo por la via de la convención de las partes, en los contratos, o por la voluntad del testador, en las disposiciones testamentarias. En ambos casos, la solidaridad debe ser expresamente establecida, no se requieren términos sacramentales. Basta que se la instituya categórica e inequívocamente, de manera que resulte que a cualquier deudor pueda serle requerido el pago íntegro de la prestación. LA LEY: La solidaridad legal se impone, por lo general, en situaciones en que el legislador quiere proteger con el máximo rigor posible, la posición del acreedor, de manera de asegurarle el cobro del crédito. También debe ser expresa, de manera que surja del texto legal que a cualquiera de los deudores puede serle exigido el pago íntegro de la prestación. La solidaridad legal surge de normas existentes en el mismo Código y en leyes especiales. Son algunos casos: — Varias personas que participan en la producción del daño que tiene una causa única (art. 1751), ejemplo: delitos y cuasidelitos. — Responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos menores (art. 1754). — Los dueños y ocupantes de un edificio, por cosas suspendidas y arrojadas (art. 1760). — Todos los integrantes de un grupo que causa daño a terceros (arts. 1761, 1762). — Los gestores que asumen conjuntamente un negocio ajeno (art. 1788). — Titulares de una cuenta corriente bancaria a la orden de dos o más personas (art. 1399). 4

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— Participantes de las agrupaciones de colaboración, por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la misma (art. 1459). — Los participantes de la venta de un fondo de comercio (intermediario, comprador y vendedor) por las omisiones y transgresiones a lo establecido en la ley 11.867. — Los integrantes de la cadena de comercialización en un contrato de consumo (art. 40, ley 24.240). b) solidaridad activa: la solidaridad activa deriva únicamente de la voluntad. En nuestro régimen no hay solidaridad activa emanada de la ley. FUNCION DE LA SOLIDARIDAD: El objetivo perseguido por este instituto consiste en facilitar el cobro del crédito, si se trata de la solidaridad activa y asegurar el pago de la deuda, si se trata de la solidaridad pasiva, en este caso su ventaja práctica es poner a disposición del acreedor, a varios patrimonios para una misma prestación. PRESUNCION NEGATIVA DE SOLIDARIDAD: El artículo 828 dispone que la solidaridad no se presume, lo cual significa que existiendo más de un acreedor o más de un deudor, la obligación es mancomunada. Las declaraciones presuntas están dadas en razón de la imposición legal que otorga valor de declaración efectiva, aun cuando la conducta del sujeto no se dirija a esos fines. Hay una importante diferencia entre las declaraciones de voluntad tácita de las presumidas por la ley, ya que estas últimas surgen siempre de hechos concluyentes, y las primeras de imposiciones legales. El Código de Vélez, establecía que para que la obligación sea solidaria, era necesario que ella esté expresa. En cuanto al termino expresa no lo hacía como oposición a la manifestación tácita, sino que se refería a que la falta de presunción exige que la solidaridad surja indudablemente. No había impedimento en que la solidaridad sea creada mediante manifestación tacita de voluntad por ejemplo el fiador se obliga como principal pagador, se lo considera obligado solidario con el deudor principal. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD: el tema de la carga de la prueba de la existencia de solidaridad, únicamente presenta interese en cuanto a la fuente convencional. La impuesta por la ley no requiere prueba: está en la respectiva norma legal y basta con invocarla. En la solidaridad convencional el peso de la prueba recae sobre quien la aduce. Si bien en nuestro régimen jurídico la solidaridad no se presume, varios fallos judiciales admite la prueba de la solidaridad por medio de presunciones. Una cosa es que la solidaridad no se presuma a priori, por disposición de la ley y otra muy distinta es la que se presenta cuando de las circunstancias especiales del c aso singular, surgen indicios que permiten concluir que los contratantes han entendido obligarse solidariamente. Estos indicios pueden ser aceptados como prueba. Hay autores que se inclinan por el sentido contrario, ya que sostiene que la solidaridad debe estar expresa en el titulo respectivo.

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A) efectos de la solidaridad: regla general. Relaciones y situaciones de c/u de los sujetos. Efectos e/ ambos grupos: solidaridad activa: dcho. A reclamo pleno; pago, novación, compensación, remisión, confusión y transacción. Efectos secundarios: fundamentos. Pérdida de la cosa sin culpa. Prescripción. Intereses. Cosa juzgada. Efectos e/ ambos grupos: Solidaridad pasiva: dcho. Al reclamo total. Novación, compensación, remisión y confusión. Mora y Culpa. Prescripción. Cosa juzgada. Transacción. Demanda de interés: REGLA GENERAL: El tema exige varias distinciones: 1. los efectos de la solidaridad pasiva y de la solidaridad activa; 2. Centro de cada una de estas clases de solidaridad, hay que separar: a) los efectos que se producen entre las partes acreedoras y deudoras; b) los que se producen dentro de cada grupo, de acuerdo a las relaciones que puedan tener entre si sus componentes. 3. a su vez en los efectos entre las partes acreedoras t deudoras, tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, hay que considerar dos clases de efectos: a) los principales, primarios, esenciales, necesarios o fundamentales, como se los llama. La razón de ser de esta clasificación estriba en que los efectos principales hacen a la esencia misma de la solidaridad y no se concebiría esta figura sin ellos. Los autores que creen advertir en la solidaridad, pluralidad de vínculos apoyan los efectos principales en la existencia de unidad de objeto. B) los efectos accidentales, secundarios, accesorios o personales. En cuanto a lo que a estos efectos respecta hay códigos que no asignan este tipo de consecuencias. En los ordenamientos legales que reconocen la concurrencia de tales efectos, sus comentaristas han recurrido a distintas teorías para fundamentarlos. SOLIDARIDAD ACTIVA: EFECTOS ENTRE LA PARTE ACREEDORA Y LA PARTE DEUDORA: en lo que concierne a las relaciones de los acreedores solidarios con el deudor, es preciso distinguir los efectos principales de los secundarios. Los primeros se relacionan: 1. Con el derecho de cualquiera de los acreedores para reclamar el pago de la totalidad de la prestación; 2. Con la posibilidad de que entre cualquiera de los acreedores y el deudor, se opere la novación, la compensación, la remisión o la confusión de la obligación. Los efectos secundarios se refieren a: 1. La extinción de la obligación por la imposibilidad de inimputable de cumplimiento; 2. La interrupción de la prescripción por actos realizados por cualquiera de los acreedores; 3. La constitución en mora por la actividad de cualquier acreedor y la demanda de intereses promovida por uno de los sujetos activos de la obligación; 4. La cosa juzgada operada en un juicio en que ha sido parte uno solo de los acreedores.

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A. EFECTOS PRINCIPALES: 1. EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION: el principio general es el que cualquiera de los acreedores tiene el derecho de exigir el pago de la deuda por entero. Tal como surge del Art. 844: Derecho al cobro. “El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación”. A su vez, el pago efectuado por el deudor o los deudores, a cualquiera de los acreedores solidarios extingue la obligación. Art. 846, inc. A “la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crédito”. Principio de prevención: La pluralidad de acreedores, puede complicar la sencillez de lo expuesto en el caso de que varios de ellos separadamente exijan al deudor el cumplimiento de la prestación. La ley ha puesto remedio a esto por medio del principio de prevención. Este principio de prevención consiste en la preferencia que la ley acuerda al acreedor que ha demandado el cobro del crédito, en el sentido de que el pago debe serle hecho a él y no a otro acreedor. Art. 845 Prevención de un acreedor. “Si uno de los acreedores solidarios ha demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho por éste al acreedor demandante”. En síntesis: antes de que alguno de los acreedores accione reclamando el pago del crédito, todos están en un pie de igualdad y cualquiera de ellos puede percibir el crédito, pero una vez que uno cualquiera de los acreedores demanda el pago, el deudor no puede pagar válidamente nada más que al acreedor que acciono. Este principio de prevención importa una especie de toma de posesión del crédito. Para que el derecho de prevención se configure el acreedor debe promover una demanda judicial contra el deudor o deudores. No bastan las simples reclamaciones privadas. Se exige, además, que la demanda haya sido notificada a la parte obligada y que haya sido presentada en tiempo y forma. Si todos los acreedores han promovido juntos la demanda, no existe prioridad respecto a ninguno. El pago, en este caso, debe hacerse en el juicio promovido y a nombre de todos los acreedores. En la hipótesis de que los acreedores hubieran demandado separadamente el cobro del crédito, la doctrina mayoritaria se inclina en el sentido de que el deudor o deudores están obligados a pagar al primero que notifico la demanda. Si todos hubiesen notificado en el mismo día, algunos confieren la prioridad de acuerdo a la hora de la notificación, otros que debe oírse a los otros acreedores y si mediara oposición de alguno de ellos, es menester consignar el pago judicialmente. El deudor tiene que respetar el derecho de intervención. El pago total o parcial que hiciere sin atenerse al mismo sería un pago mal hecho, y puede sentarse la regla de que no habría quedado liberado de la obligación y estaría expuesto a tener que pagar de nuevo al acreedor que tiene a su favor el derecho de haber prevenido en la exigibilidad del crédito.

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Cuando en virtud de la actividad desplegada por uno de los acreedores solidarios se obtiene solamente un pago parcial, la doctrina sostuvo que el acreedor, aun al recibir el pago parcial, actúa presuntivamente en interés común y por lo tanto cabe imputarlo a la integridad de la obligación. 2. PAGO, NOVACION, COMPESACION, REMISION, CONFUSION Y TRANSACCION: El art. 707 del código de Vélez, en su redacción originaria, acordaba a la novación, compensación, remisión y confusión, efectos similares al pago. De tal manera, operada cualquiera de ellas, entre cualquiera de los coacreedores solidarios y el deudor o deudores, se extinguía la obligación. La ley 17711 excluyo del art. 707 a la confusión y como el art. 866 de dicho código asignaba a esta figura extintiva, en materia de obligaciones solidarias, nada más que efectos con respecto a los acreedores o deudores entre los cuales ocurre, era indudable que la intención era mantener la propagación de los efectos de la novación, la compensación y la remisión, aun cuando haya sido parte en ellas nada más que uno de estos. En cambio, en cuanto a la confusión, circunscribió sus alcances a las partes entre las cuales ocurría. En cuanto a la transacción, el código de Vélez lo establecía en el art. 753, donde la redacción era compleja y no era muy claro lo que disponía en su última parte: “la transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuestas: y recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuestas sino por su parte en el crédito”. Es decir el acto transaccional hecho entre un acreedor y el deudor único, importaba siempre el reconocimiento de una parte de un derecho esgrimido y una consiguiente renuncia de ese mismo derecho a favor del deudor. De ahí que se establecía efectos relativos, es decir, con respecto al acreedor que intervino e impide su extensión a los acreedores que no transaron. CCC art. 846 Modos extintivos. “Sujeto a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre uno de ellos y el deudor; c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste; d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta”. 8

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El pago que realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos a la totalidad del grupo activo. La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor, provoca un efecto expansivo hacia los demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la compensación y la dación en pago, entre el deudor y uno de los acreedores. La remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio no es satisfactivo sino frustratorio del interés general. Los otros acreedores están imposibilitados de reclamar el cumplimiento. La situación queda identificada a los demás medios extintivos. La confusión del Código civil, sufrió una modificación por imperio de la ley 17711 y fue eliminado en el art. 707 quedando como una forma de extinción parcial, es decir con única efecto con relación al acreedor-deudor que la produce. En artículo del CCC, en su inciso c reproduce la solución vigente de la ley 177111. En cuanto a la transacción que tiene una situación no muy clara en el art.853 del Código de Vélez, el inc. D brinda una salida más simple y práctica. Dice que la realizada entre el deudor y un acreedor, no es posible sea opuesta a los demás acreedores, salvo que éstos adhieran y puedan modificar su situación jurídica. B. EFECTOS SECUNDARIOS: SITUACIONES SIMILARES A LAS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA: la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por causa no imputables al obligado, la interrupción de la prescripción ocasionada por la actividad de uno de los acreedores solidarios, la constitución en mora y los efectos de la demanda de intereses por obra de uno de los acreedores, la cosa juzgada producida en el pleito en que ha sido parte uno solo de los sujetos activos, no difiere sustancialmente en cuanto a sus consecuencias de las situaciones semejantes que se producen en la solidaridad pasiva. Para el caso de la cosa juzgada, los acreedores que no tenían injerencia en el proceso judicial podían hacer valer la cosa juzgada contra el deudor que fue parte en el juicio; en cambio, el deudor no la puede invocar contra los acreedores que no participaron en la litis. SOLIDARIDAD PASIVA: EFECTOS ENTRE LA PARTE ACREEDORA Y LA PARTE DEUDORA: 1. efectos principales: estos efectos se relacionan con la exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores y los medios de extinción. A) EXIGIBILIDAD DEL PAGO A CUALQUIERA DE LOS DEUDORES: es este el más importante de los efectos de la solidaridad.

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ARTICULO 833.- Derecho a cobrar. “El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente” La parte acreedora puede optar entre demandar el pago de la deuda por entero contra todos los deudores conjuntamente o contra cualquiera de ellos. Es este un derecho un derecho que la ley acuerda en beneficio del acreedor. La demanda dirigida contra todos los deudores tiene la ventaja de que la sentencia que se dicte surtirá efecto contra todos los obligados y no se presentara problemas acerca del alcance de la cosa juzgada. Sin embargo, puede serle más cómodo al acreedor, dirigir su acción contra uno solo de los deudores y es por ello que universalmente se reconoce esta facultad de opción, como la principal razón de ser de la solidaridad. En la hipótesis de que el acreedor demande a todos los codeudores, sea que todos contribuyan al pago o que uno solo de ellos satisfaga la prestación, la obligación se extingue. Esta extinción de la obligación se opera entre la parte acreedora y el grupo deudor, pero no obsta a que, en cuanto respecta a las relaciones de los codeudores entre si, empiece a entrar en juego el principio de conexión interna, a fin de que entre los distintos obligados se haga el reajuste correspondiente, de acuerdo a los vínculos que ellos tengan internamente. Si el acreedor opta por accionar solamente contra uno o algunos de los codeudores, pueden darse varias situaciones: que perciba la totalidad del crédito, que logre cobrar parte de él, únicamente o que no consiga cobrar nada de la prestación. Si el acreedor percibe la totalidad del crédito, la obligación y los derechos que emanan de la solidaridad, se extinguen en cuanto al accionante. Nacerá el derecho del deudor que pagó para obtener de sus coobligados la contribución correspondiente de acuerdo a los vínculos que entre ellos existan. Cuando el acreedor en su demanda contra uno o algunos de los deudores, percibe únicamente una parte del crédito, la ley le acuerda el derecho de perseguir el contra del saldo contra los demás deudores, con el código de Vélez se establecía que en este caso debía probar previamente, que el cobro del saldo no pudo obtenerse contra el demandado originario a causa de su insolvencia, hoy el CCC, elimino dicho requisito. ARTICULO 834.- Derecho a pagar. “Cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837” El deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que desee la totalidad del importe de la prestación. Este derecho se encuentra limitado por el principio de prevención. Lo cual significa que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce en plenitud mientras un acreedor no haya promovido demanda judicial y notificado de la misma al deudor. La norma proyectada mantiene una especie de advertencia en su último párrafo. Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo cuerpo legal. Ello significa que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad a favor de uno de los 10

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deudores, sin abdicar del crédito, el importe de la prestación queda reducido. La disminución debe hacerse descontando la cuota que corresponde al deudor beneficiado Luego, si el que pretende pagar fue el liberado de la solidaridad, sólo cumple entregando su porción, si es otro, debe descontar esa parte del todo. B) MEDIOS DE EXTINCION: ARTÍCULO 835.- Modos extintivos. “Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda; b) la obligación también se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios; c) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario; d) La transacción hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta” Uno de los efectos principales está dado por las formas de extinción de la obligación solidaria. Y el artículo diferencia entre aquellos que trasladan sus efectos hacia los demás deudores (el pago, la renuncia del crédito, la novación, dación en pago y compensación) de otros que sólo producen consecuencias con los sujetos que intervienen (confusión y transacción) El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie de traslación de efectos y de ese modo libera a todos los deudores satisfaciendo el crédito. Se lo explica como una derivación de la unidad de objeto y comunidad de intereses. La novación que realiza un deudor con el acreedor, importa la transformación de una obligación en otra, donde la primitiva desaparece y surge una nueva. Ello importa que la nueva relación solamente tiene vigencia entre quienes la acordaron, el resto de los deudores quedan liberados. El código de Vélez establecía que la novación hecha entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, extinguía la obligación de los otros codeudores. En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los deudores resulta a su vez acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual que el pago—brinda satisfacción al interés y de esa forma transporta dicha extinción hacia los demás. El Código de Vélez establecía que la compensación operada entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, propagaba sus efectos a los otros codeudores. 11

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La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados. Y por último, la renuncia total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin reservas ni aclaración alguna, extingue la obligación en su integridad. En cuanto a la remisión el código de Vélez, establecía que la remisión que el acreedor hacia a favor de uno de los deudores, podía ser absoluta o relativa, es decir con respecto a la totalidad de del crédito o con respecto a la parte de dicho deudor únicamente. En el primer supuesto, la remisión propagaba sus efectos a todos los coobligados y la obligación se extinguía íntegramente. En el segundo y si el acreedor había reservado sus derechos con relación a los demás deudores, la remisión únicamente operaba la extinción de la parte de la deuda del interesado en cuyo beneficio se había otorgado la remisión. En cuanto a la confusión y la transacción, el CCC establece que la obligación solamente se extingue entre los sujetos que tienen intervención, son efectos relativos. En lo que se refiere a la confusión, la redacción originaria del art. 707 del Vélez incluía la figura de la confusión entre los medios extintivos que propagaban sus efectos a los demás interesados, de manera que la confusión operada entre la parte acreedora y un codeudor, extinguía la obligación. Ocurría que el art. 866 asignaba a la confusión efectos únicamente relativos al coacreedor y codeudor comprendidos en esa figura extintiva. La Ley 17711 elimino del art. 707 la palabra confusión, con lo que la confusión solo producía efectos extintivos en la parte correspondiente al acreedor o deudor entre los cuales se haya operado la figura y no con relación a los demás codeudores o coacreedores. El nuevo Código sigue lo dispuesto en la ley y le concede a esta forma solamente una consecuencia de extinción entre los sujetos que llegan a confundir la obligación en uno solo. Los demás mantienen la solidaridad. La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la poca claridad del art. 853 de Vélez. El nuevo código resuelve de manera sencilla y práctica la cuestión. Establece que la transacción —como todo contrato— surte efectos relativos entre quienes acordaron, con la salvedad de que aprovecha a quienes no tuvieron intervención y pueden adherir, pero le impide al acreedor oponerles el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explica muy bien el Codificador en la nota al art. 853, cuando dice: “el deudor solidario puede mejorar la situación de los cointeresados, pero no puede agravarla. 2. efectos secundarios: se reconocen en doctrina los siguientes efectos secundarios de la solidaridad pasiva: MORA Y CULPA: Art. 838.— Responsabilidad. “La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros” 12

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Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mora del deudor o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto último puede tener cusa en la culpa o el dolo del deudor. El código de Vélez establecía que si la prestación se tornaba imposible sin culpa de los deudores, la obligación se extinguía. Por el contrario cuando la prestación se hacía imposible por culpa de uno de los obligados o hubiera incurrido éste en mora, los codeudores, inclusive los que no eran pasibles de esa imputación, estaban obligados a pagar el equivalente de la prestación y los daños e intereses. Por lo tanto se extendía a todos los codeudores las consecuencias de la culpa y de la mora de uno de ellos, haciéndoles cargar no solo con la obligación de pagar el valor de la prestación sino también los daños y perjuicios. Dejando de lado los otros sectores legislativos donde en una de ellas se imponía a los codeudores solidarios el deber de indemnizar el valor de la cosa perdida por culpa o durante el estado de mora de cualquiera de ellos, pero no los hacia responsables de los daños y perjuicios, esos eran debidos solo por el culpable de la perdida de la cosa o de su mora. El otro sector legislativo se inclinaba en el sentido de que los codeudores no culpables ni morosos, no eran responsables ni del valor de la prestación ni de los daños e intereses. De acuerdo al art. 838 si uno de los deudores ingresa en estado de morosidad, sea mediante interpelación del acreedor, o de manera automática, ese estado contagia a los demás y los hace responsables. Por ello, el deudor moroso y los demás deben cumplir con el contenido de la prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora. Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por culpa o dolo de uno de los deudores, el art. Proyecta el estado de culpabilidad pero limita las consecuencias del dolo. En el caso de incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor de la prestación más los daños que correspondan a ese tipo de falta. Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso la extensión del resarcimiento va más allá de las consecuencias previsibles. PRESCRIPCION. INTERRUPCION y SUSPENSION: Art. 839 Interrupción y suspensión de la prescripción. “La interrupción y la suspensión del curso de la prescripción extintiva están regidas por lo dispuesto en el Título I del Libro Sexto” Para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias, dicho artículo se remite a las deposiciones sobre la prescripción. Con relación a la suspensión el art. 2540 establece “la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles”

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Con relación a la interrupción el art. 2549 establece “la interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles” El art. 822 establece que “la prescripción extintiva cumplida es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores” En dichos artículos se establece que producen efecto expansivo a los demás vínculos no solo la interrupción, sino también la suspensión de la prescripción. Esto último estaba vedado en el Código derogado, art. 3981, que otorgaba siempre efectos personales a la suspensión de la prescripción. Por lo tanto cualquier acto interruptivo de la prescripción en contra de uno de los deudores solidarios es oponible a los otros. Lo mismo se establece para la suspensión de la prescripción. COSA JUZGADA: El código de Vélez, en su articulado reformado por la ley 17711 establecía que la cosa juzgada recaída en un juicio es invocable por los coacreedores pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. Al sujeto de la obligación solidaria que no ha sido parte en el pleito no puede serle opuesta la inmutabilidad del fallo dictado, pero dicho sujeto puede invocar contra los que han intervenido en la litis la autoridad de la cosa juzgada si le ha sido favorable total o parcialmente. Art. 832 Cosa juzgada. “La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores puede no ponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que éste tenga frente a cada uno de ellos”. DEMANDA DE INTERESES: La demanda de intereses entablada contra uno de los codeudores, hace corre los intereses con respecto a todos. Para que esto se de debe tratarse de una obligación exigible igualmente para todos, de manera que en la hipótesis de que a alguno de los codeudores no le fuera exigible la obligación al momento de caer en mora uno de los coobligados, los efectos de la misma empezaba para el recién a partir del momento en que se cumple la condición suspensiva o el plazo que tuviera a su favor.

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b) efectos internos de cada grupo. Conceptos generales. Acción de contribución. Insolvencia de un deudor. Insolvencia y dispensa de la solidaridad. Sucesión por fallecimiento. Defensas oponibles. Extinción de la solidaridad. Renuncia parcial, expresa y tácita: CONCEPTOS GENERALES: Hay otro aspecto de los efectos de la solidaridad que presenta su interés jurídico: las relaciones internas de cada grupo, el haz horizontal, la cuestión de distribución, si se trata de los acreedores y de contribución, si se trata de los deudores. Estas cuestiones internas de la solidaridad entran en juego recién después de haberse solucionado el problema externo de la misma. ACCION DE CONTRIBUCION: Art. 840. — Contribución. “El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la deuda” Art. 841. — Determinación de la cuota de contribución. Las cuotas de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo con: a) lo pactado; b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad; c) las relaciones de los interesados entre sí; d) las demás circunstancias. Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar las cuotas de contribución, se entiende que participan en partes iguales” El problema de los derechos del deudor que ha pagado la deuda solidaria, frente a sus codeudores, a fin de que se liquiden entre todos las cuestiones concernientes a ese pago, tuvo sus dificultades en el derecho romano, en el que la doctrina encontró materia de controversia. Tres fueron las posiciones adoptadas: 1) la primera sostuvo que el deudor solidario que ha pagado la deuda no tiene acción recursiva contra los codeudores. 2) la segunda, consideraba que el codeudor que ha pagado la deuda tiene indiscutidamente acción recursiva para exigir a sus compañeros de grupo obligacional, la contribución proporcional de cada un de ellos en cuanto al pago efectuado. Cumplido el objetivo de la obligación solidaria al efectuarse el pago de la prestación por uno de los deudores, en lo atinente a las consecuencias interna se establece la regla general de la división de la obligación. 3) la tercera posición enseña que en esta materia de relaciones internas de cada grupo no caben soluciones absolutas: la acción del deudor que efectuó el pago, contra los demás 15

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obligados, procederá o no según el interés de cada uno de los deudores en la obligación. Si el deudor que realizo el pago se había obligado ante el acreedor únicamente por favorecer a sus codeudores y sin obtener ventajas en el contrato, una vez efectuado el pago tiene acción para reclamar a sus codeudores todo lo que hubiese pagado. Por el contrario, si el deudor que pago la prestación era el único interesado y los demás figuraban solo de favor, no tiene acción alguna contra quienes figuraban en el contrato. Finalmente, si tanto el obligado que pago como los demás integrantes del grupo pasivo, contrajeron la obligación en beneficio común y tenían por consiguiente en ella su respectivo interese, el que ha efectuado el cumplimiento tiene acción recursiva contra los deudores, en la medida de sus correspondientes cuotas a fin de que le hagan el reembolso proporcional. Esta contribución de los codeudores puede no ser por partes iguales, sino en la medida del interés de cada uno de ellos. Esta última posición es la que tomo el Código de Vélez y la que sigue el CCC en su art. 740. El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución o también llamada recursiva, contra el resto de los deudores. Para conocer que tipo de acción puede promover hay que distinguir cual es la relación jurídica que vincula a los que integran el grupo pasivo o si el que cumple quiero optar por la vida de la subrogación legal. El primero caso le es dado ejercitar la acción que nace de las relaciones que unían a los deudores y en virtud de las cuales contrajeron la obligación solidaria. Si entre las partes existía una sociedad, la acción a emplear será la que surja del mandato. Si la vinculación que unía a las partes importaba nada mas una comunidad de intereses, la acción será la que nace de la gestión de negocios. Tiene también a su favor, el deudor, la acción que nace del pago con subrogación, derecho que surge a favor de todo aquel que paga como tercero. Tanto por una acción como por la otra, se obtiene el objetivo fundamental de requerir la contribución de la parte de los codeudores, pero la diferencia estriba en que si se ejercían las acciones emanadas del mandato o de la gestión de negocios, el deudor que efectuó el pago tiene derecho a reclamar a los coobligados, los intereses devengados desde la fecha en que hizo el desembolso correspondiente. Con la acción que nace de la subrogación, en cambio, los interese correrían solo a partir de la fecha en que los compañeros de obligación quedaron constituidos en mora, que puede no coincidir con la época del pago efectuado. El art. 741 mediante el desarrollo de 4 incisos da una guía para determinar las cuotas que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores que no pagó. El primero, inciso a), indica que hay que estarse a lo convenido o pactado, es decir a lo que surge del contrato, o acuerdo celebrado entre ellos donde rige el principio de autonomía de la voluntad en plenitud. El inciso b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación, y la causa de la responsabilidad. Lo cual merece alguna explicación. No se trata de un orden de prelación, 16

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sino de algunas pautas a seguir para determinar lo que le corresponde como deber a cada uno También se toma en cuenta la relación de los interesados entre si (inc. c). Ello importa analizar que vínculo une a los codeudores, ya sea de orden fáctico o jurídico. Hay que tener cuidado en no confundir el título de la obligación, a la relación que puedan tener entre los deudores. Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que considerar las demás circunstancias. Si de todo ello no se puede inferir y descubrir la medida que le corresponde contribuir a los deudores reclamados, se deberá calcular por partes iguales, y como si fuere cada uno un deudor similar al otro. El art. 840 en su segunda parte decide que cuando la obligación se extingue porque el acreedor “remitió” o renunció al crédito a favor de un deudor, y de ese modo extinguió la obligación, el directamente beneficiado carece de acción recursoria contra los demás obligados originarios. No es posible que aquel que se vio beneficiado con un acto abdicativo gratuito, y de ese modo haya concluido la obligación, se le atribuya un derecho a recibir un resarcimiento económico que, por otra parte, carece de causa. INSOLVENCIA DE UN DEUDOR: Art. 842. — Caso de insolvencia. “La cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados” En art. 717 del Vélez establecía en su última parte que si uno de los deudores hubiera hecho un pago total y otro resultare insolvente, esa pérdida debe repartirse entre el que pago y los demás solvens. Lo expresado en el art. 842 coincide con lo dispuesto en el art. Citado; permite que sean todos los deudores que restan con solvencia los que contribuyan por la parte del insolvente. La insolvencia de uno codeudor puede ser anterior o posterior al pago realizado. La solución de la ley es la misma para ambas situaciones. Llambias, Borda, entre otros sostienen que en el caso de la insolvencia sobreviniente también debe ser soportada por el art. 842, salvo que el deudor que efectuó el pago hubiera obrado de manera negligente al reclamar la contribución al codeudor que cayo después en estado de insolvencia, en cuyo caso aquel debe soportar por si todas las consecuencias. La insolvencia de uno de los deudores no tiene repercusión en cuanto al sujeto activo de la obligación, ya que la ley le garantiza su derecho contra ese tipo de eventualidades, al acordarle la facultad de reclamar su crédito a todos o cualquiera de los obligados. Si la demanda hubiera sido promovida contra el deudor insolvente, con sólo probar esta circunstancia el acreedor puede reclamar a los otros codeudores solidarios el cumplimiento íntegro de la prestación.

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INSOLVENCIA Y DISPENSA DE LA SOLIDARIDAD: No ha sido pacifica la dilucidación del problema que presenta la insolvencia de uno de los deudores, cuando alguno de ellos hubiera sido dispensado de la solidaridad por el acreedor. En el derecho francés, un sector doctrinario sostiene que la parte correspondiente al codeudor liberado de la solidaridad, en la cuota del codeudor insolvente, debe ser soportada por el acreedor. Otro grupo doctrinario interpreta que la parte del deudor insolvente debe ser pagada por todos los codeudores, aun por el o los deudores que hubieran sido eximidos de la solidaridad por el acreedor. En nuestro derecho no existe un texto suficientemente claro ya que el art. 717 en su momento y ahora el 740 se limitan a establecer que la parte del deudor insolvente será repartida entre todos los solventes y el que hubiera hecho el pago, sin hacer distingo con respecto a la hipótesis en que hubiera alguno de los deudores dispensados de la solidaridad por el acreedor. La doctrina nacional ha interpretado casi unánimemente que el deudor dispensado de la solidaridad por el acreedor, a pesar de esa circunstancia, debe contribuir proporcionalmente al pago de la parte del insolvente. Se ha planteado el supuesto de la liberación de la solidaridad otorgada con posterioridad a la insolvencia. Borda ha previsto la hipótesis y resuelve así: si se prueba que el acreedor conocía la insolvencia de uno de los codeudores no obstante lo cual libero de la solidaridad a otro, parce indudable que el pago de la parte del insolvente debe pesar exclusivamente sobre el acreedor. SUCESION POR FALLECIMIENTO: Art. 843. — Muerte de un deudor. “Si muere uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado. Después de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el haber hereditario” El supuesto de la muerte de uno de los deudores estaba previsto en el art. 712 del Cód. Civil. Allí se indica que cuando al deudor le suceden más de un heredero, cada uno concurre en la sucesión de su causante en la medida y proporción de su cuota hereditaria. El art. 843 del nuevo código en su segunda parte prevé igual solución, pero esta norma tiene una mayor amplitud y distingue dos etapas: desde la apertura de la sucesión hasta la partición, y desde ese acto en adelante. La norma actual mantiene el principio de la división de la deuda—deja de ser solidaria— entre los coherederos, pero se efectiviza recién después de la partición. Antes de la partición subsiste la solidaridad y el artículo establece expresamente el derecho de los acreedores a oponerse a la entrega de los bienes a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado, es decir los acreedores pueden oponerse a la división de la deuda hasta que se les realice el pago íntegro. Recién cuando opera la partición, y una vez 18

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desinteresado el acreedor, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que corresponda en el haber hereditario. Art. 849. — Muerte de un acreedor. “Si muere uno de los acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la herencia. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario” Se vincula con el art. 712 del Cód. Civil que, a su vez agrupa los dos supuestos que corresponden a la muerte de uno de los deudores, y a la de uno de los acreedores. La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño fenómeno en este tipo de obligaciones. La relación se afecta en su parte estructural ya que si el acreedor tiene varios herederos, cada uno de ellos pierde la solidaridad y sólo puede reclamar la parte que en proporción le corresponde en la herencia. Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores solidarios, ante la muerte de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con partes iguales, cada heredero tiene derecho de reclamar por $ 500,00. Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo acreedor es conveniente que todos los herederos promuevan la demanda en forma conjunta a los efectos de no dividir el crédito. El artículo indica recién después de la partición de la herencia cada heredero tiene derecho a percibir la cuota que le corresponde en el crédito porque hasta la partición subsiste la solidaridad por lo que es válido el pago hecho a uno solo de los herederos por ello recién después de la partición cada heredero tiene derecho a percibir la cuota que le corresponde. DEFENSAS OPONIBLES: Art. 831. — Defensas. “Cada uno de los deudores puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos. Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien correspondan, y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se refieran. Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores, y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar” Las defensas o excepciones que les corresponden y puede usar tanto los acreedores como los deudores se distinguen entre: las comunes y las particulares. Las defensas comunes tienen la cualidad que cualquier persona que integra uno de los grupos del frente común (acreedor o deudor) indistintamente las puede utilizar. Por ejemplo si un deudor paga y extingue la obligación, otro deudor puede, ante la demanda del acreedor, utilizar la excepción de cumplimiento y solicitar el rechazo del reclamo. Por su parte si uno de los acreedores interrumpe el curso de la prescripción, ante 19

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la excepción de prescripción argüida por un deudor, cualquier acreedor se encuentra habilitado para invocar la interrupción del curso del tiempo. Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las causas de extinción de las obligaciones; las de nulidad de los actos; las modalidades que integren la totalidad de la obligación (plazo, condición, etc.); y la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito o la fuerza mayor. Por su parte las defensas particulares tienen la cualidad que solamente benefician a la persona que las tiene. De ese modo se indican: la ausencia de capacidad de hecho, o un vicio de la voluntad que lleve a la nulidad del acto (error, dolo o violencia), o una modalidad que le corresponde a uno solo (plazo, cargo, etc.). En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se benefician, pero no los demás integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir entre las defensas que no tienen ningún efecto sobre el resto, y las que producen una disminución del objeto debido. La última parte del artículo bajo comentario, se refiere a este supuesto, cuando indica: “...Sin embargo pueden expandir ilimitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total de la deuda...”. Éstas si bien son personales, son oponibles a toda la comunidad, pero expanden limitadamente sus efectos hacia ella, produciendo una reducción de la deuda, hasta la concurrencia de la parte perteneciente al que la puede invocar. Y en este caso se cuentan: la confusión que sólo beneficia al deudor–acreedor que tienen intervención y lleva sus efectos al resto y la renuncia parcial a la solidaridad, que va a disminuir el importe total de la obligación = son defensas o excepciones personales con efectos parcialmente extensivos. EFECTOS INTERNOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA: De manera semejante a lo que ocurre en la solidaridad pasiva, una vez que uno de los deudores ha efectuado el pago, en la solidaridad activa tenemos que afrontar también las cuestiones que se suscitan después que uno de los acreedores ha cobrado el crédito, en lo que respecto a la distribución o participación del mismo entre los coacreedores. Art. 847. — Participación. “Los acreedores solidarios tienen derecho a la participación con los siguientes alcances: a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o de la reparación del daño, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno; b) en los casos del inciso b) del artículo 846, los demás acreedores solidarios tienen derecho a la participación, si hubo renuncia al crédito o compensación legal por la cuota de cada uno en el crédito original; y si hubo compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o transacción, por la cuota de cada uno en el crédito original,

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o por la que correspondería a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección; c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene derecho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor” El art. 847 se ocupa no sólo de las relaciones internas entre los acreedores, también llamada “cuestión de la distribución o haz horizontal”, sino también de los efectos que produjeran otros medios de extinción, e incluso gastos que hiciera el acreedor en interés común de los demás. La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve la acción de los demás cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo se remite a lo que dispone el inc. b) del art. 846, sobre las consecuencias de otros medios de extinción; y por último el inciso tercero, refiere a los derechos del acreedor que hizo gastos necesarios en interés común. El inc. a) dice que si el acreedor solidario recibe “la totalidad del crédito”, o “de la reparación del daño”, o “más de la cuota”, con lo cual es posible ver que se plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El pago total o la reparación del daño, es lo mismo, ya que se trata del cobro de un crédito pleno. En dicho caso los demás pueden, cada uno, reclamar la parte que les corresponde. El otro supuesto es el del pago “parcial”, ya que el “accipiens” recibe “más de la cuota”; ello implica que lo que percibió que excede su porción, es de pertenencia de todos y por ello debe ser repartido. En el inciso b, se establecen cuotas de participación específicas, según cuál sea el acto realizado por el acreedor, que haya producido la extinción de la obligación con efecto expansivo para los demás acreedores. Así, en los casos de renuncia al crédito o compensación legal, la forma de contribución se determinará por la cuota de cada uno en el crédito original. Ello es así, por cuanto a través de estos medios extintivos, no se altera el monto del crédito de la obligación original, que sigue siendo el mismo. Ejemplo: dos acreedores, A y B, y un crédito de $ 2.000, correspondiendo el 50% a cada uno. El acreedor A renunció al crédito, o lo compensó con una deuda suya por $ 2.000. No hay variación de la suma en el crédito original. En cambio, si el crédito se extinguió por compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o transacción, se otorga un derecho a los acreedores de elegir entre participar en el crédito según la cuota que les correspondería en la deuda original o según lo que le correspondería percibir a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos. Ello, por cuanto si, por ejemplo, se trató de una transacción por un valor menor a los $ 2.000, en el caso, $ 1.600, el acreedor podrá optar entre reclamar los $ 1.000 de la obligación original o los $ 800 resultantes de la transacción. El riesgo de tener que 21

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participar por una mayor suma lo corre el acreedor que realizó la transacción, salvo que hubiera obtenido la conformidad del otro acreedor. El acreedor que realizó gastos razonables en interés común tiene derecho a solicitar a los demás la participación en el reembolso de esos gastos (inc. c). Art. 848 Cuotas de participación. “Las cuotas de participación de los acreedores solidarios se determinan conforme lo dispuesto en el artículo 841” Art. 830. — Circunstancias de los vínculos. “La incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no perjudica ni beneficia la situación de los demás; tampoco la existencia de modalidades a su respecto” El art. 830 se refiere a dos circunstancias que no afectan a la solidaridad, una de ellas es la incapacidad de alguna de las personas sean acreedores o deudores, y la otra que existan modalidades (condición, plazo o lugar de pago) que se apliquen en algunos de los sujetos intervinientes. La incapacidad de hecho o de derecho de uno de los sujetos, se trate de un deudor o de un acreedor, produce la ineficacia ese vínculo, pero no afecta al resto de los que integran la obligación solidaria. Ello para algunos autores, es un efecto propio de la pluralidad de los vínculos que independiza en cierto sentido la situación de cada uno de los sujetos. Si la incapacidad es de hecho se ubicará como una nulidad parcial relativa, cuya acción le corresponderá a aquel que sufre la incapacidad. En los casos de incapacidad de derecho, a pesar de ser la nulidad absoluta, la pretensión, como dice Llambías, podría ser alegada por el acreedor o deudor no afectado, ante su carácter de tercero interesado. El art. 830 del nuevo código sigue el régimen del Código Civil, y permite que un vínculo tenga como contenido una obligación pura y simple, y otra relación se encuentre sometida a algún elemento accidental, como una condición, plazo, o diferente lugar de cumplimiento. EXTINCION DE LA SOLIDARIDAD: RENUNCIA PARCIAL, EXPRESA Y TÁCITA: La ley ha previsto únicamente el fenómeno de la cesación de la solidaridad en cuanto al aspecto pasivo de la figura y por la vía unilateral de la renuncia del acreedor a los derechos que le confiere la misma. El acreedor puede renunciar a la solidaridad con respecto a todos los deudores solidarios, en cuyo supuesto la renuncia es absoluta, o con relación a alguno de los obligados, le renuncia es relativa. La renuncia a la solidaridad, sea absoluta o relativa, no afecta al crédito ni a la deuda en si misma. A pesar de tal renuncia la obligación queda substancialmente intacta, con la única variante de que al cesar la solidaridad viene a quedan en situación de obligación 22

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simplemente mancomunada, en la medida en que haya sido hecha la renuncia. La renuncia a la solidaridad no importa la remisión de la deuda. Esta, trae tras de si la extinción de la solidaridad. Art. 836 Extinción absoluta de la solidaridad. “Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la división de la deuda, ésta se transforma en simplemente mancomunada” Este caso de renuncia a la solidaridad por parte del acreedor, estaba previsto en la primera parte del art. 704, sin ningún tipo de diferencia con el actual artículo. El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir con relación a todo el grupo deudor y la deuda se divide y transforma en mancomunada simple. Si el contenido de la prestación es divisible, con la abdicación al vínculo solidario, cada deudor quedará obligado a su parte. Como consecuencia de ello el pago parcial que realicen extingue la obligación de manera individual. Art. 837 Extinción relativa de la solidaridad. “Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de los demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario” Se prevé la renuncia parcial a la solidaridad, sin remisión del crédito. Lo indica por la voluntad del acreedor con respeto a uno de los deudores solidarios. Al igual que en el caso anterior, la pérdida de solidaridad no importa la remisión del crédito, y el acreedor mantiene su derecho contra los demás, aunque reducido en lo que corresponde al deudor liberado de solidaridad. El deudor liberado de la solidaridad pasa a serlo de una obligación simplemente mancomunada. c. obligaciones solidarias e indivisibles. Aspecto en común y diferencias. Nociones generales: Tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad aparece un efecto sustancial semejante: cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores puede serle exigido, el cumplimiento de la prestación. Este efecto común tiene distintos fundamentos en cada instituto: en la indivisibilidad el cumplimiento íntegro de la prestación tiene su base en la naturaleza de la prestación. Es de la esencia de la indivisibilidad que la prestación tiene que ser cumplida por entero. En la solidaridad el efecto referido a la exigibilidad de la prestación tiene su razón de ser en la naturaleza que adquiere el vínculo obligacional, ya sea por la voluntad de las partes o por el imperio de la ley y en virtud del cual la prestación, aunque sea divisible, en cuanto a su naturaleza, puede ser exigida íntegramente por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los deudores.

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De esta diferencia surge: 1. En la obligación indivisible si a raíz del incumplimiento de la prestación ésta es sustituida por una indemnización de daños y perjuicio, que deba pagarse en dinero, como la indemnización dineraria es divisible, la indivisibilidad cesa y la obligación que originariamente no era susceptible de cumplimiento parcial, se transforma en divisible. No ocurre lo mismo en la solidaridad, en la cual y puesto que el efecto no depende de la naturaleza de la prestación sino del vínculo, aunque esta cambie, los efectos de la solidaridad subsisten. 2. en las obligaciones indivisibles, la muerte de uno de los sujetos de la obligación no afecta los efectos de la indivisibilidad y aunque haya varios herederos la obligación continúan siendo de cumplimiento indivisible para éstos. Lo contrario ocurre en la solidaridad, en la cual la muerte de uno de los interesados hace cesar los efectos de la misma en el caso de existir varios herederos, en lo que a su respectiva parte en la herencia atañe. - La novación hecha por uno de los acreedores con uno de los deudores, propaga sus efectos a los demás acreedores o deudores en las obligaciones solidarias, extinguiendo la obligación, en la obligación indivisible, en cambio, la novación hecha por uno de los acreedores con uno de los deudores, no propaga sus efectos a los demás y se limitan sus repercusiones a las partes que han intervenido en el acto. Solo en el caso donde hay un solo acreedor varios deudores, la novación que el acreedor realiza con uno de los deudores, propaga sus efectos. - La remisión de la obligación otorgada por uno de los acreedores solidarios con respecto a uno de los deudores solidarios, extiende sus efectos a las demás partes interesadas, extinguiendo la obligación. En las obligaciones indivisibles, la remisión de la deuda solamente puede hacerse con el consentimiento de todos los acreedores. La otorgada por uno solo de ellos, tiene efecto relativo a su parte. La transacción celebrada por uno solo de los acreedores con uno solo de los deudores, tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, no puede oponerse en perjuicio de las partes que no han intervenido en tal caso. - La culpa y la mora de uno de los deudores en la obligaciones solidarias hacen responsable a todos los coobligados, en las indivisibles tiene repercusiones exclusivamente personales y no constituyen fuente de responsabilidad en cuanto a los demás. - El carácter de la obligación solidaria puede extinguirse por renuncia total o parcial a la solidaridad, en cuyo caso la misma pasa a ser simplemente mancomunada en proporción a la mediad de la renuncia; la indivisibilidad por ser una cualidad que corresponde a la naturaleza de la prestación, no es susceptible de renuncia.

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BOLILLA 14 Clasificación por las particularidades del vínculo. Las obligaciones según la existencia o no de modalidades pueden clasificarse en puras y simples, o modales (sometidas a modalidades: condición, plazo o cargo). CONDICIÓN: Es la modalidad que hace a la eficacia o la resolución de las obligaciones. Es la modalidad que hace depender la eficacia o resolución de un derecho, de un acontecimiento futuro e incierto. Por ejemplo, si convengo con Pedro que le venderé Pedro se reciba de abogado, es una condición de la cual depende la eficacia del contrato. Caracteres. a) Es un elemento accidental de los actos jurídicos, al igual que toda modalidad. No hace ni a la esencia ni a la naturaleza de los mismos. Pero una vez introducida se torna elemento esencial. No se presume, la prueba está a cargo de quien la invoca. b) No es obligatoria en el sentido de que no confiere a las partes el derecho de exigir su cumplimiento, deben acreedor y deudor, aguardar expectantes a que el evento al cual se la ha subordinado acontezca o no. Forma. Puede ser convenida en forma expresa o tácita. Se aplican las normas de la manifestación de voluntad en los actos jurídicos. Se considera pactada expresamente cuando resulta manifestada de manera positiva e inequívoca en el instrumento que prueba el acto. Es tácita cuando, sin estar manifestada en el instrumento, aparece con suficiente seguridad de la intención de las partes. Se cita de la jurisprudencia, el ejemplo de la gratificación prometida a un empleado, que debe entenderse tácitamente subordinada a la condición de que haya ganancias. Puede ser establecida por las partes de común acuerdo, si es un acto bilateral; por el otorgante, si es un acto unilateral; o por la ley, el caso impuesto a nacimiento con vida para que los derechos a favor de una persona por nacer queden irrevocablemente adquiridos. Requisitos. 1- Futuro: el hecho objeto de la condición, ha de producirse con posterioridad a la formalización del acto jurídico. Presente o pasado (agrega el nuevo código), pero que no fuese conocido por las partes. No es una condición propiamente dicha, esto ya era discutido por la doctrina. 2- Incierto: el hecho condicionante debe ser contingente, es decir, puede o no acontecer. La incertidumbre se vincula con la existencia misma de acontecimiento, y es justamente lo que la diferencia del plazo incierto, donde no hay dudas de que el hecho ocurrirá, por el contrario, la incertidumbre versa sobre el tiempo en que ha de producirse. 3- Posible, lícito y no puramente potestativo: un hecho potestativo es aquel que depende puramente de la voluntad de las partes. 1

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Paralelo con otras figuras. -Obligación alternativa: en las condicionales el acontecimiento debe ser esencialmente incierto. En la alternativa, el cumplimiento de la obligación depende de una elección que debe realizar el deudor, el acreedor o un tercero, y el hecho es perfectamente cierto. -Pacto comisiorio: el hecho que trae aparejado el efecto resolutorio consiste siempre en el incumplimiento de una de las partes de la prestación objeto de la obligación. En cambio, en la condición resolutoria, el hecho condicionante consiste en algo distinto al cumplimiento de la prestación objeto de la obligación. -Plazo: es siempre cierto. -Cargo: es una obligación excepcional que se impone al adquirente de un derecho. Es una figura de carácter obligatorio. La parte beneficiada por la imposición de esta modalidad puede exigir el cumplimiento. En el caso de que se done un inmueble con el cargo de que se reserve una habitación para que se aloje el donante, el beneficiario del cargo tiene derecho para exigir el cumplimiento del mismo. La condición, en cambio, no es obligatoria; las partes no tienen acción para reclamar que el hecho condicionante se ejecute, sino que deben aguardar expectantes a que ocurra o no y luego proceder en consecuencia. Clases de condiciones. I-Suspensivas y resolutorias. - Suspensivas: supedita la producción de los efectos del acto al acontecimiento futuro e incierto. Hasta que no se dé el hecho, no se da la obligación y no es exigible, no tiene plena virtualidad. - Resolutorias: cesan los efectos de la obligación cuando se produce el hecho futuro e incierto. II-Permitidas y prohibidas. - Permitidas: no existe obstáculo natural o legal para convenirlas. - Prohibidas: ya sea por imposibilidad natural o jurídica, o por estar vedadas por las leyes, o por ser contrarias a la moral y a las buenas costumbres, invalidan la obligación. A su vez se subclasifican en imposibles, ilícitas y contrarias a las buenas costumbres. III- Posibles o imposibles. Tiene que ver con la posibilidad física. Si bien algunos autores distinguen dentro de estas a las imposibilidades jurídicas, otros autores refutan diciendo que no son otra cosa que las condiciones ilícitas. En cuanto a los efectos que las condiciones tienen con respecto a la nulidad de la obligación, es menester distinguir si se trata de una condición positiva o negativa. Si la condición imposible está puesta de manera positiva, es nula la obligación. Si está puesta de manera negativa, es una obligación válida pero considerada como no condición sino como pura y simple. Por ejemplo la condición de que Pablo no atraviese el océano nadando. Si el hecho condicional ilícito es potestativo, es nula. Por ejemplo, te pago si matas. Pero si el hecho condicionante es ilícito, es válida. Por ejemplo, el caso de una aseguradora que paga por el robo del auto. El seguro de vida es plazo incierto, no condición. 2

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IV-Positivas y negativas. - Positivas: consiste en la realización de un acto determinado. Por ejemplo, la obligación de dar $100 si Pedro se recibe de abogado. - Negativas: por el contrario, se basa en que un acontecimiento determinado NO suceda. Pagar $100 si Pedro no se recibe. V-Causales, potestativas y mixtas. - Causal: el hecho condicionante es ajeno por completo a la voluntad de las partes. - Potestativa: el hecho depende de la voluntad de alguna de las partes. A su vez, potestativa propia es aquella que depende pura y exclusivamente de la voluntad. Por ejemplo, te pago si quiero. Es inválida. Y la potestativa impropia es aquella que depende en cierta medida de la voluntad, pero requiere esfuerzos o molestias que hacen que su voluntad no pueda actuar caprichosamente. Por ejemplo, te daré $100 si antes de fin de año viajo a Europa. - Mixta: es menester la concurrencia de la voluntad del sujeto y además de causas extrañas a él. Por ejemplo, te daré $100 si convences a Pedro que deje de beber. VI-Simples o múltiples: conjuntas o disyuntas. - Simples: las condiciones constan de un solo evento condicional. - Múltiples: contienen varios acontecimientos a los cuales se subordina la eficacia de la obligación, los cuales pueden ser impuestos en forma conjunta o disyunta. Conjunta: deben cumplirse íntegramente para que la obligación adquiera plena eficacia. Por ejemplo, te doy $100 si viajas a Europa y si te casas. Disyunta: están puestas en alternativa, y el cumplimiento de cualquiera de ellas tiene incidencia sobre la eficacia de la obligación. En el caso de las resolutorias, basta con que ocurra una de ellas para que quede sin efecto la obligación. Manera en que deben cumplirse las condiciones. Deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que había que cumplirse. En caso de duda, habrá que profundizar todas las circunstancias de la contratación para desentrañar cuál ha sido la verdadera intención de las partes. Casos en que las condiciones se juzgan cumplidas. Cumplimiento real: Cuando la obligación se cumple de manera que los otorgantes quisieron y entendieron, es el cumplimiento efectivo. Cumplimiento ficto: Son casos en que sin realizarse el efectivo acontecer del evento, la ley tiene por cumplida la condición.  Renuncia de parte: cuando la parte a quien el cumplimiento de la condición aprovecha, renuncia a la misma, se tiene por cumplida. Aunque, en materia de condición resolutoria, lo que corresponde a la renuncia de la condición, es que se la tenga por fracasada y por tanto se considere al contrato como puro y simple. Los derechos deberán tenerse como definitivamente adquiridos. En la suspensiva, la renuncia a la condición da al acto plena eficacia y puede exigirse el cumplimiento. 3

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Negativa de terceros: si éste se niega o rehusa su consentimiento, debe tenerse por cumplida la condición. Dolo de parte: la parte a quien el cumplimiento de la condición no aprovecha, obstaculiza, e impide dolosamente tal cumplimiento. La condición se juzgará cumplida. Por ejemplo, se promete un precio si una obra se termina en un periodo determinado, pero luego se realizan maniobras para perturbar su finalización dentro de ese tiempo. Y esto se justifica en que las partes deben aguardar expectantes a que el hecho ocurra. Salvo el caso de las potestativas, no debe ni deudor ni acreedor, actuar en ningún sentido.

Casos en que la condición se considera frustrada. Las posibilidades son dos: a)Caso fortuito o fuerza mayor: no es que su efecto sea el de dar por cumplida la obligación, sino que se justifica el incumplimiento y las partes nada se deben. b)Cuando la condición se cumple merced a la acción ilegítima de la parte interesada en que aquella acontezca: si la parte interesada obra de mala fe y consigue esa finalidad por medio de malas artes, se tendrá por frustrada la condición. Tiempo de cumplimiento de las condiciones. ->cuando se ha fijado plazo para el cumplimiento: - si además es suspensiva, la obligación queda sin efecto si transcurre el termino sin que se realice el acontecimiento, o si resulta indudable que el mismo no puede cumplirse. Si es resolutoria, ocurre lo mismo. - si es una condición negativa, se la considera cumplida si transcurre el pazo y no ocurre o resulte indudable que no ocurrirá. Si fue subordinada en forma suspensiva, adquiere plena eficacia; y si es resolutoria, perderá sus efectos. -> cuando no tenga plazo señalado: Deberá cumplirse en el tiempo en que verosímilmente las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere indudable que no sucederá. Efectos. A diferencia del Vélez, en el nuevo código, los efectos NO operan retroactivamente, salvo pacto en contrario. La condición recorre 3 etapas: 1-Etapa de pendencia, efectos: a- Transmisión de derechos y obligaciones: los derechos y obligaciones del deudor que falleciere antes del cumplimiento de la condición, pasan a sus herederos. También pueden transferirse por actos entre vivos. b- Novación: la obligación condicional puede novarse. c- Garantías reales y personales: la ley admite que sean garantizadas con hipotecas o prenda. d- Actos conservatorios: las partes tienen derecho a solicitar toda clase de actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus derechos. e- Actos de ejecución: en esta etapa están vedadas las medidas que tiendan a la ejecución de la obligación. Por ende, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la prestación. 4

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f- Riesgo, pérdida o deterioro: cuando la cosa objeto de la obligación se pierde en el período de pendencia, y luego se produce la condición suspensiva, hay que distinguir si ha mediado o no culpa del obligado. Si no ha mediado culpa, en caso de pérdida total, la obligación queda sin efecto para ambas partes. En caso de deterioro, el acreedor podrá optar entre la resolución o recibir la cosa en el estado en que se encuentre y pedir la disminución del precio. g- Aumentos, mejoras y frutos: las mejoras naturales, durante esta etapa, corresponden al obligado a la entrega, quien puede reclamar u mayor valor. Si el acreedor no quisiera, se disuelve la obligación. Los frutos de la cosa pertenecen al deudor, hasta el día de la entrega de la cosa. 2-Etapa de cumplimiento de la condición: Ocurrido el evento condicional, la obligación adquiere, sin más, plena eficacia. 3-Frustrada la condición: Fracasado dicho evento, los efectos de la obligación desaparecen automáticamente y no hace falta constituir en mora. Etapas en la condición RESOLUTORIA: 1-Etapa de pendencia: En esta etapa, bien que la obligación se halla expuesta a desaparecer, es plenamente eficaz. El acreedor puede exigir la ejecución de la prestación. Puede reclamar todas las medidas conservatorias. Quien ha entregado la cosa, en tanto subsista la situación de incertidumbre, acerca del cumplimiento o no de la condición. En caso de cumplida la condición resolutoria, quien entregó la cosa, pasa a ser acreedor del reintegro de la cosa. Se transmiten los derechos y deberes de la obligación condicional. Aun por actos entre vivos. 2-Etapa de cumplida la condición: En el caso de la condición resolutoria cumplida, la obligación pierde su eficacia y deberá restituirse todo lo que se hubiese recibido en virtud de la obligación. En cuanto a los actos de administración que se hubieren realizado quedan firmes a pesar del cumplimiento de la condición resolutoria, tal es el caso de los alquileres que se hubieren otorgado en la etapa de pendencia. 3-Etapa de fracasada la condición: El derecho subordinado a la condición queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición.

PLAZO. También llamado término, es la modalidad que subordina la exigibilidad de un acto jurídico al transcurso de un espacio de tiempo. El ejercicio de los derechos de las partes está supeditado a que transcurra el tiempo indicado, ya sea para que comience ese ejercicio (plazo suspensivo) o para que el mismo cese (plazo resolutorio). Caracteres. Futuro: el acontecimiento o época que se toma como punto de referencia para determinar su vencimiento pertenece al porvenir. Cierto: necesariamente debe ocurrir. Fatalmente va a ocurrir. No es retroactivo: sus efectos no operan retroactivamente. 5

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Clases. Suspensivo y resolutorio: - Suspensivo: se supedita al hecho futuro y cierto. - Resolutorio: cuando sucede el acontecimiento, deja de tener virtualidad la obligación. Cierto e incierto: - Cierto: se sabe de antemano el momento preciso del vencimiento. Cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día. Por ejemplo, el contrato de locación celebrado por dos años. - Incierto: se sabe ciertamente que ocurrirá pero no cuando. Ejemplo la muerte de una persona. A su vez, se subdivide: Incierto determinado: está determinado el acontecimiento al cual se sujeta la obligación. Se ha fijado de antemano el hecho concreto que se tomará como punto referencia. Incierto indeterminado: hay una serie de circunstancias que deben cumplirse, de las cuales dependerá el mayor o menor tiempo de duración del mismo. Ejemplo, cláusulas de pago a mejor fortuna. Expreso o tácito: - Expreso: cuando está señalado concreta e inequívocamente en el acto jurídico. - Tácito: no se lo ha fijado en la celebración del acto pero se deduce de la propia naturaleza de las obligaciones que asumen las artes, la necesidad de un término para cumplirlas. Convencional, legal o judicial: - Convencional: es el que los otorgantes del acto jurídico establecen en el miso de común acuerdo. Por ejemplo, en un contrato de mutuo en el cual se fija un término de 80 días para devolver el importe prestado. - Legal: es el que la ley fija. - Judicial: señalan los jueces. Perentorio o esencial y no perentorio: - Perentorio o esencial: una vez vencido hace que no se pueda cumplir la obligación por haberse desnaturalizado. El caso de la torta de bodas. - No perentorio: si bien se establece para una época determinada, no es obstáculo insalvable para que la obligación se cumpla después de su vencimiento, sin perjuicio de la posibilidad del acreedor de reclamar daños y perjuicios. Plazo de derecho y de gracia: - De derecho: es el establecido por las partes o la ley. - De gracia: es un término excepcional que ciertas leyes permiten señalar a los jueces después de vencido el plazo de la obligación y en consideración a la situación particular del deudor.

Efectos: operan hacia el futuro. Etapas: no opera la etapa frustrada porque el plazo es siempre cierto. ->Pendiente: o Plazo suspensivo: los derecho de los sujetos respectivos existen pero está impedida su exigibilidad y su ejercicio. 6

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-El acreedor, salvo que el plazo estuviera concedido a su exclusivo favor, no puede ejercitar ninguna acción tendiente al cumplimiento de la prestación. -La obligación a plazo no es susceptible de compensación legal. Únicamente sería posible la compensación facultativa, siempre que la parte que tuviera el derecho de oponerse, accediera a admitir este medio extintivo. -El acreedor a plazo puede ejercitar todas las acciones conservatorias necesarias para la intangibilidad de sus derechos. -Son intransmisibles por actos entre vivos o por causa de muerte los derechos y obligaciones sujetos a plazo. -Mientras está pendiente el pazo suspensivo, no corre la prescripción liberatoria. -El deudor que ha pagado antes de vencer el plazo, no puede repetir lo pagado. o Plazo resolutorio: acá a la inversa del suspensivo, el resolutorio, las partes están facultadas para ejercer sus derechos y asimismo expuestas a que se les exija el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Ejemplo, la locación. ->Cumplido/vencido el plazo: o Plazo suspensivo: al operarse el vencimiento, la obligación se hace plenamente exigible. El acreedor tiene derecho a promover las acciones judiciales tendientes a obtener el cumplimiento de la prestación. El deudor, a su vez, queda facultado para reclamar que se le reciba el pago, y si el acreedor se negara injustificadamente podrá consignar. -Mora: el deudor que no cumpla queda constituido en mora automática en los casos de plazos ciertos. En los plazos inciertos, sería necesario interpelar. Para que se dé la mora del acreedor, es preciso que el deudor le haya hecho un efectivo ofrecimiento de la prestación. -Pacto comisorio: vencido el plazo sin que se haya dado cumplimiento a las prestaciones, el acreedor podrá proceder contra el incumplidor. o Plazo resolutorio: ocurrido el vencimiento del plazo cesa para las partes la posibilidad de exigir el cumplimiento de los derechos de que son titulares y quedan liberados del cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo.

Beneficiario del plazo: en Vélez lo eran ambas partes. En el código actual se establece, en principio, se presume, a favor del deudor, salvo pacto en contrario. Esto tiene implicancias en que el deudor podría elegir pagar antes. Si se demostrare que es en beneficio de ambos, no tendría la facultad de esa elección. Caducidad del plazo: es la privación de los beneficios del plazo, antes de su vencimiento, en virtud convencional o legal. Convencional: el caso de no cumplir con una cuota y como castigo debes pagar todo junto. Legal: art.353, no es taxativo sino meramente ejemplificativo. 1- Quiebra del deudor: caducan todos los plazos. En Vélez también caducaban con el concurso preventivo, ahora sólo con la quiebra. 7

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2- Actos que perjudiquen la garantía del acreedor: el deudor destruye el inmueble que me dio en garantía. Es una especie de sanción al deudor. 3- El deudor incumple su obligación de dar garantía a favor del acreedor: hay dos obligaciones, una pagar $100, otra, dar una garantía de que voy a cumplir con esa obligación. Si no hace esta última, no constituyó garantía, caduca el plazo. Otros casos relevantes: Vélez lo determinaba. El caso de un tercero que hace ejecutar la garantía real que tiene el acreedor del crédito, caduca el plazo. Ejemplo, una garantía hipotecaria sobre un inmueble, la cual puede ser garantía de más de un crédito. Si otro de los acreedores ejecuta esa garantía, el deudor perderá el plazo conmigo. CARGO. El cargo o modo es siempre una obligación accesoria que se le impone al adquirente de un derecho, que restringe y limita ese derecho, y se brinda a favor del instituyente o de un tercero. Vélez decía que generalmente era en las obligaciones/actos a título gratuito. El nuevo código nada dice, entonces se plantea si se puede aplicar también a los actos a título oneroso. En ese sentido parece que lo ve una de las corrientes interpretativas. Naturaleza jurídica: - Obligación accesoria que sólo puede imponerse en los negocios a título gratuito. Trigo. - Condición: no se puede asimilar a la condición; mientras ésta hace depender de su cumplimiento, la eficacia del acto, el cargo se vincula con la revocabilidad del acto. - Motivo: es un motivo relevante porque modifica el contenido de la voluntad del donante, en cuanto conocido y aceptado por la voluntad del donatario, y también cambia el contenido de la voluntad contractual por reflejo del valor económico del objeto del contrato. - Causa: el cargo que deja sometida a esa carga a la prestación principal, obraría como causa del negocio; el convenio unilateral se transforma en bilateral, y el cargo actúa como contraprestación. La crítica a esta tesis radica en que siempre la prestación se subordina a la contraprestación, y que el interés a ello se ubica en primera línea; en el cargo, el interés tiene una importancia menor o secundaria. Clases: Simple: para este tipo de cargo, el imponente o el beneficiario sólo puede exigir el cumplimiento; carece de efectos resolutorios. Aunque no todos los autores participan de esta clasificación. Condicional suspensivo: es necesario cumplir con el cargo para obtener el derecho a exigir lo principal. Trigo y Compagnucci dicen que esto no sería otra cosa que actos sometidos a condición; se desnaturaliza la figura del cargo que tiene siempre independencia de lo principal. Condicional resolutorio: a falta de cumplimiento de los cargos impuestos, hace que el beneficiario pierda el derecho adquirido, y para ello es necesaria una sentencia judicial. Y he aquí el verdadero cargo, no condición. La posibilidad de hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la resolución del derecho principal. 8

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Caracteres: >Voluntario: integra los elementos accidentales de la obligación, no es de su propia esencia, y su incorporación la decide el instituyente del cargo. >Posible y lícito: la posibilidad refiere a la física y a la jurídica. En cuanto a un cargo ilícito o inmoral, se va a tener por no escrito, pero la obligación será totalmente válida. En Vélez era nula toda la obligación. >Accesorio: porque se lo vincula a un acto principal. Ejemplo, quien dona quiere hacerlo pero imponiendo qué debe cumplir el donatario. >Transmisible: art.356, por actos entre vivos o mortis causa. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Salvo que el cargo sea intuitu personae (instituto denominado reversión). Tiempo se cumplimiento: Si se fijó tiempo de cumplimiento, el deudor del cargo debe hacerlo efectivo dentro de ese período. Si nada se fijó, deberá cumplirse en el plazo que señale el juez.

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BOLILLA 15 Clasificación en cuanto a las particularidades del vínculo. Continuación. Estaban en el artículo 515 de Vélez que decía que las obligaciones son civiles o meramente naturales. CIVILES: son las que dan derecho a exigir su cumplimiento, es decir, aquellas en que sus titulares pueden hacer valer, plenamente, todos sus efectos. En realidad toda toda la teoría general de las obligaciones se desarrolla teniendo en cuenta esta clase de obligaciones, o sea, las civiles, que son aquellas que tienen mayor importancia práctica. NATURALES: constituyen en la vida jurídica, el caso excepcional. Sus carácter esque sus efectos son muy limitados y reducidos, en verdad, a la legitimación de los actos de cumplimiento que el deudor quiera realizar por la sola decisión de voluntad. El código de Vélez las había definido diciendo que son las fundadas en el derecho natural y en la equidad no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor autorizan para retener lo que ha dado por razón de ellas. -naturaleza: uno de los puntos más controvertidos es el que se relaciona con la existencia del vínculo jurídico en las mismas. Los que niegan dicen por ejemplo que: a) no se puede afirmar la existencia de un vínculo jurídico cuando falta en ella el elemento coercitivo que es el prius indispensable para configurar la una relación jurídica. Se estaría prende ante una obligación no obligatoria ante un deber libre, que contradice el propio concepto de la obligación b) la obligación natural vendría a adquirir el carácter de obligación cuando el deudor la paga voluntariamente. c) no responde a nada practico d) la verdadera naturaleza de esta clase de obligaciones sería la de constituir vínculos morales pero no jurídicos. LA MAYOR PARTE DE LOS AUTORES ACEPTA LA EXISTENCIA DE LAS CARACTERISTICAS JURIDICAS DE ESTA CLASE DE OBGLIGACIONES PERO SE DIVIDEN EN: a) teoría clásica: considera que las obligaciones naturales son una simple variantes de las obligaciones civiles. Algunos hablan de obligaciones civiles abortadas o degeneradas. Si bien no están dotadas de acción, ésta no es la única forma de coercibilidad, y no se puede negar que las llamadas obligaciones naturales están provistas, por lo menos, de una protección jurídica atenuada, suficiente para decir que tiene carácter jurídico. b) teoría moderna: sostiene que son deberes de conciencia a lo que la ley le otorga ciertos efectos jurídicos. Se las ubica entre la mitad del camino de la moral y el derecho. c) Llambías por ejemplo dice que la obligación natural es un puro deber de equidad o de derecho natural. El código de Vélez ha resuelto expresamente el carácter jurídico de estas ob. Fundándola en la equidad y en el derecho natural (art. 515 cc), por lo que toda la discusión doctrinaria queda al margen. 1

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-CARACTERES: -fundadas en el derecho natural y la equidad. -no confieren acción para exigir su cumplimiento -cumplidas voluntariamente por el deudor éste carece de derecho para repetir lo que hubiere pagado en función de ella.

DIFERENCIAS CON LAS CIVILES: -las civiles confieren acción al acreedor, las naturales no. -de los deberes morales se distingue en que, en que el género son los deberes morales, y la especie es la obligación natural. -POTHIER: dice que hay obligaciones PERFECTAS O CIVILES; NATURALES (dan al acreedor en el fuero de la conciencia el derecho de exigir su cumplimiento); IMPERFECTAS (son aquellas que solo dan cuenta ante Dios, como ocurre con el deber de limosna de lo superfluo). La consecuencia de esta diferencia entre obligaciones naturales y deberes morales, tiene repercusiones en cuanto a la naturaleza de su cumplimiento de unas y otras: el cumplimiento de una obligación natural, es un verdadero pago, el de un deber puramente moral, es una liberalidad. Casos de obligaciones naturales dentro del código de Vélez: ¿taxativa o ejemplificativa? Trigo dice que es ejemplificativa. -Antes de la reforma 17.711 el inciso 1 del art 515 decía que eran obligaciones naturales las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces por derecho para obligarse como son la mujer casada en los casos en que necesita autorización del marido y lo menores adultos. -Luego de la reforma 17711 los casos de obligaciones naturales son los siguientes: las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción. Las que proceden de los actos jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como es la obligación de pagar un legado en un testamento al cual faltan formas sustanciales. Las que no han sido reconocidas.

OBLIGACIONES PERFECTAS Son las ob. Civiles que contienen en sí misma todos sus elementos. Producen 2 efectos principales: a) permiten al acreedor exigir el cumplimiento y por lo tanto obligan al deudor a cumplir. b) si el deudor paga mal se le permite repetir el pago ÉSTAS SE FUNDAN EN EL DERECHO POSITIVO.

OBLIGACIONES IMPERFECTAS También llamadas naturales. Carecen de eficacia con el derecho positivo. a) No confieren acción para que el acreedor pueda exigir su cumplimiento; y el deudor no está obligado a cumplir. b) si el deudor paga el pago no es repetible. ESTAN FUNDADAS EN EL DERECHO NATURAL Y LA EQUIDAD.

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NUEVO CÓGIDO CIVIL Y COMERCIAL AL RESPEECTO DE LAS OBLIGACIONES IMPERFECTAS O NATURALES.

Art. 728.— Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible. I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La norma propuesta no tiene identidad con ningún artículo del Cód. Civil; sí mantiene una franca oposición con lo que el Codificador reguló en los arts. 515, 516 y 517 en referencia a las “obligaciones naturales” (1). En definitiva el proyecto toma —a mi entender— el camino correcto al eliminar a las obligaciones naturales e inclinarse por sostener que se trata de meros “deberes morales”(2). Fuente: el art. 2034 del “Codice civile” italiano, y el par. 814 del B.G.B. II. COMENTARIO 1. Naturaleza de la obligación natural El tema tiene un enorme desarrollo y ha dado lugar a diferentes tesis. El distingo más trascendente es la determinación y respuesta al interrogante de si la obligación natural, es o no un deber jurídico. Considerando que son deberes sujetos a la ley civil, se ha indicado que se trata de una relación con características especiales, que se fundan en el “derecho natural y en la equidad”, que es posible aplicar el distingo entre “schuld” y “haftung”, o que se trata de una obligación imperfecta que se diferencia del deber moral y la obligación civil(3). 2. Deberes morales. Efectos Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por simples deberes morales o de conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o convicciones íntimas, o por costumbres más o menos arraigadas, se puede llegar al cumplimiento(4). Ello explica —o por lo menos lo intenta— el fenómeno de la “solutio retentio”. Porque de esa manera obra como un síntoma donde la obligación natural actúa como causa suficiente y lícita de la atribución patrimonial que se realiza(5). Ese es el camino que toma el artículo bajo comentario, adecuándose a las corrientes modernas sobre el tema, a lo cual quien esto escribe, ya había prestado adhesión. III. JURISPRUDENCIA 1. Se ha considerado que “la pura equidad sólo es fuente de obligaciones naturales en los términos del art. 515 del Cód. Civil”

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CONCEPTOS GENERALES: -DERECHO ROMANO: para algunos doctrinarios la clasificación en ob. Civiles y naturales es una de las realizaciones más valiosas del derecho romano. Para entender ello hay que considerarla en relación con los problemas que los romanos que para los romanos derivaban del tratamiento jurídico de los vínculos con los esclavos y personas sometidas a la patria potestad. -EPOCA CLÁSICA: la obligación natural se basaba en el ius gentium. Consistía en relaciones de hecho que facilitaba a los particulares un instrumento para alcanzar consecuencias jurídicas al margen, del derecho civil. CASO DEL ESCLAVO: era considerado una cosa y objeto de derecho. Pero en su naturaleza era igual a los otros hombres. (Pensaba vivía y actuaba), entonces los contratos que realizaban con otros esclavos, o con su dominus o con otros hombres eran juzgados como fuente de una obligación natural. LO MISMO PARA LOS FILI FAMILIAE Y PARA LAS MUJERES CASADAS.

-EPOCA JUSTINIANA: la situación fáctica se transforma en una obligación cas de plenos efectos, salvo la acción para exigir. Se hablaba de paternidad natural, filiación natural o obligación natural. Se fueron agregando otros supuestos: A) sentencia que absolvía injustamente al deudor B) obligación que se extinguía por prescripción C) actos del pupilo realizados sin autorización D) actos cumplidos sin la formas que el derecho civil exigía -DERECHO COMPARADO A) DERECHO FRANCES: dedica a las obligaciones naturales 1 solo articulo disponiendo que constituyen una excepción a la repetición del pago de lo indebido. B) DERECHO ALEMAN: las definen en un único articulo, como simples deberes modales o de consciencia que impiden su retractabilidad. C) CODIGO DE VELEZ DEDICABA VARIAS NORMAS DEL ARTICULO 515 AL 518. HOY POR HOY EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE ESTO HABLA EL 728 Y HABLA DE DEBERES MORALES, NO ACEPTA A LAS OBLIGACIONES NATURALES. NATURALEZA JURIDICA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES: ¿es un deber juridico? CORRIENTES QUE ACEPTAN QUE ES UN DEBER JURIDICO: -algunos lo fundamentan diciendo que son obligaciones civiles que se han degenerado para ser naturales ya que su efecto se produce en el momento de su extinción mediante el pago. -otros porque dicen que tiene su fundamento en el derecho natural y en la equidad tal como lo tomaba Vélez. 4

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-otros dicen que es una obligación de puro debito sin responsabilidad. (Debo pero no tengo la responsabilidad de pagar, si pago es porque si, por la moralidad más que nada)

CORRIENTES QUE NIEGAN QUE ES UN DEBER JURIDICO SINO QUE ES UN DEBER MORAL: -algunos dicen que es asi por la no subsunción normativa porque no hay normas escrita al respecto. -la inexistencia de acción en el acreedor para exigir el cumplimiento. -la consiguiente NO obligatoriedad del cumplimiento por parte del deudor. CASOS LEGISLADOS EN EL CODIGO DE VELEZ: preveía 5 casos, aunque el 1 inc. Fue derogado por la ley 17711. Antes del código civil y comercial mantenía cierta vigencia. ART. 515: -obligaciones contraídas por personas con discernimiento pero sin capacidad. (Derogado por la ley 17711). Ejemplo el menor adulto y las mujeres casadas. -obligaciones prescriptas son las que comienzan siendo civiles y se extinguen por prescripción. -ausencia de solemnidades, se refiere a los actos a los cuales la ley les exige el cumplimiento de formalidades solemnes, y éstas no se cumplen. -deudor absuelto en sentencia judicial, es el caso de la injusta absolución del deudor y de existencia de cosa juzgada. Si la sentencia es injusta por diversas razones, y el acreedor hubiere perdido el pleito, la obligación se transforma en natural. -deuda del juego. CASOS NO LEGISLADOS: -los alimentos prestados a parientes que carecen de derecho para su reclamo. -el pago de intereses no convenido. -la promesa aceptada de un préstamo de uso. El art. 516 de Vélez hablaba de la irrepetibilidad. Establecía que el pago voluntario de una obligación natural realizada por una persona capaz devenía irrepetible. Qué es lo que la ley quiso decir cuando hablaba de pago voluntario? El sentido es que es el de pago espontaneo, el que se realiza sin violencia, sin intimidación. NATURALEZA DEL PAGO DE UNA OBLIGACION NATURAL.: El problema es si el acto de cumplimiento de la obligación natural constituye un a liberalidad o un acto que tiene onerosidad. -algunos sostenían que trataba de un verdadero pago, ya que la misma obligación natural obra como causa suficiente para alegar legalmente la atribución patrimonial que 5

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se realice. El pago por sí mismo no es ni gratuito ni oneroso, sino que depende de la naturaleza del contrato, ya que se justifica, por el mismo título de la obligación.

PAGO PARCIAL: algunos autores sostienen que el pago tiene como efecto secundario el reconocimiento de una obligación, pero que ello no importa la revalidación del título. La obligación conserva igual: -naturaleza que la que tenía antes del pago parcial. El art. 515 del código decía que la ejecución parcial no cambia a la obligación que resta, ni la hace civil por ese saldo. GARANTIAS DE TERCEROS (art. 518 del de velez) : Éste artículo permite que tenga eficacia civil las fianzas, hipotecas y clausulas penales que constituyan terceros en las obligaciones naturales. En estos casos los terceros son deudores principales y se comprometen con plena consciencia de que la ob. Es natural. OTROS EFECTOS: ¿las obligaciones naturales puede producir efectos como la novación y la compensación? -NOVACION: solo es posible entre obligaciones civiles. No se puede pensar que sea natural el antecedente necesario que produce la novación. -COMPENSACION: no es posible oponerla a la obligación natural porque carece del requisito de exigibilidad.

OTRAS CLASIFIACACIONES: VINCULOS:

POR LA UNIDAD O LA PLURALIDAD DE

CONCEPTO Y CLASES: -UNILATERALES: son aquellas en que cada uno de los sujetos presta la actividad propia de su posición. El acreedor es tal y sólo eso, y el deudor no es más que deudor. -BILATERALES: son en cambio en las que existe un recíproco entrecruzamiento de actividades de ambas partes que tiene un mismo origen e idéntica razón de ser. Entonces el acreedor es tal por un lado pero deudor por otro. Y el deudor lo es de una parte pero también es acreedor en alguna medida. Ejemplo en las obligaciones nacidas del contrato de compraventa, comprador es acreedor a la entrega de la cosa y deudor del precio y su turno el vendedor es acreedor de éste último pero deudor a su vez de la obligación de dar la cosa enajenada. CODIGO DE VELEZ ART. 1138. AHORA ESTA EN EL ARTICULO 966. NO HAY DIFERENCIA CON EL CODIGO ACTUAL.

ART. 966.— CONTRATOS

UNILATERALES Y BILATERALES. LOS CONTRATOS SON UNILATERALES CUANDO UNA DE LAS PARTES SE OBLIGA HACIA LA OTRA SIN QUE ÉSTA QUEDE OBLIGADA. SON BILATERALES CUANDO LAS PARTES SE OBLIGAN RECÍPROCAMENTE LA UNA HACIA LA OTRA. LAS NORMAS DE LOS CONTRATOS BILATERALES SE APLICAN SUPLETORIAMENTE A LOS CONTRATOS PLURILATERALES.

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I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO CORRESPONDE AL ART. 1138 DEL CÓD. CIVIL. EL AGREGADO RELATIVO A LOS CONTRATOS PLURILATERALES TIENE SU FUENTE EN EL ART. 910 DEL PROYECTO DE 1998. POR REGLA GENERAL EL CONTRATO PLURILATERAL SE IDENTIFICA CON EL DE SOCIEDAD, PUES MÚLTIPLES PARTES COINCIDEN EN UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMÚN, CONSISTENTE EN LA CREACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE CADA UNA DE ELLAS CON LA FINALIDAD DE OBTENER UN LUCRO PARTIBLE. REQUISITOS DE LAS OBLIGACIONES BILATERALES: -Ésta se caracteriza por la existencia de una pluralidad de vínculos, pero además es necesario que los mismos estén entrelazados de tal modo que en la prestación cada una de las partes se obliga recíprocamente a una prestación y a una contraprestación. De esto se desprende que deben concurrir 2 requisitos para que existan éstas obligaciones: a) que haya pluralidad de vínculos, pues si sólo hubieses 1 vinculo, es decir, si una única persona quedara obligada respecto de la otra sin que ésta a su vez asuma obligaciones alguna con respecto a aquella, la obligación sería unilateral. Los romanistas admitían sin embargo, una categoría intermedia denominada sinalagmática imperfecta que eran aquellas que siendo en un principio unilaterales se convertían en bilaterales por un hecho posterior como sucede cuando el mandatario o el depositario efectúan gastos de su peculio para respectivamente el cumplimiento de la tarea encomendada o la conservación de la cosa, pero se considera que en estos casos, la nueva obligación que nace tiene un origen distinto de la primigenia, y que es en definitiva un vínculo que se sobrepone a lo primitivo pero en desconexión con su esencia. b) que los vínculos estén entrelazados en una relación der prestación y de contraprestación, o sea tiene que haber una mutua condicionalidad entre las prestaciones de ambas partes o que la prestación de una parte deba hallarse condicionada por la actividad equivalente de la otra. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES BILATERALES: a) el principal: es el llamado del cumplimiento simultáneo por cuya virtud las obligaciones reciprocas deben realizarte en el mismo tracto y vez: ejemplo: venta certificada, pago realizado. b) #EXCEPTIO NON ADEMPLETI CONTRACTUS: si una parte que no ha cumplido su prestación reclama a la otra la ejecución de la suya, ésta puede invocar en su defensa la excepción de incumplimiento y resistirse a cumplir su obligación, hasta tanto la otra no realice lo que a su vez debe hacer. (Estaba en el 1201 del cc). Es una excepción dilatoria que neutraliza temporariamente el derecho del actor sin extinguirlo postergando la prosecución del ejercicio de la acción de cumplimiento hasta que el titular de esta cumpla con la exigencia de su deudor, que es también a la vez su acreedor, probando haber cumplido su obligación o que ella es a plazo aún no vencido, u ofreciendo cumplirla. Ésta acción posterga la acción, pero NO la extingue. ESTO Y LA EXCPETIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS VALE PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO TOTAL, PERO; 7

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# Si hablamos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, el supuesto se rige por la EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS, que en el código de velez solo se admitia en un caso: la diferencia con la del incumplimiento total, en la parcial la carga de la prueba está sobre el oponente, ya que entonces no se aduce el incumplimiento del actor, que algo a realizado, pero hay falta de adecuación de lo ejecutado con lo realmente debido. EN LA TOTAL, LA INVOCA EL DEMENDADO Y LA PRUEBA QUEDA A CARGO DEL ACTOR. EN LA PARCIAL, LA DEMOSTRACION QUEDA A CARGO DE QUIEN SE EXCEPCIONA, YA QUE EL DEMANDANTE RECIBIO LA PRESTACION. c) efecto llamado compensatio mora: en las obligaciones recíprocas (decía el código de Vélez), uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le respectiva. d) en cuanto a los riesgos si la obligación es de dar cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales y la cosa se pierde sin culpa del deudor la obligación queda disuelta para ambas partes. Si la obligación se extingue por imposibilidad de pago, se extingue para el deudor y acreedor, y el deudor debe devolver todo lo recibido. LUGAR DE PAGO: en las obligaciones bilaterales, sebe hacerse un distingo que ambas prestaciones deban cumplirse o no simultáneamente. - si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse simultáneamente y en acto único, esta circunstancia imprime al acto de pago caracteres especiales. No habrá un acto al que concurran un solvens y un accipiens, ni serán aplicables las normas que hablan de deudor y acreedor, puesto que se trata de un intercambio en el cual ambas partes resultan ser a la vez deudoras y acreedoras. Por ello: el intercambio debe tener lugar en donde deba cumplirse la prestación que sea considerada como PRINCIPAL. - no siento simultáneas las prestaciones, las mismas vuelven a recobrar su autonomía y regirá para cada una de ellas la radicación que corresponda a su propia naturaleza. Así vemos que en la compraventa a crédito a falta de otra estipulación en contrario la cosa debe entregarse en el lugar en que se encontraba en la época del contrato. Mientras que el precio deberá abonarse por el comprado que es su deudor en su propio domicilio. CLASIFICACION POR EL TIEMPO DEL CUMPLIMIENTO: el tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede jugar de 2 formas distintas:

A) Por la duración del cumplimiento: éstas pueden ser de; -DE EJECUCION INSTANTÁNEA: cuando se consuma mediante un acto único en un solo momento y con eso mismo queda agotada. Es lo que pasa en las obligaciones de dar un cuerpo cierto en que la dación se verifica, perfecciona y consuma en un instante. Acá el efecto por el incumplimiento de una de las partes es retroactivo o sea que si quien no cumple había ya recibido la contraprestación de la otra parte queda obligado a su restitución. 8

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B) - LAS QUE SE CARACTERIZAN por la prolongación o distribución del cumplimiento durante un cierto tiempo. Estas a su vez, pueden ser: CONTINUADA

PERIODICA O CUOTIZADA

Cuando la prestación es única e ininterrumpida sin intervalos o sin solución de continuidad. Ejemplo: cuando una persona debe suministrar a otra el uso o disfrute de un objeto locación de cosas.

En las que se alterna la repetición sucesiva en el tiempo de actos de cumplimiento integrativos de un pago parcial, con lapsos en los que no existe ninguna conducta a realizar por el obligado. Ejemplo en los casos de paridos de alquiler en la locación de cosas. O cuotas de una compraventa a crédito.

El efecto en las continuas y periódicas el principio es la irretroactividad respecto de las ejecuciones ya verificadas o prestaciones ya realizadas. C) Por la exigibilidad de cumplimiento, se clasifican en: EJECUCION DIFERIDA

EJECUCION INMEDIATA Son aquellas en las cuales la exigibilidad de cumplimiento es simultánea con su nacimiento.

Acá el momento de exigibilidad se desplaza en el tiempo por la existencia de un plazo suspensivo. Se trata de las obligaciones a plazo.

CLASIFICACION POR EL CONTENIDO DE LA PRESACION: OBLIGACIONES DE RESULTADO: Son aquellas en las cuales el deudor está obligado a asegurar un efecto determinado. Ejemplo, en el sector de las obligaciones contractuales sería el resultado de compraventa. En esta clase de contrato tanto el vendedor como el comprado se comprometen a cumplir efectivamente un hecho determinado. Uno le entrega la cosa y el otro el pago del precio. Acá se cumplimenta el interés del acreedor mediante la mutación o conservación de la situación de hecho inicial. El deudor está comprometido y no basta con cumplir con los deberes de diligencia sino que es necesario cumplir un resultado.

OBLIGACIONES DE MEDIOS: Son aquellas en que el deudor no asegura un efecto determinado sino tan solo se compromete a poner en práctica la conducta que ordinariamente conduce a un determinado resultado pero que bien puede no producirlo. Ejemplo la del abogado. Acá el interés tutelado llega sólo a cubrir la actividad del deudor, éste no está comprometido a un resultado concreto, sino a poner todo de su parte para que se cumpla. Para el juzgamiento de ésta conducta solo debe estarse a los deberes de la diligencia.

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EFECTOS: el resultado práctico de la clasificación anterior es con respecto a establecer la prueba y responsabilidad por el incumplimiento. En cuanto a los efectos probatorios es importante distinguir en cuanto a las clasificaciones anteriores. -Si el deudor promete un resultado, la prueba del incumplimiento de la obligación surge de la mera circunstancia de no haberse realizado el acto prometido, de no haberse obtenido el resultado previsto. -Si solo se ha prometido conducirse con prudencia y diligencia en un sentido dado, en la de medios, para acreditar el incumplimiento no basta ya probar la no obtención de un resultado, sino que se deberá además demostrar que ello obedeció a culpa del deudor quien no se condujo con la diligencia debida. Ejemplo al médico que se le muere el paciente, los parientes no solo tienen que probar la contratación de los servicios ni la muerte del enfermo, sino que tendrá que demostrar la culpa del médico por no haber empleado los medios apropiados para su curación.

OBLIGACION DE GARANTIA, SE ENCUENTRA ENTRE MEDIO DE LA DE MEDIOS Y LAS DE RESULTADO, ES UNA TERCER CATEGORIA CON ESTRUCTURA PROPIA: Ésta es la que incumbe a una persona de indemnizar a otra, un daño que desde el punto de vista del obligado posee una causa fortuita. De ahí su diferencia con la responsabilidad civil, basada en la culpa o dolo del deudor, que también impone el deber de resarcir un daño causado, pues mientras en este caso se reparan las consecuencias de la propia culpa incurrida en la violación de una obligación o deber jurídico preexistente, el garante en cambio cubre un caso fortuito, y además su deber de indemnizar. CLASIFICACION POR LA IMPORTANCIA DE LA PRESTACION PRINCIPALES: la obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente de cualquier otra vinculación obligatoria, éste es el caso más común de obligaciones. ACCESORIAS: cuando su existencia depende de otra llamada principal. FUENTES Y CLASES DE LAS OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS: 2 CLASES DE ACCESORIEDAD:

ACCESORIEDAD LEGAL: Acá la accesoriedad es la consecuencia legal de una obligación principal y en virtud de un precepto expreso de la ley. Por ejemplo: la obligación de pagar daños y perjuicio por la inejecución de la prestación.

ACCESORIEDAD VOLUTARIA: Acá la obligación es accesoria porque ha sido contraída en consideración a la principal, cumpliendo en realidad una función de medio para el objetivo del a otra. Ejemplo: la cláusula penal. 10

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VELEZ EN EL CODIGO ACEPTADA CIERTOS TIPO DE ACCESORIEDAD: (3 casos) 1) OBLIGACIONES ACCESORIAS CON RESPECTO AL OBJETO: cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de la prestación principal, como la cláusula penal. 2) OBLIGACIONES ACCESORIAS CON RESPECTO A LAS PERSONAS OBLIGADAS: como por ejemplo la fianza. O sea, la situación en que al sujeto pasivo de la obligación principal se le agrega un 3ro en calidad de sujeto pasivo accesorio. La finalidad de siempre es garantizar el cumplimiento de la obligación. 3) DERECHOS ACCESORIOS, “ACCESORIOS DE LA OBLIGACION” el código de Vélez decía que no solo vienen a ser todas las obligaciones accesorias sino que también los derechos accesorios del acreedor como la prenda o la hipoteca. Acá se distinguía en el código de Vélez las obligaciones accesorias de los derechos accesorios. EFEECTOS DE LA EXTINCION DE LA OBIGACION PRINCIPAL SOBRE LO ACCESORIO Y VICEVERSA. El principio general es que extinguida la obligación principal se extingue la accesoria porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero el código de Vélez admitía algunas excepciones: -la cláusula penal contraída para garantizar la estipulación hecha en nombre de un tercero, es exigible aunque la obligación principal no llegue a existir por no haber aceptado el tercero lo que por él se ha prometido. -la cláusula penal que garantiza una obligación no exigible judicialmente pero licita subsiste a pesar de que no pueda accionarse con respecto a la obligación principal. -cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta que la de la cláusula penal. -la fianza, hipoteca, prenda, clausula penal otorgadas en garantía de una obligación natural son exigibles a pesar de no serlo la obligación principal. -extinción parcial de la obligación principal por cumplimiento no extingue proporcionalmente los derechos reales accesorios de hipoteca o de prenda que subsisten indivisibles en tanto no se ejecuta íntegramente la prestación principal. -la prescripción aplicable a la obligación accesoria de pagar intereses es distinta que la aplicable a la acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA OBLIGACION PRINCIPAL SOBRE LA ACCESORIA Y VICEVERSA: La nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la obligación accesoria. ESTA ES LA REGLA GERERAL. Excepciones: -como lo es el caso de fianza en la cual la nulidad de la obligación principal causada por la incapacidad del deudor no provoca la nulidad de la fianza. - hay que tener en cuenta que el código de Vélez hacía referencia a las clausulas o condiciones accesorias, que cuando son prohibidas o contrarias a la ley llevan a la nulidad de toda la obligación.

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BOLILLA 16 Extinción de las obligaciones Medios de extinción de las obligaciones. La extinción es una etapa necesaria de la vida de las obligaciones, pues éstas desde su nacimiento están llamadas a disolverse, como dice Ruggiero: “el derecho de crédito es por su naturaleza una relación perecedera, no vive perpetuamente, su fin es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial, y cuando realiza este fin, satisface el interés del acreedor, por lo que el vínculo carece de razón de ser, de objeto”. La extinción de las obligaciones tiene importantísimos efectos jurídicos. Respecto del sujeto pasivo o deudor: importa la recuperación de su liberta jurídica, restringida en pro del acreedor en la limitada esfera del acto comprometido; y con relación al acreedor: la extinción del crédito implica la pérdida de un derecho patrimonial, el crédito que figuraba como activo de su patrimonio, sea con o sin recepción de un valor que pueda resultar más o menos equivalente, según la causal que opere la extinción de la obligación. Enumeración del Código. Otros medios -

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Dación en pago. Acuerdo por cesión de bienes y rehabilitación en los casos de concurso civil. Muerte e incapacidad sobreviniente del deudor en los casos de obligaciones intuitu personae. Mutuo disenso o contrario consensus de las partes, en el caso de las obligaciones creadas de común acuerdo E los casos de relaciones contractuales que se prolongan en el tiempo, puede la rescisión o renuncia unilateral de una de las partes, la que provoque la extinción de aquéllas, impidiendo para el futuro el nacimiento de nuevas obligaciones. El caso de las sociedades por término ilimitado, que concluye cuando cualquiera de los socios lo requiera; o también el caso del mandato que puede cesar en cualquier momento por revocación del mandante o renuncia del mandatario. En materia de obligaciones contractuales, la resolución que importa el aniquilamiento del contrato en virtud de una causa sobreviniente, en principio con efectos retroactivos, no sólo interpartes sino también frente a terceros. También la revocación, ruptura o extinción de ciertos contratos unilaterales, por la voluntad de su autor o de una sola de las partes que se trate, dejando sin efectividad el contenido del acto o transmisión de derechos, en principio para lo futuro y sin efecto retroactivo. También algunos casos particulares de abandono que resultan liberatorios para el deudor. Como el condómino que puede sustraerse al pago de los gastos comunes mediante el abandono de su derecho de propiedad; el deudor de la medianería puede abandonar al propietario lindero el dominio de la pared medianera; el dueño de una cosa perdida, puede eximirse de todo reclamo de recompensa y gastos hechos por el hallador, cediendo aquélla a favor de éste último; el heredero beneficiario puede hacer abandono de la herencia aceptada con beneficio de inventario, para sustraerse 1

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al reclamo de acreedores del difunto y legatarios, sin que ello importe renuncia a la herencia o al remanente que reste una vez satisfechos los mismos. El tutor que tuviese un crédito contra el menor y no lo asentare en el inventario que debe hacer al empezar la tutela, no puede reclamarlo más adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiere ignorado la existencia del crédito a su favor.

Clasificación de los modos de extinción. ->Tomando en cuenta la manera de producirse la extinción, se pueden agrupar en dos categorías: es una clasificación que viene del derecho romano y carece de interés en el derecho vigente. - los medios que actúan ipso iure o de pleno derecho, por su sola virtualidad, como el pago; - los que funcionan ope exceptionis o sea por vía de excepción o defensa, entre los que se menciona a la prescripción, que requiere su invocación por el deudor, para la producción de su efecto extintivo. ->Tomando en cuenta el contenido que tienen las causales de extinción: - los modos que suponen el cumplimiento de la obligación y los que importan la extinción sin cumplimiento. Pero teniendo en cuenta que stricto sensu sólo existe cumplimiento propiamente dicho, en el pago, es conveniente adoptar para esta clasificación la denominación de medios “satisfactorios” que proporcionan al acreedor una satisfacción aunque sea distinta a la esperada del cumplimiento de la prestación debida; y los medios “no satisfactivos o frustatorios” del interés del acreedor. Los satisfactorios serían: además del pago, la novación en cuya virtud el acreedor recibe un nuevo crédito en lugar del anterior que se extingue. La compensación, en la cual el acreedor no percibe su crédito pero en cambio se libera de la obligación que a su vez tenía con quien era su deudor por otra causa. Y la confusión, por cuanto al reunirse en una misma persona las calidades contrapuestas de acreedor y deudor, la no exigibilidad del crédito en el lado activo, tiene al mismo tiempo como satisfacción la ausencia de responsabilidad por la deuda. Los no satisfactivos serían: la renuncia o abdicación de los derechos del acreedor; la remisión de la deuda, que es una forma de renuncia; y la imposibilidad de pago. ->Tomando en cuenta la naturaleza jurídica de los medios de extinción: - hechos jurídicos, independientes de la voluntad humana, como: la confusión, la imposibilidad de pago; y la compensación legal que opera de pleno derecho “extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. -actos jurídicos: pueden ser unilaterales, por ser suficiente la voluntad de una sola persona para su perfeccionamiento, como sucede con la renuncia; o bilaterales, por requerir el concurso de dos o más voluntades, como pasa con la novación y la transacción. PAGO El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar. El pago no es un mero modo de extinción de las obligaciones. El pago es el cumplimiento de la prestación debida como efecto de la obligación; es por tanto, un efecto, y el más 2

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fundamental de las obligaciones, ya que importa la culminación o realización del fin en miras del cual la obligación se constituyó: la obligación se forma teniendo en vista el pago y con él se realiza toda su plenitud, completamente; luego de lo cual se extingue y deja de producir efectos, porque además es esencial en la relación obligatoria el no durar indefinidamente en el tiempo. Acepciones: En un sentido amplio, ya sostenido por Paulo en el Digesto, pago sería cualquier medio de extinción de las obligaciones, que importe la liberación del deudor, aunque no necesariamente la satisfacción del acreedor. En un sentido estricto, adoptado por nuestro código, el pago es el cumplimiento de la prestación a que se está obligado, cualquiera fuese su naturaleza: de dar, de hacer o no hacer. A las obligaciones de no hacer, se suscita la duda sobre si puede conceptuarse como pago a la abstención del deudor en el cumplimiento de su obligación de comportarse en esa forma negativa. La mayoría de nuestra doctrina entiende que la abstención debida y cumplida es pago, por cuanto éste es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y si está implicada una conducta negativa, la acorde abstención del deudor no es otra cosa que un pago. En un sentido aun más estricto, pero también vulgar o corriente, se entiende por pago al cumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero. Naturaleza jurídica del pago. Según el criterio que se adopte, pueden variar los requisitos del pago, como por ejemplo: la necesidad del animus solvendi, de capacidad en el solvens o en el accipiens; y también el régimen de prueba, etc. 1-Teoría del acto jurídico: la opinión mayoritaria, tanto en nuestro país como en el extranjero, afirma que el pago es un acto jurídico. Basta tener en cuenta, se dice, que se trata de un hecho humano, voluntario y lícito, que tiene por fin inmediato “aniquilar derechos” o sea, extinguir obligaciones. Pero dentro de esta corriente, existen variantes: *Para algunos el pago es un acto jurídico unilateral, desde que no resulta necesaria la voluntad del acreedor; mediante el pago por consignación, se puede pagar aun contra la voluntad de aquél; lo cual demuestra que “en tanto que el solvens desempeña un papel protagónico, por ser el sujeto activo del pago, el acreedor es un simple destinatario de ese acto, que no puede objetar ni contrarrestar… el pago es sólo obra del deudor, siendo incomputable la voluntad del acreedor, precisada a plegarse y conformarse con la iniciativa de aquél”. *Para otros, el pago en cambio es un acto jurídico bilateral, diciendo que el pago por consignación es algo que substituye al pago pero no posee su genuina sustancia. El pago por consignación, para esta postura, no sería más que un modo de realización coactivo del interés del deudor en liberarse, dúplica de la ejecución forzada que constituye un medio coactivo de realización del interés del acreedor en cobrar; el deudor, que dentro de la relación obligatoria tiene derecho a liberarse mediante el cumplimiento exacto de su 3

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obligación , puede recurrir a la justicia para hacer efectivo ese derecho, venciendo la oposición del acreedor o las dificultades que obsten a un pago directo. *Otros sostienen una postura ecléctica: tratándose de obligaciones de dar, el pago sería siempre un acto jurídico bilateral; pero en las obligaciones de hacer y de no hacer, el cumplimiento siempre se efectúa, a merced de la sola voluntad de deudor, ya que la utilidad inherente a la prestación correlativa es obtenible por el acreedor, sin que se necesite ninguna declaración de voluntad suya tendiente a realizarla. 2- Teoría del acto debido: formulada por Carnelutti. Para este autor existen tres categorías de actos jurídicos: el negocio jurídico, que es un acto que la ley permite realizar; el acto ilícito, que es lo que la ley prohíbe hacer; y el acto debido, que es obligatorio porque la ley lo ordena, de forma tal que el sujeto no es libre de dejar de hacer dicho acto. Ahora bien, el pago sería un acto debido, porque el deudor no es jurídicamente libre de cumplir o no cumplir, sino el deber de pagar. En el acto jurídico concurren libertad psicológica y jurídica: el agente obra exento de toda coerción humana exterior, y el efecto jurídico buscado se producirá en la medida en que la parte quiera que suceda, o no ocurrirá si así lo desea absteniéndose de actuar, siempre en ejercicio de su libertad psicológica; sólo si yo quiero, puedo comprar una casa. En cambio, en el pago, el deudor sólo tiene libertad psicológica de pagar o no pagar, pero carece de libertad jurídica en tal sentido, puesto que desde que contrajo la obligación, en la medida de ésta cesó su libertad y si no paga, infringiendo su deber jurídico, se hará pasible de las consiguientes sanciones civiles. La pendencia de la obligación ejerce sobre el solvens una presión psicológica de gran envergadura, que se le plantea como amenaza cierta de que el acreedor ejercerá acciones compulsivas sobre sus bienes para resarcirse por medios de la presentación complementaria, aquella frustración de la primitiva generada por el incumplimiento; y dicha presión psicológica provoca en el ánimo del deudor, una sensación de necesidad que excluye la libre elección de hacer o no hacer, como sucede con en el negocio jurídico. Se ha señalado sin embargo, que la circunstancia de que el pago sea un acto debido, como lo son tantos actos humanos como los de los hijos, la educación, la crianza de ellos por los padres, la asistencia entre los esposos, no quita que sea un acto libre (pues para el derecho sólo falla la libertad del sujeto cuando concurre violencia), pero si no se presenta esa coacción externa, el acto humano es libre, ya que las coerciones internas, que actúan sobre la conciencia, no eliminan la libertad. Los actos que se obran de conformidad a las normas morales son libres e igualmente lo son los actos que responden a las directivas del ordenamiento jurídico. 3-Teoría del hecho jurídico: para esta tesis, a la cual adhiere Trigo, el pago es un hecho jurídico pero no un acto jurídico, por cuanto la producción de sus efectos propios no requieren ni que la actividad del deudor sea voluntaria (animus prestandi) ni calificada por su destino (animus solvendi). Lo esencial del pago es la conducta del deudor y su adecuación objetiva a los términos o contenido de la obligación. Así por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, el deudor se libera a veces por su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda; y algo similar sucede en las obligaciones de hacer, en las que el pago consiste en la ejecución de un hecho material, pudiendo estar ausente la finalidad de extinguir la obligación, como sucede con una mucama que cumple con su quehacer ignorando el sentido cancelatorio de su actividad. 4

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Para esta postura, la voluntariedad del acto no resulta un requisito esencial para la eficacia del pago. Si el hecho humano voluntario produce los efectos jurídicos que la ley determina o le asigna, el miso es un “hecho jurídico”, con prescindencia de que eventualmente esa consecuencia jurídica haya sido asimismo querida por el agente; pues esa voluntad concurrente en sí es irrelevante desde el punto de vista legal, que sólo atiende a la modificación objetiva que el hecho aporta al anterior estado de cosas existente. Por el contrario, el acto jurídico es un una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos, y lo decisivo es la congruencia o correspondencia de éstos con la voluntad: los efectos se producen en cuanto han sido queridos por el otorgante y, claro está, de conformidad con la ley. Entonces, desde el momento que la ley no vincula el efecto extintivo del pago a la intención de pagar, sino a la adecuación objetiva de la conducta del deudor al contenido de la obligación, poco importa que en algunos supuestos pueda concurrir, además, el animus solvendi del deudor. 4- Teorías eclécticas: ubican al pago tanto como un hecho jurídico, como un acto jurídico, según la índole de la obligación: puede ser una convención si el deudor ofrece el pago y el acreedor la acepta; un acto jurídico unilateral, en el caso del mandatario que cumple el mandato y así paga; un simple hecho jurídico, según acece, con la obligación de no hacer, que bien puede ser cumplida válidamente por herederos menores o incapaces del deudor, pues con no violar su obligación, con no hacer, la pagan. Orgaz dice que en ciertos casos de obligaciones de no hacer, el pago queda cumplido con la mera abstención del deudor, aunque éste carezca de capacidad y aun de discernimiento. Tampoco puede negarse que en ciertos casos de obligaciones de hacer (blanquear una pared), carece de interés la circunstancia de que el deudor, al cumplir adecuadamente la obligación, tenga capacidad o no y aun que tenga discernimiento o no. En estos supuestos se trata de simples hechos materiales. Y dice qué, a la gran variedad de actos en que puede consistir el pago, se hace muy difícil encuadrarlos absolutamente dentro de una especie única; porque aunque lo actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio voluntarios y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente. Sujetos del pago. El sujeto activo del pago, es quien está legitimado para satisfacer la obligación, denominado solvens; que por lo general es el propio deudor, pero en algunos casos puede estar suplantado por un tercero. El sujeto pasivo, en cuanto destinatario del cumplimiento, es quien recibe el pago y se denomina accipiens; siendo también, en principio, el acreedor, aunque existen supuestos en que no lo es, los casos de adjetus solutionis gratia, o el supuesto de poseedor de crédito. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR: Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación; el pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun cuando lo ignore éste, asimismo un tercero en contra de la voluntad del deudor. 5

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Dos categorías distintas de personas pueden revestir la calidad de solvens: el deudor, y terceros que a su vez pueden ser interesados o no interesados. I-PAGO POR EL DEUDOR: En primer término el jus solvendi corresponde al deudor, como un efecto propio de las obligaciones. Se incluye a todos los deudores, comprendiéndose en consecuencia, cualquiera de los deudores en una obligación solidaria indivisible; cualquiera de los codeudores por la cuota que les corresponda si la obligación fuese simplemente mancomunada y divisible, y los herederos del deudor. Si el deudor es único, no se suscitan problemas; si existe pluralidad de deudores su conducta habrá de ajustarse a la naturaleza y caracteres de la respectiva obligación. Siendo la obligación solidaria, todos y cada uno de los deudores en virtud del título de la misma, están precisados y tienen el derecho de pagar la totalidad de la deuda. En igual situación se hallan los deudores de una obligación indivisible, pero en virtud de la índole del objeto debido, no es susceptible de fraccionamiento. Si por el contrario, la obligación es simplemente mancomunada y de objeto divisible, cada deudor sólo tiene el derecho y el deber de satisfacer su parte de la deuda; y por el excedente es un tercero no interesado, que podrá repetir el pago por error, o en su defecto, exigir el reintegro de sus codeudores en virtud del pago hecho como tercero, pero sin quedar subrogado legalmente en los derechos del acreedor desinteresado. -Cuando acaece la muerte del deudor, desde ese mismo instante pasa a su herederos la obligación de aquél, la que se distribuye entre ellos en proporción de sus respectivos haberes hereditarios, aunque la obligación sea solidaria; pero no si el objeto de la obligación fuese indivisible, en cuyo supuesto no siendo fraccionable la misma, cada heredero estará frente al acreedor por la totalidad del objeto. ->Representante del deudor: el pago también puede hacerlo un representante del deudor, en cuyo caso se considera como si hubiese cumplido directamente aquél. Para ello se requiere un poder especial, o sea, la expresa mención de tal facultad, a menos que se trate de pagos ordinarios de la administración; o que se hubiese acordado poder para contraer una obligación, entregándole asimismo al mandatario, el dinero o cosas que se debiesen dar en pago, en cuya hipótesis queda implícitamente acordado el mandato para cumplir tal obligación. Requisitos para la validez del pago: En principio, para que el pago sea válido, se considera que sólo se requieren tres condiciones: capacidad en la persona que paga o solvens; ausencia de fraude en el pago, es decir, que el mismo no se haya realizado con intención de defraudar los derechos de otros acreedores; y también que esté expedito o libre de trabas e crédito que se procura satisfacer. Pero además, en algunas situaciones resulta igualmente necesaria la propiedad y libre disponibilidad de la cosa a darse en pago, i mediante éste se debe transferir la propiedad de aquella. a) Capacidad: pueden hacer el pago los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces; y respecto a las obligaciones de transferir la propiedad de una cosa, al exigirse que quien efectúe el pago, tenga capacidad de enajenarla. 6

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Se alude a la capacidad de hecho, para ejercitar uno mismo el derecho de pagar, y no a la capacidad de derecho, porque es indiscutible que todo deudor es titular del jus solvendi, el cual una vez ejercitado le acordará a su vez, el derecho de obtener la liberación correspondiente. Sin embargo, nuestra doctrina admite en forma conteste, que la exigencia de este requisito no tiene una aplicación absoluta; ya que si se trata de cumplir un simple hecho o la realización de una diligencia, esto es la ejecución de un hecho material, la capacidad jurídica no debe tener influencia, y tanto más en las obligaciones de no hacer, donde dicho requisito aparece aún menos nítido, al punto que incluso la abstención de un incapaz absoluto importaría pago válido. Pero lo singular es que en cuanto a las obligaciones de dar, la solución tampoco varía, pues si el deudor es incapaz hace entrega de la suma de dinero o cosa cierta que debía, ya que ningún interés jurídico de éste queda para proteger. Lo que el representante legal del mismo pretendiese repetir y hacer devolver al acreedor en razón del presunto acto nulo cumplido por su pupilo, sería lo mismo que a continuación tendría que volverse a entregar al mismo acreedor, lo que a no dudar importaría una sucesión de actos, doble desplazamiento de los mismos valores, carente de todo sentido. No pocas dificultades ha provocado la constatación de esta realidad a los sostenedores de las teorías que afirman que el pago es un acto jurídico. Así se ha dicho que os efectos de la nulidad del pago hecho por un deudor incapaz se aprecian plenamente cuando éste no ha pagado lo que debía (por ej, si debía un caballo in genere, eligió uno de considerable valor), o en condiciones de vicios que justificaban su nulidad (como si la hubiese contraído el mismo incapaz), etc.; y que siempre de todas esas situaciones se pudiese derivar un menoscabo a los intereses del solvens incapaz. Pero es obvio que en todos estos supuestos la repetibilidad de lo pagado no resulta de la incapacidad del solvens, que en definitiva es indiferente, sino del pago por error o sin causa, que posibilita el ejercicio de la acción de repetición a todo el que hubiese efectuado un pago en tales condiciones y sin que esté en juego para nada el requisito de la capacidad del solvens. Para Trigo y otros autores que consideran que el pago es un hecho jurídico se obvian toda esta cuestión. Busso sostiene: el pago es una transferencia de valores determinada por una causa que la precede (obligación preexistente), y por tal causa la transferencia implicada en el pago puede quedar firme aunque la otorgue un incapaz, si corresponde a una obligación válida y si hay adecuación entre el objeto pagado y el objeto debido. b) Ausencia de fraude en el pago: el deudor que paga debe comportarse de buena fe en relación a los otros acreedores. El pago hecho por el deudor insolvente, en fraude de otros acreedores es de ningún valor. La ley declara nulos o anulables, según los casos, los pagos hechos por comerciantes en el período de sospecha que precede inmediatamente a su declaración de quiebra. Igualmente, si el pago lo hubiese efectuado un deudor civilmente concursado o comerciante fallido, el mismo sería ineficaz respecto de los demás acreedores, a raíz del desapoderamiento resultante de sus status de falencia, en virtud del cual ese deudor se ve privado de la posesión y administración de sus bienes y se encuentra por lo tanto inhibido para disponer de los mismos. 7

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Cuando se trata de insolventes declarados (concursados o fallidos), pues entonces el pago es ineficaz siempre, aunque no hubiese sido hecho con intención de defraudar. Llambías dice, a lo que adhiere Trigo, que la noción de pago fraudulento hay que elaborarla en conexión con la idea de abuso del derecho de pagar por parte del deudor, y de complicidad en ese abuso por parte del acreedor que recibe el pago. En términos generales podría afirmarse entonces, que el pago será fraudulento cuando emane de un deudor insolvente y no revista el carácter de necesario o forzoso que pueda justificarlo. El deudor no podrá en consecuencia distraer deliberadamente sus bienes de la cancelación de deudas exigibles, para satisfacer otras que no lo fueren o que no pudiesen llegar a serlo, pues en tales casos quedaría configurado el fraude, consistente en la sustracción de bienes del activo patrimonial, para eludir el cumplimiento de obligaciones anteriores, tornando imposible la persecución de los otros acreedores. Así se han considerado pagos fraudulentos: los de deudas aún no vencidas, pendientes de plazo suspensivo, respecto de las cuales no puede alegarse que el pago sea un acto forzoso; los de obligaciones naturales que no son exigibles; el pago de una deuda ajena, ya que respecto del tercero que lo hace, el pago tampoco es un acto necesario, etc. c) Que esté expedito el crédito que se procura satisfacer: para que el pago sea eficaz, también requiere que el crédito que se pretenda cancelar esté disponible por parte del acreedor. Todo crédito representa un valor activo en el patrimonio del titular, y puede por lo tanto, ser embargado o recibido en prenda por los acreedores de este último. Ahora bien, cuando el crédito es de dinero o cosas muebles, especialmente si son fungibles, el cobro del crédito por su titular se convierte prácticamente en un acto de disposición; porque el valor efectivo que ingresa en sustitución de aquél, está representado por objetos que se confunden con otros similares en el patrimonio del accipiens y quedan a su libre disposición. Interesa entonces, que el crédito esté efectivamente disponible para la eficacia del pago. - Créditos prendados: los requisitos imprescindibles para su constitución, son qué, el crédito conste en un título por escrito; que el mismo sea entregado al acreedor o a un tercero que actúe como depositario, y que se notifique al deudor del crédito dado en prenda. La prenda así constituida, relaciona a tres personas: el acreedor prendario, titular del derecho real de garantía sobre el crédito que su deudor tiene a su vez contra un tercer; el deudor prendario, constituyente de la prenda sobre un crédito suyo, en seguridad de la deuda que tiene a su turno con el anterior; y el tercero deudor del crédito prendado. - Créditos embargados: el embargo es una medida judicial, cuyo objeto es la individualización e indisponibilidad del bien afectado; de forma tal que si lo que se embarga es un crédito, ello importa una interdicción impuesta al deudor del mismo, con el fin de que no pague a su acreedor, deudor a su vez del embargante, lo que debe. La constitución del embargo sobre un crédito requiere también la notificación del tercero al deudor del mismo. - Efectos del embargo o prenda del crédito: el efecto principal se traduce en una orden puramente negativa dirigida a su deudor->no pagar a su acreedor. 8

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Llegado el vencimiento de la obligación, el deudor puede ser intimado al depósito judicial de lo debido, tanto a instancia del acreedor embargante, como de su propio acreedor. Y a la vez, si quiere liberarse, el deudor del crédito embargado o dado en prenda, debe proceder a consignar judicialmente lo adeudado. Pero en manera alguna podrá pagar directamente ni al tercero acreedor embargante o prendario, quien no es titular del crédito afectado por esas medidas, ni tampoco a su propio acreedor (embargado o prendado). No es válido el pago realizado de una deuda que estuviese prendada/pignorada o embargada. Si no obstante, en tales circunstancias, el deudor paga a su acreedor, en este caso la nulidad del pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o a los que se hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar. Pero en realidad no cabe tampoco hablar acá de nulidad propiamente dicha, que produciría efectos erga ones; sino de inoponibilidad, que designa la inoperancia de un acto con relación a personas determinadas que pueden comportarse como si tal acto no se hubiese realizado, sin perjuicio de que el mismo produzca plenamente sus efectos respecto de todos los demás. El pago conserva todo su valor y eficacia respecto del accipiens y de otros acreedores de éste no embargantes ni prendarios; siendo ineficaz únicamente con relación a los acreedores embargantes o prendarios del accipiens, quienes tendrán derecho a reclamar del solvens un nuevo pago, precisamente por la inoponibilidad que para ellos reviste el anteriormente cumplido y por la aplicación de que quien paga mal, paga dos veces. Pero, el nuevo pago puede no ser siempre factible, como sucedería si el crédito embargado se refiere a una obligación de dar una cosa cierta, pues entregada ésta a su acreedor no sería ya posible exigir del deudor que vuelva a pagar la misma cosa; en estos supuestos el acreedor embargante o prendario tendrá derecho a demandar del deudor la indemnización de los daños y perjuicios emergentes de la infracción al embargo o prenda que dicho pago importó, no obstante lo cual se ha señalado con acierto que, si el acreedor embargante encuentra la cosa embargada en el patrimonio de su deudor, podrá siempre perseguirla. Alcance de la indisponibilidad: una cuestión muy debatida es la de si la indisponibilidad provocada por el embargo o prenda, en cuya virtud el acreedor no puede percibir y el deudor pagarle, se extiende a todo el crédito afectado por tales medidas o si sólo alcanza hasta el monto del derecho del tercero acreedor embargante o pignoraticio. Y la respuesta puede tener considerable importancia práctica, en aquellos casos en que el crédito del tercero que se procura garantir con el embargo o prenda resulta ser de monto inferior al del crédito que se traba con esa finalidad. Si la indisponibilidad fuese total, nada importaría la circunstancia antedicha, mientras que si sólo fuese parcial, hasta el importe del crédito garantido, podrá pensarse que por el excedente el deudor estaría habilitado para hacer pagos parciales a su acreedor (embargado o pignorado) con fuerza cancelatoria y eficacia aun frente al tercero embargante o acreedor prendario. Pero hay autores, entre ellos Trigo, que entienden que la indisponibilidad debe ser total, porque es la mejor manera de asegurar al tercero acreedor embargante su derecho. Debe ser total, sin perjuicio de que una vez depositada la suma suficiente para desinteresar al acreedor embargante, 9

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se pueda reclamar el levantamiento de la medida cautelar y dejar así expedito el crédito embargado en cuanto al excedente no afectado. Otros autores, conceptúan que la indisponibilidad es solo parcial, circunscripta hasta el monto del crédito que se ha querido garantizar, alegándose que si el interés es la medida de las acciones, en estos casos la acción no puede ir más allá del derecho que le sirve de base. d) Propiedad y libre disponibilidad de la cosa con que se paga: cuando se trata de OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS, para transferir su dominio, el código agrega el requisito de que el que lo hace sea el propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Esta exigencia lógica no es más que una nueva aplicación del principio general de que, “nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquiere”. Ahora bien, el acreedor tiene derecho a rechazar el pago ofrecido por su deudor si éste no es el propietario de la cosa con la cual intenta pagar, precisamente porque faltaría uno de los requisitos imprescindibles para la validez de tal pago. Pero el verdadero problema se suscita con posterioridad al pago efectuado con cosa ajena, en cuyo supuesto habrá que analizar separadamente las respectivas situaciones del accipiens, del solvens y del tercero propietario de la cosa objeto de la prestación cumplida. - Situación del accipiens: nuestra doctrina de manera uniforme sostiene que el accipiens de buena fe, es decir, el que desconocía que la cosa recibida no era de propiedad del deudor, tiene acción para obtener la nulidad del pago así efectuado. La nulidad se funda en que lo dado en pago no satisface el derecho del acreedor; al no ser el solvens el dueño de la cosa dada en pago, no se da la necesaria adecuación entre el objeto pagado y el objeto debido, por lo que no existe en definitiva un cumplimiento de la prestación, o sea, no hay propiamente pago. De forma tal que el accipiens de buena fe que recibe en pago una cosa que no era del solvens, desconociendo esta circunstancia, lo libera por error y tiene por ende el derecho a demandar la reconstitución de la deuda. En cambio, si el accipiens recibió la cosa de mala fe, sabiendo que la cosa que se le entregaba no era de propiedad del solvens, consintió esa situación irregular renunciado tácitamente a la posibilidad de objetar un pago inseguro a su respecto; y al no mediar error de su parte, no podría ya pretender invocar las normas de liberación putativa: de ahí que no pueda imponer la restitución de la cosa, ya que el deudor no estaría obligado a reconocerlo nuevamente como su acreedor. Requisitos: *Buena fe del accipiens: entendiéndose por tal, su desconocimiento o ignorancia de que la cosa con que se le pagaba no era de propiedad del solvens; a la recíproca, será de mala fe si tenía conocimiento. La buena fe se presume, por lo que corresponderá eventualmente, al deudor a quien se quiere obligar a reconocer la subsistencia de la deuda, la prueba de mala fe.

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*Devolución de la cosa ajena recibida en pago: se impone como requisito lógico, de su demanda de que el pago recibido no fue tal por no ser el solvens dueño de la cosa entregada, resultará de los mismos términos, que carece de derecho para retenerla. Por ello si el accipiens de buena fe hubiese consumido la cosa recibida, ya no tendría la acción de demanda, porque ese consumo le habría otorgado todas las ventajas que podría esperar de un pago regular, y además, su buena fe lo pone al resguardo de cualquier acción que pudiese intentar el tercero propietario de la cosa. Más dudosa resulta la solución si la cosa ajena entregada en pago pereció por caso fortuito o fuerza mayor, estando en poder del accipiens. La generalidad de los autores, entre ellos Trigo, considera que igualmente el acreedor está habilitado para accionar contra el solvens aunque no pueda restituir la cosa, sosteniéndose que el riesgo de la pérdida queda a carga de quien efectuó el pago ineficaz. Para otra opinión, el pago quedaría confirmado. *Peligro de evicción: la acción del accipiens no está supeditada a que se haya producido una turbación en su derecho, sino que basta con el mero peligro de evicción. Pero para Trigo, el accipiens carecerá de derecho para pretender un nuevo pago si pese a ser ajena la cosa entregada por el solvens, aquél está sin embargo a resguardo de toda posible reivindicatoria en su contra, lo cual puede suceder cuando el mismo se encuentre amparado por aplicación del principio de que en materia de cosas muebles la posesión vale título, o se opero la prescripción adquisitiva de cosas muebles robadas o perdidas, o llega a ser propietario por usucapión de inmuebles, etc. En estos supuestos, en definitiva no se llega a producir la falta de adecuación objetiva entre el objeto debido y el pagado; y en consecuencia el accipiens carecerá del interés jurídico para pretender que se deje sin efecto un pago que, aunque en mérito a la concurrencia de otros factores extraños, ha cumplido pese a todo con el requisito de identidad de objeto, y resulta por ende, plenamente satisfactorio. En contra a lo dicho se ha sostenido que aunque el accipiens estuviese al resguardo de toda reivindicación, puede deducir la acción de nulidad por la violencia espiritual que le puede crear el hecho de que el pago a su favor redunde en perjuicio del dueño de la cosa; pero este es un problema que claramente escapa al campo del derecho para entrar en el subjetivo de la conciencia del individuo y por lo tanto no puede merecer sanción del ordenamiento jurídico. Asimismo desaparece el derecho del accipiens para exigir otro pago, si sobreviene alguna circunstancia convalidante del primero. Ello puede ocurrir cuando el solvens hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa, o sea que se convierta en propietario de la cosa dada en pago; cuando media ulterior ratificación del verdadero propietario de la cosa dada en pago Situación del solvens: hay cierta doctrina que dice que el solvens puede demandar la restitución de la cosa que pagó, a condición de ofrecer otra de su propiedad en sustitución de la primera entregada. Trigo dice, al igual que la opinión mayoritaria de nuestro país, que el solvens no puede ejercer la acción restitutoria, fundada en razón de estar obligado por la garantía de evicción. Situación del tercero propietario de la cosa: conservando el propietario de la cosa el derecho de dominio, en principio puede ejercer la acción de reivindicación.

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No obstante corresponde efectuar una distinción. Si se trata de inmuebles la reivindicación procede siempre, porque la regla es que nadie puede transmitir derechos mejores ni más extensos que los suyos propios. Pero si las cosas dadas en pago son muebles, no robados ni perdidos, el reivindicante fracasa frente al adquirente de buena fe a título oneroso, cuya posesión equivale al título y le permite repeler cualquier acción de reivindicación. Lo cual significa que la reivindicación de las cosas muebles sólo procede: contra el accipiens de mala fe, cuando se trata una cosa robada o perdida; y cuando el pago hecho hubiese importado para el accipiens una adquisición a título gratuito. Sin perjuicio de lo expuesto, el dueño de la cosa puede intentar también una acción subsidiaria por indemnización del daño causado por la enajenación; y de obtener por esta vía una completa reparación. Dicha acción procede ante todo, lógicamente, contra el solvens que fue quien utilizó la cosa ajena en la oportunidad de hacer el pago; e igualmente corresponde tal acción contra el accipiens de mala fe, que recibió la cosa con conocimiento de que la misma no era propia del solvens, cuando la reivindicación ya no sea posible, como sucede en los casos de consumo de cosas, enajenación por el accipiens a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, destrucción de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.

En cambio, cuando se trata de OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER: lo esencial es el pago, es la conducta del deudor y su adecuación objetiva a los términos contenidos en la obligación. De ahí que mientras en algunas obligaciones de hacer se requiere en el solvens la capacidad de determinarse en el tipo de actividad que la prestación presuponga (por ejemplo, el otorgamiento de una escritura pública exige plena capacidad); en otras puede no ser necesaria tal capacidad si la ejecución del hecho material adeudado le está permitida a un incapaz (el caso de servicios o trabajos que pudieran realizar menores de edad), e incluso podría asimismo faltar el animus solvendi o finalidad de extinguir la obligación, como sucede en el supuesto de una mucama que cumple con su quehacer doméstico, ignorando quizá el sentido cancelatorio de su proceder. Y ello es más evidente en las obligaciones de no hacer, cuyo contenido negativo posibilita ampliamente que hasta un incapaz absoluto pague, absteniéndose de lo que no debía hacer; o un sujeto capaz que se libera mediante su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda.

II- PAGO POR TERCEROS: Además del deudor, el pago puede también ser efectuado por un tercero, interesado o no. Incluso autorizan tal pago aun en contra de la voluntad del deudor, disponiendo la obligatoriedad para el acreedor de aceptar el pago hecho por un tercero. O sea que la negativa del acreedor a recibir el pago, podría colocarlo incluso en situación de mora creditoria, acordando correlativamente al tercero el derecho de consignar. Para Trigo no existe pago propiamente, cuando el cumplimiento emana de un tercero. Sólo puede haber pago, dice, cuando la prestación sea realizada por el propio deudor, lo cual excluye del concepto de pago al efectuado por un tercero. El cumplimiento por tercero llena una función satisfactoria del interés del acreedor pero no puede ser comprendido en la 12

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esfera reconocida por la ley al acreedor en el sentido de que aquél forme parte del objeto del derecho creditorio. Precisamente el factum del pago por tercero consiste en que un tercero no parte en la obligación, asume en el momento del pago, el rol del solevns o sujeto activo del pago. Por ello es que, mientras el pago por el deudor constituye la conducta predeterminada por la relación obligatoria, el pago del tercero en cambio es un acto librado a la espontánea iniciativa del pagador. Lo que sucede es que satisfacción y cumplimiento no son el anverso y reverso de una misma medalla, y que el cumplimiento no es más que uno de los modos, aunque sea el principal, de procurar la satisfacción del crédito, el que se logra siempre que el acreedor consigne el objeto debido como ocurre precisamente con el llamado para por tercero. Por otra parte, que como consecuencia de la satisfacción del derecho del acreedor, venga así a quedar extinguida la obligación del deudor, es en realidad una consecuencia refleja (la extinción no obedece a la actuación del propio obligado, sino que deviene en forma análoga a si un evento natural produjera idéntico resultado) y en otro orden de cosas, es un efecto normal o regular, pero no necesario, puesto que precisamente la extinción del deber del deudor no se produce cuando el tercero que paga se subroga en el derecho del acreedor original. Muy diversos fundamentos se han dado para explicase la circunstancia, prima facie poco lógica, de que la ley permita a un tercero inmiscuirse en la relación obligatoria entre acreedor y deudor, por medio del pago. Se ha dicho que la obligación debe ser considerada primordialmente en objeto, siendo secundaria la individualidad de los sujetos, que lo que importa es que se pague y no quién paga. Otros han invocado también el beneficio del deudor, que se ve favorecido con el pago hecho por un tercero, por la liberación que obtiene con relación al acreedor; o el interés propio del tercero pagado, a cuyo respecto el jus solvendi acordado constituye una defensa práctica para mejor salvaguardar sus propios derechos. Más recientemente se ha afirmado que el fundamento residiría en el abuso del derecho: acreedor y deudor son muy dueños de regular como les parezca la vinculación creditoria que existe entre ellos, siempre que no actúen abusivamente. Por lo que hay abuso, toda vez que ellos intentan impedir el pago de la deuda a un tercero, que quiere hacerlo para preservar indirectamente un derecho suyo. Trigo junto con Galli, piensan que lo fundamental es el interés social que existe de que las obligaciones contraídas se cumplan, el que prevalece sobre la estrictez formal de que sólo se extinga la obligación por el deudor que la contrajo; a lo cual se suma la indudable conveniencia que habitualmente significa para el acreedor el cumplimiento, con prescindencia de quien asuma el rol de solvens. Requisitos: Si bien el acreedor está en principio obligado a recibir el pago de un tercero, ello es así cuando concurren los siguientes requisitos: 1- El pago debe consistir en la prestación debida y adecuarse a la circunstancia de tiempo, modo y lugar correspondientes. 2- El tercero pagador debe ser persona capaz, pues de lo contrario la aceptación del pago expondría eventualmente al accipiens a futuras acciones de repetición. 3- El acreedor tendrá a su vez derecho a dejar constancia en el recibo que otorgue, que el tercero solvens paga voluntariamente y teniendo conocimiento de no estar 13

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obligado, para quedar así al resguardo de cualquier posible repetición invocando un pago por error. Y si el tercero pagador no admitiese a tal constancia, el acreedor podrá negarse a recibir el pago. Asimismo el acreedor tampoco estará obligado a recibir el pago de un tercero, cuando éste pretendiera ser deudor y aprovechar las ventajas inherentes a la calidad de tal; como sucedería, si el ocupante de facto de un inmueble de facto de un inmueble intentase pagar como inquilino para prevalerse de los derechos de locatario, pues una aceptación de pago en tales condiciones importaría reconocer al detentador aquella calidad. Fuera de lo expuesto, también hay otra excepción a la obligación del acreedor de recibir el pago de un tercero, si la obligación fuere de hacer, no está obligado a recibir el hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor; cuando la persona hubiese sido elegida por la industria, arte o cualidades personales. También en las de dar, puede ser legítima la negativa siempre que éste no fuese plenamente satisfactorio para el acreedor. Resulta un presupuesto ineludible del pago por tercero, que la prestación objeto de la obligación sea de las denominadas fungibles, en las cuales la actividad material que compone el contenido de la relación, puede ser sustituida por la de un tercero, sin que por ello se modifique el resultado esperado por el accipiens que individualiza su interés jurídico en el cumplimiento; o sea, cuando el contenido de conducta se despersonaliza de tal manera con relación al resultado, que carece de relevancia alguna el titular mismo del deber, ya que cualquier persona está en condiciones de actuar el contenido mismo de la obligación generando los efectos normales de ella. Pero de todas formas, siendo el principio general la posibilidad del cumplimiento por tercero, corresponderá al acreedor que pretenda rechazar tal prestación la prueba de su interés jurídico en que sea el deudor personalmente quien satisfaga la obligación. Finalmente, buena parte de la doctrina ha señalado la necesidad de que el tercero que paga la deuda de otro, deba dar aviso al deudor a los fines de que éste conozca que se ha pagado y no lo vuelva a hacer; ya que en caso de que el obligado abonase nuevamente por ignorancia de que lo había hecho el tercero, éste será quien cargue con las consecuencias y no podrá solicitar reembolso alguno, aunque sí le quede la posibilidad de repetir del acreedor. TERCEROS interesados y no interesados: Llambías expone que tercero interesado es quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda. Tales como las personas que sin ser deudores han constituido hipoteca o prenda sobre sus bienes propios para garantizar deudas ajenas; el poseedor o coposeedor, el condómino, el socio, el cónyuge, el legatario o colegatario, etc. Desde el punto de vista de los efectos, carece sin embargo de mayo importancia la determinación concreta del alcance legal del tercero interesado, porque precisamente los efectos del pago hecho por tercero no se tienen en cuenta, en forma especial, que se trate de tercero interesado o no interesado. La diferenciación por el contrario sólo reviste importancia para el supuesto de que el acreedor y deudor conjuntamente se opusiesen al pago ofrecido por el tercero, ya que 14

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entonces mientras el tercero interesado puede pagar pese a tal rechazo, en cambio el simple tercero no interesado no podrá hacerlo. Formas y casos de pagar por tercero: Atendiendo a la posición asumida por el tercero pagador, puede ser hecho por éste en su propio nombre o en nombre del deudor; y según la posición del deudor, el pago puede ser realizado con su asentimiento, en su ignorancia, y contra su voluntad. 1- Según la posición del tercero solvens: el tercero que paga puede hacerlo en nombre propio o en nombre del deudor. Este distingo viene del derecho francés y se basa en la presunta intención del tercero pagador: si paga en nombre del deudor, el tercero lo hace en interés de aquél, para mejorar su situación de obligado respecto de un acreedor riguroso; en cambio, si paga en nombre propio, es el interés del tercero el que está en juego, quien por esa vía procura colocarse en el lugar del acreedor. Para algunos autores nacionales, la misma solución del derecho francés sería aplicable a nuestro derecho. Pero la mayoría de la doctrina, entre ellos Trigo, considera que en el pago por tercero resulta indiferente que el mismo se realice en nombre del deudor o por cuenta propia del pagador; ya que las razones por las cuales se autoriza a los terceros a pagas no tienen vinculación con esas circunstancias. 2- Según la posición del deudor: 3a) Pago hecho con asentimiento del deudor: en tal supuesto el tercero se comporta como un representante. Tal situación se asimila a la de un mandato. En este supuesto, en las relaciones del tercero con el deudor, nacen a favor de aquél dos acciones distintas de reintegro. Una, la acción de mandato, nace en cabeza del tercero por el hecho del pago; y otra, de pago con subrogación, transmite al pagador las acciones que pertenecían al acreedor desinteresado. b) Pago hecho en ignorancia del deudor: en este caso la situación del tercero pagador es casi idéntica a la de un gestor de negocios. En su virtud, el tercero podrá repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión haya ocasionado, con los intereses el día los hizo. Sin embargo, en este supuesto de pago, a diferencia del con asentimiento del deudor, influye sobre la procedencia del reembolso la utilidad brindada al deudor por el pago efectuado por el tercero, de manera que si la gestión (pago) hubiese sido inútil o de dudosa ventaja para el deudor, éste podrá oponerse al reintegro de lo pagado; lo cual sucedería por ejemplo, si la deuda pagada por el tercero hubiese estado ya prescripta al tiempo del pago o a punto de prescribirse en manos del acreedor. Por último, el tercero solvens debe dar aviso del pago al deudor, para que éste no lo efectúe de nuevo; y si por falta de tal comunicación el acreedor cobrara de mala fe, primero del tercero y luego del verdadero solvens, entonces aquél carecería de reintegro contra este último, a quien tal pago no habría reportado 15

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ninguna utilidad, y sólo podrá intentar la repetición de lo pagado contra el acreedor accipiens, invocando los principios del pago sin causa. Entonces, la acción de mandato o la de gestión de negocios, nace en cabeza del pagador por el hecho del pago, siendo independiente y distinta de la acción emergente de la obligación satisfecha. La del pago con subrogación por el contrario, importa el traspaso de los derechos y acciones del acreedor primitivo desinteresado al solvens. En cuanto a las consecuencias, son también diferentes, en punto a intereses, en la acción de mandato podrán reclamarse sobre la suma desembolsada del peculio del tercero, al tipo bancario, desde la fecha del pago, lo mismo con la gestión de negocios; mientras que en el pago con subrogación, sólo serán procedentes los intereses compensatorios o retributivos que correspondieran al acreedor y se devenguen desde la fecha del traspaso, y no otros, puesto que el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la concurrencia de la suma que él mismo hubiese desembolsado realmente para la liberación del deudor, y por tal razón, la suma por él pagada no puede devengar nuevos intereses. Con relación a los privilegios y garantías, el crédito traspasado al tercero solvens, por efecto del pago con subrogación, conserva todos los derechos acciones y garantías que correspondan al antiguo acreedor. Todo lo expuesto vale únicamente para el supuesto de una obligación exigible, si el tercero hubiese pagado antes del vencimiento de la deuda sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento. c) Pago contra la voluntad del deudor: la conformidad o disconformidad del deudor no influye para nada sobre la validez del pago efectuado por un tercero. En cuanto al acreedor, la oposición del deudor no lo inhibe en lo más mínimo para recibir el pago ofrecido por un tercero, e incluso está obligado a aceptarlo si el tercero es interesado; si el tercero es no interesado; si el tercero es no interesado, al mediar la oposición del verdadero deudor, el acreedor podrá también negarse a recibir tal pago, sin que su actitud pueda hacerlo incurrir en mora accipiendi. En este último supuesto, si bien el código civil concede una acción de reembolso al solvens, lo hace sólo en la medida en que el pago le hubiese sido útil al deudor, y es la acción in rem verso. En este caso se presenta un supuesto de enriquecimiento sin causa, que favorece al deudor bajo la forma de una disminución de su pasivo (liberación de una deuda), y esto es lo que justifica el derecho al reintegro acordado en el límite de dicho beneficio, el cual bien puede resultar inferior al monto del desembolso efectivamente realizado por el tercero. La prueba del hecho, al ser enriquecimiento sin causa, corresponderá al solvens, cuyo derecho al reembolso sólo procede en razón y en la medida del enriquecimiento provocado con el pago, en el patrimonio del verdadero deudor; mientras que a éste último, por el contrario, le bastará con acreditar su oposición al pago, para verse liberado de todo otro onus probandi.

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III-PERSONAS QUE PUEDEN RECIBIR EL PAGO: Al acreedor; a quienes lo reemplazan y ocupan su lugar en el derecho creditorio, convirtiéndose en verdaderos acreedores; al representante del acreedor; al tercero autorizado para recibir el pago o adejetus solutionis gratia o causa. 1) Pago al acreedor: el pago debe efectuarse ante todo, al titular del crédito o acreedor. Si el acreedor es único, no caben dudas de que el pago debe realizarse al mismo. Pero el título de acreedor puede también ser compartido por más de una persona, si se trata de obligaciones indivisibles y simplemente mancomunadas, el pago se hará a cada uno de los acreedores según la cuota que le corresponda; si por el contrario, es de objeto indivisible o solidaria, el pago puede efectuarse a cualquiera de los acreedores, salvo que alguno de ellos hubiese ejercitado su derecho de prevención, demandando al deudor, en cuyo supuesto el pago debe hacerse exclusivamente al acreedor accionante y no a ninguno de los restantes 2) Sucesores del acreedor: son acreedores aquéllas personas que han venido a ocupar el lugar del primitivo acreedor, sea por sucesión a título universal o particular, a quienes se traspasa también el respectivo jus accipiendi. Si al fallecer el acreedor existe pluralidad de sucesores universales se plantean nuevamente situaciones similares a la pluralidad de acreedores: si el crédito era de objeto indivisible y la obligación simplemente mancomunada, juntamente con la transmisión del crédito, se opera automáticamente el fraccionamiento entre los herederos, en proporción de la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia, de forma tal que el pago deberá efectuarse a cada coheredero según la cuota que le corresponda, pudiendo en consecuencia el deudor, liberarse parcialmente pagando a cada heredero la parte que le corresponde. Si la sucesión fue a título particular, el pago deberá hacerse a los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente. 3) Tenedor de un título al portador: si se trata de pagarés al portador, el pago debe efectuarse al que presentase el título de crédito. Esto es así, porque en el título al portador no se determina la persona del acreedor, sino que es quien posee el documento que se transmite por simple tradición manual: la entre transfiere el título y su posesión atribuye al poseedor, la calidad de acreedor. Esta presunción de propiedad tiene una doble significación: de parte del poseedor importa que puede ejercer todos los derechos del propietario; de parte del deudor, que él tiene el derecho absoluto de pagar a cualquier portador del título al portador. La circunstancia de que el portador sea o no propietario o acreedor efectivo, cuenta poco en el caso, pues el hecho de que sea portador le da título para cobrar válidamente, y por tanto exigir que se le haga el correspondiente pago. -Por excepción, el pago hecho al tenedor del título no libera al deudor en dos supuestos: Primero, si el documente fue hurtado y el deudor lo sabía; Segundo, cuando el deudor actúa culpablemente y paga pese a tener graves sospechas de que no pertenece el título a quien lo porta. Es decir, cuando haya motivos fundados y no meras conjeturas o suposiciones en tal sentido. 17

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En ambos casos, el deudor debe complementar su abstención de pago al tenedor, con la pertinente consignación judicial. Requisitos de capacidad para recibir pagos: Para poder recibir un pago, el acreedor debe ser persona capaz. Sin embargo, este requisito de capacidad del acreedor no tiene una proyección general, comprensiva de todo supuesto de pago, sino que muy por el contrario, su aplicación queda restringida a sólo los casos en que es imprescindible la intervención del acreedor para el perfeccionamiento del pago. Dice Trigo que en muchas obligaciones de hacer, que no requieren para su cumplimiento la participación del acreedor, al igual que en la mayoría de las obligaciones negativas, la deuda puede ser cumplida (pagada) aún con la incapacidad del sujeto activo. Continuando con el requisito, se establece que el pago no puede hacerse a persona impedida de administrar sus bienes. Esta exigencia se justifica, pues la aceptación del cumplimiento por parte del acreedor importa un acto de disposición del crédito, aunque simultáneamente se incorpore a su patrimonio la cosa que el solvens le entregue. Además, lo que la ley procura, es evitar que el incapaz pueda disponer de lo que recibe en pago, especialmente si es una suma de dinero, usándola en forma inconveniente. Se habla de dos situaciones: El pago hecho a acreedor incapaz, respecto del cual la prohibición está dictada para amparar al propio accipiens incapaz; Y el pago inválido por haber sido hecho a quien pese a ser capaz, fue inhabilitado para administrar sus propios bienes, en los cuales la finalidad de la ley es proteger a terceros extraños al pago, y que por su condición de acreedores del accipiens concursado o fallido podrían resultar perjudicados.

Eficacia de pago hecha a un incapaz: El principio la nulidad del pago cumplido a un incapaz admite dos excepciones: - Cuando el pago hubiese redundado en beneficio del acreedor incapaz: la nulidad no tiene razón de ser si, contra lo que podría esperarse, el pago resulta útil para el accipiens incapaz; pues de lo contrario se estaría sancionando un enriquecimiento injustificado del acreedor, que en definitiva, pese a haber aprovechado el primer pago, vendría a cobrar por segunda vez el mismo crédito. Ahora bien, la utilidad existe siempre que como consecuencia del pago, el acreedor obtenga un beneficio patrimonial, sea por aumento del activo, o disminución del pasivo. Por lo demás, la utilidad del pago debe apreciarse al tiempo de la inversión del producido del cobro, siendo indiferente que luego aquélla hubiese desaparecido en razón de otras circunstancias. La prueba de utilidad corresponderá siempre al deudor que la invoque, y por esa vía pretenda la convalidación de un pago que, en principio, aparece como viciado e ineficaz. Y tal prueba además deberá versar sobre el beneficio efectivamente producido por el pago al acreedor y en la medida del mismo; ya que únicamente con este alcance habrá de resultar liberatorio dicho pago. - Incapacidad sobreviniente e ignorancia de la misma por parte del deudor: puede suceder que al tiempo de contraerse la obligación, el acreedor fuese capaz y que se hubiera tornado incapaz al momento de recibir el pago. 18

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Sólo será liberatorio si el deudor no conocía la incapacidad. Por lo que se exigen dos condiciones: *que el solvens pague de buena fe, es decir, creyendo que el acreedor todavía es capaz; *que la incapacidad sea sobreviniente al nacimiento de la obligación, siendo este un requisito fundamental, pues confiere al pago una nota peculiar: como el acreedor era capaz al momento de contratar, el deudor verosímilmente pudo pensar que lo seguía siendo al momento del pago. En cuanto a la prueba, le corresponderá al deudor que pretenda la validez del pago. Probando que el acreedor era capaz, la buena fe se presume. 4) Pago al representante: es una variante del pago al propio acreedor, ya que a éste se le habrán de imputar los actos de aquél. Ahora bien, existen tres clases de representantes: a) Representante legal: es la representación establecida por la ley, para la protección de quienes se hallan imposibilitados para cobrar por sí mismos, o en inferioridad de condiciones por su inmadurez o insanidad mental; consistiendo en la suplantación del inhábil por otra persona para que actúe en su nombre y por su cuenta, o con ciertos casos conjuntamente con él prestándole su ausencia ara el acto de que se trate. Son los padres, tutores o curadores, y todos en principio, se encuentran facultados para recibir pagos. b) Representante convencional: es la representación que surge del contrato de mandato en cuya virtud una persona da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla al acto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de actos de esta naturaleza. Para algunos además se requiere un poder especial para recibir pagos, mientras que para otros basta con el poder general del mandato. Pero en realidad lo que importa es que la inclusión de cobrar esté y no en qué tipo de poder esté incluida. El mandato puede ser expreso o tácito. El tácito se da cuando se puede inducir con certidumbre la existencia de la voluntad del acreedor de autorizar a otro para recibir el pago, y muy especialmente de su actitud pasiva al no impedir, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre. Son mandatos tácitos: los dependientes encargados de ventas al público; el mandatario del vendedor para celebrar una venta al contado, quien está también implícitamente autorizado para cobrarlo; el apoderado para alquilar un inmueble, que está tácitamente facultado para recibir las cuotas de la locación; el escribano ante el cual se otorgó la escritura de hipoteca, para el cobro de las respectivas cuotas, si el acreedor aceptó el procedimiento de que el deudor le efectuara los pagos al mismos. c) Representante judicial: cuando el poder para recibir el pago emana directamente de la autoridad judicial. Así por ejemplo, es mandatario judicial, el administrador nombrado por el juez, que está habilitado para percibir los pagos que correspondan a su cometido, etc.

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5) Pago al tercero autorizado para recibirlo: es una figura bien conocida en el derecho romano, la del adjectus solutionis gratia o solutionis causa, que tuvo mucha trascendencia para suplir la representación que no se concebía ni existía en razón del carácter personalísimo del vínculo obligacional. Se incorporaba al contrato una tercera persona que podía cobrar como si fuera el propio acreedor y que tenía la cualidad por el mismo convenio para recibir por el acreedor, y por consiguiente el pago que se le hacía era tan válido como si hubiera hecho al verdadero acreedor. Cuando se designaba a un adjectus, la situación de los sujetos intervinientes era la siguiente: el deudor tiene el deber de pagar al adjectus y derecho a liberarse cumpliendo de esa forma; ni el acreedor ni el deudor pueden revocar o privar al adjectus de su condición; y aceptado el nombramiento por el adjectus, éste tiene derecho a que se le pague y no puede ser despojado de él, ni siquiera por la voluntad concurrente de ambas partes de la obligación. El adjectus era un mero beneficiario del pago; por lo cual, en principio, su ventaja se circunscribe a esa ventaja que el pago significa, quedando al acreedor las demás prerrogativas propias de su condición. En la actualidad ha ido perdiendo importancia con la difundida teoría de la representación de los actos jurídicos. 6) Pago a un tercero: como principio general el pago realizado a un tercero que tampoco es apoderado del acreedor, no resulta oponible a este último. Un pago realizado en tales condiciones no extingue la obligación y no libera por lo tanto al deudor, quien deberá pagar nuevamente a su acreedor, aun cuando el accipiens se hubiese valido de maniobras engañosas para conseguir el pago del solvens. Pero a su turno, el solvens tendría acción para repetir el pago hecho al tercero no autorizado, puesto que el mismo sería indudablemente un pago realizado sin causa. -Excepciones: El pago hecho a un tercero puede producir efectos en las relaciones entre acreedor y deudor, y resultar liberatorio en todo o en parte, cuando: el pago se convierte en utilidad del acreedor; cuando medie ratificación del acreedor; y cuando el tercero era un acreedor aparente o poseedor de crédito. a) Pago a un tercero que se convierte en utilidad del acreedor: esto puede suceder si el tercero a quien se pagó era a su vez un acreedor del acreedor del solvens, y dio así por extinguida la obligación, o si quien recibió el pago invirtió lo percibido en cancelar deudas que tenía el acreedor, etc. Esta solución se funda en el principio de enriquecimiento sin causa, pues si se admitiera que el acreedor pudiese cobrar su crédito íntegramente, pese a la utilidad reportada por el pago hecho al tercero, se estaría autorizando un doble beneficio sin ninguna causa legítima para ello. Si el beneficio obtenido resultase inferior al monto de la deuda, la proporcional convalidación será sólo parcial. Por el contrario, si el provecho que logra el acreedor es mayor que la cuantía de la deuda, ésta se extinguirá por entero, y aun por el excedente el solvens podrá tener acción de repetición contra el acreedor beneficiario del exceso del pago, atento que éste por la demasía ha resultado sin causa. La utilidad que el pago brinda al verdadero acreedor debe medirse en el momento en que se produce el aumento del patrimonio de éste, el cual puede ser 20

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simultáneo o posterior al del pago. Pero no es necesario en cambio, que el beneficio subsista. En cuanto a la prueba, le corresponde al deudor que invoque la utilidad obtenida por el acreedor. b) Pago a un tercero, luego ratificado por el acreedor: la ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al momento del acto, por todas las consecuencias del mandato. O sea, que de esta manera, el tercero que recibió el pago, deja de ser un extraño y se convierte en un representante del acreedor; con lo cual, se desplaza el supuesto de la categoría de pago a un tercero, a la de pago a un representante. Por lo demás, al igual que sucede con el mandato, la ratificación puede ser expresa o tácita, pudiendo esta última realizarse bajo cualquier forma, siempre que se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad del acreedor en tal sentido. Por ejemplo, el acreedor que se dirige al tercero reclamándole le gire lo cobrado; el acreedor que se descuenta de un reclamo posterior efectuado a su poder, la parte anteriormente satisfecha al tercero, etc. c) Pago al acreedor aparente o poseedor de crédito: el pago hecho al que está en posesión del crédito es válido, aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda. La posesión del crédito no se refiere a la detentación material del título respectivo al momento del cobro, sino a aquellos supuestos en que durante un cierto tiempo anterior al pago, alguien ha gozado pacifica y públicamente de la calidad de acreedor, con prescindencia de que lo fuese o no verdaderamente. La noción de poseedor de crédito se integra pues con la concurrencia de cuatro elementos: Que el mismo se comporte ostensiblemente como acreedor, invista en apariencia el status y atributos de tal; Que esa situación esté dotada de cierta permanencia en el tiempo, pues no se concibe un pago hecho al primero que se atribuya la titularidad del crédito; Que la posesión haya sido pacífica, sin controversias ni impugnaciones; Que igualmente haya sido pública, antes los ojos de todos, no oculta. Con referencia al heredero aparente, uno de los supuestos característicos, se decía que: el poseedor ha tomado la herencia en esta calidad por ausencia o inacción de los parientes más próximos, y cuando por la posesión pacífica y pública, ha hecho creerlo heredero. Por el contrario no influye en nada la tenencia o no del documento material probatorio del crédito. Casos varios: heredero aparente; cónyuge que después de disuelta la sociedad conyugal, percibe un crédito perteneciente a ésta; el legatario de un crédito en un testamento a posteriori anulado o revocado, etc. Requisitos de validez del pago al poseedor aparente:  Buena fe del solvens: debe haber pagado en creencia de que el poseedor del crédito era verdaderamente le titular del mismo. La buena fe se presume, y la mala fe deberá probarla el verdadero acreedor que pretenda impugnar la validez del pago realizado al aparente. 21

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Error de hecho excusable padecido por el solvens: no cualquier error basta para convalidar el pago efectuado a un acreedor aparente. Debe ser un error de hecho, pues es sabido que un error de derecho no sirve como excusa. Debe ser excusable, es decir, inducido y provocado por la existencia de razones suficientes para errar. Por el contrario, si el deudor sólo se confundió por no haber adoptado elementales precauciones tendientes a aclarar el verdadero estado de cosas, por no haber obrado con prudencia y diligencia que las circunstancias aconsejaban, no podría invocar el error.

Fundamento: Se ha señalado como fundamento, que esta norma excepcional procura proteger la buena fe del solvens que pagó a quien creyó acreedor. Se ha sostenido también, que la razón estriba en la culpa del verdadero acreedor, que si hubiera tomado las debidas precauciones, hubiera podido evitar su sustitución por uno aparente. Trigo dice que acá lo que cuentan son razones de orden práctico vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los créditos, y a la seguridad de las relaciones jurídicas; todo lo cual aconseja poner los riesgos a cargo del acreedor. Efectos: El pago realizado al poseedor del crédito produce un doble efecto. En la relación entre el acreedor y deudor, tal pago pese a no ser satisfactivo para el primero, produce la liquidación del vínculo obligatorio y la liberación del deudor. Y entre el verdadero acreedor y el aparente nace una nueva relación jurídica, ya que aquel adquiere contra este último una pretensión accionable, cuya índole y extensión dependerá de la mala o buena fe con que hubiese obrado el aparente al recibir el pago. Si actuó de buena fe, creyéndose acreedor, el verdadero únicamente tendrá la acción de enriquecimiento sin causa o in rem verso, para que se le reintegre el valor del beneficio recibido. Y si actuó de mala fe, cometió un ilícito que lo hace responsable por todos los daños y perjuicios que con su conducta ocasionó al verdadero deudor.

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BOLILLA 17 Extinción de las Obligaciones. Continuación Objeto Del Pago. Se establecen dos principios básicos relativos al objeto del pago: identidad entre lo debido; y la integridad del pago. A estas dos exigencias, se suman tantas otras tantas referidas a la exacta ubicación del pago en el lugar del cumplimiento, localización y puntualidad, del pago. Todas ellas integran el requisito de la exactitud del pago, pues no configuran cumplimiento estricto sensu, la prestación que bajo cualquier aspecto (objeto, lugar, tiempo, modo), no se adecue conforme al contenido del deber obligacional. Identidad del objeto: Cuando se trata de obligaciones de DAR, el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor, y cuando se trata de obligaciones de HACER, el acreedor no podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación. Lo expuesto rige para ambas partes, de forma tal que ni el deudor puede pretender unilateralmente desobligarse cumpliendo una prestación distinta de la debida; ni tampoco el acreedor podría exigir el pago de algo diferente a lo adecuado, aunque fuese de menor monto y pudiera significar por ende una ventaja para el obligado. Esta regla se aplica estrictamente cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas; pero en las deudas de cantidad la situación varía, pues en lo más está contenido lo menos, y de tal forma, un acreedor no podrá negar la existencia del pago por la circunstancia de que el deudor le hubiese remitido una cantidad mayor a la adecuada, aunque podría por cierto, rechazar el excedente. Las deudas de género configuran un supuesto intermedio: en algunos casos una determinada calidad hace a la sustancia del objeto, por las ventajas o aptitudes que ella significa; y en otros no. En la primera hipótesis, el deudor no podrá pretender pagar con una cosa de distinta calidad, y en el segundo sí, siempre que la calidad ofrecida fuese superior a la adeudada, porque tal variante no afectará a la sustancia, sino al valor del objeto; y siendo así, lo más valioso contiene en realidad a lo de calidad inferior, como si por ejemplo, por el mismo precio se entregara un vino “fino” en lugar del debido que era sólo de “mesa”. Todo lo cual demuestra que en esta materia juega fundamentalmente el principio de buena fe en la ejecución de las obligaciones, que se opone a todo rechazo abusivo del pago por falta de identidad, si se trata de variantes intrascendentes y de las que no se deriva ningún perjuicio económico para el acreedor. -Las obligaciones facultativas constituyen una excepción al principio de identidad, ya que en ellas del mismo título surge una facultad de sustitución acordada al deudor, que le perite pagar con una prestación distinta a la debida. Y también pueden considerarse excepciones: el pago de una suma de dinero, entregándose no la especie pactada sino otra de moneda nacional al cambio que corra en el lugar, el día de vencimiento de la obligación. ->Vinculado al tema de las obligaciones de dar sumas de dinero, se plantea la cuestión de si podría efectuarse el pago de lo adeudado mediante cheque, entrega de títulos de crédito, o depósito en cuenta bancaria, no estando convenidas estas formas de pago. 1

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Para Trigo este tipo de entregas no cumplen con el requisito de identidad en el objeto del pago. *El cheque es un instrumento de pago, pero que no equivale al dinero, pues en esencia no es más que una orden de pago impartida a un banco, y presenta para el acreedor el peligro de la falta de fondos del girante. Cuando se trata de cheques certificados, en los cuales el banco garantiza la existencia de fondos, la situación sería distinta. En definitiva, el rechazo que eventualmente puede hacer el acreedor al pago ofrecido mediante cheque, se da por no mediar identidad en el objeto del pago, pero siempre deberá responder a motivos serios y fundados y no a una mera actitud abusiva, de falta de cooperación al recibo del pago por parte del acreedor. *Títulos de crédito, en estos casos el acreedor también puede negarse a recibir como pago títulos de crédito o papeles de comercio, tales como pagarés, letras de cambio, etc., porque aquellos no son dinero sino simples promesas de cumplimiento, que por ende, no tienen efecto cancelatorio hasta el efectivo pago. *Pago mediante depósito en cuenta bancaria, los depósitos en la cuenta del acreedor, sin la conformidad de éste, tampoco es liberatorio para el deudor, por falta del requisito de identidad. Y esto es así porque el depósito en cuenta bancaria no le confiere al acreedor el dinero adeudado, sino un nuevo crédito contra el banco, con los peligros posibles que implica. Integridad del pago: El pago también debe ser completo, abarcando todo lo debido. Por ello, ni el deudor puede fraccionar la prestación para ir desobligándose por partes; ni el acreedor podría pretender aceptar sólo una parte de la deuda y postergar el cobro del deudor por el saldo insoluto. Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte de esa manera el cumplimiento de la obligación. Si se debiese una suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital; por cuanto los intereses constituyen un accesorio del capital e integran con éste último un todo único. De ahí que no pueda el deudor, abonar los intereses sin satisfacer el capital, ni viceversa. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el rigor de este principio ha sido atenuado por la doctrina y jurisprudencia, cuando lo que falta para completar la totalidad de la prestación resulta insignificante; ya que en tales casos, el rechazo del pago por parte del acreedor, aduciéndolo no integro, podría ser contrario a la buena fe y abusivoExcepciones: pueden surgir por voluntad de las partes o por voluntad de la ley. a) Por voluntad de las partes: pueden acordar la realización de pagos parciales, y ello es preferentemente válido con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad. Además, la convención que autorice pagos parciales puede ser expresa o tácita, si resulta del objeto de la obligación o de las circunstancias especiales de cada caso. En la hipótesis de venta por mensualidades o por cuotas, tenemos un ejemplo de convención expresa; mientras que uno tácito sería una cláusula de pago a mejor fortuna. b) Por disposición legal: a veces es la propia ley quien consagra las excepciones a la integridad de pago. 2

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Tenemos así, el beneficio de competencia, ya que los deudores que gozan de esta franquicia, el acreedor les debe aceptar el pago de lo que “buenamente puedan”, lo que verosímilmente habrá de ser sólo una parte de la deuda. Y otro supuesto, cuando resultan insuficientes los bienes del deudor para cubrir la totalidad de la deuda y el acreedor se ve forzado a recibir un pago parcial. También, el caso de que la deuda fuese liquida en parte, y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor y deberá hacer el deudor, la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea, porque aquélla última aun no está determinada. Ahora bien, el fraccionamiento utilizado para este tipo de deudas parcialmente líquidas e ilíquidas, se explica ya que esa misma diferencia existe entre las distintas partidas de la deuda, patentiza que deben ser consideradas como obligaciones diferentes, exigibles por lo tanto, de manera y en momentos diversos. En el campo del derecho comercial también otros hay otros supuestos excepcionales al principio de integridad. Así, la facultad del banco girada de pagar hasta el monto de los fondos disponibles, cuando éstos no alcanzan a cubrir el importe total del cheque, a cuyo cobro en esas condiciones no podría negarse el representante del cheque; o la similar situación del tenedor de una letra de cambio, quien tampoco puede rehusarse al pago parcial de la misma por el girado. c) Facultad judicial: es la facultad del juez, cuando se trata de un hecho ilícito culposo, para atenuar la indemnización de los daños y perjuicios si fuere equitativo, y teniendo en cuenta el status patrimonial del obligado. d) Casos en que no existe propiamente fraccionamiento: son casos en los que se piensa en principio que son excepciones de la integridad, pero en realidad no existen realmente pagos parciales. La pluralidad de deudas: el pago separado de cada obligación es perfectamente factible, pues la integridad sólo funciona separadamente con relación a cada uno de los distintos períodos. Prestaciones periódicas: como sucede con la locación de cosas, cada cuota de alquiler constituyen cada una, una deuda con vida propia, distintas e independientes. Obligaciones de sujeto plural y objeto indivisible LUGAR DE PAGO. El lugar constituye, junto con la identidad, integridad y puntualidad, una de las condiciones de exactitud de cumplimiento. Sin embargo, por lo general, este requisito no resulta esencial; de forma tal que si la deuda no pudiera ser pagada en el sitio debido pero sí en otro, prima facie no correspondería la recisión del vínculo obligatorio sino la sustitución del lugar de cumplimiento, con ajuste a las reglas de buena fe y circunstancias del caso. Pero si el lugar de pago hubiera revestido el carácter de requisito sine qua non, entonces excepcionalmente la imposibilidad de cumplir allí, puede devenir en causal de rescisión. -Lugar de pago designado: el pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación, claro está que para el supuesto de que tal indicación existiese. En principio no es otras cosas que una mera aplicación del principio de autonomía de la voluntad y obligatoriedad de las convenciones.

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-Forma de designación: no existen limitaciones. Puede hacerse simultáneamente con el nacimiento de la obligación o en un momento posterior, ya que la indicación ulterior también es válida. También puede ser expresa o tácita la designación. La expresa no requiere la utilización de términos sacramentales, sino que los empleados sean claros y precisos. La forma tácita, es la que resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligación, que permiten conocer con certidumbre la existencia de la voluntad de fijar un determinado lugar de cumplimiento; y así, por ejemplo, la obligación de cultivar un campo, lleva implícito que la actividad del deudor se cumplirá allí. Si se mencionan varios lugares, corresponderá al deudor la selección de uno. Si la mención de varios lugares es acumulativa, deberá fraccionarse y cumplirse en tantos lugares y partes iguales se hubiere designado. -Quid de la designación del domicilio de las partes: el problema se plantea cuando el domicilio designado, de acreedor o deudor, es cambiado a posteriori, es decir, muda su domicilio. En esos casos, podrá optarse por el nuevo domicilio, ya que ello en nada lo perjudicaría si estuviera de acuerdo. Pero en cada caso habrá que apreciar el real interés de la parte que eventualmente se resistiese del cambio de lugar, a la luz de la buena fe en la ejecución de las obligaciones; resultaría arbitraria la oposición si la el domicilio mudado quedara a pocas cuadras del original, también en los casos en que la parte que se mudó se haga cargo de las molestias o inconvenientes referidos a los gastos. -Falta de designación del lugar: 1) obligaciones de dar cuerpo cierto: frente al silencio de las partes, la ley presume que ellas han elegido el lugar donde la cosa se hallaba al tiempo de nacimiento de la obligación. Cabe aclarar que se refiere al lugar donde habitualmente se encuentra, y no en el lugar accidental. 2) obligaciones de dar sumas de dinero: si se hubiese designado lugar, allí será; en defecto de estipulación sobre este particular, debe hacerse en el lugar de celebración del contrato que dio nacimiento a la obligación; y en cualquier otro supuesto, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo de vencimiento de la obligación. Nuestros autores entienden que es una regla subsidiaria lógica, pues el domicilio del constituye el asiento principal de los negocios de la persona y por eso es razonable que allí cuente el deudor con los recursos necesarios para el cumplimiento. 3) obligaciones bilaterales de ejecución simultánea: cuando en las obligaciones bilaterales ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, se trata de un intercambio en el cual las dos artes resultan acreedoras y deudoras. Tal intercambio debe tener lugar en donde deba cumplirse la obligación considerada principal. - El lugar de cumplimiento también incide en que allí residirá la competencia judicial. -El lugar de pago y el domicilio especial: las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones. Se trata de un domicilio que consignan al celebrarse el contrato para que surta efectos para las situaciones emergentes de aquél. TIEMPO DE PAGO. La puntualidad es otro de los requisitos. En principio, el momento del pago debe coincidir con el vencimiento del plazo a que pueda estar sujeta la obligación, y el régimen sería: quien cumple tardíamente, no paga con exactitud. 4

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Sin embargo, la importancia de este requisito varía según los casos. Si se trata de obligaciones sujetas a plazo esencial o perentorio, la falta de pago en oportunidad debida, habrá de determinar que no pueda cumplirse a posteriori, por carecer de interés o utilidad para el acreedor. Mientras que en el plazo no esencial o accidental, la prestación no perderá su utilidad intrínseca por el hecho de ser tardía, pudiendo ser cumplida después de vencimiento, sin perjuicio de los derechos del acreedor a reclamar daños y perjuicios. I- Obligaciones inmediatas: son las de ejecución inmediata, aquellas no sujetas a ninguna modalidad y cuya exigibilidad es coetánea con su nacimiento, entendiéndose que las mismas pueden satisfacerse en cualquier momento, aun sin requerimiento del titular del crédito. II- Obligaciones con plazo determinado: en estas, el tiempo propio de pago es el día de vencimiento del término. El plazo puede ser expreso o tácito, según que exista una positiva manifestación de voluntad en tal sentido, o que aquél resulte sin lugar a dudas de la naturaleza y circunstancias de la obligación. De todas maneras, en ambos casos existe fecha de vencimiento y les corresponde el régimen de obligaciones con plazo; pero en cambio difiere la constitución en mora, que se produce automáticamente por el sólo vencimiento del plazo expreso, y las de plazo tácito requieren interpelación. El plazo puede ser cierto o incierto, según que se conozca con exactitud la fecha del vencimiento, o ésta dependa de un hecho necesario pero que se ignora cuándo se va a producir; aunque también en ambas el tiempo propio es el vencimiento del término, sea en la fecha prefijada o sea por el advenimiento del hecho que se habría determinado. -Pago anticipado: el plazo se presume establecido para ambas partes, en principio ni el acreedor puede exigir el cumplimiento antes, ni el deudor pretender pagar antes. Pero por mutuo consentimiento se puede modificar el término de vencimiento. -Prórroga de vencimiento: puede ser convencional, judicial o legal. La convencional es la que establecen las partes o concede el acreedor y como rige la autonomía de la voluntad, no se podrá exigir el cumplimiento antes del plazo ampliado. La judicial se da a través de la figura del plazo de gracia, pero no existe esta institución en nuestro derecho. La legal o moratoria es la que dispone el legislador con carácter general, frene a especiales circunstancias económicas críticas, debiendo caracterizarse por su índole circunstancial y transitoria. En estos casos, pese a ser la estipulación de plazos, un negocio privado, la concesión de la prórroga a deudores se convierte en una cuestión de orden público. III- Obligaciones sin plazo señalado: las partes han querido establecer un plazo para el pago pero dejando para más adelante su fijación exacta. Si las partes no se concilian respecto del momento, el diferendo deberá ser resuelto por pronunciamiento judicial. Fijado el plazo judicial, el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación; y justamente quedará, porque no opera retroactivamente. 5

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IV- Obligaciones a mejor fortuna: este tipo de obligaciones, en las cuales las partes postergan el cumplimiento de la obligación para cuando el deudor pueda o tenga medios para cumplir. Son obligaciones supeditadas a un hecho incierto, la mejoría de la situación económica del deudor, que si no se hubiese producido todavía cuando se requiera que la autoridad judicial la determine, dará lugar a rechazar el pedido de determinación. Pero también puede tornarse exigible sin determinación judicial, si fallece el deudor, pues importando la cláusula un término incierto intuitu personae, acordado a favor exclusivamente del deudor, no puede pasar a sus herederos. Corresponderá al acreedor acreditar la mejoría de la fortuna del deudor. GASTOS DEL PAGO. A falta de una disposición en contrario, el deudor es quien debe soportar las expensas del pago; si el acreedor tiene derecho a un pago completo, no puede pretenderse que los gastos sean a su cargo porque importarían un descuento y menoscabo de la prestación. EFECTOS DEL PAGO. Efectos principales y necesarios: el pago realiza la obligación en toda su plenitud y por ello liquida y extingue. El vínculo deja de surtir efectos; o sea, el pago importa la cancelación definitiva del debido y la liberación del deudor. La cancelación del pago es irrevocable, ya no podrá deshacerse ni por el deudor, pretendiendo volver sobre sus pasos para restablecer la obligación; ni el acreedor podrá revocar su aceptación; ni siquiera de común acuerdo de las partes, si ello pudiese menoscabar derechos de terceros. La extinción del crédito significa al mismo tiempo la liberación del deudor, a la que el mismo tenía derecho mediante el exacto cumplimiento de la obligación. Esta liberación tiene carácter definitivo, constituyendo un derecho adquirido que se incorpora a su patrimonio y del que no podrá ser privado. Efectos secundarios y accidentales: fuera de su efecto primordial, el pago puede también producir otras consecuencias en determinadas circunstancias, si el mismo hubiese consistido en un acto voluntario, realizado con discernimiento, intención y libertad por el deudor. Y esto señala una diferencia entre el efecto cancelatorio y liberatorio propio del pago, que sólo requiérela adecuación objetiva de la conducta del deudor a los términos o contenido de la obligación, con prescindencia de que exista o no voluntariedad de su parte (anis prestandi) e intención de pagar (animus solvendi); y las eventuales consecuencias secundarias que sólo se producen cuando el pago se hizo voluntaria e intencionalmente por el obligado. Por eso es que se puede afirmar que en realidad, el pago en sí como mero hecho jurídico que es, solamente tiene un único efecto: la extinción del crédito y consecuente liberación del deudor; mientras que para la producción de efectos secundarios no basta con el solo pago, sino que además se requiere que el mismo sea efectuado por el solvens con voluntariedad. - El pago como acto de reconocimiento: reconocer es confesar la existencia de una obligación, sin agregarle ni quitarle nada. Por ello, quien paga voluntariamente está reconociendo que existe una obligación que él extingue. 6

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Por lo tanto, resulta que el pago de un incapaz, aunque extinga total o parcialmente la deuda, no puede constituir un acto de reconocimiento. La importancia del reconocimiento implicado en todo acto voluntario del deudor, estriba a su vez en la circunstancia de que tiene como efecto interruptivo de la prescripción liberatoria que pudiese estar corriendo. El pago como acto de confirmación: si la obligación tenía algún vicio d nulidad relativa susceptible de revocar su invalidez, el ulterior pago voluntario practicado por el deudor importaría su confirmación tácita. Claro que para que se produzca tal consecuencia, debe ser un acto voluntario. El pago como un acto de consolidación del contrato: existen contratos en los cuales la relación jurídica que liga a las partes no es firme e irrevocable. Ello sucede cuando se ha otorgado una señal o arras penintencial, en cuyo supuesto cualquiera de los contratantes puede arrepentirse o dejar de cumplir el contrato; sea perdiendo la señal el que la entregó, o devolviendo la misma doblada la parte que la recibiera. Pero según la doctrina y jurisprudencia dominante, esta facultad de arrepentimiento sólo puede ejercerse mientras no haya habido un comienzo de cumplimiento por alguna de las partes, por cuanto éste vendría a generar una suerte de consolidación definitiva del contrato. Y en este sentido, aunque el pago sea parcial, pero posterior a la celebración del contrato, importa la ejecución consolidatoria del convenio y descarta toda posibilidad de desistimiento al futuro. Otra hipótesis similar es la de compraventa con cláusula de arrepentimiento, en cuyo caso mientras no haya habido ulterior entrega de la cosa o pago del precio, es decir una ejecución consolidatoria, podrá disolverse el contrato.

PRUEBA DEL PAGO. Onus probandi: El pago no se presume, y por ello el deudor que alega su liberación es quien debe probarlo; así como el acreedor que pretenda hacer valer su calidad de tal, debe acreditar la existencia de la obligación. Excepcionalmente no incumbe prueba al deudor en las obligaciones de no hacer, que corresponderá al acreedor que afirme la infracción, la carga de la prueba. La situación sería distinta si fuese el acreedor quien tuviese interés en demostrar la realización de los pagos, en apoyo derechos suyos, como sucedería si se alegara un reconocimiento interruptivo de la prescripción en curso, o la confirmación de un contrato viciado de nulidad relativa, o cuando asiente en tal incumplimiento una pretensión a las correspondientes indemnizaciones. En todos esos casos, el onus probandi le corresponde al acreedor. Objeto de la prueba: El acuerdo no sólo debe probar el pago, sino también en principio, que el mismo se adecuó a la prestación debida; pero la aceptación del incumplimiento por el deudor, sin salvedades ni reservas, presume implícita su conformidad en cuanto a la exactitud del mismo, por lo que, de querer a posteriori impugnarlo, tendrá que ser él quien pruebe que el pago no fue correcto. Medios de prueba: El tema referente a cuáles son los medios de prueba admisibles, ha dado lugar a una ardua polémica en nuestra doctrina y jurisprudencia; la que en buena medida entronca o se vincula con otro punto debatido, la naturaleza jurídica del pago. 7

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->Para una primera postura, restrictiva, es posible acreditar el pago por todos los medios probatorios de los contratos; pero también serán de aplicación las mismas limitaciones. ->Otro criterio ecléctico, pretende que el pago es a veces un mero hecho y otras veces un acto jurídico, y que su régimen probatorio es igualmente variable según los casos. ->Otra postura amplia, afirma que el pago puede probarse por cualquier medio, no siendo aplicables en esta materia las restricciones vigentes para los contratos, precisamente porque el pago no lo es. - lo que si se establece uniformemente, es que el juez debe ser riguroso en la apreciación de pruebas. El recibo: es el medio normal y corriente, hasta incluso en algunos casos es la única forma de prueba, como los casos de desalojo por falta de pago. Es una constancia escrita emanada del acreedor, sea en instrumento privado o público, de haber recibido el pago de la misma obligación que le era debida. Existe consenso en que la naturaleza del recibo es ser un reconocimiento o confesión, acto unilateral del acreedor, de haber reconocido el pago. Aunque en realidad, no es que produzca efectos por sí solo, sino que es una declaración de voluntad enunciativa de la realidad: la extinción de la obligación por su cumplimiento. Para ser válido debe emanar de persona capaz. -El deudor que cumple con su prestación tiene derecho a que se le dé recibo. La negativa del acreedor a otorgarlo importaría de su parte una falta de cooperación injustificada, que permitiría colocarlo en mora accipiendi, posibilitando al deudor la vía de consignación para obtener su liberación definitiva. Sin embargo, cabe exceptuar de la obligación de recibo a aquellas operaciones cotidianas que según los usos y costumbres se otorgan sin tales formalidades; como ser las compras de objetos de poco valor. A la recíproca, en los supuestos en que fuere el acreedor quien tuviere interés en que se documentara el pago realizado por el deudor, también tendrá derecho a exigir el contrarecibo. -Forma y contenido: El otorgamiento de un recibo no es un acto formal, por lo que, dentro de la modalidad escrita que se hace a su esencia, puede adoptarse cualquier forma. Pero excepcionalmente, el recibo es un acto formal en el supuesto en que deben ser hechos en escritura pública los pagos de obligaciones consignadas en escrituras públicas, con excepción de los pagos parciales, intereses, alquileres. Sin embargo, se entiende que el deudor puede pedir que se le otorgue recibo en instrumento público, o con la firma certificada, siempre que esté dispuesto a abonar los gastos que ello pueda demandar. Por no ser formal, no requiere el uso de fórmulas sacramentales en la redacción, sino solamente que en el mismo se individualice, con la precisión congruente con su finalidad probatoria, cuál es la obligación satisfecha. Pero de ordinario un recibo ha de contener los siguientes datos: nombre del solvens y carácter en que efectúa el pago; prestación debida y determinación del vínculo obligatorio al cual corresponde y firma del acreedor. -Cuando se extiende en instrumento privado, debe llevar la firma del otorgante para su plena eficacia probatoria. No obstante, la falta de ésta, no destituye al recibo de todo su valor como prueba, siempre que se supla tal deficiencia con otras constancias probatorias. -Valor probatorio: entre accipiens y deudor surte efectos de plena prueba. Si el acreedor quisiera impugnar la validez, le corresponderá probar la causal invocada (error, dolo, 8

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violencia, falsificación, etc.), que explique por qué el pago no tuvo lugar pese a la constancia del recibo. En cuanto a terceros, la doctrina dice que no es necesaria la fecha cierta para su oponibilidad, peo si en cambio, se quiere que tenga validez más allá de la función liberatoria, como sucede si se funda en él una acción de reembolso o repetitoria, entonces será de aplicación el régimen de fecha cierta. -Recibo por saldo: es el que cancela las obligaciones existentes entre las mismas partes, a la fecha en que se lo extiende. -Recibo por capital: el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna de los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos. -Prestaciones periódicas: cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en períodos determinados, el pago hecho por el último período hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario. Admite cualquier probanza que desvirtúe y acredite que estaban impagas las cuotas antecedentes. IMPUTACIÓN DEL PAGO: La teoría de la imputación del pago procura dar solución a los problemas que se puede suscitar cuando, existiendo varias obligaciones de idéntica naturaleza entre los mismos deudor y acreedor, el pago no alcanza para solventar todas las deudas pendientes entre ellos. Hay distintas especies de imputación: a- Imputación hecha por el deudor: el derecho de elegir la deuda que se va a satisfacer corresponde ante todo, al deudor. Pero no se trata de una facultad irrestricta, sino que tiene sus limitaciones: en cuanto al momento en que puede ejercitarse, y también respecto del contenido de la elección, que no puede fijarse con detrimento para los derechos del acreedor. -la oportunidad es al tiempo de hacer el pago, entendiéndose que puede ser antes, o en el mismo momento pero no después del pago. Y ante su silencio, el pago habrá sido aplicado a la obligación indicada por el acreedor o en su defecto, por la ley. -limites de imputación por el deudor. La elección no podrá ser sobre una deuda ilíquida ni sobre la que no sea de plazo vencido. Y en las deudas con intereses, donde el deudor debiese intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor imputar el pago al principal. Es una consecuencia del principio de integridad del pago. El pago se imputa siempre primero a los intereses. b- Imputación por el acreedor: si el deudor no ejecuta su facultad de imputar, esa atribución se traslada en forma automática al acreedor, sin que pueda ya aquél pretender una imputación distinta. Se trata de una facultad de carácter subsidiario, que solo nace cuando el deudor no ha escogido la deuda. -la oportunidad: es el momento de verificarse el pago, porque hasta entonces el deudor habría podido ejercer útilmente la misma facultad, y después del pago la imputación resultará impuesta por la ley. -limites: la imputación del acreedor no será válida cuando hubiese mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del mismo. La sorpresa es una suerte de dolo menor.

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c- Imputación legal: si ni el deudor ni el acreedor hubiesen practicado la imputación del pago, subsidiariamente habrá de estarse a lo dispuesto en la ley, para determinar cuál o cuáles son las deudas que se extinguen. Debe imputarse entre las de plazo vencido, a la más onerosa, o porque llevara intereses,, o porque hubiera pena constituida a falta de cumplimiento, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputarán todas a prorrata. -la mayor onerosidad es la deuda más gravosa para el deudor, lo cual puede obedecer a que lleva intereses, o los tiene de una tasa más elevada, o porque existe una cláusula penal, una hipoteca, prenda, etc. Es una cuestión circunstancial, que puede variar. Así por ejemplo, una deuda quirografaria que lleva altos intereses, puede ser más gravosa que una garantizada con hipoteca. ->Modificación de la imputación: si ambas partes de común acuerdo quisieran dejar efecto la imputación, aplicando el pago anterior a otra deuda distinta a la cancelada primeramente, podrá hacerse en virtud de la autonomía de la voluntad, pero no podrá afectar a derechos de terceros, adquiridos durante el lapso transcurrido desde la primera formulación de la imputación del pago, hasta su ulterior variación.

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BOLILLA 18 Extinción de las Obligaciones. Continuación NOVACIÓN. La novación es otro de los medios de extinción de las obligaciones. Novar significa cambiar, y en el caso específico de la novación, es la sustitución de una obligación anterior que se extingue y sirve de causa a una nueva. Es importante remarcar que no es suficiente que se extinga una obligación y nazca una nueva, sino que resulta necesario que la primera sirve de causa y antecedente válido de la segunda, ya que ambas se condicionan recíprocamente. ARTÍCULO 933.- Definición. La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. Evolución histórica: La novación tuvo mucha importancia en el derecho romano, ya que ante la imposibilidad de transferir los derechos activos o pasivos sin alterar la obligación, se buscó la forma de hacer morir a la primitiva relación mediante esa vía extintiva. Por ello se la consideró más por sus efectos que por su estructura básica, y mediante la stipulatio se pudo llegar a la extinción y nacimiento de una nueva obligación. En los tiempos del emperador Justiniano se impone la necesidad del animus novandi, es decir, la declaración de las partes de su intención de novar, y se le cambió el título el cual se mantuvo durante todo el derecho intermedio. En los tiempos de la codificación se comienza a admitir la existencia de un tipo de novación tácita mediante la presunción del animus en los casos de incompatibilidad. En algunos derechos, como en el español, se habla de novación modificatoria, donde se altera el crédito sin mutación de la relación jurídica básica. En ciertas legislaciones modernas, como el código alemán, la novación ha sido sustituida por otras instituciones que cumplen sus fines. Así la cesión de créditos, o la transferencia de deudas, la dación en pago, etc. En cambio, en el código brasilero, italiano y portugués, ha sido mantenida en todo aquello que se refiere a la novación objetiva, sin perjuicio de permitir que sus elementos, especialmente los subjetivos, puedan cambiar sin que se extinga la obligación, habiéndose incorporado la cesión de créditos y la transmisión de deudas para producir esos efectos. Nuestra doctrina viene resaltando el papel importante de la novación, ya que los supuestos de dación en pago no agotan la posibilidad de novar objetivamente a la obligación, pues la dación es un medio de realización inmediata, además de que los supuestos de novación por cambio de causa y alteraciones importantes en el nexo obligacional, no han sido suplidos por otros causes.

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Elementos: I) Obligación anterior: es necesaria la existencia de una obligación primitiva, en caso contrario es imposible novar. ARTÍCULO 938.- Circunstancias de la obligación anterior. No hay novación, si la obligación anterior: a) está extinguida, o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma; b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior. II) Obligación nueva: es imprescindible la creación de una nueva obligación, por lo cual, si algo ocurre y no nace, no hay novación; por ejemplo, si la segunda obligación es nula (absoluta o relativa). En cualquier otro supuesto en que no tuviera vigencia o virtualidad la nueva obligación, no hay novación, y se mantiene en plenitud la obligación primitiva. Ello ocurre cuando el objeto es prohibido o inexistente, o bien cuando fracase la condición (suspensiva) puesta en la segunda obligación, salvo que las partes acepten expresamente la existencia de la modalidad. ARTÍCULO 939.- Circunstancias de la nueva obligación. No hay novación y subsiste la obligación anterior, si la nueva: a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente; b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple. III) Animus novandi: es la intención de novar que las partes deben manifestar para llevar a cabo el acto extintivo y el posterior nacimiento de la nueva relación. Puede ser manifestado de manera expresa o tácita. A quien pretenda alegar el acto novatorio le corresponderá demostrar la existencia o inexistencia de la intención de novar, y los medios de prueba refieren a lo dispuesto en relación a los contratos. ARTÍCULO 934.- Voluntad de novar. La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción. -

Siguiendo los antecedentes justinianos se introduce un elemento importante para establecer la mutación de la obligación: es la incompatibilidad entre ambas relaciones jurídicas. Significa que cuando no se puedan conciliar se debe presuponer que hubo novación, lo cual constituye una cuestión de hecho y sólo aplicable en los casos de novación objetiva. Trigo da como ejemplo, quien promete la entrega de un tigre y luego se obliga a dar la piel de dicho tigre. El tema resultaría trascendente ya que si no hubiera incompatibilidad, el deudor lo será de dos obligaciones. 2

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IV) Capacidad: se exige la capacidad de quienes pueden pagar y la capacidad de quienes pueden contratar. En cuanto a los representantes, sea del acreedor o del deudor, debe tener poder especial para novar; en cambio, los representantes legales necesitan autorización judicial cuando se les exige dicho requisito para cumplir la obligación anterior. Clases: Objetiva: es la que se integra por el cambio en el objeto de la prestación (por ejemplo, si una persona debe determinada cantidad de cereal y la cambia por ganado vacuno); o en la causa de la obligación (cuando alguien que es locatario de una casa acuerda con el locador propietario comprarle la misma finca en cuestión); o algunos supuestos de alteración importante en la primitiva obligación que cambien sensiblemente (por ejemplo, introducir una condición suspensiva a una obligación pura y simple). Subjetiva: se produce cuando alguno de los sujetos, activo o pasivo, se mudan de la obligación e ingresa otro. Objetiva-> alteraciones en la primitiva obligación que pueden producir novación. Como dijimos, además de las modificaciones en el objeto, o en la causa de la obligación, algunas alteraciones importantes en la relación jurídica primigenia pueden llegar a producir novación. Se citan los siguientes supuestos: 1- Modificación de modalidades: agregar o suprimir una condición es un elemento que altera gravemente del vínculo obligacional y produce novación. Por ejemplo, si Juan se compromete a pagar a Pedro $100, es una obligación pura y simple, pero si a ello le agregamos que le abonará si se cumple determinado hecho futuro e incierto, la relación queda debilitada como una mera expectativa jurídica. En cambio, introducir un plazo o un cargo simple, no modifica ni debilita la vinculación y no es motivo suficiente para novación. ARTÍCULO 935.- Modificaciones que no importan novación. La entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación. 2- Alteración en el importe: en general se sostiene que alteración en el importe, sea de interese o capital, no produce novación. Aunque algunas contradicciones trajo el tema de los alquileres o arriendos, pero la jurisprudencia ha interpretado que el incremento del precio del alquiler no es novatorio, salvo que tenga una entidad muy importante en su monto que haga incompatible una relación con respecto a la anterior. 3- Entrega de títulos de crédito: es corriente que cuando una persona adquiere un bien, mueble o inmueble, para garantizar el cumplimiento del precio, suscriba pagarés o cheques. De allí que aparece el interrogante si ello modifica la relación originaria (compraventa) en una deuda que emerge del título del crédito, de carácter abstracto y con diferente término prescriptorio. Pero NO constituye novación, siempre que la causa sea la misma en una y otra. 4- Litis contestatio y sentencia judicial: una cuestión que desde los antecedentes romanos era que la litis contestatio, es decir, la traba de la litis en el proceso judicial, 3

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modificaba o alteraba totalmente la relación sustancial que quedaba reducida a lo que las partes integraban en el juicio. Hoy ya nadie afirma que la litis contestatio cambie la causa de la vinculación anterior, y por ende no puede novar. En cuanto a la sentencia, la doctrina y la jurisprudencia entienden que no puede ser novatoria, ya que es una consecuencia natural de la obligación demandada que no hace más que darle efectividad jurisdiccional. 5- Transporte de valores en cuenta corriente mercantil: produce una novación de las obligaciones en tanto sea cumplimentada con el pago al vencimiento, pues ello solo obra como una condición suspensiva al hacer ingresar a dichos valores en caja. 6- Acuerdo concursal: el acuerdo producido en el concurso es novatorio de las obligaciones anteriores. Subjetiva-> Por la mutación del deudor se puede producir la delegación pasiva o la expromisión. Por la mutación del acreedor, delegación activa. Delegación pasiva: La delegación pasiva importa que el deudor (delegante) acuerda con un tercero (delegado) la transmisión de la deuda. La iniciativa es tomada por el deudor originario, y el delegatario asume el compromiso de ubicarse en la situación de nuevo deudor. El acreedor delegatario, debe aceptar en forma expresa o tácita esa transferencia. ARTÍCULO 936.- Novación por cambio de deudor. La novación por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor. a- Perfecta: cuando el acreedor declara su voluntad de exonerar al deudor primitivo, se extingue la obligación originaria y nace la nueva con el deudor delegado. b- Imperfecta: el acreedor no libera al primitivo deudor, pasa a tener dos deudores y ambos obligados por el todo. No significa que se transforma en solidaria, ya que los vínculos son distintos e independientes. La obligación se refuerza con la incorporación de otro sujeto pasivo, ampliando así la garantía del cobro. Expromisión (deudor): es un convenio que realiza el acreedor con un tercero, a inspiración del él mismo, acreedor, o del tercero, por el cual sustituye al deudor originario. También existen dos formas, la novatoria perfecta, el acreedor libera al primitivo deudor y extingue la obligación. En la imperfecta o simple, mantiene a ambos deudores y tiene una duplicidad de acciones. Tanto en la expromisión como en la delegación pasiva, la insolvencia posterior del deudor sustituido no da derecho al acreedor a renovar la obligación y exigirle al primitivo deudor el cumplimiento. Sólo podrá pretenderse la nulidad del acto cuando la insolvencia fuere anterior y pública al mismo. Delegación activa: ARTÍCULO 937.- Novación por cambio de acreedor. La novación por cambio de acreedor requiere el consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito. 4

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Efectos: El principal efecto de la novación es la extinción de la obligación anterior, con sus accesorios y obligaciones accesorias. El acreedor puede limitar los efectos extintivos con relación a los privilegios e hipotecas constituidos en garantía del crédito, mediante una reserva expresa hecha en el acto novatorio o con anterioridad. Cuando fuere constituida por el mismo deudor no se exige su conformidad. En cambio, si fue constituida por un tercero, es imprescindible la manifestación del tercero para mantener la garantía. ARTÍCULO 940.- Efectos. La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio. Fianza: la novación hecha entre el acreedor y el fiador extingue la obligación del deudor principal. Nada dice el nuevo código. ARTÍCULO 941.- Novación legal. Las disposiciones de esta Sección se aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley.

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BOLILLA 19 Extinción de las Obligaciones. Continuación. Compensación ART.921 DEFINICIÓN: la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables. Es un modo de extinción simultáneo y reconoce su fuente en el derecho romano. El verbo “compensar” proviene de la voz latina compensatio, que consiste en poner frente a frente dos obligaciones y extinguirlas en la medida que una se integre con otra. La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que se produce por la mutua neutralización de las obligaciones, cuando quien tiene que cumplir es, al mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir la satisfacción. Es el balance entre dos obligaciones que se extinguen recíprocamente, si ambas son de igual valor o sólo hasta donde alcance la menor cuando ellas son de un valor diferente. El termino compensación, deriva de la palabra latina compensatio, que a su vez viene de pensare cum, que significa contrapesar, balancear una deuda con otra. La compensación supone la existencia de 2 obligaciones distintas entre las mismas personas, pero invirtiéndose entre ellas las calidades de deudor y de acreedor, cada uno de los sujetos será acreedor en una de las obligaciones y deudor en la otra. La compensación opera como modo extintivo, entonces, hasta el punto exacto de concurrencia de ambas, es decir, ni por debajo ni por encima de dicha conexión. Ejemplo: si A le debe 500 a B a raíz de un préstamo de dinero, y si B, le adeuda a A idéntica cantidad por la compra de un televisor, resulta innecesario que A le entregue a B los 500 pesos que le debe en razón del préstamo, y que B le pague por el televisión con esos mismos 500 pesos. Es lógico y razonable, en este caso que ninguno entregue nada al otro y que se consideren saldadas ambas obligaciones de ser diferentes las cantidades adeudas por uno y otro el que debe más debe pagar a otro la diferencia. FUNDAMENTOS Y FUNCIONES Se le atribuye a la compensación un doble fundamento: A) Función de utilidad: porque facilita la extinción de las obligaciones, es decir, simplifica las operaciones y evita un doble pago, reduciéndolo a uno sólo cuando las deudas son distintas. B) Función es de garantía para la efectividad de los créditos: esto quiere decir que evita que el deudor más presto en pagar corra el riesgo de no cobrar lo que se le debía después de haber satisfecho él su deuda. Asimismo como utilidad práctica cabe reconocerle que evita pagos repetidos y transporte de dinero o de las cosas que debían darse en pago.

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NATURALEZA JURIDICA Tradicionalmente la compensación ha sido considerada y caracterizada como un doble pago recíproco y ficticio, entendiéndose así que “quien compensa, paga”. Esto lo pensaba la mayoría de los autores franceses. Se argumentaba a tal fin que debía entenderse como si cada uno de los intervinientes hubiera entregado al otro el objeto de la prestación, cuando en realidad nada entregó. Otra corriente doctrinaria, sin embargo, sostiene que la compensación no es precisamente un pago sino todo lo contrario: el pago supone el cumplimiento del objeto y de la prestación de la obligación, la compensación en cambio extingue las obligaciones sin que éstas lleguen a cumplirse, razón por la cual se ha dicho que la misma constituye un subrogado del cumplimiento (greco). En consecuencia no puede incluirse a la compensación dentro de la figura del pago, primordialmente el de la indivisibilidad, cuando las deudas son de distinta cuantía. Por último, una doctrina moderna establece, que la compensación es un supuesto de abstenciones recíprocas, que poseen equivalencia económica con el pago. EVOLUCION HISTORICA/ DERECHO COMPARADO -Derecho Romano clásico, antes de la reforma de Marco Aurelio, las partes podían acordar expresamente la compensación de las obligaciones existentes entre ellas, no pudiendo -salvo algunas excepciones- imponerse la misma en forma imperativa y en contra de la voluntad de las partes comprometidas. Con posterioridad a la reforma de Marco Aurelio, la compensación se extiende a todas las acciones de derecho estricto, en las cuales debía hacerse valer por una excepción de dolo (exceptio doli), en donde el dolo consistía, en este caso, en exigir la entrega de una cosa que debía inmediatamente restituirse. De tal modo, la compensación quedó generalizada a toda clase de acciones, pero si el deudor no invocaba la compensación en la forma antedicha, la misma no se operaba y cada parte seguía poseyendo el derecho de reclamar separadamente el pago de su respectivo crédito. La compensación debía producirse judicialmente y previa oposición de la excepción por parte del deudor. Constituye éste el antecedente de la compensación judicial de nuestros días. Finalmente, Justiniano completo y generalizo ésta institución convirtiendo la antigua excepción compensatoria en un medio defensivo legal que dentro del proceso tenia la eficacia de ipso iure. Entonces estableció que la compensación se producía ipso iure pero dicha denominación fue interpretada equívocamente: aun cuando podría entenderse con dicha designación que la compensación operaba de pleno derecho, la mayoría de los autores romanistas son contestes en afirmar que la compensación en dicha época no operaba de pleno derecho sino que debía ser opuesta por el deudor interesado. En el antiguo derecho Español: consideraban a la compensación como una especie de pago. En el antiguo derecho Francés: si bien se admitió siempre la compensación en las provincias de derecho escrito (al igual que en el derecho romano), no había acuerdo en la forma de cómo aplicarla. Mientras que en los lugares del derecho Consuetudinario se admitía solamente la compensación convencional.

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CLASES DE COMPENSACION Si bien el código de Vélez sólo legislaba sobre la compensación legal, al igual que lo hace el código civil francés, nuestra doctrina siempre ha estado de acuerdo en reconocer al menos 4 formas de compensación (legal, facultativa, convencional y judicial). Otros autores también han invocado la existencia de una quinta manera de compensar: -automática -por imperio de la ley El código nuevo plasma normativamente ésta clasificación, así dispone el artículo 922 que hay 4 especies de compensación. 1) COMPENSACION LEGAL: es la que tiene lugar por fuerza de la ley. Es la más típica y la que reviste mayor importancia. Para que pueda invocarse la compensación legal como medio extintivo de las obligaciones, deben acreditarse los requisitos que detalla la norma 923 ccyc. ARTICULO 923: REQUISITOS DE LA COMPESACION LEGAL. PARA QUE HAYA COMPENSACION LEGAL: a) ambas partes debe ser deudoras de prestaciones de dar; a través de esto se descarta que pueda existir compensación alguna en una obligación de hacer y de no hacer. Así mismo, aunque no lo diga expresamente el texto legal, de su redacción se desprende el requisito de reciprocidad, ya que éste es un recaudo necesario que hace al concepto mismo de la compensación, puesto que, tal como lo dispone el artículo 921 del código citado, las partes deben reunir la calidad de deudor y acreedor recíprocamente. Además el crédito que se compensa debe ser un derecho propio de aquél que efectúa su compensación: esto quiere decir que la deuda opuesta en compensación sea debida la misma persona que alega, y que lo sea por la misma persona a la cual es opuesta. No hay reciprocidad y por ende no puede proceder la compensación legal, entre el crédito y la deuda de una persona con otra, cuando no se cumpla el requisito de derecho propio (el padre no puede oponer compensación a un acreedor suyo por una deuda que éste tenga, asimismo, con su hijo sometido a patria potestad). Por último no se requiere que las deudas provengan de la misma causa o relación jurídica. Con respecto a la imposibilidad de que se lleve a cabo una compensación en las obligaciones de hacer cabe efectuar una aclaración: pese a la prohibición legal expresa del inciso a del art. 923, hay que aclarar que de no haber sido así, solo resultaría imposible llevar a cabo una compensación en las obligaciones de hacer intuitu personae, puesto que en dichas relaciones jurídicas está ausente el requisito de la homogeneidad; ello no ocurriría en cambio, si se tratara de una prestación de hacer fungible, ya que no habría causa válida ni justificable para impedirla, cuando se estuviera frente a dos prestaciones referidas a un mismo hecho fungible. Tampoco se puede llevar a cabo la compensación en las obligaciones de darse a cabo en las cosas ciertas, dado el carácter de infungibilidad que las caracteriza. Es esto puede oponérsele la excepción del principio general, en el caso de que puede suscitarse de que el acreedor de la obligación fuese al mismo tiempo deudor de la restitución de la cosa recibida en pago: por tratarse de obligaciones cruzadas, las mismas, al neutralizarse se extinguen naturalmente. b) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí; cuando el código se refiere a que los objetos deben ser homogéneos, alude a que las prestaciones sean fungibles entre sí y que pertenezcan al mismo género. Este requisito de la homogeneidad está referido al de la fungibilidad, al cual se apuntaba en el 3

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derogado código en el art. 819. Debe declararse que aquí no se exige en que las dos prestaciones consistan en dar cosas fungibles, sino que por el contrario el requisito de la fungibilidad consiste en que la prestación adeudada por uno de los obligados sea fungible con relación a la debida por el otro. Ejemplo: que si uno adeuda al otro 80 kg de maíz, éste último le adeuda al primero también una cantidad de maíz determinado; de otro modo no habrá compensación legal posible, aun cuando individualmente consideradas ambas prestaciones sean fungibles. A fin de evitar equívocos en el empleo del término fungibilidad, algunos autores han preferido reemplazarlos por el de homogeneidad, que es el que utiliza el nuevo código civil y comercial. c) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros; para que la compensación pueda realizarse, los dos créditos y, por ende ambas deudas deben ser exigibles, es decir, ser susceptibles de poder ser reclamado judicialmente por parte del acreedor. En consecuencia no pueden ser compensadas por carecer de éste requisito: -las obligaciones a plazo suspensivo: mientras no opere su vencimiento, ya que el acreedor no tiene el derecho de exigir el pago de la obligación hasta ese momento. En cambio, si pueden ser compensables las obligaciones sometidas a plazos extintivos o resolutorios, siempre que éstos se encuentren pendiente de cumplimiento. -las obligaciones condicionales: en tanto estén sometidas a condición suspensiva, puesto que encontrándose pendiente ésta, el acreedor no tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Hay que hacer una salvedad respecto de las ob. Sometidas a condición resolutoria, ya que si bien hasta que no se cumpla la condición la obligación tiene plena existencia y es exigible (y por ende compensable), el cumplimiento del hecho condicionante extinguirá la obligación con carácter retroactivo aniquilando el derecho del acreedor, por lo cual la compensación, si se ha efectuado, correrá idéntica suerte. También la norma determina que para que pueda llevarse a cabo la compensación, los créditos deben estar libremente disponibles, sin que resulte afectado el derecho de terceros, lo cual requiere que sus titulares puedan disponer de ellos sin traba alguna. Son aquellos que están libres de traba legal. En consecuencia no son compensables los créditos embargados o prendados, ya que son indisponibles, y todo pago que se haga de ellos son inoponibles a terceros. La compensación legal es la que se produce por la sola fuerza de la ley y de pleno derecho, cuando se configuran todos los requisitos que la ley exige a tal fin; en ella, se prescinde de la voluntad de las partes, aunque no pueda ser declarada de oficio y debe ser alegada por la parte interesada. RECAUDOS INNECESARIOS PARA LA COMPENSACION LEGAL: - capacidad de las partes para dar y recibir pagos. Ello es así porque es considerada la compensación legal como un hecho jurídico extintivo, que opera ministerio legis, siento innecesario todo cuestionamiento que gire en cuanto a la capacidad de las partes. -que las deudas deban ser de igual monto, puesto que resulta factible de todos modos la compensación legal hasta tanto se alcance el monto de la menor. -que el crédito al cual se oponga la compensación deba ser reconocido por la otra parte o válido por sentencia judicial. -que las obligaciones deban ser pagaderas en el mismo lugar. En tal caso quien opone la compensación debe abonar los gastos de traslado de los bienes al lugar de pago.

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ARTICULO 924 EFECTOS: Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor. La compensación legal, como hemos dicho, produce la extinción de ambas obligaciones, ministerio legis, es decir, de pleno derecho y sin necesidad de intervención e ningún órgano jurisdiccional, hasta el límite de la menor y desde el momento en que ambas relaciones jurídicas hayan comenzado a coexistir. es decir que, una vez que se dan los presupuestos y requisitos necesarios para que se lleve a cabo la compensación legal, las consecuencias extintivas, previstas en el instituto, operan automáticamente y de modo instantáneo, aún cuando las partes de cada una de las obligaciones compensables (acreedor y deudor) ignoren tal circunstancia. Sin embargo, algunos autores creen que se requiere además la alegación o invocación de parte interesada para que la compensación se produzca. Las personas que pueden alegar la compensación legal son: -las partes, facultativamente, en la medida de su conveniencia. -los acreedores de alguna de las partes, siempre que se den los requisitos generales de la acción subrogatoria. -el fiador, quien puede compensar la obligación que nace de la fianza con lo que el acreedor le deba y también con los créditos que el deudor principal tenga contra éste. -cualquiera de los deudores de una obligación solidaria puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédito de él, o de otro de los codeudores solidarios. Asimismo son varias las razones que impiden que la compensación pueda ser declarada de oficio: -las partes pueden, en forma expresa o tácita, acordar excluir la compensación (art. 929 ccyc) resultando esto ser un pacto valido que debe ser respetado por la autoridad judicial. - si el juez la declara de oficio, sin escuchar a las partes, corre el riesgo de no conocer si esa obligación fue extinguida con anterioridad por otro medio extintivo (verbigracia renuncia). -al no ser una cuestión de orden público, no existen razones que habiliten al juez a imponer su criterio por encima del interés de las partes. SINTETIZANDO, LOS EFECTOS DE LA COMPENSACION LEGAL SON LOS SIGUIENTES:  EXTINGUE LAS 2 DEUDAS, ya que si ambas son iguales se opera por su importe total; si son desiguales hasta donde alcance la menor.  COMO CONSECUENCIA DE LA EXTINCION DE LAS DEUDAS, LOS INTERESES DEJAN DE CORRER DESDE EL MOMENTO EN QUE COMENZARON A COEXISTIR AQUELLAS, puesto que fenecen en ese instante.  SE EXTINGUEN LOS ACCESORIOS Y GARANTIAS DE LA OBLIGACION PRINCIPAL EXTINGUIDA, en la medida de la compensación y desde aquél momento. En consecuencia, corren esta suerte: las fianzas, las cláusulas penales, los privilegios, etc.  IMPIDE QUE LA PRESCRIPCIÓN PUEDA CUMPLIRSE MÁS TARDE A FAVOR DE UNA DE LAS PARTES Y EN PERJUICIO DE OTRA, en razón de que produce la extinción de las obligaciones desde el día en que ambas deudas coexistían.

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Compensación legal en caso de existencia de fianza: ARTICULO 925: FIANZA. El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal. Pero éste no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador. Entonces el fiador puede compensar la obligación que se ha originado con la fianza, tanto con aquello que el acreedor le adeude como así también con los créditos que el deudor principal tenga contra éste. Por ende, puede oponer a la otra parte la compensación de créditos que él tenga personalmente contra el acreedor, como así también los que tenga el deudor principal. Algunos autores habían cuestionado esta posibilidad que la ley le brinda al fiador, alegando que carecía del requisito de la titularidad recíproca del derecho propio, ya que no revestía el carácter de acreedor ni de deudor. No obstante ello, la mayoría de la doctrina entiende que si bien el fiador se obliga accesoriamente por el deudor principal, su obligación con el acreedor es propia, pese a ser accesoria. En razón de ello se puede juzgar lógica y razonable la solución legal al permitirle al fiador oponer en compensación aquello que éste le debe al accipiens en la medida de la garantía otorgada a través de la fianza. También se le permite al fiador alegar compensación con fundamento en las deudas que el acreedor tenga con el deudor principal; ello también resulta justificado en un doble sentido: a) porque resultaría irrazonable que el acreedor pudiera pretender del fiador algo que no hubiera podido exigirle al deudor principal. b) porque de tal modo se evita una sucesión de acciones circulares, tales como las que debería iniciar el fiador para exigirle al deudor principal el reintegro de lo que ha pagado, y éste, luego, debería accionar contra el acreedor que recibió el pago del fiador para intentar cobrar su crédito. Finalmente la norma dispone que “no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador”. ARTÍCULO 926: pluralidad de deudas del mismo deudor. Si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación del pago. Cuando ello ocurra puede suscitarse el inconveniente de no saber a cuál de todas esas deudas se imputará la compensación. El código civil y comercial es claro ya que establecerse que deben aplicarse las reglas de la imputación del pago conforme al artículo 900 a 903 y por ende seguirse las directivas que la ley dispone en tales casos. Art. 900: imputación por el deudor. Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de aclarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace. La elección debe recaer sobre la deuda líquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor. Art. 901: imputación por el acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de recibirlo, conforme a estas reglas: a) debe imputarlo a alguna de las deudas liquidas y exigibles b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicarse el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras 6

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Art. 902: imputación legal. Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo imputa: a) en primer término a la obligación de plazo vencido, más onerosa para el deudor. b) cuando las deudas son igualmente onerosas el pago se imputa a prorrata Art. 903: pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden se imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor de recibo por cuenta de capital. NO OBSTANTE DICHO LO ANTERIOR, DEBEN DESTACARSE 2 SITUACIONES PARTICULAES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN ESTE CASO: -Si las deudas y los créditos se tornaron exigibles simultáneamente, se aplican lisa y llanamente esos principios legales de la imputación de pago. -Pero si deudas y créditos se convirtieron en exigibles en momentos diferentes, la compensación se realizará respecto de los primeros que comenzaron a coexistir, y que, por ende, se convirtieron en compensables. 2) COMPENSACION FACULTATIVA ART. 927. La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte. CONCEPTO: es la que depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes, que es la única que puede alegarla, sin que la otra pueda oponerse, por lo cual se prescinde de su voluntad. Esta forma de compensación tiene lugar siempre que no sea posible llevar a cabo la compensación legal, ya sea por no hallarse reunidos todos los requisitos para ellos, o por existir una norma que obsta a ella en interés del acreedor. Aquí es la voluntad de una de las partes la que elimina el obstáculo para la compensación; precisamente de la parte que podría oponerse a ella, y que renunciando a tal posibilidad o facultad suya, porque, verbigracia su obligación no ha vencido todavía o es ilíquida, opta por la compensación, que por su exclusiva voluntad se produce. Ello provoca que la otra parte que no contaba con tal ventaja no pueda oponerse a la compensación, ni tampoco tomar medida tendiente a impedirla. Es importante destacar, si bien los efectos de la compensación facultativa son los mismos que la compensación legal, en ésta (legal) los mismos comienzan a regir desde que ambas deudas comenzaron a coexistir, mientras que en la facultativa correrá desde el momento en que ella ha sido opuesta o invocada. Se exige que la declaración de la voluntad del acreedor de oponer la compensación facultativa debe ser comunicada a la otra parte. 3) COMPENSACION JUDICIAL ART.928: cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen. Generalmente ocurre cuando, al sentenciar, un magistrado dispone hacer lugar a la demanda y, al mismo tiempo a la reconvención, lo cual determina uina condena de objeto homogéneo. En tal caso el magistrado puede neutralizar ambas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y condenar a satisfacer el excedente. 7

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Ello así, puesto que sería injusto obligar al demandado a pagar al actor y que después gestione, en otro juicio, el cobro de su propio crédito, el cual podría quizá resultar ilusorio por la insolvencia de éste. Sin embargo es importante destacar que excepto el requisito de la liquidez referido, la compensación judicial exige la presencia del resto de los recaudos necesarios para la compensación legal, especialmente el de la exigibilidad. Con erspecto al momento a partir del cual produce efectos la compensación judicial, que son los mismos de la compensación legal, se han establecido 2 posturas distintas en nuestra doctrina:  A partir de la fecha de la sentencia judicial que declara la compensación, puesto que es a partir de ella que se remueve el obstáculo que impide la procedencia de la compensación legal.  A partir del momento en que se traba la litis, toda vez que la sentencia judicial solo tiene efectos declarativos en estos casos. A esta postura se le critica el hecho de que una sentencia puede extinguir por compensación una obligación nacida después de haberse trabado la litis, por lo cual se tornaría inaplicable. A tenor de los dispuesto en el art. 928 se estima que resulta necesario la reconvención por parte del demandado para que pueda procederse a la compensación judicial si los créditos son líquidos, aunque se comparte la opinión doctrinaria mayoritaria que establece que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los demás requisitos de la compensación legal, el juez tiene facultades para declararla ya que técnicamente no se está en presencia de una compensación judicial, sino de una de carácter legal. 4) COMPENSACION CONVENCIONAL/ CONTRACTUAL O VOLUNTARIA ART. 929: la compensación puede ser excluida convencionalmente. Este tipo de compensación, no tiene regulación específica el código, aunque el articulo 922 la considera como una de las clases de compensación. No obstante ello, no puede negarse que encuentran su fundamento normativo en el principio de autonomía de voluntad que ejercen las partes. La compensación convencional puede ser definida como el acto jurídico bilateral por el cual el acreedor y deudor extinguen 2 obligaciones recíprocas provenientes de distintas causas, cuando medien obstáculos para que opere la compensación legal, ello puede ocurrir cuando una parte le debe a la otra una computadora, y la otra le adeuda a éste una suma de dinero: en tal caso ante la imposibilidad de acudir a la compensación legal por falta de homogeneidad entre las prestaciones, solo es posible extinguir a ambas obligaciones mediante la compensación convencional. Es decir, aquí es indiferente el monto de ambas deudas, su liquidez, su exigibilidad y los restantes requisitos de la compensación legal, puesto que en la convencional son las partes quienes acuerdan la extinción recíproca de los créditos efectuando de tal modo una renuncia expresa a sus derechos. Este tipo de compensación se rige por las normas aplicables en materia contractual, por lo que habrá de atenerse en cuanto a los efectos que produce a lo que las partes han convenido al respecto en un ámbito de plena libertad negocial, en la medida que ello no afecte el orden público (art. 1004). En cuanto a la importancia de la voluntad de las partes en materia de compensación, es de destacar lo que dispone el art. 929, ya que dispone que las partes pueden excluir la 8

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compensación convencionalmente. Es decir, las partes pueden en forma expresa o tácitamente, acordar excluir la compensación resultando éste ser un pacto válido que debe ser respetado por autoridad judicial en tanto y en cuando con ello no se esté alterando el orden público. OBLIGACIONES NO COMPENSABLES ART. 930: No son compensables: a) las deudas por alimentos b) las obligaciones de hacer o no hacer c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado. d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes. e) las deudas y créditos entre los particulares y el estado nacional, provincial o municipal, cuando: 1) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito. 2) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos. 3) los créditos de los particulares se hayan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el estado dispuesta por la ley. f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial. g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular.

A) DEUDAS POR ALIMENTOS: Dispone textualmente el artículo 539 del código civil y comercial que “la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno”. Esto es así porque la obligación alimentaria tiende a satisfacer necesidades primordiales que queda afuera del alcance del acreedor. B) OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER: Si bien el instituto de la compensación está previsto para la obligación de dar y existe una prohibición expresa respecto de que pueda llevarse a cabo en la obligaciones de hacer y no hacer, es posible considerar que de no haber existido una prohibición expresa en tal sentido, solo resultaría imposible llevar a cabo una compensación en las obligacion de hacer en las intuitu personae, puesto que en dichas relaciones jurídicas está ausente el requisito de la homogeneidad, ello no ocurriría en cambio, si se tratara de una prestación de hacer fungible, ya que no habría causa válida para impedirlo, cuando se estuviera frente a dos prestaciones referidas ante un mismo hecho fungible.

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C) OBLIGACION DE PAGAR DAÑOS E INTERESES POR NO PODERSE RESTITUIR LA COSA DE QUE EL PROPIETARIO O POSEEDOR LEGÍTIMO FUE DESPOJADO. A través de ésta prohibición se trata de impedir la justicia por mano propia de quien siendo acreedor tome por la fuerza una cosa de su deudor, para luego pretender compensar los consecuentes daños con su crédito. Ejemplo. Caso de quien ha despojado de una cosa a otra persona y, siendo luego obligado a restituirla por sentencia judicial, no puede realizarlo en razón de la destrucción de la cosa (o por haber enajenado o consumido) en tal caso, como la restitución no es posible, el despojante debe indemnizar al despojado, sin embargo la ley no permite que el despojante pueda compensar la obligación de indemnizar con cualquier otro crédito que pudiere tener, a su vez, contra el despojado perjudicado. D) DEUDAS QUE EL LEGATARIO TENGA CON EL CAUSANTE SI LOS BIENES DE LA HERENCIA SON INSUFICIENTES PARA SATISFACER LAS OBLIGACIONES Y LOS LEGADOS RESTANTES: Esto tiene su razón de ser en que, de admitirse la compensación en tal caso, se estaría perjudicando al resto de los legatarios, beneficiándose únicamente quien realiza la compensación. E) DEUDAS Y CRÉDITOS ENTRE LOS PARTICULARES Y EL ESTADO NACIONAL, PROVINCIAL O MUNICIPAL CUANDO:  INCISO 1: se destaca la prohibición de compensar las deudas de los particulares con el estado por impuestos, en cuyo caso la actuación del estado es como poder público y en razón de ello con lo recaudado debe solventar exigencias y necesidades de la comunidad.  INCISO 2: posee idéntica finalidad que el inciso anterior.  INCISO 3: Si bien acá la deuda podría llegar a ser compensable puesto que el estado actúa como un sujeto de derecho privado, la compensación no puede llevarse a cabo toda vez que existen leyes especiales que han determinado la consolidación de acreencias contra el estado, y por ende debe seguirse el procedimiento establecido en dichas normas para perseguir su cobro. No debe soslayarse que la consolidación de deudas es un diferimiento temporal para la exigibilidad de ciertas deudas, dispuesto por la ley. En razón de ello, si no es exigible la deuda consolidada contra el estado, no se produce la compensación. F) LOS CRÉDITOS Y LAS DEUDAS EN EL CONCURSO Y QUIEBRA, EXCPETO EN LOS ALCANCES QUE PREVÉ LA LEY ESPECIAL. La Ley 24.522 de Concursos y Quiebras dispone en su artículo 130 que la “compensación solo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra”. En razón de esto hay que destacarse que:  si la compensación se ha producido antes de la sentencia que declara la quiebra del fallido, es perfectamente válida y produce el efecto extintivo propio de ella, siempre que se den los requisitos propios de la compensación legal. Ante la discusión doctrinaria suscitada respecto de ello, es importante resaltar que carece de toda relevancia que dicha compensación legal se haya llevado a cabo o no durante el período de sospecha.  si la compensación no se ha producido al momento de decretarse la quiebra del fallido, ella no opera por lo cual el acreedor debe verificar su crédito en el concurso. 10

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G) LA DEUDA DEL OBLIGADO A RESTITUIR UN DEPOSITO IRREGULAR: Esta disposición se fundamenta en la relación de confianza que posee el depósito irregular, como por ejemplo que el depositante conceda al depositario el uso de la cosa dada en depósito, por lo cual quedaría evidenciado un grave abuso si se resistiera a restituir lo que le fue entregado en depósito. Solamente se estima la viabilidad de la compensación, si el crédito de la otra parte reconociera también su causa en razón del mismo depósito.

TRANSACCIÓN Art 1641: la transacción es un contrato por el cual las partes para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. La apunta a definir al contrato de transacción a través de identificar y enunciar los elementos tipificantes de la figura que son: -las concesiones reciprocas -la res dubia (derechos litigiosos o dudosos) -la finalidad extintiva. Esta figura ya existía en el derecho romano y su denominación actual deriva del verbo latino transigere, que significa precisamente arreglar una controversia, concluirla de común acuerdo de partes. Por transacción se designa a todo acto jurídico cuya finalidad inmediata es la de extinguir obligaciones o relaciones jurídicas litigiosas o dudosas. En el de velez estaba en el 832. Lo que se persigue con la transacción es transformar un status jurídico inseguro, por otro seguro, mediante el cambio de prestaciones exquivalentes. Se ha afirmado en la doctrina que la transacción es un contrato extintivo de derechos disponibles mediante la fijación o declaración de certidumbre de la situación existente entre las partes. En la práctica la transacción contiene renuncias o reconocimientos de derechos, que las partes realizan de manera correspectiva e indivisible, lo cual determina que se trate de un negocio declarativo y no constitutivo o atributivo de derechos. NATURALEZA JURIDICA: Se perfilaron 2 posiciones bien delimitas: A) Una sostenida por quienes consideraban que se trataba de un contrato. B) Otra la ubicada dentro de la categoría más genérica de la “convención liberatoria” Dependiendo de cual adherimos quiere decir que vamos a adherirnos a una postura más amplia o más restringida que se tenga del contrato.

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Así podemos decir que le negaron el carácter contractual los que restrictivamente entendían que el efecto propio del contrato, o su finalidad inmediata, reside en generar obligaciones y no en extinguirlas, como sucede con la transacción. En cambio los de la tesis amplia decían que el contrato no solo era un instrumento útil para crear obligaciones, sino también para modificarlas o extinguirlas, por lo tanto la transacción podía encuadrarse dentro de esta categoría.

TENIENDO EN CUENTA EL CODIGO DE VELEZ: lo que pasaba era que por un lado preveía a la transaccin como un modo de extinguir las obligaciones y su mismo articulo 832 lo calificaba como “un acto jurídico bilateral”, pero luego, por otro lado en su articulo 833 prescribía que eran “aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de los contratos, con las excepciones y modificaciones contenidas en este título”. Ademas de esto en la nota del 857, afirmaba el carácter contractual de la transacción. EL NUEVO CODIGO: clausura la discusión acerca de la naturaleza jurídica ya que dispone expresamente que la “transacción es un contrato”. Y no solo esto sino que también la regula metodológicamente como un tipo contractual en el título IV, referidos a los contratos en particular.

ELEMENTOS TIPIFICANTES DE LA TRANSACCION:  EXISTENCIA DE COCESIONES RECIPROCAS: como dice el artículo, se exige que las partes se hagan “concesiones” y que estas sean “reciprocas”. ¿Qué significa conceder? Dar, otorgar, reconocer o atribuir una cualidad o condición a alguien o algo. Por ello, la transacción exige que cada parte realice un sacrificio, en alguna medida de sus derechos o pretensiones en beneficio de otra. La doctrina dice que este elemento es el que la identifica y define a la transacción, y no solo eso sino que esto hace que se diferencie con otras figuras jurídicas como la renuncia, el allanamiento o el desistimiento, en las cuales si bien existe un abandono de derechos, el mismo proviene exclusivamente de la parte que lo efectúa. En la doctrina es coincidente que las concesiones realizadas por cada parte sean equivalentes, o de igual valor, a las ventajas obtenidas a cambio.  DEBE REFERIRSE A OBLIGACIONES LITIGIOSAS O DUDOSAS (“RES DUBIA”): las obligaciones litigiosas o dudosas constituyen la materia sobre la cual recaen los reconocimientos o sacrificios. La expresión “obligaciones litigiosas” refiere, a aquellas que son materia de un proceso judicial y cuya existencia y/o alcances esperan ser dilucidaos por los tribunales. En este sentido la doctrina sostiene que la obliacion no es litigiosa si existe sentencia firme en la cusa, puesto que no pueden coexistir dos medios de terminación del proceso, uno normal –la sentencia- y otro anormal –la transacción-. Y aparte alguna doctrina dice que el convenio posterior a un fallo judicial no es una transacción sino un mero acuerdo de pago. Por otro lado la expresión “obligaciones dudosas” resulta más difícil de definir, ya que se controvierte si sólo comprenden aquellas obligaciones que subjetivamente las partes consideran como tales, o si son dudosas cuando objetivamente, y a través de la opinión de especialistas formados en derecho, pudieran parecerlo. Tanto la mayoría de la doctrina como la jurisprudencia 12

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entienden que es suficiente que lo sean subjetivamente para conformar la res dubia y validar el negocio transaccional.  FINALIDAD DE EVITAR UN LITIGIO O PONERLE FIN: la transacción presupone la existencia de una relación o situación jurídica objeto de controversia entre las partes, a la cual se pretende proponer término con el acuerdo transaccional. La expresa enunciación de esa finalidad contenida en el articulo 1641 sitúa a la función extintiva del instituto como uno de sus elementos tipificantes. Los derechos litigiosos o dudosos importan una inseguridad a la que se busca poner fin para evitar un conflicto, o bien para extinguirlo. Cuando se trata de derechos dudosos, el propósito buscado será evitar el litigio, en cambio si se trata de derechos litigiosos, la finalidad consistirá en poner término al mismo. Por lo tanto podemos decir que las partes buscan COMPONER O SOLUCIONAR controversias por sí mismas, renunciando recíprocamente a derechos y obligaciones de carácter dudoso o litigioso; y así, el acuerdo alcanzado tiene efecto extintivo y las partes se verán impedidas de plantear nuevamente la cuestión en el futuro. EN TRIGO Y EN EL CODIGO CIVIL TAMBIEN SE HABLABA DE OTROS REQUISITOS ADEMÁS DE LOS YA EXPUESTOS:  CONSENTIMIENTO O ACUERDO DE VOLUNTADES: esto era asi porque hay que tener en cuenta que en el código de velez en el artículo 832 se hablaba de acto jurídico bilateral y por ende resulta obvio que para su formación se requiere el “consentiemiento unánime de dos partes o más”, por cuanto en ésta categoría de actos jurídicos la exteriorización de la voluntad asume la forma de consentimiento o acuerdo y consisten en la concurrencia de dos o más voluntades autónomas y movidas generalmente por intereses contrapuestos, en una declaración de voluntad o en un querer común a todas ellas, constitutivo por ende de un acto único jurídico.  CAPACIDAD: principio general; la validez de todo acto jurídico supone la capacidad en el agente del acto que es la capacidad de hecho (si actúa ejercitando un derecho porpio); o si obra por otros, los requisitos que específicamente correspondan al tipo de representación que invista y a la clase de acto que realice. SIGNIFICADO DE LA REFORMA: resuelve en forma clara y definitiva la discusión doctrinaria y jurisprudencial con relación a la naturaleza jurídica de la transacción. CLASES DE TRANSACCION: -PUEDE SER JUDICIAL, si se produce en un juicio y versa sobre derechos litigiosos. -PUEDE SER EXTRAJUDICIAL, si recae sobre derecho dudosos y se efectua privadamente entre las partes. Sus efectos son los mismos (no importa que sea judicial o extra), aunque las diferencias que se suscitan entre ambas es en cuando a las formalidades necesarias para su perfeccionamiento. OBJETO: Al igual que todo objeto de los actos jurídicos, el de la transacción debe ser posible física y jurídicamente, y lícito. -Si versan sobre cosas, deben estar dentro el comercio, por cuanto las cosas que se encuentran fuera del comercio son aquellas cuya enajenación hubiese sido expresamente prohibida o dependiera de alguna autorización pública. 13

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-Y si se trata de hechos deben ser lícitos, no prohibidos por la ley o contrarios a la buena costumbre. Podemos decir que el objeto de la transacción es mucho más amplio de lo que prima facie resulta del concepto contenido en el artículo, ya que no solo comprende a las obligaciones litigiosas o dudosas, sino a todo tipo de derechos patrimoniales, o más precisamente, a todas las relaciones de derecho privado en las cuales no aparezca comprometido el interés público. El nuevo artículo 1644 prohíbe la transacción sobre: - los derechos en los que está comprometido el orden público. (Esto es una reiteración al principio general consagrado en el artículo 12, donde se establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público). -los derechos irrenunciables. (Como sabemos las concesiones reciprocas propias de la transacción implican con frecuencia renuncias respecto de los derechos controvertidos entre las partes del negocio. Por ende resulta lógico que si tales derechos son irrenunciables la transacción no podrá celebrarse válidamente. Ejemplo seria la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valen en juicio o de derechos que afecten intereses públicos-art 944-, como lo sería la posibilidad de utilizar la vía criminal o la renuncia a la acción de reclamación o de impugnación de filiación) -los derechos sobre las relaciones de familia o del estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, el ccyc admite pactar. (Las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado de familia o a constituir, modificar o extinguir un emplazamiento. El objeto de las acciones de estado de familia se refiere siempre al título de estado, sea que se intente constituirlo, sea que se intente modificarlo o destruirlo. Cabe señala la excepción a esto: por un lado se admite el acuerdo transaccional relativo a derechos patrimoniales derivados de las relaciones de familia y del estado de las personas. En cambio, bajo la vigencia del código derogado, se resolvió que era válida la transacción sobre los bienes hereditarios celebrada entre los hermanos del difunto y la cónyuge supérstite de éste a quien se imputaba haber perdido la vocación hereditaria por hallarse separada de hecho sin voluntad de unirse. Del mismo modo se ha considerado que la transacción pecuniaria con una presunta hija natural del causante puede hacerse siempre que ella no renuncie a sus derechos como tal. También la norma admite la viabilidad de la transacción sobre cuestiones relativas a relaciones de familia y estado de personas en aquellos supuestos que expresamente lo establezca el código) RESUMEN: el objeto se rige por las reglas aplicables a la normas del objeto de los actos jurídicos en general, y al objeto de los contratos en particular. La regla general específica aen el código consagrada es que puede transigirse sobre todo tipo de derechos patrimoniales en los cuales NO aparezca comprometido el orden público. Tampoco resulta posible transigir de respecto de derechos irrenunciables, en tanto las concesiones reciprocas propias de la transacción implican -normalmente- renuncia a sus derechos. Asimismo se excluyen los derechos que versen sobre relaciones de familia o el estado de las personas. Sin embargo podría transarse sobre los derechos, patrimoniales derivado de éstos si el código expresamente lo permite.

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LIMITES AL OBJETO: En razón ed constituir la transacción un contrato, las normas generales que regulan el objeto de los actos jurídicos y de los contratos en particular le son plenamente aplicables. Por ende el objeto tener por objeto: -un hecho imposible o prohibido por la ley -ser contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público -ser lesivo de derechos ajenos o de la dignidad de la persona. (Art. 279- objeto de los actos juridicos) Además y en concordancia con esto el objeto del a transacción debe respetar los recaudos que se exigen al objeto de todo contrato y así debe ser: -licito -posible -determinado o determinable -susceptible de valoración económica -corresponder a un interés de las partes, aún cuando éste no sea patrimonial (art. 1003) La especificidad, en materia de objeto, se configura en razón de los actos de naturaleza renunciativa que están implicados en este negocio. De ahí que, como regla general, resulte posible transigir sobre todos aquellos derechos subjetivos que sean disponibles para las partes. Entonces pueden ser objeto los derechos patrimoniales en general y todas aquellas relaciones de derecho privado que no comprometan el orden público. (volver al artículo 1644). Tambien hay que tener en cuenta que las partes son libres para celebrar el contrato y determinar su contenido dentro de los límites impuesto por el orden público. (SEGÚN EL ARTICULO 958) FORMA: ART 1643: “la transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella”. Se regula a la transacción como un CONTRATO FORMAL NO SOLEMNE. En cualquier caso debe celebrarse por escrito, SIN EMBARGO, cuando la transacción recae sobre derechos litigiosos, se suma como solemnidad la presentación en el expediente judicial donde tramita la causa, para que produzca sus efectos propios y sea inevitable el desistimiento de las partes. COMO REGLA, la transacción es regulada como contrato formal (art. 1015), dado que el presente artículo le impone la forma escrita para su eficacia. Como dijimos depende de donde recae la transacción (derechos litigiosos o dudosos), va a ser judicial o extrajudicial. EN EL SUPUESTO DE TRANSACCION EXTRAJUDICIAL: es decir, aquella que recae sobre derechos dudosos, la forma escrita aparece como la única solemnidad requerida, tratándose de una forma NO solemne. EN EL SUPUESTO DE TRANSACCION JUDICIAL: es decir, aquella relativa a derechos litigiosos se sujeta a formalidades más exigentes, habida cuenta de que se requiere la presentación del instrumento ante el juez donde tramita la causa. Ésta que es operada en un proceso judicial, debe celebrarse por escrito como condición intrínseca del acto, empero también debe presentarse ante el juez de la causa como condición 15

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extrínseca al mismo. Dicha exigencia de presentación hace al perfeccionamiento del negocio, pero no a su validez, pues antes de que esa condición de eficacia se cumpla, el acto es regular, pero incompleto. Podría afirmarse que antes de la presentación al juez de la causa, pese a tener la transacción una eficacia, el desistimiento unilateral injustificado podría dar lugar a responsabilidad precontractual en caso de que implicara una violación al deber de buena fe, frustrando la confianza suscitada en la otra parte. (art. 991) EN EL SUPUESTO DE TRANSACCION QUE TIENE POR OBJETO DERECHOS DUDOSOS O LITIGIOSOS SOBRE INMUEBLES:, debe ser hecha por escritura pública (art. 1017 inc.b). En cualquiera de estos casos decimos que es un contrato formal NO solmente ya que la forma escrita NO SE EXIGE BAJO PENA DE NULIDAD. Por ello si la transacción no celebra por escrito, no producirá los efectos propios, pero sí otros diferentes. La que es celebrada verbalmente o en instrumento privado en caso de inmuebles, va a valer como acto en que las partes se han obligado a cumplir la formalidad exigida por la ley pudiendo elevarse a la forma requerida y alcanzar su plena eficacia. SIGNIFICADO DE LA REFORMA: El nuevo código unifica en una única disposición las cuestiones vinculadas a la forma de la transacción, estableciendo la forma escrita para aquellas transacciones cuyo objeto sean derechos tanto litigiosos como dudosos, otorgando mayor segurar a las partes y respecto de terceros. CONTRARIAMENTE en velez se desdoblaba la regulación siento la transacción extrajudicial no formal con forma exigida para la prueba. En el código de velez era un contrato formal solemne. VELEZ ESTABLECIA: -PARA LA TRANSACCION SOBRE DERECHOS DUDOSOS, libertad de forma, siempre y cuando el código o las leyes especiales no designasen forma específica para el acto. Y decía que estas transacciones iban a ser validas cualquiera sea la forma, hasta siendo verbal, salvo que recaigan sobre inmuebles en cuyo supuesto exigía la escritura pública, aunque no es de carácter ad solemnitatem. En cuando a si la transacción tenia por objeto un valor superior a 10.000 en moneda nacional, debía hacerse por escrito y no podía probarse por testigo. En ese caso era suficiente el instrumento privado sin forma especial alguna, a excepción de a forma de las partes y el otorgamiento de tantos ejemplares originales como partes haya con un interés distinto. -PARA LA TRANSACCIN SOBRE DERECHOS LITIGIOSOS. Para velez esto era un verdadero acto formal solemne. Trigo dice que en estos la prueba se confunde con la forma porque la presentación ante el juez del escrito en el cual se expone la transacción o con el que se acompaña la escritura mediante la cual se celebra anteriormente la misma, constituye asi, a la vez, la forma y la prueba de este acto jurídico. EFECTOS Y CARACTERES: ART. 1642 “La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva”.

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LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA DE LA TRANSACCION: -Todo contrato tiene eficacia vinculante para las partes. En el caso de la transacción, ello se expresa en el carácter preclusivo de sus efectos, que el artículo en comentario afirma al disponer, como también lo hacia esto el código de velez, que la “transacción produce los efectos de la cosa juzgada”. Esto quiere decir que las partes quedan vinculadas a la composición de intereses alcanzada en ejercicio de su autonomía privada, por tanto, se verán impedidas de replantear la cuestión y volver a discutir los derechos en materia de transacción, siento este efecto común tanto a la transacción judicial como a la extrajudicial. Esto guarda coherencia con la función extintiva del instituto. En el supuesto de que alguna de las partes pretendiera desconocer el acuerdo y reabrir el conflicto sobre la cuestión transada, seria precedente la EXCEPCION DE TRANSACCION. -En cuando a la homologación, dice que el efecto de la cosa juzgada se produce sin la necesidad de la homologación. Ello es asi porque la homologación judicial solo habilita su ejecutabilidad a través del procedimiento de ejecución de sentencias, pero NO constituye un requisito de eficacia. EN RESUMEN; tanto la transacción judicial o extrajudicial producen los efectos de la cosa juzgada quedando cerrada la posibilidad de de volver a plantear en juicio la misma controversia, o de desconocer el acuerdo compositivo alcanzado. -Es de interpretación restrictiva no presumiéndose las renuncias, los desistimientos o la pérdida de los derechos, que forman la sustancia de ella, y debe estarse a los términos literales empleados por las partes. (art. 1062). Esto quiere decir que la transacción no solo comprende y extingue los derechos litigiosos y dudosos exclusivamente considerados en ella, debiendo entenderse que en caso de duda no alcanza a los derechos no incluidos en la misma manera absolutamente inequívoca. La norma que se consagra en el nuevo código es clara y pretende poner fin a la discusión doctrinaria y jurisprudencial que se daba antes, que se había suscitado en torno a la necesidad o no del requisito de la homologación para atribuirle a la transacción cosa juzgada. Porque había quienes sostenían que la transacción no requería homologación judicial, toda vez que al no deducirse objeciones que invaliden sustancialmente el acuerdo, se tonaba esa homologación en un ritualismo inútil. Otros sostenían que una transacción extrajudicial o judicial no homologada judicialmente por el juez de la causa, estaba desprovista de la autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de los cual es válida y eficaz para producir otros efectos de la misma, como lo son la fuerza obligatoria, extinción, declaración o traslación de derechos, los cuales pueden hacer valer por vía de acción o de excepción de transacción. NULIDAD DE LA OBLIGACION TRANSADA ART. 1645: “Si la obligación transada adolece a un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es invalida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida”. Esto quiere decir que la disposición legal regula sobre la nulidad de la transacción, cuando resulta como consecuencia de la nulidad de los derechos que constituyen su 17

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objeto. Ello es así, pues la obligación controvertida constituye presupuesto y causa del acuerdo transaccional. -si la nulidad es ABSOLUTA: siempre va a ser inválida la transacción, porque esta nulidad no es susceptible de subsanación. -si es RELATIVA: es tenida en cuenta la transacción, se admite la validez que viene a actuar como confirmación de la relación jurídica nula que le sirve de antecedente. ¿Por qué las relaciones jurídicas de transacción pueden ser nulas? -Porque adolecen de algún vicio o defecto en algunos de sus elementos necesarios: sujetos, objeto, fuente y finalidad. Ejemplo: -en cuanto a los sujetos podría ser nula porque éstos carecen de capacidad o legitimación para obrar. -en cuanto al objeto podría ser nula porque éste no sea posible. -en cuanto a la fuente, puede que la obligación sea nula porque no haya existido intención en el deudor por encontrarse viciado el consentimiento por error, dolo o violencia. -en cuando la finalidad, puede ser nula por ser la causa fin ilícita. SUJETOS. ART. 1646 “No se pueden hacer transacciones: a) Las personas que no pueden enajenar el derecho respectivo b) Los padres, tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial. c) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión. INCISO A: Tiene fundamento en la circunstancia de que la transacción importa una disposición de derechos. Quien transige no transmite un derecho propio al otro contratante, sino que lo reconoce a favor de éste, y como dicho reconocimiento implica un sacrificio de su pretensión, se exige en quien lo hace la aptitud de ceder o enajenar los derechos propios. Esta disposición genérica incluye supuestos de incapacidades de ejercicio de tal modo no pueden enajenar o disponer del derecho respectivo, por ser incapaces de ejercer por si sus derechos, las personas por nacer, las personas menores de edad y las personas declaradas incapaces por sentencia judicial. Las personas emancipadas podrán transar con las limitaciones establecidas en los arts, 28 y 29. Por su parte, los inhabilitados requieren la asistencia de un curador para otorgar actos de disposición entre vivos, art. 49 y por entre para transar. Cuando las personas no pueden enajenar el derecho respectivo otorgan por si una transacción de nulidad relativa pues la sanción solo se impone en protección del interés de la persona incapaz o con capacidad restringida, siendo por lo tanto susceptible de confirmación. Asimismo la declaración de nulidad produce los efectos previstos en el art. 1000, no teniendo la parte capaz derecho a exigir la restitución o reembolso de lo pagado gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz. INCISO B: esta solución se complementa con el art. 1001 según el cual los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. 18

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El acto celebrado en violación de ésta prohibición es nulo de nulidad absoluta dado que está en juego una incapacidad de derecho. Los tutores y curadores en el ejercicio de su gestión para celebrar cualquier tipo de transacción deben solicitar la autorización judicial (art. 121 inc. E y art. 138). INCISO C: éste inciso constituye un supuesto de falta de legitimación, en virtud del cual el albacea carece de facultades para transar respecto de los derechos y obligaciones que le confiere el testamento. La falta de legitimación se supera si media autorización judicial para efectuar la transacción. En el supuesto de que el albacea celebrara la transacción sin autorización judicial, el negocio será inoponible a los legatarios, a quienes la norma busca proteger. Esta norma solo va a abarcar al albacea cuando el mismo fuere el representante de la sucesión, es decir, en el supuesto de inexistencia de herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho de acrecer entre los legatarios. En cambio cuando hay herederos, éstos tiene la posesión hereditaria, y el albacea solo tiene como misión el control en el cumplimiento por parte de los herederos de la voluntad del testador.

ART. 1647: Nulidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo 9 del título IV del Libro Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces b) Si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor c) Si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado. INCISO A: el código anterior empleaba la expresión “título” generando opiniones encontradas en relación con el sentido que cabía asignarle. Así para una sector de la doctrina aludía al acto y no al instrumento. Y para otros la expresión refería al acto como al instrumento. Cualquiera sea la opinión que se adopte, el término “título” no hace más que referir a la causa-fuente que da origen a las relación jurídicas litigiosas y dudosas y sobre las cuales versa la transacción. INCISO B: el fundamento de esta nulidad reside en el error de hecho esencial en que incurre la parte que celebra el contrato ignorando que su derecho tiene otro título mejor. Se trata al igual que el supuesto del inciso C de esta norma, de un error sobre “la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica” (art. 267, inc c) y vicia por lo tanto el consentimiento. Corresponde señalar que dicha cualidad será sustancial si la parte que ignoraba la existencia del mejor título al momento de celebrar la transacción no había de haberlo habido porque el título descubierto establecía su derecho de una manera cierta suprimiendo o atenuando la incertidumbre que le afectaba. Por otra parte, al ser la transacción un contrato, y como tal un acto bilateral, el error en que haya incurrido quien alega la nulidad deber ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto y las circunstancias de persona, tiempo y 19

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lugar. Es decir cuando con relación a la naturaleza y circunstancia del negocio, el destinatario, usando la normal diligencia (normal atención) hubiera podido notar el error o la falta representación de la contraparte. INCISO C: Este supuesto supone la concurrencia de varias condiciones fácticas. En primer término debe existir controversia judicial resuelta por sentencia firme, si la sentencia no se encontrare firme, el acuerdo transaccional es completamente válido pues todavía existen derechos litigiosos y subsiste la incertidumbre sobre el resultado del pleito. En segundo lugar, la parte que impugna la transacción debe haber ignorado la existencia de la sentencia firme. El error recae sobre la cualidad sustancial del bien como es la calidad de litigioso del derecho materia de transacción, que pierde ese carácter porque la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada lo torna cierto. También hay que tener en cuenta que si quien plantea la nulidad de la transacción conocía la existencia de la sentencia, es decir que no ha mediado error, el negocio será inatacable. Por otra parte el error esencial en que ha incurrido la parte que alega la nulidad debe ser reconocible por la contraria. ERRORES ARITMÉTICOS. ART. 1648: “los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener a rectificación correspondiente”. El error de cálculo es aquel vinculado a la elaboración aritmética de los datos consignados en el contrato. Por tal motivo, un error de cálculo o aritmético en las cuentas que son la base de la transacción carece a priori de entidad para afectar su validez. No obstante, cuando en la transacción se hubieren tomado en consideración los cálculos contables erróneos, las partes pueden solicitar la rectificación. En ese sentido, la solución legal se adecua a los estándares de la buena fe contractual. Este precepto tiene concordancia con lo que establece el art. 268 que dice que el error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a tu rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento. Habitualmente puede que un error aritmético o de cálculo sea: -accidental -casual -contingente

DACION EN PAGO: ART. 942: La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada. CONCEPTO: es un modo extintivo de las obligaciones, que se produce cuando las partes deciden, de común acuerdo, aceptar, en calidad de pago, una prestación distinta a la originalmente pactada. Su fundamento se reconoce en la autonomía de la voluntad y de libertad de las convenciones. Ello así, en razón del principio de identidad que rige en 20

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materia de pago que no se puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la que tiene derecho en virtud de la obligación convenida, sin embargo, este ultimo puede aceptar una prestación distinta a la debida, extinguiéndose de tal modo la obligación. Es asi como se configura la dación en pago. En velez se impedía que la prestación ejecutada en sustitución pudiera ser dineraria, lo cual había sido criticado por la doctrina. Esta injustificada restricción no se tuvo en cuenta en el nuevo código por lo cual no existe esa limitación para la prestación que sustituya a la primitiva. ART. 943: reglas aplicables. La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros. REQUISISTOS PARA LA PROCEDENCIA:  EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION VÁLIDA: esto es así porque todo medio extintivo presupone una obligación (ya sea de dar, hacer o no hacer) que le sirva de causa. Sin éste requisito cualquiera de las prestaciones ejecutadas en esas condiciones serian un pago indebido.  CUMPLIMIENTO DE UNA PRESTACION DISTINTA A LA DEBIDA: una vez mediado el consentimiento del acreedor, el principio general indica que el deudor debe cumplir con una prestación diferente a la debida.  ACUERDO DE VOLUNTADES ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR: es el requisito de mayor gravitación, puesto que es necesaria la conformidad del acreedor para recibir una prestación diferente a la originariamente convenida, ya que no se lo puede obligar en ese sentido (art. 868). Por ello, a diferencia del pago- que se realiza únicamente con la ejecución del deudor de la conducta debida-en la dación en pago resulta indispensable que haya acuerdo de voluntades a fin de extinguir con otra prestación diferente a la originariamente convenida.  INTENCION DE PAGO: tiene que haber una intención de cancelar la deuda (animus solvendi), ya que de otro modo no habrá dación en pago. Ellos requiere, en consecuencia, que cuando se entrega una cosa distinta a la prestación debida en la obligación, debe efectuarse en calidad de pago, transfiriendo su dominio, a fin de ser imputado a la cancelación de esa deuda. Si la transmisión no se efectúa con dicha finalidad no habrá dación en pago, esto ocurre cuando se entregan bienes del acreedor para que éste los venda, y con el producido de la enajenación proceda a cobrar su crédito, en este caso estamos ante la presencia de la datio pro solvendo (para que e acreedor se cobre) pero no en la dación en pago.  CAPACIDAD: al requerir la dación en pago un acuerdo de voluntades, entre acreedor y deudor, siento ella un acto jurídico bilateral, es necesario que ambas partes posen capacidad para contratar. Con respecto a la posibilidad de realizar la dación en pago por medio de representantes, ante la ausencia de una norma especifica que determine su procedencia y viabilidad, se estima que resulta necesario en caso de representación voluntaria, un poder especial con facultades expresas de efectuar la dación en pago, no bastante un poder de carácter general.

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NATURALEZA JURIDICA: -Mera variedad del pago: esta postura pregonaba que la dación en pago no era otra cosa más que una simple variedad o modalidad del pago, en la cual el acreedor presta su conformidad en recibir una prestación distinta a la originalmente adeudada. Llambias critica esto porque dice que de tratarse de un pago, la obligación primitiva debería revivir si el acreedor se viera privado de la cosa recibida en pago por la acción de un tercero, supuesto que no se da en la dación en pago. También se critica por su simplicidad, toda vez que no explica la convención pasada entre acreedor y deudor que cambió el objeto de la obligación. -Novación objetiva: algunos sostienen que la dación en pago constituye una novación objetiva, toda vez que el acreedor es quien presta su conformidad para que se reemplace la prestación originariamente debida por otra distinta, y esta última es cumplida por el deudor con la finalidad de extinguir su deuda. Las críticas de esta postura radican en que la voluntad de las partes no están dirigidas a novar sino únicamente a extinguir a la obligación preexistente. -Contrato oneroso asimilable a la compraventa: quienes sostienen que se trata de un contrato asimilable a la compraventa, en donde la cosa dada en pago, ocuparía el lugar de la cosa vendida. Si bien son asimilables estos institutos no se trata de la misma cosa ya que mientras el contrato de compraventa se erige en fuente de obligaciones, la dación en pago está destinada a la extinción de las obligaciones preexistentes. -Convención liberatoria: (doctrina más moderna) ha sostenido que la dación en pago es solo un contrato solutorio, puesto que no provoca ningún cambio en el obligación, la que permanece inalterada, hasta el momento preciso de la extinción.

SE DIFERENCIA ENTONCES DE LA NOVACION: porque mientras en la novación se crea una nueva obligación en reemplazo de la primitiva, en la dación se extingue una obligación originaria mediante el cumplimiento de una prestación distinta de la adeudada, habiendo prestado el acreedor conformidad para ello. SE DIFERENCIA DEL PAGO: porque mientras que en el pago se realiza la conducta debida y se efectúa el cumplimiento de la prestación originalmente convenida, en la dación en pago se satisface el interés del acreedor cumplimento el deudor mediante una prestación diferente a la oportunamente convenida.

EFECTOS. REGLAS APLICABLES. EVICCION DE LO DADO EN PAGO. CONSECUENCIAS. La dación en pago trate aparejados los efectos del pago, extinguiendo la obligación preexistente y liberando al deudor. Pero en segundo lugar la dación en pago produce efectos especiales propios en razón de su particular naturaleza jurídica los que van a variar según cuál sea la naturaleza de la prestación que es realizada en reemplazo de la originalmente convenida. (esto tiene concordancia con lo que dice el art. 943 según el cual dice que la dación en pago se rige por las disposiciones aplicables acl contrato con el que tenga mayor afinidad). No obstante: 

Si lo que se entrega en cambio de la prestación originaria es un crédito a favor del deudor, regirán las normas de la cesion de derechos. Asi lo establecia el 780 de velez. En razón de esto: 22

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

a) el deudor responde por la existencia y legitimidad del crédito que entrega. b) la extinción de la obligación operará solo ante el cobre efectivo del crédito cedido, evitándose de tal modo que se perjudique al acreedor ante la insolvencia de quien cedió el crédito. Si la dación en pago consiste en la entrega de una cosa, regirán las normas de la compraventa. Así lo decía el 781. En tal sentido el deudor será asimilable al vendedor y el acreedor al comprador, con las obligaciones que le competen a cada uno de ellos, y es importante destacar que el deudor, que efectúa la dación en pago mediante la entrega de una cosa, responderá por evicción y vicios redhibitorios, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros.

Respecto de la evicción el art. 943 dispone que el deudor responde por la evicción y los v.r de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de tercero. Es decir que la evicción de la cosa dada en pago no altera la extinción operada, la que tiene el carácter de definitivo, y solo podrá reclamar en tal caso el acreedor perjudicado las indemnizaciones que correspondan, pero nunca revivir la obligación extinguida. Por ultimo cabe destacar que la dación en pago puede ser objeto de impugnación por parte de los acreedores, cuando el deudor que la realiza es insolvente, siempre que con dicha daccion se afecte el principio de igualdad que debe regir entre los acreedores (pars conditio creditorum). En este sentido, los acreedores perjudicados cuentan con dos mecanismos legales a fin de salvaguardar sus derechos:

la dación en pago, en la medida que se cumplan los requisitos de procedencia. B) si el deudor se encuentra concursado, aun cuando la ley 24.522 no incluye dentro de los pagos ineficaces de pleno derechos aquellos realizados por entrega de bienes la ineficacia del mismo puede alegarse a través del 119 de dicha ley, pero se debe demostrar que quien recibió la cosa en pago conocía el estado de cesación de pagos se su deudor y que con dicha entrega se estaba perjudicando al resto de los acreedores.

LO QUE CAMBIO EN ESTE CODIGO ES QUE: -en el viejo código estaba la restricción normativa en cuanto a que la prestación ejecutada en sustitución pudiera ser dineraria. HOY NO HAY ESTA RESTRICCION Y PUEDE SER DINERARIA. -en cuando a la terminología, en el código de velez se llamaba “pago por entrega de bienes”. HOY SE LLAMA “DACION EN PAGO”.

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BOLILLA 20 Extinción de las Obligaciones. Continuación.

RENUNCIA: ARTICULO 944.- Caracteres. Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio. La renuncia es la abdicación o abandono de un derecho susceptible de abandono. Es uno de los medios extintivos de las obligaciones. Es un acto jurídico, voluntario, lícito y posee la finalidad inmediata de aniquilar derechos. En cuanto a su unilateralidad o bilateralidad se hay controvertida la doctrina. Parecieran acertados los que se inclinan por la unilateralidad, en tanto que sólo requiere de la voluntad del acreedor para lograr su eficacia, y la aceptación no hace a la existencia misma sino a su irrevocabilidad. Puede ser por actos entre vivos o mortis causa. También, onerosa o gratuita. El objeto de la renuncia tratándose de un acto jurídico deberá ser lícito, posible, determinado o determinable, no contrario al orden público, la moral y las buenas costumbres. En cuanto a los derechos patrimoniales la regla general es la renunciabilidad, no importa de qué clase de derechos se trate (creditorios, reales, intelectuales), aunque está vedada la renuncia a derechos como alimentos futuros, indemnizaciones por accidentes de trabajo, derechos previsionales y de seguridad social, etc. La renuncia es meramente declarativa y no traslativa de derechos. Entre el acreedor renunciante y el beneficiado con la renuncia no opera ninguna traslación. El derecho abdicado se separa de su titular por su abandono y no por su traslación. ARTÍCULO 945.- Renuncia onerosa y gratuita. Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los principios de los contratos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar. Mientras que para la renuncia gratuita se requiere de la capacidad para donar, para la onerosa se requiere la relativa a los contratos onerosos. ARTÍCULO 946.- Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho. ARTÍCULO 947.- Retractación. La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros. ARTICULO 948.- Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva. ARTÍCULO 949.- Forma. La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un instrumento público. Es un acto no formal; rige el principio de libertad de formas. 1

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PRESCRIPCIÓN Concepto general: la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Vélez establecía un artículo específico con este concepto. Concepto de prescripción liberatoria o extintiva: es un modo de extinguirse una acción por la inacción o no ejercicio del titular durante el plazo legal. Con la prescripción el derecho pierde eficacia o virtualidad. Deja de poder ser exigido compulsivamente. Si el deudor quisiera cumplir, podrá hacerlo (es que al haber una modificación sustancial del derecho, el acreedor pierde la acción judicial correspondiente, quedando el derecho relegado a la eficiencia de una obligación natural), pero el acreedor no puede exigirlo judicialmente. Es decir, que para que haya prescripción liberatoria deben existir los siguientes elementos: - Transcurso del tiempo; - Inactividad del titular del derecho: es la pasividad del acreedor; - Que se trate de acciones susceptibles de prescribirse, ya que existen acciones imprescriptibles; - Que el derecho sea exigible y por lo tanto el titular esté en condiciones de ejercitarlo y hacer valer la respectiva acción, ya que desde entonces puede computarse la inercia del mismo. - Que sea invocada por la parte interesada en su declaración, no puede ser declarada de oficio. Fundamento: Algunos autores han expuesto que es una renuncia por parte del titular del derecho que permanece inactivo y también una sanción a su negligencia, pero el verdadero fundamento es otro: La seguridad de las relaciones jurídicas: al derecho le interesa liquidar las situaciones inestables y asegurar el orden y la paz social, y ello lo logra impidiendo que determinadas situaciones puedan ser objeto de revisión después de cierto tiempo. Tiende a que la indefinición del estado patrimonial del deudor a que el acreedor interponga una acción cuando quiera, no sea atemporal e infinita.  Es un instituto de orden público y las partes no lo pueden modificar convencionalmente (a diferencia de las normas dispositivas) art.2533.  Funciona solo a petición del deudor.  Nunca puede ser declarada de oficio.  No interesa la buena o mala fe del deudor (solo interesa en la prescripción adquisitiva). Art. 2532. — Ámbito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos. A diferencia del Código de Vélez, el nuevo Código Civil no contiene una definición del instituto que pretenda ser abarcativa de ambos tipos de prescripción. En los Fundamentos del Anteproyecto explican esta decisión debido a que: a) la prescripción se proyecta a situaciones que exceden el ámbito de los derechos reales y personales (ejemplo: acción de nulidad), lo 2

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cual revelaría la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de prescripción; b) no sería necesaria una definición técnica, ya que su noción es clara y sus efectos pueden ser regulados sin inconvenientes; c) es conveniente evitar definiciones legales que generen dificultades. Ahora bien, no obstante lo dicho en los fundamentos, encontramos en el art. 1897 del Código Civil y Comercial una definición de prescripción adquisitiva, no así una de prescripción liberatoria. Es importante tener en cuenta este artículo para entender el alcance de todos los que siguen, porque justamente son disposiciones comunes/normas generales, a la prescripción liberatoria y adquisitiva. Art. 2534. — Sujetos. La prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal en contrario. Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie. El Código Civil y Comercial aglutina en el art. 2534 principios que en el Código de Vélez se encontraban dispersos en numerosos artículos. El principio general es que toda persona capaz o incapaz, de existencia visible o jurídica, del derecho público o privado, puede prescribir, y sus derechos recíprocamente son pasibles de prescripción. El Código Civil y Comercial eliminó la mención expresa referida a que el Estado general o provincial está sometido a las mismas prescripciones que los particulares —tal como establecía el art. 3949 del Código Civil—, ya que dada la amplitud de la norma en estudio, resulta claro que quedan comprendidos dentro de la misma. El principio señalado en la norma se cumple siempre excepto disposición legal en contrario, siendo éstas las causales de suspensión del curso de la prescripción. Sabido es que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Derivado de ese principio el ordenamiento jurídico brinda a los acreedores medidas conservatorias tendientes a mantener incólume el patrimonio de su deudor y acciones cuyo propósito es ejecutarlo con la finalidad de hacer efectivo su crédito. Lo buscado por las medidas conservatorias es impedir que —ya sea por desidia, negligencia o maniobras fraudulentas— disminuya el patrimonio del deudor, evitando así, el debilitamiento de la garantía de sus acreedores. Así, un acreedor que constata que su deudor no opone o renuncia a la prescripción ya ganada, podrá actuar para evitar que esa obligación ya extinguida (ya que al eliminarse las obligaciones naturales la prescripción pasa a ser un modo de extinguir obligaciones) renazca con todos sus efectos. Art. 2535. — Renuncia. La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus codeudores liberados por la prescripción. El renunciante se despoja del poder jurídico de invocar la prescripción, dejando subsistente en toda su plenitud y eficacia, la obligación a cuyo respecto había corrido el término de ella. La ley autoriza a renunciar a una prescripción ya cumplida o ganada, pues ésta constituye ya un derecho adquirido e incorporado. 3

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Y se prohíbe la renuncia anticipada del derecho de prescribir para lo sucesivo. En razón de que es un instituto de orden público, fundado en motivaciones de interés social que se verían comprometidas si se permitiera la renuncia por anticipado a sus beneficios. El Código de Vélez en su art. 3965 sentaba el principio de que todo aquel que podía enajenar, podía remitir la prescripción ya ganada. El artículo analizado recepta ese principio. Ahora bien, el Código Civil y Comercial —siguiendo al Proyecto de 1998— sustituye la capacidad para enajenar como presupuesto de admisibilidad para poder efectuar la remisión, por el de tener capacidad para otorgar actos de disposición. López Herrera concuerda con esta modificación desde “que la renuncia a la prescripción no es un acto de enajenación al no existir transmisión alguna de propiedad, ya sea a título gratuito u oneroso”. ->Renuncia a oponer la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores: El principio que permite renunciar a la prescripción ya ganada, se mantiene incólume si en lugar de un deudor o poseedor tenemos varios deudores o poseedores, ya que la norma permite a cualquiera de ellos, sin necesidad de consentimiento o aprobación del resto, efectuar la remisión. Ahora bien, la norma aclara expresamente que dicha renuncia de ningún modo puede afectar al resto de los codeudores o coposeedores quienes decidieron ampararse en el instituto de la prescripción. Para éstos la situación fáctica o jurídica no se modifica de modo alguno, ya que la decisión del renunciante no surte efecto respecto a ellos. -> Acción de regreso: El codeudor renunciante que pagó la deuda no posee acción de regreso de ningún tipo contra los codeudores liberados por la prescripción. Él decidió renunciar a la prescripción y sobre él deben recaer las consecuencias de la misma, inclusive, si ello implica tener que afrontar solo una deuda que era compartida. En consecuencia, el codeudor solidario que renuncia a la prescripción debe hacer frente a la deuda, sin posibilidades de recurrir a la acción de regreso contra los codeudores. Art. 2536. — Invocación de la prescripción. La prescripción puede ser invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la ley. El art. 4019 del Código de Vélez establecía que todas las acciones eran prescriptibles y brindaba las excepciones a la norma. El Código Civil y Comercial no contiene una norma que expresamente indique que todas las acciones son prescriptibles, para luego, a renglón seguido, enumerar cuáles no lo son, tal como lo hacía el art. 4019. Vemos en ello un acierto, ya que como señalaban Spota y Leiva Fernández, el art. 4019 sólo constituía una directiva más apta para confundir que para aclarar los conceptos, ya que del modo que se encontraba redactada daba la impresión de que la enumeración que realizaba era de carácter taxativo y que, por ende, todas las acciones eran prescriptibles si no se encontraban entre las excepciones enumeradas por la norma, olvidándose notorios supuestos de imprescriptibilidad. El artículo es claro al señalar que la prescripción puede ser invocada en todos los casos, con la lógica excepción de los supuestos expresamente previstos por la ley. Con los “supuestos expresamente previstos por la ley”, la norma se está refiriendo a las acciones imprescriptibles, las cuales se encuentran dispersas por todo el CCC, siendo un acierto el evitar realizar un listado, ya que se elimina el riesgo de obviar alguna. 4

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Algunas de estas acciones imprescriptibles las encontramos en los siguientes artículos del CCC: a) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de la acción: 1) art. 2247: acciones reales (reivindicatoria, negatoria, confesoria y de deslinde); 2) art. 2166: el reclamo de constitución de servidumbre forzosa (de tránsito, para el fundo cerrado, de acueducto, de recibir aguas); 3) art. 2311: acción de petición de herencia; 4) arts. 1996 y 1997: acción de división de condominio; 5) art. 2368: acción de partición de herencia; 6) art 2023: acción para readquirir la medianería; 7) art. 2027: acción para pedir se arranque un arbusto u árbol que cause un perjuicio; 8) art. 712: acciones de estado de familia; 9) art. 576 y 593: acción de reconocimiento e impugnación de la filiación; 10) art. 588: acción de impugnación de maternidad; 11) acción de nulidad de matrimonio. b) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los bienes a adquirir: 1) art 237: bienes públicos; 2) art. 2032: inmuebles sujetos a propiedad indígena; 3) art. 2119: derecho de superficie. c) Acciones imprescriptibles por la naturaleza de los derechos en juego: 1) Derechos personalísimos (acción de prevención del daño, acción de protección de la dignidad humana, acción de protección nombre, acción de protección imagen, acción de protección de la identidad personal, acción protección salud). Art. 2537. — Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior. Es prácticamente idéntico al art. 4051 del Código de Vélez. Art. 2538. — Pago espontáneo. El pago espontáneo de una obligación prescripta no es repetible. El principio que emana del art. 2538 del CCC lo encontrábamos en el art. 516 del Código de Vélez, cuando éste trataba sobre las obligaciones naturales. Al haberse suplantado las obligaciones naturales por los deberes morales o de conciencia, el precepto contenido en esta norma se encuentra en la sección referida a la prescripción, mientras que en el Código de Vélez el mismo lo hallábamos en la sección referida a las obligaciones naturales. Una vez prescripta la obligación, la deuda se extingue y sólo queda en cabeza del deudor un deber moral o de conciencia, y así, lo que entregue a su acreedor no puede ser considerado como pago (ya que no hay deuda) sino como liberalidad. Ante ello, el CCC aclara que el pago espontáneo de una deuda prescripta no es repetible, y esto se debe a que el acreedor sigue teniendo el derecho, la única diferencia es que no lo puede exigir judicialmente.

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 Suspensión de la prescripción. La suspensión consiste en la detención o paralización del curso de la prescripción por la existencia de causas concomitantes o sobrevinientes a su inicio; pero no ataca ni destruye los efectos que ésta venía produciendo hasta entonces. Por eso, el período transcurrido hasta la aparición de la causal de suspensión no se pierde, sino que se computa cuando la misma cesa y la prescripción se reanuda, hasta completar el lapso faltante de su duración; o sea que ambos períodos, el anterior y el posterior a la suspensión, se suman y computan conjuntamente para integrar el transcurso toal del pertinente término de prescripción. Art. 2539. — Efectos. La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó. Se mantiene la mayoría de las causales de suspensión del Código de Vélez; se elimina algunas (elimina el art. 3970, que trata de la suspensión de las acciones contra un tercero que pudieren afectar a uno de los cónyuges, se elimina el art. 3982 bis que suspendía el término de prescripción de la acción civil si se hubiese deducido querella criminal contra los responsables del hecho) e incorpora otras (incorpora en el art. 2543 inc. c]), la suspensión entre los incapaces o con capacidad restringida y sus padres, y también en el inc. d] del mismo artículo se trata sobre la suspensión de la acción de la persona jurídica con sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización mientras duran en su cargo). Art. 2540. — Alcance subjetivo. La suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. Principio general: la relatividad de la suspensión. En los Fundamentos del Proyecto del Código Civil y Comercial se explica que en general las causas de suspensión prevén circunstancias personales de los interesados que justifican la paralización del cómputo del curso, por eso se dispone expresamente que, como regla, esa paralización aprovecha únicamente a los sujetos respecto de quienes se produce la situación que le da motivo. Esta regla ya existía en el art. 3981 del Código de Vélez, quien en su nota citaba a Aubry y Rau, quienes explicaban que “entre muchos copropietarios, o muchos deudores aun solidarios, si se encuentra uno a cuyo beneficio la prescripción ha sido suspendida por la ley, por ejemplo, por causa de minoridad, los otros no son admitidos a prevalerse de esa suspensión”. Por su parte, el nuevo Código Civil en su art. 851, inc. e), referido a obligaciones concurrentes ratifica el principio general al establecer que la suspensión e interrupción hecha contra uno de los codeudores no se propaga a los demás. La excepción al principio analizado en el punto anterior lo encontramos en la última parte del artículo en comentario, al aclarar que en el caso de obligaciones solidarias o indivisibles el efecto de la suspensión se extiende a los interesados. Esta excepción también la encontrábamos en el art. 3982 del Código Civil, pero referida únicamente a las obligaciones cuyo objeto eran cosas indivisibles, con lo cual el Código Civil y Comercial se aparta parcialmente de la solución que propugnaba el Código de Vélez. Así, el Código Civil y Comercial establece que las obligaciones solidarias se erigen como excepciones al carácter personal de la suspensión de la prescripción. Lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles, siguiendo así el sistema del Código Civil.

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Art. 2541. — Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción. Vélez trataba sobre los efectos de la interpelación (o constitución en mora) del deudor en el art. 3989. La interpelación al deudor suspende por una única vez el plazo de prescripción, no contando con dicho efecto las posteriores interpelaciones que se le efectúen. La solución es correcta, ya que de permitirse que ante cada interpelación la prescripción quede suspendida, el acreedor o el propietario podrían convertir ese beneficio en un modo de ampliar indebidamente los plazos de prescripción y hasta convertir a la acción en imprescriptible. El art. 2541 del Código Civil y Comercial modifica el tiempo durante el cual se encontrará suspendido el curso de la prescripción, el cual pasa de un año (plazo establecido por el art. 3989 del Código de Vélez) a seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción. La aclaración referida a que “suspende por un año o por el plazo menor que corresponda a la prescripción” tenía sentido en Vélez, donde la suspensión duraba un año y existían plazos más breves de prescripción (ejemplo de ellos, la prescripción de seis meses de los arts. 4039 y 4040 y la de tres meses del art. 4041), ya que era a todas luces lógico que la suspensión no podía durar más tiempo que aquel que el legislador fijó para la prescripción de la acción. En los Fundamentos del CCC se explica que se mantuvo la aclaración de Vélez, ya que lo que se buscó fue conseguir un efecto previsor a futuras modificaciones que fijen plazos de prescripción más cortos, ya que con esto se evita la necesidad de adaptar el texto de este artículo. Art. 2542. — Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes. El Código de Vélez no contaba con ninguna norma que indicase que la mediación suspendía el curso de la prescripción. En numerosas legislaciones a lo largo y ancho del país se exige como requisito previo al inicio de la acción judicial que las partes del proceso atraviesen un proceso de mediación obligatoria, ello lleva a que el acreedor se vea imposibilitado a iniciar demanda, por lo cual y dada esa imposibilidad de actuar que tiene el acreedor, nos parece correcta la recepción de esta causal de suspensión en el CCC. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. La norma es clara al establecer que se reanuda a los veinte días desde que las partes ya tienen a su disposición el acta de cierre de procedimiento de mediación, lo cual es a todas luces 7

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lógico, ya que en jurisdicciones donde la mediación es obligatoria, el único modo que tiene el actor para conseguir que le den curso a su demanda es acompañar en el expediente el acta que demuestre que el proceso de mediación ya concluyó, es decir que, recién luego de contar con dicha acta él podrá iniciar juicio o correr traslado de la demanda al deudor y, por ende, debe ser a partir de dicho momento que vuelva a correr el plazo de prescripción. Art. 2543. — Casos especiales. El curso de la prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario. Algunos de los supuestos de suspensión que contiene el art. 2543 del Código Civil y Comercial los encontramos en diversos artículos del Código de Vélez, a saber: arts. 3969, 3972 y nota, 3973, 3974, 3975. a) Entre cónyuges, durante el matrimonio El inc. a) del artículo que analizamos, al establecer que la prescripción no corre entre cónyuges durante el matrimonio, recoge el principio sentado en la primera parte del art. 3969 del Código Civil. Las razones de dicha suspensión las explica Vélez en la nota al art. 3969 al decir: “Aunque haya separación de bienes, la prescripción debe suspenderse entre los esposos. A ninguno de ellos se le puede culpar de no haber cobrado al otro lo que le debiese”. El CCC no recepta la aclaración referida a que la suspensión de la prescripción entre cónyuges se mantiene durante la separación de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente, ya que ella había quedado fuera de contexto. Como explica Borda: “Al hablar de divorcio, está claro que la ley alude al único previsto en el Código, que era la separación de cuerpos, sin disolución del vínculo; pero introducido el divorcio vincular por la ley 23.515, resulta evidente que los matrimonios disueltos no están sujetos al régimen de la suspensión, desde que los cónyuges han dejado de ser tales”. Tampoco recepta el CCC la regla del art. 3970 del Código de Vélez, referido a la suspensión de las acciones contra terceros que pudiesen perjudicar a uno de los cónyuges. b) Entre convivientes durante la unión convivencial. Comienzo de la suspensión Esta causal es nueva. Ahora bien, un problema será distinguir a partir de qué momento comienza la suspensión de la prescripción en el caso de las uniones convivenciales; así, se puede sostener que comienza: 1) inmediatamente desde que éstos comienzan a convivir en forma efectiva, o 2) desde que la unión convivencial tiene efectos jurídicos, esto es, a los dos años según el art. 510 del CCC, posición que sostenemos. Los mismos principios que gobiernan la suspensión del matrimonio se aplican a la suspensión de la unión convivencial.

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c) Entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo A diferencia del art. 3973 de Vélez que se refería sólo a los curadores y tutores se incorpora a los padres y a los apoyos (sujetos designados por el juez según lo establecido por el art. 43 del CCC, para colaborar en la toma de decisiones de la persona con capacidad restringida) lo cual es un acierto ya que como bien hacía notar Borda, la solución en esos casos debía ser la misma ya que los fundamentos son idénticos. Al explicar los fundamentos del art. 3973, Borda remarcaba: “Esta razonable disposición se propone: por una parte, no obligar a los tutores y curadores a demandar a sus representados, colocándolos en una situación de violencia moral y que, probablemente, redunde en perjuicio del incapaz; y, por la otra, no colocar a los incapaces en el riesgo de que su representante deje transcurrir deliberadamente los términos legales de la prescripción”. d) Entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en ejercicio del cargo Causal nueva. Se justifica plenamente debido a la situación de incompatibilidad en que se encuentran estas personas con la sociedad que dirigen o controlan. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales, consagra la vía judicial para demandar al administrador o a los miembros del consejo de vigilancia por los daños que se haya causado a la sociedad, a los accionistas o a terceros. Para ello, la ley distingue entre la acción social (que es la concedida a la sociedad para obtener la reparación de los daños que el obrar de su director o de los miembros de vigilancia le hayan causado) y la acción individual (concedida a los accionistas y terceros con el mismo propósito). El art. 2543 incorpora esta causal de suspensión únicamente para la acción social y establece, a contrario sensu, que el cómputo del plazo de prescripción corre desde que los administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización cesaron en sus cargos. e) A favor o en contra del heredero beneficiario mientras dura su calidad de tal, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario Con respecto al heredero beneficiario, se mantienen las soluciones dadas por Vélez en sus arts. 3972 y 3974. Los fundamentos de esta causal los podemos encontrar en la nota al art. 3972, donde Vélez explica que “sería inútil forzar al heredero beneficiario a provocar condenaciones contra la sucesión que está encargado de administrar. Representante de la sucesión, la acción se dirigiría contra él mismo y haría el papel de demandante y demandado”.  Interrupción de la prescripción. La interrupción aniquila, reduce a la nada la prescripción en curso, dando por no sucedido todo el tiempo ya corrido de ésta; la cual si comienza a correr de nuevo una vez desaparecidos los efectos del acto interruptivo, deberá computarse en forma total. El acto interruptivo para ser tal debe ser anterior al fenecimiento del término de la prescripción; pues de suceder a posteriori serían otros distintos sus efectos. Además, la carga de la prueba de la existencia del hecho que interrumpe, corresponde a quien lo alega. El reconocimiento de deuda es un ejemplo de acto interruptivo. 9

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Spota y Leiva Fernández explican que a partir del momento en que el hecho o negocio jurídico que tuvo capacidad para interrumpir la prescripción pierde su eficacia interruptiva, comienza a correr una nueva prescripción. - Diferencias con la suspensión: La prescripción aprovecha todo el tiempo transcurrido hasta que se produjo la suspensión, mientras que la interrupción inutiliza el tiempo transcurrido antes de que se produzca ésta y hace iniciar un nuevo plazo. En cuanto a los efectos de uno y otro instituto, las razones que dan fundamento a estas alteraciones del plazo de prescripción son diferentes, mientras la suspensión tiene su origen en una inactividad justificada las partes, la interrupción es consecuencia de una actividad desplegada por las partes. Art. 2545. — Interrupción por reconocimiento. El curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe. En Vélez encontrábamos esta causal de interrupción en el art. 3989. El fundamento de esta causal de interrupción de la prescripción, explica Rezzónico, está dado porque el reconocimiento implica la renuncia del deudor a adquirir un derecho por el transcurso del tiempo, e implica una reafirmación de su carácter de obligado, y una confesión del derecho del acreedor. Explica López Herrera que el reconocimiento es una causal de interrupción que se origina únicamente en la persona del deudor, pues su naturaleza jurídica es la de ser un acto jurídico unilateral (no necesita ser aceptado por el beneficiario para surtir efectos), emanado del deudor si es expreso, o bien un hecho jurídico si es tácito. Art. 2546. — Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable. El CCC engloba en un solo artículo lo que en el Código de Vélez se encontraba en dos (art. 3986 y 3987). La solución dada por el art. 2546 es, en cuanto a sus líneas generales, similar a los artículos del Código de Vélez, aunque se modificó su redacción a los efectos de evitar los problemas que la interpretación de esas normas había acarreado. Dentro de esos cambios podemos señalar: 1. Se sustituyó la expresión “demanda” por la de “petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo”, debido a que la primera expresión había generado numerosos debates en torno al alcance que a dicho término debía dársele. Como se advierte, el supuesto es amplísimo y permite englobar, además obviamente del acto procesal llamado demanda, a todos los actos que la jurisprudencia actual considera equiparados a una demanda, como ser: medidas preparatorias, medidas cautelares, pruebas anticipadas, preparación de la vía ejecutiva, pedido de verificación de crédito, etcétera. 2. Se agrega a los supuestos de demanda presentada por persona incapaz, por ante juez incompetente o de manera defectuosa, la posibilidad de que la misma sea presentada dentro 10

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del plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable, con lo que se termina con la discusión respecto de si la demanda presentada con cargo extraordinario tiene efecto interruptivo o no. Art. 2547. —Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia. El art. 3987 del Código de Vélez traía una disposición similar a la última parte del art. 2547. La norma incorpora la aclaración referida a que la interrupción se mantiene hasta que “deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal”. En la última parte del art. encontramos los supuestos donde la interrupción de la prescripción se tendrá por no sucedida (desistimiento del proceso y caducidad de la instancia). Estas situaciones se encontraban receptadas en el art. 3987 de Vélez pero la norma en análisis mejora la versión originaria ya que aclara que el desistimiento es del proceso. Art. 2548. — Interrupción por solicitud de arbitraje. El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable. Vélez en su art. 3988 trataba acerca de lo que la doctrina y la jurisprudencia terminaron llamando “el compromiso arbitral” el cual difiere, tal como veremos, del artículo en comentario. El art. 2548 trae notables diferencias con el compromiso arbitral del art. 3988 del Código de Vélez. El compromiso arbitral del art. 3988 del Código Civil establecía que: “el compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros interrumpe la prescripción”. De ese modo podían darse dos situaciones: a) Que las partes en pugna decidan someter su problema a la solución de árbitros en lugar de ir a la justicia ordinaria. b) El compromiso arbitral fue pactado por las partes previo al nacimiento del crédito. Ahora bien, el art. 2548 nos dice que el curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje, lo cual nos da la pauta que la única situación que contempla la norma es la descripta en el punto b, es decir, cuando existió una cláusula de arbitraje pactada con anterioridad al nacimiento del crédito. La norma establece que los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable. Así las cosas, la prescripción se encontrará interrumpida durante todo el tiempo que dure el proceso arbitral. Ahora bien, al aplicarse lo dispuesto para la petición judicial, si el actor desiste del procedimiento arbitral o caduca la instancia se borrará el efecto interruptivo que la solicitud de arbitraje había generado.

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Art. 2549. — Alcance subjetivo. La interrupción de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles. Así como el principio del efecto relativo de la suspensión de la prescripción cede ante la existencia de obligaciones indivisibles, así también el efecto relativo de la prescripción cede ante una obligación solidaria o indivisible.  Dispensa de la prescripción. Art. 2550. — Requisitos. El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo. Vélez trataba el tema de la dispensa de la prescripción en su art. 3980. López Herrera, con cita a Spota, define al instituto como “una excepcional causa de excusabilidad del transcurso del tiempo, por la existencia de algún impedimento legal o fáctico, por considerarse que la inactividad incurrida al tiempo de operarse la prescripción es inimputable”. El art. 2550 sólo contempla las dificultades de hecho, con lo cual seguirán las discusiones en torno a la posibilidad de que un impedimento jurídico funcione como causal de dispensa. El plazo para iniciar la acción judicial es ampliado de tres a seis meses.  Disposiciones procesales relativas a la prescripción: Art. 2551. — Vías procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción. Vélez en el art. 3949 establecía que la prescripción era “una excepción para repeler una acción”. Si bien en el Código de Vélez se trató a la prescripción únicamente como una excepción a ser interpuesta por el deudor, la doctrina (Llambías, Rezzónico, Spota - Leiva Fernández, Borda) y la jurisprudencia mayoritaria sostuvieron que también podía ser intentada como acción. Ahora, si bien la mayoría de la doctrina coincidía con que podía ser intentada como acción, existía entre ellos una discrepancia acerca si el deudor debía demostrar un interés legítimo en la declaración de la prescripción como presupuesto de procedencia para su uso como acción. Pero el CCC, por su parte, al establecer en el. art. 2551 que la prescripción puede articularse como vía de excepción o de acción, no exige para el ejercicio de esta última la acreditación de la demostración del perjuicio que la deuda prescripta causa al deudor.

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Art. 2552. — Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescripción. El art. 3964 establecía un principio idéntico al del artículo en comentario. Art. 2553. — Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación. El Código de Vélez trataba acerca de la oportunidad para oponer la excepción de prescripción en su art. 3962. La nueva regulación de la oportunidad procesal para interponer la prescripción como excepción viene a dar claridad a numerosas controversias suscitadas respecto del tema. El sistema es el siguiente: 1. En los procesos de conocimiento debe ser interpuesta al contestar demanda. A diferencia del sistema del Código de Vélez, que mandaba a oponerla en la primera presentación, de acuerdo al modo que se encuentra redactada esta norma en el CCC, cualquier escrito o presentación que haya sido efectuada antes de la oportunidad de contestar demanda no extinguirá el derecho a oponer la prescripción. 2. En los procesos de ejecución debe ser interpuesta al oponer excepciones: El sistema es idéntico al de los procesos de conocimiento, la distinción es únicamente por una cuestión de precisión semántica-procesal, ya que en los procesos de conocimiento no hay traslado (y, por ende, no hay contestación) de demanda. 3. Respecto de los terceros interesados, si comparecieron al juicio una vez vencidos los términos para contestar demanda u oponer excepciones, deben interponer la prescripción en su primera presentación. Como bien remarca López Herrera, los terceros a los que se refiere la última parte de la norma son los terceros de intervención no obligada, ya que a ellos se les corre traslado de la demanda, quedando la primera presentación, por ejemplo, para casos en que se presente un fiador, un acreedor por vía subrogatoria, un tercer poseedor hipotecario o el síndico de la quiebra.  Prescripción liberatoria: Art. 2554. — Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible. Para determinar desde cuándo se computa el plazo, el art.2554 establece un principio general: comienza a partir de la exigibilidad, desde que puede exigirse la prestación. Es decir, desde el instante en que el derecho está amparado con una pretensión demandable que permita a su titular hacer valer ese poder jurídico que el ordenamiento legal ampara. Este, el de la exigibilidad, es el principio general. Y luego se prevén diversas hipótesis que requieren atención especial por sus características particulares. Art. 2555. — Rendición de cuentas. El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la rendición de cuentas comienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva. Para demandar el cobro del resultado líquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad de parte o decisión basada en autoridad de cosa juzgada. 13

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El art. 3960 del Código de Vélez establecía: “El tiempo para prescribir la obligación de dar cuenta, no principia a correr sino desde el día en que los obligados cesaron en sus respectivos cargos. El de la prescripción contra el resultado líquido de la cuenta, corre desde el día que hubo conformidad de parte, o ejecutoria judicial”. El CCC adopta una similar postura, si bien se invierte el principio general y sólo por defecto el plazo de la prescripción empieza a correr cuando los obligados a rendir cuentas cesan en sus funciones, ya que el punto de partida se inicia el día en que el obligado debe rendir cuentas, pudiendo coincidir o no ambos supuestos. Las obligaciones de rendir cuentas surgen generalmente de las obligaciones en que se utiliza dinero de otro. En estas, plazo comienza el día en que el obligado debe rendir cuentas, o (es un orden de prelación) cuando cese su función (por ejemplo, cuando cesara el mandato). Pero también puede suceder que haya una obligación del resultado líquido de la cuenta, por ejemplo, en un contrato de mandato, el mandante le da $300 al mandatario, y éste último gasta $200, por lo que surge la obligación del cobro de ese saldo, y justamente el plazo comienza a partir de la liquidación de ese saldo. Art. 2556. — Prestaciones periódicas. El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la contraprestación por servicios o suministros periódicos comienza a partir de que cada retribución se torna exigible. En las obligaciones periódicas como las de suministrar o prestar un servicio, el curso de la prescripción comienza a operar con cada uno de esos períodos. Lo mismo ocurre con los contratos de alquiler (y esto es porque cada período tiene causad diferentes), cada período es autónomo y surge de una causa nueva. Se cuentan 5 años para atrás con cada período, todo lo que esté antes de esos 5 años, estará prescripto. Vélez lo preveía en el 2957. En cambio, no ocurre lo mismo con el pago en cuotas (en donde la causa es única, surge a nacimiento de la obligación). Acá el plazo se comienza a contar desde la última cuota impaga, no antes, y esto es porque el incumplimiento suspende la prescripción liberatoria. En las obligaciones puras y simples, el plazo es instantáneo al nacimiento de la obligación. Art. 2557. — Prestaciones a intermediarios. El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la retribución por servicios de corredores, comisionistas y otros intermediarios se cuenta, si no existe plazo convenido para el pago, desde que concluye la actividad. En el art. 4032, inc. 3º, de Vélez se establecía una prescripción de dos años para la obligación de pagar a los agentes de negocios, sus honorarios o salarios, “corriendo el tiempo desde que los devengaron”. Ahora, se establece que si no existe plazo ya convenido, el plazo comenzará a correr desde que finaliza la relación con el corredor. Art. 2558: Ares dijo que no entra. Art. 2559. — Créditos sujetos a plazo indeterminado. Si el crédito está sujeto a plazo indeterminado, se considera exigible a partir de su determinación.

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El plazo de prescripción para deducir la acción para la fijación judicial del plazo se computa desde la celebración del acto. Si prescribe esta acción, también prescribe la de cumplimiento. En los créditos sujetos a plazo indeterminado se considera exigible a partir de que el juez lo determina. Previamente hay que interponer una acción para que se fije el plazo, y esta acción de pedir la fijación también prescribe, por lo que si ésta se prescribió, también se prescribirá en consecuencia la de exigir el cumplimiento. Pero en el caso de que no se hubiera prescripto, luego de fijado el plazo, comenzará ese día el plazo de exigibilidad. Las derivadas de no dañar: El principio general es que comienza a partir del ilícito. Pero hay excepciones: Puede ocurrir que cronológicamente no coincida el ilícito con el daño. Es muy común en el área laboral, también el caso de las inundaciones (no puedo conocer el daño hasta el descenso del agua), también en los accidentes de tránsito (en un primer momento creo que nada me pasó, y luego de un mes tengo cinco costillas rotas). Cuando se deben capital e intereses, cuando están desdoblados: el plazo del capital comienza desde el último pago de intereses, y esto es así porque eso significa un pago parcial, un reconocimiento de las obligaciones.  Plazos de prescripción: Art. 2560. — Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco (5) años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local. En Vélez el plazo genérico era de 10 años. Art. 2561. — Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. Art. 2562. — Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

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Art. 2563. — Cómputo del plazo de dos años. En la acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos jurídicos, el plazo se cuenta: a) si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos; b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado; c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico; d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó; e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida; f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto; g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la causa de revisión. Art. 2564. — Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

EXTINCIÓN GLOBAL DE LAS OBLIGACIONES. El estado de concurso del deudor, legislado en el decreto-ley 19.551/72, incluye medios de extinción, que sirven para finiquitar globalmente todas las obligaciones anteriores al concurso, inclusive las constituidas a favor de acreedores que no se hubieran presentado al mismo; lo cual los diferencia de otros modos extintivos que se refieren a deudas determinadas a las cuales extinguen particularmente. Son: acuerdo por cesión de bienes; rehabilitación; y el cumplimiento del acuerdo preventivo o del resolutorio en los que se hubieran concedido quitas. IAcuerdo por cesión de bienes: Es uno de los diversos medios que autoriza la ley al deudor para llegar a un acuerdo (o concordato) con sus acreedores, llegando a tal por medio de la entrega o cesión de bienes. Opera la transferencia de la propiedad de los bienes cedidos a favor de los acreedores y finiquita en forma plena y perfecta todas las deudas del concordatario. En cuanto a la naturaleza jurídica, Trigo dice que, se asimila a la dación en pago, por tratarse de un medio de extinción satisfactivo para los acreedores aunque lo que se dé y reciba no sea lo prometido y debido. La iniciativa corresponde al deudor, quien debe formalizar su propuesta dentro de los treinta día de la petición del concurso; debiendo acompañar su pedido de: un inventario detallado de sus bienes, con imputación de sus respectivos valores patrimoniales, y señalando con precisión los créditos de valuación utilizados a tal fin. 16

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Acto seguido, el juez deberá designar un tasador de inmediato quien a su vez debe presentar la tasación treinta días antes de la constitución de la junta de acreedores; siendo impugnable dicha pericia, tanto por el deudor como por los acreedores. En la audiencia designada para constituir la Junta, los acreedores tienen que decidir sobre la aceptación o rechazo del acuerdo propuesto. Además, deben resolver sobre la forma de disponer los bienes, ya sea constituyendo entre ellos una sociedad por acciones, vendiéndose en conjunto o separadamente, o por cualquier otro medio. Cumplidas estas etapas previas, el juez debe resolver sobre la aprobación o rechazo del acuerdo por entrega de bienes (homologación).

IIRehabilitación: Tratada también en el decreto-ley 19.551/72, distinguiéndose tres supuestos distintos: de quiebra o concurso casual; de quiebra o concurso culpable; y de quiebra o concurso fraudulento. El causal, la rehabilitación procede de inmediato, siendo necesario: la declaración de calificación de conducta causal por el juez, lo que importa un juicio de mérito de su parte, atendiendo a todas las circunstancias de la causa y en especial al informe del síndico e inexistencia de denuncias por parte de los acreedores; y que no se hubiese incoado proceso pena, quiebra o concurso fraudulento. En el caso de que sea culpable, procede a los cinco años contados desde la sentencia declarativa de quiebra; y en el fraudulento, recién a los diez años. El procedimiento de rehabilitación debe ser pedido por el interesado, al juez del concurso, dándose vista al síndico y al agente fiscal, no debiendo haber oposición de estos. Los efectos serán que, el fallido queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera después de la rehabilitación. III-

Cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio en el que se hubiera concedido quitas: El cumplimiento total de un acuerdo preventivo homologado judicialmente, importa la finalización del procedimiento concursal y trae apareada como consecuencia, la extinción total de las obligaciones del deudor fallido. El acuerdo resolutorio es el que se promueve no para evitar la quiebra, sino una vez que ella ha sido declarada, con el propósito de ponerle fin, mediante el cumplimiento de lo convenido con la mayoría de los acreedores y homologado por el juez. Si bien ambas tienen diferencias procesales, el fin es el mismo, la finalidad extintiva en cuanto a las obligaciones que gravan al deudor en estado de cesación de pagos. También pueden incluir “quitas” que son renuncias o remisiones parciales de las deudas efectuadas por los acreedores.

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BOLILLA 20 RESPONSABILIDAD CIVIL

Responsabilidad viene “responder”, que significa contestar o satisfacer. Respecto de la materia nuestra, ser responsable quiere decir tener que afrontar una indemnización de contenido económico a favor de otra persona. En la responsabilidad civil la reparación es siempre económica. Entonces a partir de un hecho dañoso puede existir responsabilidad contractual o extracontractual. Surge como consecuencia de ese hecho dañoso. El código de Vélez la definía en 1109 que era la norma básica de responsabilidad por el hecho propio. A que tiende la responsabilidad civil? A la reparación económica. La responsabilidad puede ser tanto de índole contractual como de índole extracontractual. El nuevo código ahora unifica estas dos clases de responsabilidad. Pero el hecho de que el nuevo código las unifique no significa que no sigan existiendo estas dos clases de responsabilidad civil, pero los efectos se asimilan, por ejemplo la prescripción ahora es la misma, antes era distinta. Concepto: la responsabilidad importa un deber, que, soporta quien ha causado un daño, perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a la víctima. La responsabilidad enfrenta a una pareja de intereses, a quien padece el daño y a quien es agente del mismo. Se parte de los daños como un mal, algo que se padece con dolor, puesto que nos achica o reduce, nos quita algo que era nuestro, de lo cual gozábamos o nos aprovechábamos, etc. Por otro lado tenemos la conducta dañadora que se muestra como impropia, equivocada, o ilícita. El naeminem laedere, no dañarás, es una consecuencia indudable del deber de hacer justicia, dando a cada uno lo suyo; quien daña a otro le priva de lo que es suyo, le quita algo de lo cual antes aprovechaba por estar en su persona o en su patrimonio. Para que haya responsabilidad civil son necesarios ciertos requisitos. -El daño -Factor de atribución o imputabilidad -Nexo causal o relación de causalidad -Antijuridicidad -Autoría (dice Mosset) No hay responsabilidad sin una conducta del autor o agente, contraria al ordenamiento jurídico, atribuible con base en un factor objetivo o subjetivo, que origina un daño que se haya en relación de causalidad adecuada. La relación del ordenamiento consiste en la sanción, procedente a pedido de la víctima que tiende al resarcimiento o reparación del perjuicio.

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ORIGEN Y EVOLUCION  Primeros antecedentes: en los pueblos primitivos, en el tema que nos ocupa, estaban caracterizados por la venganza, por el ojo por ojo y diente por diente. La venganza ejercitada por los de la misma sangre, el jus sanguinis. En estos tiempos las penas eran equivalentes al daño. En el código de hammurabi se aplicó la ley de talión por medio de la cual se limitaba el castigo proporcionalmente al daño ocasionado, por eso lo del ojo por ojo. Acá la responsabilidad era colectiva.  En roma: se distinguió entre los daños que surgen de un delito público y los que nacen del delito privado. No logra diferenciar entre “pena” y “reparación”, con lo cual confunde la responsabilidad civil con la penal. Tampoco hay un principio general que diga “quien causa un daño a otro debe repararlo”. Otra característica, consecuencia de mezclar el delito civil con el penal, es que no había una clara diferenciación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.  Antiguo derecho germano: había dos tipos de venganza privada: una era la de sangre (acción que tenían los familiares de la víctima contra el auto del daño), y la otra era la de negación de la paz (que era la persecución y el exilio del culpable). Estas formas de venganza luego fueron reemplazadas por castigos pecuniarios (sumas indemnizatorias). En un principio se ignoró el concepto de culpa y la relación entre el daño y su reparación. Y luego con la influencia de derecho romano se incorpora la noción de culpabilidad.  Antiguo derecho francés: el principio se mantiene la confusión entre pena y reparación. Pero después con la obra de Domat, se separa claramente la sanción penal (está debidamente asegurada por el Estado), de la reparación civil (solo interesa a los particulares). También diferencia la culpa que surge de los compromisos contractuales y los causados por negligencia. De esta manera se va elaborando el principio que sostiene que existe un compromiso general de no causar mal a nadie, y que quienes ocasionen algún daño por su culpa, están obligados a repararlo. Luego Pothier, completó las ideas de Domat, distinguiendo entre los delitos (obrados con dolor) y los cuasidelitos (obrados con culpa).  Derecho comparado: -Derecho francés, tuvo influencia directa en nuestra ley civil, separa la culpa (responsabilidad) contractual de aquella referida a los “delitos o cuasidelitos” (extracontractual). Se inspira en 3 conceptos: Universalismo (tiene que ver con el principio de que todo aquel que por su culpa o negligencia causa un daño a otro debe repararlo. Sostenían que es un principio moral que esta en la naturaleza de todos los hombres); Individualismo (se funda en que la responsabilidad pierde su carácter colectivo y se reafirma como individual); Moralidad.

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METODOLOGIA (EN EL CODIGO ANTES DE LA UNIFICACION DEL CCYC):  La responsabilidad civil extracontractual legislada en el Libro II, Sección II, título VIII, de los arts., 1066 a 1136, con la rúbrica “HECHOS ILÍCITOS”. Trataba todo lo relativo a la responsabilidad por los delitos/cuasidelitos y las acciones y relación entre sentencia penal y la civil. La responsabilidad contractual no tenía una diferenciación clara y ordenada, y estaba en la parte general del libro II, con normas supletorias.  HOY EN EL CODIGO NUEVO SE UNIFICARON AMBAS RESPONSABILIDADES. ART. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación. Ahora el código consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: PREVENIR Y REPARAR. De este modo la responsabilidad comprende 2 etapas del daño: actuar ex ante, impedir su producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta potencialmente lesiva). Acaecido el hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que cuantitativamente es la más importante. La denominación responsabilidad civil en vez de responsabilidad por daños: Ahora se adopta con el nuevo código el sistema en base al reconocimiento de 3 funciones: -PREVENTIVA: la acción se promueve antes de que el daño se produzca, y por eso la denominación “responsabilidad por daños” resulta confusa en un ares donde no se necesita demostrar su existencia. -PUNITIVA: aca el monto que se le impone al deudor, no tiene relación con el daño, sino con la sanción. Por eso es que se pensó en un sistema más amplio y una denominación más comprensiva de las tres funciones. Significado de la reforma: el articulo 1708 incluye la prevención como función propia de la responsabilidad civil, la que se añade a la reparación, constituyendo el soporte en el que se asienta el sistema del a responsabilidad civil en el derecho privado patrimonial. En el ámbito del derecho del consumo las funciones son tres: prevenir, reparar y sancionar, esta última mediante los daños punitivos. LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: la premisa de indemnizar pecuniariamente las consecuencias inmediatas o mediatas, según el caso, que genere un evento dañoso en un principio tuvo un carácter netamente sancionatorio para el dañador y luego fue girando hacia la idea de reparación de la víctima de un daño injustamente sufrido. Aun hoy cierta la doctrina, con argumentos valederos, concibe a esta función del 3

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derecho de la responsabilidad civil como la principal y hasta como la única. En la actualidad existe un consenso prácticamente generalizado en cuando a que la responsabilidad civil entendida solo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente. Por el contrario, propicia la introducción de mecanismos y técnicas que, desde el de derecho de daños, con todo lo que ello implica, vayan dirigidas correctamente a la evitación de perjuicio probables o previsibles y también a la sanción de aquellos agentes que actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una relación adicional. En esta línea sigue el código nuevo y por eso ha introducido en el 1708 las funciones de la responsabilidad, dentro de la Sección 1 dedicada a regular las disposiciones generales sobre la responsabilidad civil. En el código de Vélez no existía un artículo así. Hoy por hoy se agrega el artículo y se amplían las funciones del derecho de daños. Agregándose la función preventiva como primaria a la tradicional función que es la resarcitoria o reparatoria. Todo esto es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual superándose así también la distinción entre estos dos tipos de responsabilidad que se dividían en el código de Vélez. ART. 1709: PRELACION NORMATIVA. En los casos en que concurran disposiciones de este código y las de alguna ley especial relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: A) las normas indisponibles de este código y de la ley especial. B) la autonomía de la voluntad C) las normas supletorias de la ley especial D) las normas supletorias de este código.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Se refiere a la pregunta del por qué se responde o cual es la razón que impone afrontar la reparación del daño. Se trata de poder afirmar ante un daño causado quien es el que se lo debe soportar. -Fundamento objetivo: Teoría del riesgo: mira más al daño que a su autor, y básicamente lo que plantea es que “todo aquel que con su actividad crea riesgos y recibe beneficios, debe indemnizar a quienes se perjudican por dicha actividad.” Esta teoría da solución a ciertas consecuencias dañosas para las cuales se dificulta la indemnización, y logra facilitar que las victimas reciban un resarcimiento adecuado, aun cuando no puedan demostrar culpas. Esta era la teoría que receptaba el código de Vélez en el artículo 1113, 2do párrafo, que consagra la responsabilidad causada por el riesgo o vicio de las cosas inanimadas. Y decía “en los supuestos de daños causados CON LAS COSAS, el dueño o guardián, para eximirse de 4

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responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. ” Teoria de la garantía: sostiene que la garantía es el único fundamento de la responsabilidad civil, ya que la seguridad de las víctimas, su derecho a la libertad y la imposibilidad de poder demostrar culpabilidades, hace que aque que viola un derecho ajeno tenga que garantizar la indemnidad. Se trata de consagrar un derecho individual a la seguridad e imponer a sus infractores la obligación de reparar. Teoría de la objetivación de la culpa: se inspira en la idea de solidaridad y permite apreciar si se ha obrado bien o mal, es decir, con o sin culpa. Este juzgamiento, se hace con relación al orden social y a la normativa vigente, si la conducta es contraria a los principios generales que dan base al ordenamiento, se considera que hay una objetivación de la culpabilidad.

-Fundamento Subjetivo: está sustentado en la idea de culpabilidad, teniendo en cuenta 4 aspectos.

Antecedentes históricos: especialmente la ley aquilia. Donde la culpa era el único motivo para fundar la obligación de resarcimiento. Cultura y de Tradición: que hacen que la conciencia popular entienda como responsable sólo a quien obro mal. Moral: Indica que la responsabilidad debe apoyarse sobre las buenas o malas acciones de los hombres, y tiende a castigar a las malas, para premiar a las buenas. De orden práctico: porque no es posible responder a algunas cuestiones; sin culpa no se puede obtener un nexo de causalidad material. Hay que tener en cuenta que en el código de velez estaba el articulo 1067 y 1109, donde se hacía expresa referida a la culpabilidad para decidir el conflicto de la responsabilidad. Algunos autores decían que el único fundamento para la responsabilidad civil (cuando regia el cc) era el que consagraba el artículo 1109, que era el hecho propio.

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EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA A LA SOCIALIZACION DE LOS RIESGOS. ¿COMO SE ADOPTA EN EL NUEVO CODIGO? El artículo 1716 establece que: DEBER DE REPARAR. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este código. Esto quiere decir que a diferencia del régimen anterior, este código lo que hace es producir una unificación de la responsabilidad civil y extracontractual. Con algunas excepciones, la responsabilidad surgida de la violación del deber general de no dañar a otro (extracontractual) o la surgida del incumplimiento de una obligación (tradicionalmente denominada “contractual”) se rigen por idénticas reglas. FORMAS DE MANIFESTACION DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Responsabilidad contractual: es la que deviene como consecuencia del incumplimiento o mal cumplimiento de un contrato. Para que se configure se necesita que el daño sea una consecuencia directa o indirecta del incumplimiento del contrato. Responsabilidad extracontractual: es la que se responde con la comisión de delitos y cuasidelitos; es típicamente legal, y producto de la infracción a un deber genérico de “no dañar a los demás” –naeminem laedere. El problema a plantearse es si de las fuentes de las obligaciones (contratos y hechos ilicitos) se deriva necesariamente en regímenes diferentes. Sobre esta cuestión hay varias corrientes. Es decir, que los orígenes de la distinción entre esas dos fuentes pueden retraerse hasta el Derecho romano en donde la tradicional clasificación de las fuentes de las obligaciones se estructuro en un primer momento en torno a la distinción entre lo que era el contrato por un lado y el delito por el otro. Hasta principio del siglo XX primaron posturas dualistas que hacían diferenciación entre uno y otro. En particular, el alcance de la responsabilidad hoy llamada “contractual” era entonces concebido de manera muy restrictiva, y limitado casi exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja patrimonial que esperaba obtener del contrato incumplido. La reparación se confundía asi con la ejecución forzada del contrato, y todo lo que estuviera por fuera de ese acotado marco, era competencia del a responsabilidad extracontractual. Esta situación cambio cuando la corte de casación francesa afirmo la existencia de lo que hoy se denominaría una “obligación de seguridad” en el contrato de transporte. Desde ese momento, se empezó a “descubrir” la existencia de obligaciones tacitas de seguridad de infinidad de contratos; los juegos de feria, la hotelería, bares, restaurantes, etc. la creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo de los tribunales de favorecer la situación de las víctimas de dalos, en la época en la que los efectos de la revolución industrial provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de trabajo, etc). A principios del siglo XX, no se encontraba aun suficientemente desarrollada la responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho 6

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de las cosas, razón por la cual la víctima de un daño extracontractual tenía en principio que probar la culpa del responsable. El régimen contractual era más favorable porque en este terreno se afirmaba que bastaba con la culpa del incumplimiento para que se presuma la culpa del deudor. Con la obligación de seguridad se incorporal al contrato deberes de protección e la persona del contratante y con ello se amplía el ámbito de intereses protegidos contractualmente, ya no solo lo era el interés de prestación (patrimonial) del acreedor. Sino también el que este último tiene sobre su integridad física. De este modo, la responsabilidad extracontractual dejo de ser la sede exclusiva de tutela de los derechos absolutos (personalísimos y reales) y se produjo una suerte de competencia entre ambos tipos de responsabilidad, que ahora compartían los mismos objetivos.  TEORIA DE LA UNIDAD para los autores que siguen esta teoría existe una identidad en el deber violado en ambas responsabilidades, ya que tanto el contratos (ley particular) como la ley (norma general) son en esencia la misma cosa, y de ahí que la infracción tiene una unidad conceptual.  TEORIA DE LA DUALIDAD desarrollada en francia. Sostiene que entre contrato y la ly existen diferencias notables, y su violación genera consecuencias opuestas. No hay responsabilidad contractual sino una garantía por su cumplimiento que tiene base en la voluntad privada que obliga a respetar la palabra empeñada. La única responsabilidad seria la extracontractual, ya que se apoya en la voluntad público, la que asegura el respeto a la ley y se vincula al orden público. Y para esta teoría hay que diferenciar los siguientes aspectos: -DEMOSTRACION DE LA CULPA: en la responsabilidad contractual se presume la culpa y el acreedor esta eximido de su demostración. En la extracontractual la victima debe demostrar la culpa -EN CUANTO A LA MORA: se produce por la interpelación que debe hacer el acreedor en la responsabilidad contractual. En la extracontractual no hay que interpela. -EN CUANTO A LA CAPACIDAD MINIMA: en la contractual es de 14 años en la extracontractual es de 10. -EN CUANDO AL REGIMEN DE REPARACION: en la contractual se puede extender hasta las consecuencias mediatas, y en la extracontractual hasta las casuales. -EN CUANDO A LAS CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD: en la contractual pueden ser toleradas en la extracontractual no tienen eficacia. -EN CUANTO A LA COMPETENCIA JUDICIAL: en la contractual donde las partes lo pactaron y en la extracontractual en donde aconteció el hecho. -EN CUANTO A LA SOLIDARIDAD: en la contractual se presume la mancomunidad en la extracontractual se presume la solidaridad.  TESIS INTERMEDIAS los que sostienen esta teoría, entendieron que ambos tipos de responsabilidad son distinguibles en su origen, y esta 7

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diferenciación no se puede controvertir. La dualidad no tiene un carácter esencial, ya que ambos sistemas son coincidentes en la reparación de los daños causados. Y dicen que científicamente no hay 2 tipos de responsabilidades, pero si que hay dos regímenes distintos de responsabilidad. Dicen que la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual tienen origen diverso, pero constituye un fenómeno unitario, pues posee identidad tanto en el deber infringido como en sus elementos componentes. VELEZ SIGUIO LA DOCTRINA DE LA DUALIDAD. EN EL CODIGO NUEVO: Actualmente se afirma que la responsabilidad civil es un fenómeno unitario, sin perjuicio de la existencia-en el código derogado-de los subsistemas (contractual y extra) y de ciertas diferencias de regulación entre ellos, que en general se calificaban de contingentes, o falsas. Hoy la doctrina señala que las dos orbitas de la resp. Comparten la misma finalidad (resarcir todo daño injustamente sufrido) y los mismos elementos (antijuridicidad, daño, relación causal, y factor de atribución), lo que justificaría su regulación unitaria. Siguiendo entonces el pensamiento ampliamente predominante en la doctrina argentina, el código ha unificado la responsabilidad civil. Como lo dispone el artículo en comentario, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar, o el incumplimiento de una obligación) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas. -EN MATERIA DE PRESCRIPCION LIBERATORIA: ahora se establece un plazo común de 3 años para la prescripción del “reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil.” -EN CUANTO A LA EXTENCION DEL RESARCIMIENTO: ahora el articulo 1776 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de las obligaciones, con la excepción que señala el artículo. -EN CUANTO AL CURSO DE LOS INTERESES: el artículo 1778 establece que el mismo comienza desde que se produce cada perjuicio, antes se hacía diferencia entre la constitución en mora de una y otra resp. IMPORTANTE: unificar la responsabilidad NO implica diluir la distinta estructura del contrato y del hecho ilícito, sino simplemente unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolas, salgo casos de excepción, a las mismas reglas. Las diferencias subsisten y son irreductibles porque reivan de la distinta naturaleza del hecho generador de la responsabilidad de cada una de estas hipótesis. Por eso podemos decir que en particular, la regulación de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación (tradicionalmente llamada contractual) requiere tener en cuenta algunas especificaciones que resultan de la existencia de un vínculo previo entre acreedor y deudor que liga este último a ejecutar una determinada prestación. En su caso, el eventual origen convencional de esa obligación puede determinar también algunas reglas especiales tendientes a preservar la autonomía de la voluntad de los contratantes. 8

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Corresponde entonces enumerar brevemente las situaciones en las que la responsabilidad contractual recibe en el código un tratamiento diferenciado: -EN CUANTO A LA CONFIGURACION DE ANTIJURIDICIDAD: mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad es atípica, porque es ilícita la violación del deber general de no dañar a otro, en la contractual no para lo mismo, ya que a acá el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor a la ejecución de determinada conducta. -EN CUANTO AL VALOR DE LA PRESTACION Y MAYORES DAÑOS: a diferencia de lo que pasa en la responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad contractual no solo se da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (730). Cuando la prestación se ha hecho imposible por una causa imputable al deudor, hay que aplicar el art. 955 y dar una suma de dinero equivalente a la del valor de la prestación. -EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO Y EL FACTOR DE ATRIBUCION: en la extracontractual, donde la antijuridicidad se configura por la violación del deber general de no dañar, el favor de atribución no depende de la extensión de lo debido (que es, en todos los casos, no dañar), sino de las circunstancias en las que se causó el daño (o sin cosas riesgosas o viciosas, con culpa o dolo, etc) o de la relación que quien daño tenía con un tercero. Es decir que en el terreno aquiliano para saber qué factor se aplica hay que examinar el hecho que daña. Pero en materia contractual no pasa lo mismo, donde hay infracción de una obligación específica, allí el factor de atribución no depende, entonces, del modo en que se incumple, sino de con qué extensión se obligó el deudor. Habrá que determinar en cada caso, si comprometió únicamente conducta diligente o se obligó a un resultado. (art. 1723). -EN CUANTO A LA PREVISIBILIDAD DEL DAÑO CONTRACTUAL: en la materia de la relación causal el ccyc adopta la teoría de la causalidad adecuada (1726) que se funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. -EN CUANTO A LA EJECUCION DE LA OBLIGACION POR UN TERCERO: dado que el fundamento de la responsabilidad contractual es el incumplimiento, esa circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan prestacional. A diferencia de la extracontractual, donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el principal por el hecho de su dependiente, en la contractual no se entra el análisis en el hecho que daña sino en el incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no refleja). Por eso el hecho de que el obligado introduzca un tercero para ejecutar la prestación n su lugar en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad. -etc.

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ELEMENTOS, dijimos que para que haya responsabilidad civil son necesarios ciertos requisitos. ANTIJURIDICIDAD: art. 1717. “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”Formal: es la acción u omisión contraria a una norma legal predeterminada, es decir, que es solo cuando exista una disposición legal que imponga una conducta u omisión. En el derecho civil, se identifican antijuridicidad con ilegalidad, fundándose en el principio constitucional de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Material: se extiende más allá del concepto de ilegalidad. No solo es antijurídica la acción u omisión que contradiga una norma legal, sino también aquella que sea contraria a la ley, al orden público, y a las buenas costumbres. Objetivo: basta con que la acción u omisión sea contraria a lo que disponen las normas, sin importar si el sujeto obro con culpa o no. Subjetivo: exige que el acto sea voluntario, y además que estén presentes los elementos de la responsabilidad por el daño y la culpabilidad. En el código de Vélez la antijuridicidad era formal y subjetiva, porque se requería que el hecho dañoso estuviera “expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamento de policía” y que los agentes obraran con “dolo, culpa o negligencia” El código nuevo establece que la antijuridicidad civil es material (atípica) y objetiva y se configura por la existencia de un hecho (positivo o de omisión) que causa daño a otro. Esto es así porque es ilícito cualquier hecho u omisión que daña, sin necesidad de prohibición expresa, e independientemente de que pueda o no efectuarse un reproche subjetivo al agente. La excepción a la regla está dada por aquellos casos en los que existe un permiso legal para dañar (causas de justificación) como ocurre en el artículo 1718 y 1720. Se señaló que el fundamento de la antijuridicidad gira en torno al a existencia de un deber general de no dañar. En el código nuevo este fundamento aparece legalmente previsto en el artículo 1710 inc. a) y también se menciona en el 1716. También en el 1749. La antijuridicidad en la omisión: el concepto de omisión siempre se construye con relación a una conducta debida que NO se cumplió. , es preciso que exista un previo deber de actuar. Como se conjuga aca la exigencia lógica del deber de no dañar? Puede decirse que por ejemplo habrá un deber de actuar para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa sucederá, por regla, cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni perdidas, puede con su actuar evitar un daño a terceros.

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Responsabilidad por actos lícitos: no hay que excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias excepcionales puede existir responsabilidad por actos lícitos. Más allá de las hipótesis de responsabilidad del estado por su accionar lícitos, el propio código prevé algunas otras propias del derecho privado, como ocurre con los daños causados en estado de necesitad, que a pesar de mediar una causal de justificación que quita antijuridicidad al hecho dañoso, general la obligación de reparar en la medida en que el juez considere lo equitativo. EXCEPCIONES: ART. 1718. LEGITIMA DEFENSA. ART. 1719. ASUSNCION DE LOS RIESGOS. ART. 1720. CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO FACTOR DE ATRIBUCION: Factor de atribución subjetivo: dolo, culpa Factor de atribución objetivo: riesgo o vicio de la cosa. ART. 1721 “la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivo o subjetivos. En ausencia de normativa, el favor de atribución es la culpa”. El factor de atribución es el fundamento para imputar la responsabilidad. La atribución de responsabilidad se sustenta en factores de atribución, imputación o adjudicación que son subjetivos u objetivos. Los subjetivos son: CULPA, DOLO Y EL CCYC PREVÉ TAMBIEN SUPUESTOS DE CULPA AGRAVADA. Los objetivos son: riesgo, garantía, equidad, abuso del derecho y las relaciones de vecindad. Otros autores también agregan la solidaridad, la igualdad de las cargas públicas, la seguridad social, etc. Y una postura minoritaria reconoce como único factor al riesgo creado. LA CULPA: en el código de Vélez el fundamento de la resp civil era subjetivo, fundado en la culpa (sin culpa no había responsabilidad.) aunque contenía algunas presunciones de culpa, como la de los padres tutores y curadores. La reforma de la 17711 introdujo la responsabilidad por riesgo creado en la concepción admitida actualmente. El nuevo código no establece gradaciones o jerarquías de los factores de atribución, lo que tienen la misma importancia. Prevé el código, entre los factores subjetivos a la culpa y al dolo. (1721). La culpa se ha considerado desde distintos aspectos: -previsibilidad: la culpa se identifica con la negligencia. Es un comportamiento deshonesto, desidioso que implica el cumplimiento de los deberes de prudencia. No hay en el sujeto actuante una intención de daño. -psicológico: se lo entiende como una relación psíquica entre el actuar del agente y el resultado producido. -normativo: se reduce a la caracterización que hace la ley del comportamiento del sujeto. La culpa es un atentado contra el derecho, una violación a un deber legal. Ámbito de aplicación de la culpa: tanto en el ámbito contractual como el extracontractual. 11

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CLASES: -Grave: se asimila al dolo, pero o se identifica con él. Importa omitir los cuidados elementales que cualquier persona está obligada a seguir, aquello que todo deben saber. -Leve: si se analiza en abstracto se la comparaba con un “buen padre de familia”, si se lo consideraba en concreto se lo relacionaba con la “conducta anterior del mismo sujeto deudor en sus otras actividades”. Solo se respondía por la culpa cuando el contrato beneficiaba a ambas partes o al mismo responsable. -Levísima: consistía en no poner los cuidados de un “muy buen padre de familia” y hacia responsable al deudor, solo cuando el contrato lo beneficiaba. ALGUNAS APLICACIONES EN CONCRETO DE LA CULPA: -la responsabilidad subjetiva, en enumeración no es taxativa, se aplica entre otros, a los siguientes supuestos: -en la producción del daño por el hecho propio culposo o doloso. (1749) -caso de encubrimiento (1752) -en la responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales, incluidas las prestadas con cosas, salvo si se comprometió un resultado o el daño deriva del vicio de las cosas (1768). -etc. El código nuevo también contempla algunos casos de culpa grave o dolo en algunas situaciones particulares como por ejemplo en el 1771 que es la acusación calumniosa. ART. 1722. FACTOR OBJETIVO. El factor es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición en contrario. O sea, que es objetivo el factor cuando la culpa no es necesaria para demostrar la responsabilidad, más aun, la culpa del agente es indiferente. El factor objetivo comprende: -el riesgo (1757 y 1758) -la garantía (1725) -la equidad (1742) - el abuso del derecho (1718, inc.a) -el exceso de la normal tolerancia entre vecinos (1973) OTRO SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA: -por el riesgo o vicios de la cosas, incorporándose expresamente las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (1757, 1758, 1733 inc.e). -los daños causados por los actos involuntarios (1750, 260 y 261) -la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y de quien se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (1753) -etc. ART. 1723: RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. 12

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ART. 1724. FACTORES SUBJETIVOS. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte profesion. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. LA CULPA: CONCEPTO: el texto actual sigue el antecedente el código anterior. (En el cc del artículo 512 “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”). En cuanto a la valoración siguen en pie las antiguas valoraciones, en concreto y en abstracto. APLICACIONES DE LA CULPA: los principios generales aplicables son los siguientes: -la carga de la prueba incumbe a quien la alega, salvo disposición legal o convencional en contrario. En algunos supuestos median presunciones legales de culpa verbigracia el transportador aeronáutico no era responsable si prueba que él y sus dependientes tomaron las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible evitarlo, y presunciones judiciales, como que la excesiva velocidad impidió el control efectivo del automóvil. -el sindicado como responsable se libera demostrando que actuó sin culpa. -puede operar la carga dinámica de la prueba que asigna la carga probatoria a quien está en mejores condiciones en el juicio para probar un hecho determinado: la falta de culpa (haber actuado con la diligencia debida) o la culpa de otro (la prueba de la culpa ajena). -en la culpabilidad objetiva, el responsable presunto no se libera demostrando que actuó sin culpa, sino que para eximirse total o parcialmente debe acreditar la ruptura del nexo causal. etc. DOLO: la acepción que alude a los delitos, habla de la voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo. El dolo es el factor subjetivo de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza porque el agente obra con la intención de producir el daño, el que prevé en base al conocimiento que tiene de la circunstancia que rodean la realización del hecho. Se requiere de dos elementos: -uno intelectual acto ilícito ejecutado a sabiendas -otro volitivo que tenga la intención de dañar CLASES DE DOLO: -una clasificación diferenciaba el dolo directo del indirecto o eventual. En el directo se refleja la finalidad inmediata y el autor tiene la voluntad concreta de dañar, ejemplo disparar un arma de fuego que mata a otro deseando ese resultado, el auto quiere el daño. En cambio en el dolo indirecto o eventual la intención está dirigida a otro resultado pero igual se afronta la acción; se requiere herir con el disparo del arma de fuego y se mate en vez de herir.

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CCYC: -la prueba del dolo incumbe a quien lo alega y son admisibles todos los medios de prueba (1734), son válidas las cláusulas que en caso de dolo del deudor lo liberan anticipadamente de responsabilidad total o parcial (1743) pero es renunciable el efecto del dolo ya producido. El artículo 1724 al equiparar el dolo contractual del extracontractual pone acento en la situación del acreedor insatisfecho. El dolo se configura ahora cuando el daño es producido “de manera intencional” mejorándose la referencia anterior al acto ilícito producido “a sabiendas y con intención de”. -El dolo agrava la responsabilidad del deudor, por ejemplo en el contrato se responde por las consecuencias que no solo las partes previeron al contratar sino también por las existentes al momento del incumplimiento. RELACION DE CAUSALIDAD: es decir debe haber un nexo causal entre el hecho y la consecuencia dañosa. Esto nos va a determinar quien es el autor del hecho. No siempre la relación de causalidad coincide la jurídica con la fáctica. Ejemplo: alguien llama por teléfono a un amigo pidiéndole que vaya a su casa para hablar con él, y la persona sale a la casa de su amigo y cuando sale es atropellado por un auto. Fácticamente si su amigo no lo hubiere llamado no lo hubiesen atropellado. O sea fácticamente hay una relación de causalidad entre el llamado del amigo y el accidente. Pero será responsable jurídicamente el amigo? NO. Sería un absurdo. La relación de causalidad que nosotros tenemos que tener en cuenta es la jurídica y no siempre coincide con la fáctica. 

ART. 1726. RELACION CAUSAL. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. ART. 1727. TIPOS DE CONSECUENCIAS. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales. La teoría de la relación de la causalidad cumple un doble función: -determinar la autoría (es decir, quien debe considerarse jurídicamente como el autor de determinado daño) -establecer la extensión del resarcimiento (qué consecuencias debe reparar quien resulte responsable.) TEORIAS: se dan distintas teorías para resolver lo anterior, es decir, si el demandado es “autor” de la condición idónea, para poder atribuirle el resultado. Se pueden mencionar dos tendencias de teorías: 14

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-LAS QUE NO DISTINGUEN ENTRE LAS CONDICIONES: A) teoría de la conditio sine qua non: no distingue entre las diversas condiciones que colaboran en las consecuencias. Dice que la suma de las condiciones es la que da el resultado, y si eliminamos alguna de ellas se rompe el nexo de causalidad. -LAS INDIVIDUALIZADORAS: son las que separan una de las condiciones para categorizarla como “causa “del resultado. A) teoría de la cusa próxima: toma como causa la condición cronológicamente más próxima al resultado. Se le critican muchas cosas, como por ejemplo, cuando dolosamente se cambia el medicamento que debe darse a un enfermo por la sustancia toxica, y la enfermera que ignora la sustitución, lo da y el enfermo muere, la enfermera no es la causando del homicidio, sino aquel que realizo el cambio con anterioridad. B) teoría de la causa eficiente: investiga cual es la condición más activa o más eficaz para producir la consecuencia y considera que esa va a ser la causa motivadora del daño. C) teoría de la causa adecuada: es la que adoptaba el código de Vélez por lo que disponía el articulo 906 luego del a reforma de la 177121, que al igual de las anteriores, dentro de las individualizadoras, lo que hacía era asilar una de las condiciones para otorgarle la categoría de “causa”. La cuestión es cuál de todas las condiciones va a ser la causa adecuada para producir el resultado. Para ello es necesario hacer un juicio de probabilidades en abstracto, lo cual implica pensar como ocurren los hechos o como deben ocurrir los acontecimiento de acuerdo con su regularidad. Si de todo ese estudio es posible determinar que a cierta condición responder imponerle la consecuencia, esa condición es la que va a ser la causa adecuada del resultado. CLAFIFICACION DE LAS CONSECUENCIAS: se ha señalado que además de determinar quién es el autor del daño, la teoría de la causalidad adecuada que adopta el ccyc permite establecer hasta qué consecuencias debe extenderse el resarcimiento. Solo van a ser resarcibles las consecuencias que estén en relación causal adecuada con el hecho, es decir, las que un hombre medio habría podido prever-fundado en la experiencia de vida- en el momento en que se causó el daño. CONSECUENCIAS INMEDIATAS: son aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. En realidad, esa cirsunstancia de que acostumbran a suceder, etc, es común tanto a las inmeditas como a las mediatas previsibles, en razón de que en ambos casos hay relación de causalidad adecuada. La característica que diferencia a las inmediatas es que, además de ser previsibles, resultan directamente del acto mismo, sin que entre éste y la consecuencia en cuestión media algún otro hecho distinto. Ejemplo: son consecuencias inmediatas la incapacidad sobreviniente, los gastos médicos que debe realizar la victima del disparo, y el daño moral sufrido por ella.

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CONSECUENCIAS MEDIATAS: resultan solamente de la conexión del hecho originario con un acontecimiento distinto. Si este segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resulta, también lo es, y se imputa igual al responsable. En el ejemplo del disparo del arma de fuego, es una consecuencia mediata el lucro cesante sufrido durante la convalecencia de la víctima, pues resulta de la conjunción del hecho original (lesión causada por el disparo) con otro distinto (que el damnificado se desempeñaba en una actividad remunerada). CONSECUENCIAS CASUALES: la última parte del artículo 1727 establece que las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman casuales. Aca lo que pasa es que ya no hay una relación de causal adecuada, precisamente porque entre el hecho originario y el daño se interpone otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos. Estas consecuencias no son resarcibles. CON RESPECTO A ESTE TEMA Y A LA REFORMA, HAY QUE TENER EN CUENTA QUE: hubo modificaciones importantes: -con el ccyc se elimina la categoría de las CONSECUENCIAS REMOTAS, de nula utilidad. (estas eran las que no tienen con el hecho ningún nexo de causalidad. Por ejemplo si el comprador cuando cae en insolvencia se suicida, el suicidio seria la consecuencia remota.) -se unifica el régimen de las consecuencias resarcibles, pues tanto en materia contractual o en materia extracontractual, el responsable debe reparar las consecuencias inmediatas y las mediatas. -finalmente en el art. 1728 se sienta una regla distinta para medir la extensión del resarcimiento en los contratos que han sido objeto de una negociación entre las partes. ART. 1728 (PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL). En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento de incumplimiento. La regla según la cual entre el hecho y el daño debe haber una relación causal adecuada sufre una excepción cuando se está ante un contrato negociado. En tales casos, el respeto de la voluntad de la partes se traduce en una regla distinta; el deudor responde por las consecuencias que los contratantes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato. A diferencia de la causalidad adecuada, se trata de un CRITERIO SUBJETIVO (lo que previeron las partes, y no un hombre medio) y que tiene en cuenta el momento de la celebración del contrato (y no el del cumplimiento), aunque esta última distinción queda sin efecto en caso de incumplimiento doloso. En este artículo se recata la previsibilidad contractual que rige solamente para el incumplimiento de los contratos y no para el de cualquier otra clase de obligación. Y se incorpora que la regla no rige si hubo dolo del deudor.

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ART. 1729. HECHO DEL DAMNIFICADO. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. Estoy quiere decir que el nexo causal entre el hecho ilícito- o el incumplimiento contractual- y el daño puede ser excluido total o parcialmente por la existencia de un hecho del damnificado que tenga aptitud causal para producir el resultado, o al menos para incidir en él. En principio, no es necesario que este hecho sea culpable, razón por la cual el articulo también aplica al hecho de las personas sin discernimiento. - la ruptura del nexo causal: puede ser excluida por diferentes causas de forma total o parcial, por circunstancias que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son el hecho de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor, y el hecho de un tercero por el cual no se debe responder. En tales casos aparece un hecho que se constituye en la verdadera causa-o concausa-adecuada del daño, y que en consecuencia, impide que se pueda atribuir el resultado dañoso al agente, o bien –si se trata de una concausaconcurre con el hecho éste, con distintos efectos según los casos. a) HECHOS DE LA VICTIMA: ejemplo el peatón cruza la calle con el semáforo en rojo. O sea, que el propio damnificado haya contribuido causalmente a la producción del daño que sufre. Para que el hecho de la víctima desplace totalmente la autoría del agente, y se constituya en la causa exclusiva del perjuicio, es preciso que reúna los caracteres del caso fortuito e los términos del artículo 1730 (que sea imprevisible, inevitable además de exterior). Esto es así por cuanto únicamente el caso fortuito rompe totalmente el nexo causal adecuado entre el hecho del sindicado como responsable, y el daño. Si el hecho de la víctima no reúne los caracteres del casus, se constituye una concausa adecuada al daño, y justifica la reducción de la indemnización en función de la incidencia causal del hecho del damnificado.

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BOLILLA 22 Responsabilidad Civil. Continuación. DAÑO El daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil (además del factor de atribución, el nexo causal, y la antijuricidad). Sucede que a falta de daño no habrá que reparar y por lo tanto no habrá responsabilidad civil. Vélez lo definía en su art. 1068 como el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria causado a otro (…). El nuevo código, con modificaciones, lo define en su art. 1737: “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. El daño consiste entonces, en una lesión a un derecho subjetivo, o un interés lícito, legítimo o simple, pero que no sea reprobado por el conjunto del ordenamiento jurídico. El objeto de la lesión puede ser la persona, el patrimonio o un derecho colectivo. Se incorporan justamente éstos últimos, que son una multiplicidad de daños individuales (diferenciados para cada damnificado, cada uno con su derecho subjetivo o interés) pero provienen de un mismo origen fáctico o jurídico, por ejemplo: la contaminación del río. Es un solo interés pero fragmentado. Habrá daño cuando sea consecuencia de una acción humana que lesiona un interés ajeno jurídicamente protegido, y sea resarcible. Requisitos: Ahora se encuentran expresamente contemplados por el CCC en su art.1739: “para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador”. IQue se trate de un daño legítimo (jurídico): El daño en sentido jurídico, es una lesión que recae sobre un objeto constituido siempre por un interés humano. Y es de eso de lo que se ocupa la responsabilidad civil, como sistema de protección de la persona, garantizando la realización de la regla que impone el deber de no dañar. El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica, y es siempre un interés humano. Todo daño afecta entonces a un interés, que es la posibilidad que tiene alguien de utilizar un bien para satisfacer una necesidad. Y ese interés puede ser expresamente reconocido por el derechointerés legítimo o derecho subjetivo; o puede no estar reconocido expresamente, pero tampoco estar prohibidointerés simple. El problema en torno a esta cuestión es definir las condiciones de resarcibilidad del daño, cuándo el mismo puede ser considerado como daño jurídico, es decir, que genera la obligación de indemnizar, reparar. A tal efecto se han planteado las siguientes teorías:

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Teoría tradicional o restrictiva: son resarcibles las lesiones cuando lo que se afecte sea un interés legítimo o un derecho subjetivo. Mientras que los intereses simples, al carecer de reconocimiento legal específico que asegure su satisfacción, no son resarcibles. Teoría moderna o amplia: no sólo debe resarcirse cuando se lesione un interés legítimo, sino también cuando se lesione o afecte un interés simple. De acuerdo con el art.19 CN, el daño a los interese simples es un verdadero daño jurídico pues en el marco de los intereses humanos, todo lo que no está prohibido por el orden jurídico considerado en su plenitud, está permitido. Por tanto, frustrar esa libertad consagrada por la Constitución debe ser considerado como un daño jurídico.

La Corte Suprema de la Pcia. De Bs. As tiene ya sentada esta postura amplia. Y el CCC, por su parte, pareciera también receptarla al decir “…un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”. IIPersonalidad del daño: Significa que quien reclame el resarcimiento haya sufrido el daño /perjuicio. Claro que no necesariamente tiene que ser la víctima misma, pero sí debe haber sufrido el perjuicio. Debe afectarse un interés propio, directo o indirecto, individual o colectivo de la víctima que resulta titular del interés lesionado y que obtiene legitimación para demandar su reparación. El damnificado directo es la víctima inmediata, aquel sobre el cual recae el daño en sus bienes o personas. Por ejemplo, un menor que queda incapacitado por una mala praxis médica. El damnificado indirecto es la víctima mediata, aquel tercero cuyo interés lícito también resulta afectado; son los damnificados sobre los que el detrimento repercute “por rebote”. Siguiendo con el ejemplo, los padres del menor. IIICerteza del daño: La certeza es la probabilidad de que pueda llegar a suceder algo. Y es un presupuesto necesario del daño para que sea resarcible. La certeza del daño alude a su existencia: debe ser real y efectivo. Debe, en el plano del acaecer fáctico, constituir un verdadero suceso que provoca o provocará (daño presente o futuro) la privación efectiva de un bien. Por oposición al daño hipotético o conjetural (simple peligro o sola amenaza o perspectiva de daño), el cual no es resarcible. Es importante no confundir la certeza del daño con el daño futuro, porque justamente, el daño cierto puede ser presente/ actual y también futuro. El daño presente o actual: se produce desde que sucede el hecho hasta la sentencia judicial, es decir, puede verificarse antes de la sentencia. Por ejemplo, un peatón que resulta víctima de un accidente de tránsito, integran el daño actual, entre otros, los gastos de atención médica, fármacos, etc. (daño emergente); y también las ganancias que deja de percibir el damnificado (lucro cesante) como consecuencia de la incapacidad laboral que durante el mismo lapso sufre en función de las lesiones recibidas. Mientras que, el daño futuro: es todo aquél que ocurre después de la sentencia. Aun no habiéndose materializado al tiempo de la sentencia, ya aparece como objetivamente previsible su existencia, que habrá de concretarse verosímilmente según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida. 2

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-Perdida de la chance: Son situaciones intermedias, que no son ni totalmente daño cierto ni tampoco hipotético, pero se resarce igual. Son ventajas o pérdidas cuya producción no dependía exclusivamente del comportamiento del otro sujeto, por estar asimismo sometidas a un riesgo que genera posibilidades a favor y en contra. Como ejemplo: el caso de un abogado, que su conducta negligente (al no ofrecer pruebas, al no apelar, etc.) frustra la posibilidad de ganar el juicio obteniendo una sentencia favorable. De modo que, como surge del ejemplo, lo que se perdió no es la certeza de ganar el juicio, sino la chance de haber ganado; por lo que se debe reclamar el porcentaje de esa chance perdida atribuible al agente según las circunstancias del caso, no pudiendo reclamarse el valor total de la pérdida sufrida o ganancia dejada de percibir (puesto en números: en el juicio se litigaba por un monto de $1.000, pero como no había una certeza de ganar sino una chance, se reclama el porcentaje de ésta última y no el total). Hoy está expresamente contemplado por el CCC en el art.1739, antes era la doctrina quien lo referenciaba. IVSubsistencia del daño: Si bien antes era un requisito controvertido, porque parte de la doctrina decía que se englobaba dentro del requisito de certeza, si subsistía era porque era cierto, hoy el CCC expresamente lo contempla como requisito autónomo. Implica que no haya desaparecido al momento en que debe ser resarcido, que subsista y que no haya sido reparado. Puede que no coincida la subsistencia jurídica con la fáctica, pero lo que importa es la jurídica. Se mantiene vigente el daño si la propia víctima afrontó por sí (por ejemplo, el damnificado que hizo reparar y pagó los gastos del auto chocado), o si lo hizo un tercero que puede subrogarse en sus derechos (por ejemplo, el empleador que pagó los sueldos a su dependiente el lapso de convalecencia provocado por otro; la aseguradora de riesgos de trabajo que pagó las prestaciones a las que estaba obligada y puede repetir del autor del daño). Subsiste mientras no haya sido el autor o responsable quien lo haya reparado. Clases de daño: Los daños pueden clasificarse en varias especies diferentes según diversas pautas: En primer lugar, en daños patrimoniales y morales o extrapatrimoniales. A su vez, existen distintas clases de daños patrimoniales: daño emergente y lucro cesante. Y de los daños patrimoniales en materia contractual, pueden subdividirse: daño al interés positivo y al interés negativo; daño intrínseco y extrínseco; y finalmente, daño compensatorio y moratorio.  Daño patrimonial (o material) y daño moral: Lo que hay que tener en cuenta para distinguirlos, es en qué orbita de la persona repercute ese daño. ¿????????? Daño moral o extrapatrimonial: lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por el ordenamiento jurídico que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona. Daño patrimonial o material: es el que se ocasiona al patrimonio de la víctima, como conjunto de valores económicos. Puede recaer directamente sobre las cosas o bienes que componen el patrimonio daño patrimonial directo; o indirectamente, como consecuencia de un 3

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perjuicio causado a la persona misma, sus derechos o facultades daño patrimonial indirecto. Este tipo de daño admite a su vez, sobre la base de diversas pautas de consideración, una serie de subespecies. La principal clasificación radica entre el daño emergente y el lucro cesante. Luego, el daño al interés positivo y negativo; daño intrínseco y extrínseco; daño compensatorio y moratorio, todas éstas de aplicación dentro de la órbita de incumplimiento contractual.  Daño emergente y lucro cesante: Daño emergente: es el detrimento que se produce al patrimonio. Pérdida o disminución de valores económicos positivamente existentes. Puede ser actual (destrucción o deterioro de cosas) o futuro (gastos en que será necesario incurrir, luego de la sentencia, para el mantenimiento de las cosas deterioradas). Lucro cesante: es el impedimento de incrementar el patrimonio. Implica la frustración de ganancias o ventajas económicas. También puede ser actual (privación de ganancias de un sujeto lesionado, por imposibilidad de trabajar, desde el hecho, hasta la sentencia) o futuro (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad laborativa).  Daño compensatorio y moratorio: Daño compensatorio: es el que resulta del incumplimiento de una prestación debida, de un contrato. La indemnización tiende a proporcionar al acreedor un beneficio equivalente al que hubiera obtenido del cumplimiento íntegro y adecuado de la prestación. Ejemplo, me obligo a entregar una mesa y no la entrego. Al incumplir, debo entregar el valor equivalente a esa mesa. Daño moratorio: es el que corresponde al retardo en cumplimiento de una obligación, la falta de satisfacción oportuna. Debe probarse el daño moratorio (a diferencia del interés moratorio). La indemnización tiende a sancionar al deudor, proporcionando al acreedor el equivalente de la ventaja que hubiera obtenido, de no mediar dicho retardo. Es el efecto principal que deriva del estado de mora del deudor. - Ambos tipos, compensatorio y moratorio, pueden acumularse.  Daño intrínseco y extrínseco: Daño intrínseco: es el que se produce en el bien objeto de la prestación. Daño extrínseco: es el que se produce en los demás bienes del acreedor. El célebre ejemplo de Pothier: la venta de un animal enfermo. Los gastos de curación o el valor del animal si llega a morir, son daños intrínsecos; mientras que, la pérdida resultante del contagio de la enfermedad a otros animales del acreedor, es extrínseco. Ambos tipos son resarcibles, en la medida que guarden relación de causalidad adecuada con el daño.  Daño al interés positivo y al interés negativo: Daño al interés positivo: es el incumplimiento al contrato ya celebrado. Acá entran el daño moratorio, compensatorio, intrínseco, extrínseco, etc. Daño al interés negativo: se da cuando, el contrato no llega a perfeccionarse debido a la culpa de una de las partes, o cuando es anulado, o se produce su resolución. Una de las partes intempestivamente decide romper con las tratativas precontractuales. 4

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DAÑO MORAL. Algunos autores la definen, por oposición al daño patrimonial, como todo aquel perjuicio que no fuera patrimonial. Otros, como Mosset Iturraspe la definen como la alteración disvaliosa del bienestar psicofísica de una persona por una acción atribuible a otra persona. Lorenzetti en base al art.1741 lo define como, la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por el ordenamiento jurídico que repercuten en la esfera extrapatrimonial de una persona. Naturaleza jurídica: Hoy casi no se niega el resarcimiento del daño mora; ante los continuos y reiterados fallos de la jurisprudencia nacional resulta en vano controvertir su procedencia. Sin embargo, en la doctrina la cuestión no fue tan pacifica, y es posible estudiar a autores muy relevantes que negaron la indemnización; otros la limitaron a supuestos específicos, y, por último, hay quienes la consideraron con total plenitud. A- Tesis negatoria absoluta: señala la total improcedencia de la reparación económica para el daño moral. Se funda en argumentos muy precisos, dice que resulta inmoral pagar el dolor con dinero; y que además la imposibilidad de una evaluación del perjuicio, lleva a la arbitrariedad judicial, siendo su consecuencia un enriquecimiento injusto a favor de las víctimas. Hoy ya no tiene virtualidad esta teoría. Se le ha refutado que de ninguna manera es inmoral porque no se trata de una venta de un bien por un precio, sino que el dinero viene a compensar el valor a la perturbación padecida. B- Tesis negatoria relativa: otros autores han considerado que el daño moral era procedente en ciertos y determinados casos. Llambías sostenía que debía indemnizarse el daño moral sólo cuando el sujeto demandado hubiera actuado dolosamente. Aubry y Rau, sostenían que la reparación era sólo procedente en la medida en que ese daño a su vez fuera un delito del derecho criminal. Y ésta fue la postura originaria (antes de la reforma de la ley 17.711) receptada por Vélez. C- Tesis amplia: es hoy la opinión mayoritaria y actual luego de la 17.711; considera que procede en todos los supuestos donde hay y se puede probar dicho perjuicio, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. Finalidad del daño moral: ¿es una pena o es una indemnización? Algunos dicen que es una especie de sanción, más precisamente hablando de una pena privada. Sería un reproche a la falta cometida por el autor del daño; un repudio por parte de la víctima que se resuelve con la imposición de abonar una suma de dinero. Pero sucede que en el derecho civil no hay castigo, no se busca infringir un mal a quien ocasionó un daño, el mal ya está producido y lo que se busca lograr es su reparación. Además si fuera una pena tendría consecuencias distintas. En función de lo último dicho, se entiende que es una indemnización o resarcimiento, con el cual el daño moral no se borra, ni desaparece por la suma de dinero que se conceda a la víctima; sino que la finalidad es permitirle al perjudicado una suerte de satisfacción para mitigar su estado. 5

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Prueba: El daño moral extrapatrimonial se tiene por probado in re ipsa, es decir, por la misma fuerza de los acontecimientos. El daño moral contractual (según nuestra jurisprudencia) exige su prueba concluyente, aun más cuando lo que surge prima facie es un daño material. Seguridad personal-> in re ipsa. Seguridad de los bienes-> hay que probarlo. Por ejemplo, si me roban un auto que yo coleccionaba. Recepción en el Código de Vélez, antes y después de la ley 17.711: Vélez en su art.1078 consagraba la posibilidad de resarcir el daño moral, dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractal, cuando se cometa un delito que a su vez sea un delito del derecho criminal. Con la Reforma de la ley 17.711 la cuestión quedó de la siguiente manera: Art.1078: se modificó este artículo de responsabilidad extracontractual. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que ya no había distinción y debía aceptarse la indemnización en todos los supuestos de hechos ilícitos, sean o no del derecho criminal. Y modifica el art.522: se le da una nueva redacción en la que se introduce la reparación del daño moral contractual. Actualmente mientras se pruebe el perjuicio, se podrá repara el daño moral tanto en la órbita contractual como en la extracontractual (teoría amplia). Legitimación activa: Antes de la Reforma de la ley 17.711, al igual que la mayor parte de la legislación extranjera, se discutía en torno a cuáles eran las personas con derecho a reclamar el resarcimiento por el daño moral; si sólo la víctima del hecho, excluyéndose a todos los damnificados indirectos, o se debía incluir a ambos. Luego de la 17.711 este debate quedó zanjado en el art.1078 (siguiendo con la línea de distinción que hacía Vélez entre la responsabilidad contractual y extracontractual, este artículo corresponde a esta última). Estableciéndose que, solamente la víctima del hecho dañoso (damnificado directo) puede reclamar por el daño moral. Y como excepción, en caso de producirse la muerte, se extiende la legitimación a los herederos forzosos, es decir, a los herederos legitimados (ascendiente, descendiente, cónyuge; no así hermanos ni concubinos). Éstos debían reclamar el perjuicio mediante la actio in iure propio, no como herederos. El CCC ha subsanado con más precisión todo este tema en su art.1741. En 1° lugar -> el damnificado directo (quien sufre el daño en calidad de víctima inmediata del suceso). Y en 2° lugar, como excepciones -> damnificado indirecto (Ascendiente; descendientes; cónyuge; quienes convivían con aquél recibiendo un trato familiar ostensible) a título personal si resultare la muerte de la víctima directa o sufriere una gran discapacidad. Y sólo se transmite a los herederos universales de la víctima fallecida, SÓLO si había sido interpuesta en vida por el causante.

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Formas de reparación del daño: La reparación puede ser de tres maneras: a) judicial, b) legal, y c) convencional. a) Judicial: es la que fijan los jueces de conformidad a los principios de la legislación y las pruebas rendidas en el proceso; el monto se fija en función de las pruebas, no está predeterminado. b) Legal: también puede establecerse en juicio, pero la ley predetermina cuál será el monto a indemnizar ante tal hecho. Es muy común en el derecho laboral, los casos de despidos, etc. Caso en el cual, no habría que probar el daño causado por el despido (lucro cesante), sino sólo tendría que probar que existía una relación laboral. c) Convencional: que la estipulan las partes anticipadamente, a priori fijan cuál va a ser la indemnización. Rige sólo para el ámbito contractual; y puede tratarse de la cláusula penal o la seña o arras. - Cláusula penal: Las partes pueden acordar los efectos en caso de un eventual incumplimiento de una obligación presente o futura, mediante una cláusula penal, prefijando la indemnización de los daños derivados del incumplimiento obligacional, y a la vez, generando un elemento extra de compulsión en el ánimo del deudor, pues no sólo ya sabe cuáles serán los efectos concretos de una eventual inconducta, sino que además este instrumento actúa como un castigo frente a ella. Excepcionalmente puede pactarse una en la que sólo se castigue el incumplimiento, lo cual permite, además, reclamar la indemnización de los daños. Art.790. Emana necesariamente de un acuerdo de partes. Por lo que, el acto por el cual se constituye una cláusula penal es un acto jurídico. Es voluntaria, accesoria, condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y de interpretación restrictiva. Sus especies son dos: compensatoria (derivada del incumplimiento definitivo) y moratoria (resarcimiento del daño derivado de la mora). - Seña o arras: Supone la dación o entrega de una cosa que una de las partes contratantes realiza a favor d otra para asegurar el cumplimiento del contrato o admitir el arrepentimiento. *Confirmatoria: se da como principio de ejecución de un contrato, para asegurar su cumplimiento. Excluye el arrepentimiento. Si se obtiene el cumplimiento, lo dado se tiene como parte de la prestación (salvo que sea de distinta especie o la obligación sea de hacer o no hacer). Por el contrario, si hay incumplimiento, y se opta por la resolución, puede retenerse la seña sólo si cuenta con un crédito indemnizatorio a su favor que le permite reclamar daños y perjuicios. *Penitencial: es con otra finalidad, se da la posibilidad de arrepentimiento, pero si me arrepiento, pierdo la seña; mientras que, si quien se arrepiente es el vendedor, debe devolvérmela doblada. Y esta es la forma de reparación. Vélez lo trataba en el art.1202 y se refería a la penitencial, mientras que el código de comercio, a la confirmatoria. Actualmente el CCC, se encuentran unificados y tratados en los arts.1059 y 1060. Despeja las dudas anteriores y aclara que sólo pueden darse seña, dinero o cosas mueble. 7

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Art. 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada. Art. 1060.- Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer. Para reparar los daños hay dos sistemas: - El romano: es el de la indemnización por medio de una suma de dinero; - El germano: la restitución en especie. Ambos tienen sus ventajas y desventajas. Es evidente que para el resarcimiento derivado del incumplimiento contractual prevalece el germano, mientras que para los ilícitos extracontractuales predomina el romano. La dineraria tiene a su favor que el dinero, como es denominador común de valores, es un medio idóneo para dar equivalencia a la reparación. La indemnización en especie, a veces es de difícil solución, como cuando se trata del deterioro de cosas usadas, o cuando son cosas de dificultosa obtención, el dinero lo simplifica. Si nos centráramos en el concepto de indemnización (reponer la situación en que se encontraba el deudor antes del perjuicio) se logra mejor con la reparación en especie. El dinero tiene como riesgo su propia depreciación por la inflación, que puede perjudicar al acreedor. El art.1083 originario de Vélez consagraba la tendencia romanista de reparación dineraria. La ley 17.711 modificó el texto, estableciendo que el resarcimiento de daños consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior, con lo que se consagraba el sistema de reparación en especie. A lo que se brindaban dos excepciones en las que aparecía la reparación en dinero: el supuesto que no sea posible la reparación específica, y cuando la víctima opte por el reclamo pecuniario. CCC->art.1740: pareciera que ya no hay un principio general ni excepciones, sino que se establece que la indemnización plena puede ser en dinero o en especie. Cuando se pida en especie, debe ajustarse a las limitaciones de lo imposible, de lo excesivamente oneroso, de lo abusivo, etc. Reparación no dineraria: Una de las formas más comunes de indemnización en especie es la obligación que se puede imponer al deudor de entregar al acreedor una cosa que sea equivalente a la que era objeto de la prestación. El término equivalente también se utilizaba con la frase “de la misma especie y calidad”. Cuando se trata de obligaciones de dar cosas ciertas parece poco probable que esos objetos tengan equivalentes, y por lo tanto ello se traduce en la indemnización dineraria. Mientras que no habría inconvenientes en los casos de destrucción de cosas. Así, por la rotura de un cristal de una ventana, se puede reclamar por uno nuevo. En cuanto a las cosas usadas también es una situación dificultosa que se resuelve mejor con la indemnización mediante el dinero. 8

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Criterios de determinación del valor: Objetivo: el valor de cambio, el que la cosa puede tener en el mercado. Subjetivo: es el que adquiere la cosa para el damnificado por algunas circunstancias especiales en su uso o aplicación, por ejemplo, porque daba un mayor rendimiento en su explotación, o bien porque reunida con otras cosas formaba una unidad económica de una mayor entidad. Es reclamable y procede su indemnización, pero cuando el valor subjetivo requerido sea desorbitado o excepcional, el juez debe regularizar la indemnización. De afección: es el que corresponde a lo emotivo, por ser recuerdos de familia, etc. Tiene ese sentido de subjetividad grande, que lo deja fuera de lo entendido como faño patrimonial, quedando subsumido al daño moral. Tiempo y lugar de la indemnización: El problema que se plantea el tiempo de evaluación del daño surge cuando dicho perjuicio sufre alteraciones intrínsecas o extrínsecas en su valor. - Intrínsecas: son aquellas que modifican los elementos del mismo daño; por ejemplo, una persona que resulta lesionada gravemente pero con el tiempo mejoran y dejan de tener el carácter permanente que aparentaban. Es necesario que guarden un nexo causal con el hecho originario. Por ejemplo, una persona que pierde la vista de un ojo por lesiones, luego pierde la visión del otro ojo por otro hecho distinto, no podrá reclamar ceguera. - Extrínsecas: son las que hacen a la desvalorización monetaria. ¿Qué momento debe considerar el juez como valor del perjuicio: la del hecho, la del reclamo en justicia, o el de la sentencia?: debe considerarse al momento de la sentencia. Reparación plena: art.1740. Es el principio de la reparación con el que se busca que la víctima no quede ni peor ni mejor de lo que estaba antes del hecho. Tiene que ver con el principio de causalidad, porque lo que se reparan son los daños jurídicos, es decir, los que tengan un nexo de causalidad adecuado con el hecho que lo causó, y no los daños fácticos. Sin embargo, hay dos excepciones a este principio: 1- Art.1742: atenuación de la responsabilidad (en realidad es atenuación de la indemnización); es una facultad que se le da a los jueces, que pueden hacer uso en razones de equidad. Se dan como condiciones de aplicación: la situación económica del deudor; la de la víctima, pues si se asimila a la anterior, no es posible ejercitar la facultad moderadora en desmedro del dañado indigente; la inexistencia de dolo, y que no se aplique de oficio, es decir, debe ser siempre pedida por el interesado. 2- Compensación del lucro con el daño: es el bruto menos los gastos.

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BOLILLA 23 Responsabilidad extracontractual

1. Responsabilidad por el hecho propio: El hecho propio o personal es el accionar humano llevado a cabo sin la intervención de fuerzas extrañas al ejecutante, ni la colaboración de terceros. Para que surja la responsabilidad ante la comisión del daño deben sumarse todos los requisitos de la responsabilidad, con dos características: la culpa/dolo en el agente y su demostración por la víctima y se debe apreciar con toda claridad la vinculación causal entre el hecho y el resultado dañoso. Hechos ilícitos: Delitos y cuasidelitos: En su acepción restringida el hecho ilícito alude a acciones u omisiones antijurídicas y dañosas que hacen surgir un vínculo obligacional entre el damnificado, como acreedor y el responsable como deudor, con respecto a la reparación del daños sufrido por el primero. “Es todo acto voluntario reprobado por la ley, que causa un daño imputable al agente en razón de su culpa o dolo”. Todo acto ilícito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que el hecho causare a otra persona, esta la obligación que surge tanto en los delitos como para los cuasidelitos. Los actos ilícitos se clasifican: en delitos y cuasidelitos, según que la intención del agente haya sido dolosa o culposa. DELITOS: El código de Vélez lo definía como el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intensión de dañar la persona o los derechos de otro”. Se distingue por la “ejecución a sabiendas y la intensión de dañar”, lo que configura una acción u omisión dolosa. Se diferencia del delito penal en que éste puede ser doloso o culposo, y es siempre producto de una tipificación legal. De ahí que no son coincidentes, ya que hay delitos penales que no son civiles y viceversa. El CCC define al dolo en el art. 1724 CUASIDELITOS: El C. V no definía al cuasidelito, pero para la doctrina no cabía duda de que se trataba de un acto ilícito ejecutado no con dolo sino con culpa, es decir que configuraba una actuación que no se podía tachar de maliciosa pero que de todos modos era reprochable. En este supuesto el autor del daño no ha querido causarlo, pero como su acto es voluntario se le reprocha la omisión de diligencias que de haber practicado hubieran evitado el daño causado: de ahí que se le atribuye este daño para exigirle la consiguiente responsabilidad. En el sistema de Vélez, existían importantes diferencias de régimen entre los delitos y cuasidelitos: a. en cuanto a la extensión del resarcimiento, era más amplia tratándose de delitos ya que abarcaba los daños que fueran consecuencia inmediata, mediata y hasta casual del hecho; b. mientras la comisión de un delito, por varias personas, determinaba una responsabilidad solidaria de todas ellas, los intervinientes del cuasidelito sólo resultaban responsables según la cuota que a cada cual correspondiera; c. el régimen de los delitos era aplicable a los incumplimientos contractuales obrados por el deudor con la 1

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intención de perjudicar al acreedor, en cambio las reglas de los cuasidelitos no podían aplicarse a los incumplimientos culposos. Luego de la reforma de la ley 17711 aunque algunas de las diferencias expuestas desaparecieron, subsistían las siguientes: a. en cuanto a la extensión del resarcimiento, el autor de un delito no cargaba con las consecuencias casuales del hecho; b. en materia de solidaridad se estableció la responsabilidad solidaria de los autores de un cuasidelito. Sin embargo, la solidaridad de los delitos excluía la acción de regreso entre autores, consejeros o cómplices, por lo tanto era limitada o impropia, mientras que tal acción podía ser ejercida cuando se trata de un cuasidelito, donde se hacia a los coautores solidarios responsables; c. en materia de agravio moral se dejo la reparación para los delitos, no así para los cuasidelitos; d. la posibilidad de reducir la indemnización en función de la situación patrimonial del deudor si ello fuere equitativo, funcionaba solo cuando había culpa del agente y estaba excluida en el caso del dolo. El CCC define a la culpa en el art. 1724 CCC: ART 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión. De acuerdo al hecho que genera el deber de reparar, suele clasificarse a la responsabilidad en directa e indirecta. Mientras en este último caso se es responsable por el hecho de otro, en el primero se responde por el hecho propio: la obligación de reparar es impuesta a quien causó el daño por una acción u omisión. El incumplimiento de una obligación también da lugar a responsabilidad directa, pero no porque haya sido el deudor quien incumplió por su propio hecho, ya que pudo ser un tercero que puso a ejecutar la prestación en su lugar, sino porque en virtud del principio de efecto relativo de las obligaciones y contratos, el incumplimiento, cualquiera sea el hecho que lo materialice, es siempre imputable al deudor. No es posible hablar de responsabilidad contractual indirecta. Este articulo trata de supuestos de responsabilidad directa: a. incumplimiento de una obligación: el incumplimiento es el presupuesto indispensable para que exista responsabilidad del deudor de una obligación. Probada la existencia de un incumplimiento y de daños que están en relación de causalidad adecuada con él, habrá responsabilidad del solvens, salvo que éste demuestre, que la obligación se extinción o por imposibilidad de cumplimiento. Dado que el incumplimiento se define por contraposición a lo que el obligado debía hacer para cumplir, para determinar su existencia es preciso establecer que era lo debido por el deudor. Esto conduce a la clasificación de las obligaciones de medios de resultados. Si el deudor asumió una obligación de medios, la configuración del incumplimiento requiere de la prueba de su culpa. Si comprometió un resultado el deudor responde ante la mera falta de consecución del resultado, con independencia de toda culpa de su parte.

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El incumplimiento al que se refiere el art. Hace responsable directamente al deudor en todos los casos, independientemente de si la prestación fue materialmente ejecutada por él o por un tercero. A diferencia de lo que ocurre en la resp. Extracontractual donde el responsable indirecta responde por el hecho de otro, como sucede con los padres por el hecho de sus hijos. En la responsabilidad contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el incumplimiento, por eso el hecho de que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su lugar en nada altera la naturaleza de dicha responsabilidad. No se requiere ningún hecho ilícito por parte del ejecutor de la prestación, basta que exista incumplimiento. Y ello desencadenará la responsabilidad directa del deudor, a diferencia de la responsabilidad principal por el hecho del dependiente donde si se requiere la existencia de un hecho ilícito de ese último para que sea responsable el principal. (Responsable indirecto, es un caso de responsabilidad extracontractual). b. Producción de un daño extracontractual por acción u omisión dolosa o culposa: el segundo caso de responsabilidad directa de este artículo abarca los daños que causa una persona por su acción y omisión. Es un supuesto de responsabilidad extracontractual porque el perjuicio no se produce como consecuencia del incumplimiento de una obligación preexistente entre el deudor y la víctima. Se refiere a quien causa “un daño injustificado” es decir, sin que medie una causa de justificación del hecho dañoso. A su vez abarca los daños causados sin cosas o que no son riesgosas ni viciosas. Aunque el Código no lo diga expresamente, el factor de atribución aplicable no es otro que el dolo o la culpa, ya que ninguna norma prevé un facto objetivo para los daños causados por el hecho propio. El código no distingue entre delitos y cuasidelitos civiles, ni les asigna distintos efectos. En principio, todo daño causado por culpa o dolo genera responsabilidad del agente en la misma medida, aunque con la excepción prevista en el art. 1728: el incumplimiento doloso impide al deudor prevalerse de la limitación de las consecuencias resarcibles a aquellas que las partes previeron o pudieron prever. Conclusión: toda acción y omisión dolosa o culposa que causa un daño extracontractual, sin que medie una causa de justificación, compromete la responsabilidad directa de su autor. El código maneja en su articulado una clasificación de la responsabilidad directa e indirecta o refleja. El C.V no la mencionaba expresamente. IMPUTABILIDAD, MENORES, DEMENTES E INTERDICTOS: para que un obrar pueda ser cualificado como doloso o culposo es necesario que sea la consecuencia de un deliberado comportamiento en el sujeto de actuación. Y para poder atribuir el acto a un determinado sujeto, es previa la demostración de que se lo pueda imputar, es decir, que sea obra de su propia determinación. 3

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La imputación es un presupuesto de la culpabilidad: para que un sujeto sea imputable debe actuar con discernimiento; obstan o impiden el discernimiento la falta de edad y de salud mental. Llambias sostiene que no hay acto ilícito si el agente actúa involuntariamente, ya que los hechos involuntarios son incompatibles con los actos ilícitos. La imputabilidad establece la posibilidad de juzgar la voluntariedad del acto y consecuentemente la autoría. Por ello para que el acto se repute delito (doloso), es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor, es decir que haya obra con suficiente discernimiento, para comprender la ilicitud o licitud de sus actos y determinar sus propias acciones, cuestión que se extiende a los cuasidelitos (culposo). La ausencia de imputabilidad se da en los casos de falta de discernimiento o bien cuando ha sido afectada la intención o la libertad. La regla es que todas las personas son imputables, ya que lo contrario debe probarse. El momento de apreciación de ese estado es el de comisión y omisión del acto ilícito. Causas de inimputabilidad: MENORES: Se consideran inimputables para los actos ilícitos a los menores que no hayan cumplido los 10 años. Se trata de una disposición legal que no admite ninguna prueba en contrario, es decir que aun cuando se pueda demostrar que el menos tenia suficiente madurez mental y podía comprender la consecuencia de sus actos, su acto sigue siendo involuntario. Ello no impide que los actos de estos menores tengan un carácter de ilicitud objetiva, ni que la victima pueda reclamar contra los representantes obligados indirectos, como los padres. El CCC en su art. 260, establece “que es involuntario por falta de discernimiento el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años” DEMENTES Y OTROS ENAJENADOS: Tampoco son imputables los actos de los dementes ni otras personas que por cualquier otra causa están privados de razón. Hoy el CCC no habla de dementes sino que establece que son incapaces las personas declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. A partir de la sentencia judicial, el sujeto es inimputable. A su vez en su art. 261 establece “que es un acto involuntario por falta de discernimiento, el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón”. Lo importante es que cuando se realiza el acto el sujeto este privado de razón ya sea por una enfermedad mental perturbadora o porque en ese momento sufra la ausencia de discernimiento. CCC: ART 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.

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Trata dos hipótesis: en primer lugar, se dispone que quien causa un daño por un acto involuntario (el realizado sin discernimiento, intención o libertad) puede ser condenado a responder con fundamento en la equidad como factor de atribución, lo que puede conducir a un resarcimiento no pleno. En segundo lugar, se contempla la situación de quien causa un daño a un tercero bajo los efectos de una fuerza física irresistible. En este supuesto falta la autoría: no hay acción de parte de quien es instrumento de esa fuerza irresistible, sino de quien la ejercer y por tal razón únicamente este último es responsable del daño resultante. Quien causa un daño por hecho propio por acción y omisión, responde por culpa o dolo. Sin embargo, esos factores de atribución requieren como requisito ineludible, la existencia de una imputabilidad de primer grado, constituida por la existencia de discernimiento, intención y libertad. No puede haber culpa ni dolo si no existe un hecho voluntario. Por eso dicho artículo trata el supuesto de los daños causados como consecuencia de un acto involuntario, fundando en la equidad como factor de atribución. La responsabilidad fundada en la equidad que prevé dicho artículo no solo alcanza a quien obra sin discernimiento, esto es quien al momento de realizar el acto esté privado de razón o los actos ilícitos de los menores de 10 años, sino también a quien produce un perjuicio sobre la base de una falsa apreciación de las circunstancias de hecho, ya sea sobre la base de un error o del dolo de otro, porque en tales supuestos falta la intención como elemento de la voluntad. Constatado que el daño obedece a un acto involuntario, la reparación se funda en la equidad como factor de atribución. La reparación puede no ser plena y su importa debe ser evaluado según las circunstancias del caso. El juez puede atenuar la indemnización si ello fuere equitativo en función al patrimonio del deudor, la situación particular de la víctima y las circunstancias del hecho. La segunda parte del artículo prevé la situación de la persona que causa un daño estando sujeta a una fuerza física irresistible ejercida por un tercero (es el caso del que camina por una vereda y es empujado por otro). En tales casos, el sujeto pasivo de la fuerza física es empleado como una mera masa mecánica, razón por la cual no existe ni siquiera acción de su parte. No puede hablarse de acto: la acción no puede ser imputada al agente aparente sino al real. Por ello más allá de que esa fuerza anule el acto, este supuesto queda fuera de la posibilidad de imponer un resarcimiento de equidad a cargo de la víctima de la fuerza irresistible. En el C.V no se hacía responsable al autor de un hecho involuntario, luego de la reforma de la 17711 se agregó el resarcimiento a favor de la víctima en base a la equidad y debía tenerse en cuenta el patrimonio del responsable y la situación de la víctima. ACTOS DE OMISION. RESPONSABILIDAD POR OMISION: al trata este tema ha sido costumbre traer la opinión de los penalistas que diferencia entre los actos de comisión que consisten en una pura actividad positiva del agente, los de comisión por omisión donde el delito se produce en virtud de la abstención que no es por sí idónea para causarlo, pero obra como medio, por ejemplo la madre que no amamanta a su hijo y por ello lo 5

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maya; y los de simple omisión donde la abstención es la causa adecuada del perjuicio, es decir, el delito consiste en omitir por ejemplo no denunciar un delito de acción pública. En el derecho civil la cuestión de la omisión ilícita solo es dable plantearla en los actos puros de omisión. En el C.V se establecía que un delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo y a su vez se establecía que toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, era responsable cuando se le impusiera por una disposición de la ley, la obligación de cumplir el hecho omitido. Con esto se establecía la responsabilidad por omisión. De estas normas, había dos interpretaciones: a) la que sostenía una tesis muy apreciada en la doctrina francesa, por la cual nadie podía asumir una obligación civil por el hecho de no actuar. Para que haya responsabilidad debe existir una disposición legal que le imponga obrar, ya que esa libertad está asegurada en el art. 19 CN, donde todo lo que no está prohibido está permitido. b) otra corriente ha sostenido una tesis más amplia, trigo, que considera innecesaria una norma expresa que imponga obrar. Se aduce que del contexto normativo del Código es posible inferir que, cuando se impone la obligación de obrar, el sujeto puede ser responsable por la abstención. Consideran que si quien se abstiene puede ser calificado como culpable, es responsable y que la obligación de obrar no emerge solo en forma específica, sino en forma implícita del Código. Se trata de un análisis comparativo entre la conducta que asumiría un hombre diligente y la obrada en el caso concreto y un juicio sobre la culpabilidad. Por ello se ha considerado que la omisión puede constituir un delito o cuasidelito. Otros autores, Llambias, si bien coinciden con el resultado de estos razonamientos entienden que la omisión debe ser juzgada a la luz de los principios del abuso del derecho. Cuando la abstención excede los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe, e importa un evidente ejercicio anti funcional del derecho a abstenerse, engendra la responsabilidad consiguiente. Hoy, el CCC, en su art. 1749 establece que se es responsable directo quien ocasiona un daño injustificado por acción y omisión. HOMICIDIO: legitimados, daños a reparar. Transmisión de la acción: actio iure hereditatis; actio iure propio. El homicidio acaece cuando una persona da muerte a otra, ya sea que hubiese obrado con o sin intención. Es decir desde el punto de vista del derecho civil el homicidio engloba a todo acto ilícito por el cual se causa la muerte de una persona: los distingos del derecho penal entre homicidio simple, culposo, doloso, no interesan a esta rama del derecho. DAÑO A REPARAR: En el C.V se establecía que si el delito era de homicidio, el delincuente tenía la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e 6

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hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla. ASISTENCIA: son a cargo del responsable del homicidio, todos los gastos realizados en la tentativa de conservar la vida de la víctima, este derecho no puede limitarse impidiéndole a la víctima requerir la asistencia que considere más adecuada para salvar su vida. Son los gastos que se sufragaron como consecuencia del hecho que llevó a la muerte, como los honorarios médicos, internaciones, traslados, medicamentos, etc. Para su determinación hay que considerar las circunstancias del suceso y su vinculación con estas erogaciones. S e ha sostenido que no se debe tener en cuenta la condición social de la víctima, ya que rico o pobre tiene derecho a pretender la mejor atención medico hospitalaria. FUNERAL: comprende los gastos de velatorio, entierro, sufragio de costumbre y los del luto de la viuda e hijos del muerto. Es decir, todo aquello que hace a la inhumación del cadáver y que rodea a este acto (misas, flores) de conformidad con los usos y costumbres del lugar y condición de fortuna de la víctima. Todos ellos son indemnizables siempre que guarden relación de causalidad adecuada con el homicidio. MEDIOS NECESARIOS PARA LA SUBSISTENCIA DE LA VIUDA E HIJOS: Se trata de establecer un importe global que permita mantener una situación similar a la que se tenía antes del hecho, tomándose en consideración los antecedentes de la víctima (condición social, profesión, edad, ingresos, estado de salud) sin descuidar la condición de los damnificados indirectos (posición social, estado de salud, necesidades). Se consagra una verdadera presunción de daño en cabeza de la viuda e hijos menores del muerto. Dichas personas no necesitan probar haber sufrido un perjuicio como consecuencia del homicidio, la ley lo presume por la falta de quien era el sostén del hogar. Comprende todo gasto indispensable para proveer al sostenimiento del damnificado, es decir aquello que sea necesario para su alimentación, habitación, vestimenta y que corresponda a la condición de las personas damnificadas, como lo necesario para la asistencia en las enfermedades. La idea de justicia acá consiste en que la víctima mantenga el status económico a que el marido o padre los había acostumbrado. En cuanto a los lucros probables del muerto es decir las ganancias o beneficios económicos que hubiese obtenido el causante no integran el daño, Llambias sostiene que si eran lucros del muerto no lo habrían sido de los vivos y por consiguiente no puede colegiarse que destino les hubiese querido dar el causante. Se ha sostenido que dichos lucros del muerto deben ser probados por quienes los invocan y aun cuando puedan integrar la indemnización lo serian siempre en carácter de pérdida de una “chance”. Otros sostiene que comprende no solo lo indispensable para costear la subsistencia de la vida e hijos, sino también los posibles lucros futuros del muerto, o sea las otras ganancias probables que el fallecido hubiere obtenido y que excederían lo destinado para la subsistencia de su cónyuge e hijos.

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Cualquiera sea el alcance que se le de al daño presunto, se establecía que se dejaba librado a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla. EL VALOR ECONOMICO DE LA VIDA HUMANA: no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía y en razón de esa fuente de ingresos que se extingue. Lo que es objeto de medición no es la vida en si, sino las consecuencias que la brusca interrupción de la misma, como actividad creadora y productora de bienes, produce en otros patrimonios. La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No está en el patrimonio de nadie, ella es presupuesto de todas las cosas, entre estas del derecho y todas sus instituciones, considerando la cuestión desde las categorías jurídicas de nuestra ley civil, la vida humana es un bien de naturaleza extramatrimonial y no integra el patrimonio, sin perjuicio que su ataque origine consecuencias económicas que deben ser reparadas, en razón de lo que la vida produce o puede producir en el orden patrimonial para el propio sujeto o para los demás. CCC: el art. 1741 establece que el daño moral se indemniza el precio del consuelo, que procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias, se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado. La jurisprudencia sostiene que ante la muerte de niños o ancianos debe ser resarcido el daño patrimonial, fundado en la perdida de chance que importa la posibilidad que tenían las victimas de ayudar económicamente a sus padres o a sus hijos. CCC: ART 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido. Remplaza los artículos del Vélez y fija los criterios para ponderar el daño material en caso de fallecimiento, es decir el denominado “valor de la vida humana” la que no tiene valor económico intrínseco o por si misma, sino que considera indemnizables los lucros que el fallecido destinaba en vida a los legitimados activos. Se admite la perdida de chances por la muerte de los hijos menores. 8

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En el inc. A se prevé el primer daño material resarcible, antes de la muerte, que es el gasto necesario para la asistencia de la víctima (medica, farmacéutica, internación, transporte) en el tiempo comprendido entre el hecho dañoso y su fallecimiento. Son legitimados activos quienes hubieran asumido esas erogaciones. El segundo daño material ante la muerte es el gasto de funeral o sepelio que el responsable debe reintegrar al damnificado directo (cónyuge, convivientes, hijos menores) o al tercero que los efectuó. Son legitimados los sujetos que asumieron o afrontaron la obligación de abonar los gastos funerarios. En el inc. B se contempla los denominados lucros o ganancias del fallecido, reemplazándose la expresión “lo que fuere necesario para la substancia de la viuda e hijos del muerto, por lo necesario para alimentos. El daño material equivale a la cuota alimentaria como concepto compresivo de todo aquello que la víctima habría destinado al damnificado como sostén y ayuda y con la finalidad de que el dañado pueda seguir en la misma situación que la que se encontraba antes del hecho ilícito que produjo la muerte de la víctima. La vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. Los legitimados activos reciben la indemnización a titulo iure proprio, como daño emergente, por las consecuencias patrimoniales propias que la supresión de la vida ajena produjo en ellos, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la víctima y la de los damnificados, lo que queda reservado a la adecuada y prudente apreciación judicial. Los parámetros mínimos de valoración que fija la norma son: las condiciones personales de ambos y el tiempo probable de vida útil. Los legitimados activos presumidos, es decir respecto de quienes rige la presunción legal iure tantum del daño, son el cónyuge, el conviviente, los hijos menores o con derecho alimentario, los incapaces o con capacidad restringida aun no declarada, por lo que la ley presume que todos quienes efectivamente dependían económicamente del muerto están habilitados para requerir la reparación del daño presunto. O sea la regla está dirigida a la legitimación y al contenido del daño. Los restantes legitimados eventuales, hijos mayores, ascendientes, deberán acreditar el perjuicio. Igualmente los legitimados presuntos deben probar la procedencia de otros daños, si los hubiere LEGITIMADOS: significa quien tiene derecho a ejercitar el reclamo. El art. 1079 del C.V establecía la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Acaecido el homicidio, toda persona que haya sufrido un perjuicio derivado de esa muerte, tiene acción iure proprio para ser indemnizada. Toda persona que resulta damnificada puede solicitar el resarcimiento de los daños, se trate de un damnificado directo o indirecto. 9

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Tratándose del delito de homicidio, el damnificado directo es el muerto, aquel que resulta privado de la vida y damnificado indirecto, son todas las demás personas que sufren un daño como consecuencia de esa muerte. El daño derivado del homicidio puede presentarse bajo su faz material o moral, en este último supuesto, la legitimación activa se encuentra limitada a los herederos forzosos. En cambio están legitimados activamente para reclamar el perjuicio material padecido ejercitando la acción a titulo persona los damnificados indirectos: el cónyuge, los hijos, los padres, los hermanos y demás parientes sin limitación de grado y demás personas que sin tener ningún vínculo de parentesco con el muerto, hayan sufrido un perjuicio de naturaleza patrimonial. En el derecho comparado había dos sistemas en base a los llamados damnificados indirectos que tienen derecho a solicitar en justicia la indemnización por la muerte de otro. El sistema italiano que proclama un régimen estricto y restringe la legitimación, solo a quien sufre el hecho, aunque en la jurisprudencia era más flexible y se la extendió a los familiares que recibían alimentos y a los amigos o socios de la víctima; el sistema francés, condicionaba el derecho al reclamo a la prueba del interés legítimo y excluía a la concubina o novia del muerto. CASOS PARTICULARES DE LEGITIMACIÓN: CONYUGE e HIJOS: son los herederos necesarios, los que padecen superlativamente las consecuencias del homicidio. La muerte de las personas que sostienen material y moralmente el hogar muestra al cónyuge sobreviniente y a los hijos como los primeros afectados. No necesitan demostrar el daño padecido por la muerte, ya que la ley lo presume. También debe computarse al marido cuando la víctima directa del homicidio fue la esposa. Los cónyuges separados o divorciados: el cónyuge culpable de la separación no tiene vocación sucesoria, no tiene acción para reclamar daño moral. El viudo/a inocente, conserva su vocación hereditaria, es heredero forzoso y tiene legitimación para peticionar. El divorciado pierde su vocación sucesoria, sea culpable o inocente, por lo que no está legitimado para reclamar daño moral. Respecto del daño material si cualquier tercero puede reclamarlo probado efectivamente su acaecimiento, no hay razón para negarlo al cónyuge separado o divorciado. Debe demostrarlo En cuanto a los hijos están amparados por la presunción legal de daño. En cuanto a los mayores de edad o casados, parte de la doctrina los equipara a los anteriores en razón de que la ley no distingue y que existe una chance de ayuda por parte de sus padres que se frustraría con la muerte. Otros los excluyen debiendo demostrar el efectivo perjuicio sufrido. PADRES: No gozan de la presunción legal y deben demostrar el daño. HERMANOS Y OTROS COLATERALES: no son herederos forzosos. 10

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ACREEDORES Y SOCIOS: los acreedores solo tendrán derecho a reclamar demostrando que la muerte ha sido la causa adecuada que impide la percepción del crédito. En cuanto al socio, tiene también derecho a pretender la indemnización por los perjuicios que le haya irrogado la muerte de uno de sus socios. CONCUBINA: ha sido un tema de discusión. Se le ha negado acción fundándose en que no se encuentra entre los sujetos que la ley prevé, que la relación es contraria a la moral y a las buenas costumbres; que es una relación que no crea ningún vínculo jurídico, que la concubina no tiene un interés jurídico para el reclamo ya que el daño es de hecho y no de derecho. Otros le otorgan el derecho fundándose en que por la muerte de su compañero se le produce un daño cierto que le priva de recibir ayuda económica y espiritual. CCC: ART 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. El art. Regula la legitimación activa para reclamar el daño no patrimonial. Se mantiene la legitimación del damnificado directo y se prevé la del indirecto sólo en dos supuestos: si la victima sufre gran discapacidad o en caso de muerte, en cuyos casos se confiere la habilitación legal a los ascendientes, descendientes, cónyuges y quienes convivían con la victima recibiendo trata familiar ostensible. Se fija como parámetro para cuantificar el daño moral el denominado precio consuelo o sea las satisfacciones sustitutivas y compensatorias de índole espiritual, recreativa o de esparcimiento que el damnificado puede obtener mediante el dinero- la acción es transmisible solo si la promovió el legitimado en vida. Circunscribe la legitimación activa solo al damnificado directo del hecho nocivo, con exclusión del indirecto; damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de victima inmediata del suceso; damnificado indirecto son los demás sujetos distintos de la víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho, es quien lo sufre por vía refleja. En caso de fallecimiento o gran incapacidad, concurren damnificado directo e indirecto. Los damnificados indirectos o mediatos que admite la ley a título personal según las circunstancias son: el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible.

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ACCIONES: En C.V establecía lo siguiente: el ejercicio del reclamo resarcitorio puede ser hecho invocando diferentes acciones 1. La que se ejercita como heredero (actio iure hereditatis); 2. La que se realizar en la invocación de un derecho propio (actio iure proprio). Aunque se podían invocar las dos. 1. si se reclama invocando la actio iure hereditatis debe probarse el carácter de heredero y que quien reclama o lo hace como causahabiente del muerto; significa que todos los derechos de este último se trasmiten y deben dividirse las indemnizaciones entre los herederos en proporción a sus cuotas sucesorias. 2. cuando se alega un derecho propio es necesario demostrar, salvo los supuestos previstos en la ley, el verdadero perjuicio sufrido. Es una pretensión no sujeta a las divisiones hereditarias y alegables por todo aquel que se encuentra entre los legitimados de derecho. Si son varios los que demandan, el juez deberá establecer lo que corresponde a cada uno y nunca fijar un importe global. LESIONES: el delito de lesiones consiste en los daños inferidos en el cuerpo o en la psiquis de una persona. El C.V lo denominaba heridas u ofensas físicas, aun cuando se lo consideraba extensible a los daños psíquicos. Se disponía en su art 1086: “si el delito fuere de heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”. Se ha dicho que el artículo era superfluo e insuficiente porque no consideraba a la incapacidad laborativa permanente, parcial o total del lesionado, que constituye el daño mayor resultante del delito. El damnificado directo por ese delito es la victima de las lesiones. Los indirectos son quienes a causa de ese hecho sufren un menoscabo en su patrimonio. A. GASTOS DE CURACION Y CONVALENCIA: entran todas las erogaciones efectuadas con la finalidad de recuperar el estado del lesionado anterior a las lesiones sufridas, comprende los gastos de curación: honorarios médicos, sueldos de enfermeras, tratamientos, estudios. Los gastos de farmacia son resarcibles cuando son proporcionales con las lesiones padecidas. Son todos los gastos que se hará con el objeto de borrar las consecuencias del hecho ilícito. No es posible ofrecer un catálogo completo de los gastos resarcibles, solamente quedan afuera las erogaciones superfluas no relacionadas con la finalidad de recuperar el estado del lesionado. B. GANACIAS DEJADAS DE PERCIBIR: supone que la victima de las lesiones sufrió una incapacidad transitoria o temporal. La indemnización estará dada por el importe de todas las ganancias que dejó de percibir hasta el día de su completa recuperación; se grava al responsable con los salarios caídos y la frustración de todo lucro que habría podido concretar el lesionado si hubiera atendido a sus ocupaciones corrientes. Están constituidas por el lucro cesante de la víctima, es decir todo aquello que se le impidió obtener en razón del hecho dañoso. Se toman en cuenta las condiciones personales. C. INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O PARCIAL: no se lo mencionaba expresamente, pero Llambias sostenía que era el renglón principal del resarcimiento y se 12

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configura cuando el delito deja en la victima una secuela irreversible, que se traduce en la invalidez permanente del lesionado para el desempeño de cualquier trabajo, sea la incapacidad total o parcial. Cuando es total y permanente, la indemnización deberá cubrir todos los perjuicios sufridos, las ganancias dejadas de percibir, atendiendo a la naturaleza de la actividad impedida, perspectivas de progreso, etc. Cuyo límite en el tiempo estará dado por la duración probable de vida del damnificado, en atención a su edad y condiciones personales. Si es parcial y permanente, debe establecerse el déficit de la capacidad en que quedó afectada la víctima en comparación con la aptitud completa del sujeto para el trabajo. Sobre dicha base el juez efectúa la estimación del monto indemnizatorio teniendo presente la actividad desplegada normalmente y los ingresos que la misma signifique, es decir, lo que producirá un sujeto n un 100% de su capacidad. Se trata de una suma indemnizatoria global que contempla ambos rubros: daño emergente y lucro cesante. D. DAÑOS ESTETICOS: consiste en cualquier desfiguración física producida por las lesiones, sea o no subsanable quirúrgicamente. El daño estético carece de autonomía: cuando incide en las posibilidades económicas de la víctima, será resarcible como daño material (ejemplo lesiones deformantes en la persona con ocupación de modelo) cuando causa sufrimientos y mortificaciones espirituales, configura un supuesto de daño moral. CCC: ART 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado. INCAPACIDAD PERMANENTE: Reemplaza el art 1086 del C.V y contempla el daño patrimonial por incapacidad permanente. El art. De Vélez se refería a “las heridas u ofensas físicas” lo que fue sustituido por “lesiones e incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial” recogiendo el criterio amplio aceptado por la doctrina y jurisprudencia para caracterizar a la incapacidad psicofísica. Se trata de la integridad de la persona que tiene un valor económico en sí misma y por su aptitud potencial o concreta para producir ganancias. La incolumidad humana tiene un valor indemnizable per se ya que no solo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir en el aspecto laboral sino las demás consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social. La incapacidad sobreviniente comprende la alteración, detrimento o supresión de: 1. La capacidad laboral o productiva, o sea la que repercute en la pérdida de ingresos por la 13

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afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos o ganancias. Se trata de un daño que debe acreditarse en cada caso y su cuantía depende de las ganancias que pierde la víctima en base a sus condiciones personales; 2. La capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir la que no es estrictamente laboral y recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar o para producir bienes o ingresos; 3. El daño a la vida de relación o a la actividad social vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto. En la concepción de incapacidad permanente, sea total o parcial tienen cabida todos los detrimentos patrimoniales que afectan a la integridad física, incluidos los nuevos daños (el proyecto de vida, daño biológico, integridad sexual) dependientes del daño moral o del patrimonial. Corresponde la indemnización por incapacidad permanente aun cuando la víctima no perdió su trabajo o la posibilidad de producir bienes. INCAPACIDAD TRANSITORIA: es la que dura temporalmente porque transcurrió el periodo de curación desaparece o remite, por lo que nunca se consolida definitivamente y se indemniza a título de lucro cesante. Las reparaciones por incapacidad y por lucro cesante no son excluyentes entre si y no debe confundirse la reparación por incapacidad con la correspondiente a lucro cesante, la primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el periodo de restablecimiento, el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima. PAUTAS PARA VALORACION DE LAS LESIONES E INCAPACIDAD: La indemnización por incapacidad debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc. Y que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto en lo individual como social. Ello significa que las fórmulas matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificación ya que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio judicial pero puede ser un elemento útil. DAÑOS PRESUMIDOS: confiere carácter de daño presumido a los gastos y desembolsos, efectuados por la víctima o un tercero y producidos por las lesiones o la incapacidad en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas, de transporte. PRIVACION DE LA LIBERTAD: El C.V establecía “si el delito fuera contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día que fue plenamente restituido a su libertad”. Para su configuración es indiferente el medio empleado para su comisión. Son daños resarcibles la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día que fue plenamente restituir a su libertad, o sea parecería que solo se repara el lucro cesante. Sin embargo, no cabe suponer que el 14

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responsable quede exento de la reparación de otros perjuicios que no sean las ganancias dejadas de percibir, como por ejemplo lucro emergente. De allí que la interpretación de la norma deberá efectuarse por sobre su expresión literal y deberá resarcirse cualquier daño patrimonial sufrido por la víctima como consecuencia del delito. El CCC, nada dice al respecto. DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD: La protección jurídica en este tipo de delitos se centra en valores como la fidelidad, reserva y normalidad sexual de las personas, así como en la decencia sexual pública, tutelando distintos aspectos de la honestidad como atributo de la persona o de la sociedad. En C.V establecía “si el delito fuera de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta o de seducción de mujer honesta, menor de 18 años”. Se ocupa de cuatro figuras delictivas: el estupro, la violación, el rapto y la seducción. Suelen originar daños materiales de importancia a la salud física, como los derivados del embarazo y el alumbramiento: honorarios de médicos, parteras, internación y muy especialmente a la salud psíquica: trastornos psíquicos que suelen seguirse de una violación, estupro o rapto. El código se limitaba a establecer el pago de una suma de dinero a la ofendida pero ello debía interpretarse con un criterio amplio, comprendiendo la reparación de todo daño patrimonial que la víctima pruebe haber sufrido como consecuencia del hecho. También comprendía la reparación del agravio moral, aunque estos no requerían prueba. Los delitos de violación, estupro, rapto y seducción de la mujer honesta menor de 18 años, podían quedar desvirtuados en su carácter de ilícito, si la ofendida hubiese contraído matrimonio con el delincuente. El CCC nada dice al respecto. DELITOS CONTRA EL HONOR: el concepto de honor puede entenderse en dos sentidos: objetivo, consistente en la reputación, buen nombre o fama que se goza ante los demás y el subjetivo en el sentimiento de la estimación que la persona tiene de sí misma en relación con su propio conciencia moral, es la propia valoración. El C.V trataba los delitos de calumnias e injurias y acusación calumniosa en dos artículos.. CALUMNIAS E INJURIAS: el ofendido solo tenía derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia e injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de una ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación. El delito de calumnia consiste en atribuir falsamente a otro la comisión de un delito doloso a otro; el de injurias es cuando se deshonrare o desacreditare a otro. Ambas figuras no están en igualdad de condiciones respecto a los alcances de la prueba de la veracidad de lo afirmado: no incurre en calumnia quien prueba la verdad de sus afirmaciones, pudiendo 15

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el demandado eximirse de la responsabilidad que se le atribuye por la exceptio veritatis y probando la verdad de sus afirmaciones quedando demostrada la ausencia del delito imputado. Tratándose de injurias, la situación es diferente ya que lo que existen son manifestaciones de actos deshonestos, que caen en la órbita privada de los hombres y por dicha razón nadie está autorizado a revelarlos si no se tiene justa causa para ello. Por eso la prueba de la verdad de la imputación debe entenderse con sujeción a la regulación hecha en el Código Penal. El acusado por injurias solo puede demostrar la verdad de sus dichos: a. si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; b. si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él, siempre que tal prueba no afecte derecho o secretos de terceros. En estos casos, si se probara la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena. La retractación por el demandado de la falsedad de su afirmación calumniosa o injuriosa para el ofendido que constituye una excusa absolutoria en materia penal, no detiene la acción civil ya que la retractación no es otra cosa que la admisión por el acusado de la existencia de la injuria o calumnia. DAÑOS A REPARAR: el daño efectivo (daño emergente) o cesación de ganancias apreciable en dinero (lucro cesante) que probase el ofendido. También se admitía que el autor del hecho debía reparar el daño moral ocasionado, en este caso la acción civil no pasaba a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. Este perjuicio no necesita ser probado, se evidencia con la sola comisión del delito. LEGITIMACION: el marido y los padres podían perdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Tanto el cónyuge como los padres tienen una acción autónoma que les permite reclamar, sin perjuicio del derecho que les compete a las víctimas directas del daño. Si los cónyuges están divorciados la acción del marido no es procedente. Lo mismo en el caso de los hijos mayores de edad o emancipados por el matrimonio. ACUSACION CALUMNIONSA: es una especie de calumnia que recibe en el Código Civil un tratamiento particular. Se trata del delito de falsa denuncia consistente en imputar a una persona un delito de acción pública ante una autoridad competente y conociendo la falsedad de su denuncia. La norma expresaba en el C.V “si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del art de calumnias e injurias, pagará al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere”. Los requisitos para configurar este delito son: a. la imputación de un delito de acción pública; b. ante la autoridad competente, mediante querella criminal o denuncia que dé lugar a un proceso penal; c. Falsedad del acto denunciado; d. conocimiento de esta falsedad por el acusador (dolo); d. la previsión de la conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal. 16

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El daño resarcible lo constituye el reintegro de todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las garantías que dejó de tener por motivo de la acusación. La mención de tales daños, no excluye la reparación de otros daños sufridos y acreditados por la victima ya sean de naturaleza material o moral Cuando el hecho dañoso no solo es un delito civil, sino también configura un delito penal, su autor está incurso en una y otra responsabilidad. Como autor del daño está obligado a reparar civilmente el perjuicio y como autor de un delito penal, sujeto a las penalidades correspondientes. Es una dualidad de Responsabilidad Civil y Penal. CCC: ART 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado. Consiste en la falsa imputación de un delito denunciado por querella o denuncia. Se configura cuando se formula ante la autoridad competente. El factor de atribución es la culpa agravada o el dolo, bastando la culpa porque prevalece el interés social en la investigación y represión de los delitos criminales. La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso impide la reparación del daño. La norma solo se refiere a la acusación calumniosa por lo que no comprende a la injuria y a la simple calumnia. El silencio permite inferir que en estos casos se aplica el principio de la culpa como facto residual. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD: concepto. Legitimación activa. El C.V incluía dentro de los delitos contra la propiedad las siguientes figuras: a. hurto; b. usurpación de dinero y c. daño. El primero comprendía al robo; el segundo se identificaba con la defraudación penal y el último con el delito de daño. Dicha regulación ha merecido críticas que insistieron en la inutilidad de las normas, el tratamiento parcial de los daños indemnizables y el desacople con lo dispuesto en el Código Penal. Hoy el CCC no dice nada. a. HURTO O ROBO: si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor. A su vez se establecía que si no era posible la restitución de la cosa hurtada, se aplicaban las disposiciones sobre la indemnización del daño por destrucción total de la cosa ajena. Los daos a indemnizar consistían en la restitución de la cosa hurtada, si estuviere en poder del delincuente y la reparación de los perjuicio por los deterioros que hubiere sufrido. Si la cosa se pierde en su totalidad, el resarcimiento será el que corresponda a su valor, más otros daños si los hubiere. En caso de deterioro o destrucción parcial se puede reclamar los daños por la diferencia de valor. Aunque la doctrina establecía que si la cosa tuviese deterioros o

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defectos que impidieran su uso normal el damnificado podía optar por el reclamo de su valor total. b. USURPACION DE DINERO: si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito. Usurpar en sentido técnico-jurídico es despojar o turbar la posesión de bienes inmuebles. Vélez considero a la usurpación de dinero como si fuera apropiación de lo ajeno, lo que penalmente podría ser defraudación, estafa o robo. Se obligaba a pagar los daños que corresponden a los intereses desde el día del delito hasta el momento de la restitución, el delincuente debía devolver la suma del capital y afrontar todo otro daño que hubiere causado. c. DAÑO: se establecida que si el delito era de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistía en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa era parcial, la indemnización consistía en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo. Penalmente es un delito doloso y en el ámbito civil puede ser culposo o doloso. Si la destrucción era total debía pagarse el valor de la cosa. Dicho valor se establece al tiempo de la sentencia o al de la pericia que lo calcula, con más la depreciación por desvalorización monetaria e intereses. Cuando el daño era parcial debía pagarse la diferencia entre el valor actual y el primitivo, ello significa lo necesario para dejar a la cosa como estaba antes del hecho. LEGITIMACION ACTIVA EN LOS DAÑOS CONTRA LA PROPIEDAD: El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al que tuviere el derecho de posesión de ella o la simple posesión como el locatario, comodatario o depositario; y el acreedor hipotecario, aun contra el dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño. Además se establecía que podía pedir esta reparación, no solo el dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responde de ella, pero solo en ausencia del dueño. Quien invoque la calidad de propietario debe demostrar su carácter de tal. La prioridad la tenía este. LEGITIMACION PASIVA EN LOS DELITOS: el problema de la legitimación pasiva importa analizar contra quien o quienes puede deducirse la pretensión resarcitoria. Como regla general puede ser demandado el autor del hecho, o sea quien ha desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable y dañosa. (Art. 1749 CCC) Quedan comprendidas tanto las personas físicas como las jurídicas, estas responde por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1763 CCC). También son legitimados pasivos, los herederos o sucesores universales del agente, en cuanto continúan la persona del causante. Puede deducirse contra ellos la acción por perdidas e intereses que nace de un delito o cuasidelito y la emergente del 18

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incumplimiento contractual ya que ninguno es inherente a la persona. En caso de haberse promovido la acción contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de este, la legitimación pasiva se transmite a sus herederos. También es factible la legitimación pasiva del sucesor singular a quien se hubiera transmitido la obligación de resarcir por estar comprendidas en la cesión de un contrato por ejemplo. En cambio no se transmite al sucesor singular mortis causa. SUPUESTOS ESPECIALES: AUTORES Y COMPLICES. PLURALIDAD DE RESPOSANBLES: puede suceder que el hecho dañoso sea ejecutado no por un sujeto singular, sino por varios sujetos. Sea que actúen como co-autores o alguno de ellos lo hagan como participes, consejeros, cómplices o encubridores. El C.V establecía que la obligación de reparar el daño causado por un delito, pera solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. Es decir, que la obligación de indemnizar pesa solidariamente sobre todos los sujetos: tanto el que planea y dirige, como el ejecutor material del delito y quienes han prestado una cooperación indispensable para su comisión. CCC: ART 1751.- Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. En caso de causa única, los partícipes, cómplices y consejeros responderán solidariamente, mientras que en los supuestos en que excitan diversas causas la responsabilidad será concurrente. La primera se caracteriza por tener un mismo título o fuente, se trata de una relación jurídica única. En las obligaciones concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones que coinciden en su objeto. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: Cuando el art habla de los que participan incluye tanto a todos los autores (es decir quienes llevan adelante el hecho ilícito) como a los consejeros (estimulan a la comisión del hecho sin ser partícipes) y cómplices (los que prestan al autor colaboración). No excluye que otros intervinientes también puedan ser considerados responsables solidarios. -

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El pago por parte de uno de los codeudores de la totalidad de la obligación produce su extinción respecto de todos. La confusión entre el acreedor y uno de los deudores solo extingue la cuota de la deuda que corresponde a él, subsistiendo la obligación y su carácter solidario. La acción de contribución entre los deudores: aquel que paga puede repetir de los demás codeudores, según la participación que cada uno de ellos hayas tenido en el hecho. El C.V impedía la posibilidad de demandar a los restantes participes la restitución de lo abonado en las partes que le correspondieren, en los supuestos en que el autor había actuado con dolo. Los efectos de la suspensión e interrupción se extienden a favor de los restantes codeudores. 19

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RESPONSABILIDAD CONCURRENTE: Si bien existen distintos sujetos responsables por la producción del daño, cada uno de ellos responde por una causa distinta. La responsabilidad de cada uno de ellos será concurrente. -

El cumplimiento del término de prescripción o su interrupción o suspensión respecto de uno de los deudores, no tiene efectos expansivos. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás. La mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos. Mientras que en las solidarias perjudica a los demás.

ART 1752.- Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño. Incorpora entre los responsables por los daños ocasionados por un hecho ilícito, al encubridor. Constituye una figura distinta de los autores, consejeros y cómplices. Se configura cuando, sin haber prestado ayuda al autor del hecho ilícito, el sujeto, después de la comisión del delito, ayuda al autor a eludir las investigaciones de la autoridad, o a sustraerse de la acción de ella, y omite denunciar el hecho, encontrándose obligado a hacerlo. No en todos los casos el encubridor debe responder por el perjuicio ocasionado, sino sólo cuando su accionar ha cooperado en la producción del daño que sufrió el damnificado, es su aporte causal lo que lo obliga a responder y no su participación directa en el hecho del autor. No responde solidariamente con los autores del hecho ilícito, ya que debe responder por los daños ocasionados por su propio hecho, que es independiente de la obligación del autor principal. Se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes y no solidarias ya que el deber de responder del encubridor tiene una causa distinta de la que obliga a los autores principales. TRANMISION DE LA ACCIÓN: la acción resarcitoria, como todo derecho en general, puede transmitirse a los herederos cuando se trata de daños patrimoniales. Se aplica la regla de transmisibilidad mortis causa ya que no hay disposición legal que lo impida, ni es factible al respecto pactar la intransmisibilidad convencional, ni se trata de un derecho inherente a la persona, ni de los que su naturaleza misma constituyen un obstáculo para el traspaso. También es factible la transmisión de la acción resarcitoria por daño patrimonial, por actos entre vivos, por una cesión de créditos y aun cuando se trate de un derecho litigioso. En materia de daño moral, la cuestión difiere: si se tratare de delitos que no hubiesen causando sino agravio moral, como las injurias, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. La regla es la intransmisibilidad de la acción resarcitoria por daño moral, por causa de muerte. Solo pasa a los herederos, si el propio afectado la hubiese promovido en vida, ya que una vez ejercida la acción adopta un contenido patrimonial. También se sostiene la intrasmisibilidad por actos entre vivos de la acción de reparar el daño moral: es inherente 20

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a la persona del damnificado y no puede ser cedido por su titular ni ejercida la acción por los acreedores de manera indirecta. EL CCC, nada dice. EXTINCION DE LA ACCION RESARCITORIA: la acción indemnizatoria concluye por cualquiera de los medios de extinción de las obligaciones. En cuanto a la renuncia del damnificado extingue la acción resarcitoria, pero dicha renuncia no afecta a las demás victimas del mismo hecho ilícito, ya que la renuncia de la persona directamente damnificada, no embaraza el ejercicio de la acción que puede pertenecer al esposo o a sus padres. El CCC, nada dice. 2. Relación entre la acción Civil y la Penal: acciones que surgen de ambas: Un hecho ilícito puede al mismo tiempo, generar responsabilidad civil, por concurrir todos los presupuestos de la sanción resarcitoria y también ser punible desde el punto de vista penal, por configurar uno de los tipos incriminados por la legislación criminal. Ello importa la consiguiente viabilidad de dos tipos de acciones, la civil resarcitoria, para hacer valer el interés de la víctima (pretensión de derecho privado) es decir apunta al resarcimiento de los perjuicios ocasionados y la penal, que hace valer una pretensión represiva basada en el derecho público, es decir tiene como objetivo el castigo al autor del hecho. La acción penal atiende especialmente al delincuente, la civil considera el resarcimiento. En cuanto a la reparación del daño se puede acceder por el proceso penal o el juicio civil. Una regulada en el Código Penal otra en el Civil. Por razones cronológicas, el Código Civil instituyo un régimen propio en la reparación del daño reclamada ante los jueces civiles, con la sanción del código penal, la cuestión tuvo un cambio, al establecer que los jueces penales podían fijar en sus sentencias las indemnizaciones por los perjuicios que hubiera ocasionado el delito. En el proceso penal se investiga la existencia del hecho y se juzga si corresponde la imputación del resultado. De allí se resuelve la condena o absolución del acusado. En forma paralela, la victima del hecho puede reclamar la reparación del daño ante los jueces civiles o bien ante el mismo magistrado de la jurisdicción penal. También la victima puede actuar en sede criminal como querellante o particular damnificado. El sistema de la ley argentina es de doble vía o dual: cuando se produce un hecho ilícito que es a su vez un delito penal y un delito o cuasidelito civil, da opción para que la víctima pueda realizar el pedido de la reparación, tanto ante el juez en lo penal, como ante el magistrado civil. Esto es producto de una legislación discorde y de las diferencias temporales de ambas regulaciones jurídicas. REGIMEN DEL CC Y DEL C.P: En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil y criminal. Se ha postulados diferentes criterios, traducidos en los denominados sistemas de la separación y de la acumulación

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a. según el sistema de la separación (independencia) en cada fuero debe tramitar la respectiva acción: en lo civil, la acción civil y en lo penal, sólo la acción penal. El sistema es lógico ya que se persiguen distintos intereses: la primera, el particular (reparación del daño) y la segunda, el social (castigo al delincuente). b. el sistema de la acumulación (o unidad) propicia que en el fuero penal pueda tramitar la acción civil junto con la penal, en razón de que los hechos y las pruebas que sustentan ambas pretensiones son comunes. Tanto el C.V como el CCC, establecen el principio de la independencia: El C.V establecía que la indemnización del daño sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal, y que la acción civil no se juzgaba renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entendía que renunciaban a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Compagnucci sostiene que había cierta interdependencia, que se trataba de un sistema mixto ya que si bien el proceso debía ser atendido por los jueces civiles, no se independiza totalmente de las resoluciones dadas en el fuero penal. El CCC, establece: ART 1774.- Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales. Cuando un acto ilícito civil, encuadra en alguno de los tipos penales, nacen del mismo hecho dos acciones civil y penal. El artículo consagra el principio de independencia entre las dos acciones cuando ambas emergen del mismo hecho ilícito. Soluciona los problemas de interpretación que generaba el artículo de Vélez, en cuanto al alcance de dicha independencia, a la luz del art. 29 del C.P. En efecto, en la disposición de Vélez no resultaba claro si el ordenamiento consagraba la total independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado debía recurrir a la jurisdicción civil obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del daño que le había sido ocasionado, o si , por el contrario, lo que era consagrado era la independencia sustancial de dichos procesos, quedando facultado el demandado para introducir ambos en la jurisdicción penal, sin perjuicio de la normativa aplicable en cada caso. El art. 1774 soluciona dicha discusión y establece la independencia sustancial de ambos procesos. De esta forma, el interesado podrá acumular ambos procesos en sede penal, peticionando al magistrado de esa jurisdicción que establezca la indemnización que considere pertinente. A su vez, y si así lo prefiere, podrá promover las dos acciones en forma autónoma, ante las dos jurisdicciones antes referidas. Deja a salvo la posibilidad de que los ordenamientos procesales locales prevean una solución distinta. Ello es así a fin de evitar que el ordenamiento sustantivo afecte

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atribuciones que son exclusivas de los gobiernos provinciales, referidas a la competencia y al procedimiento aplicable. Rige en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de la acumulación, en razón de lo expuesto y del art. 29 del C.P que acuerda la opción para ejercer la acción civil en jurisdicción penal. Si el damnificado elige este güero para ejercer la acción resarcitoria, no puede luego desistir y promoverla en jurisdicción civil, salvo si después de recaída resolución en lo penal, ésta deja expedita una nueva vía exclusivamente indemnizatoria. De modo que en los casos de delitos y cuasidelitos de carácter puramente civil, la única jurisdicción competente para entender en la acción de indemnización de daños y perjuicio es la civil. Pero cuando el ilícito es a su vez un delito penal, la jurisdicción criminal es la única competente para entender en la acción penal, pero igualmente podría serlo a opción del damnificado, para entender asimismo en la acción civil resarcitoria. REGIMEN DEL C.P: cuando se da un delito penal que a su vez genera perjuicio, el C.P establece en su art. 29 que la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto por el juez en defecto de plena prueba. Es la pena unida al resarcimiento del perjuicio. Por lo que se sostiene que para la solicitud de reclamo de los daños hoy se considera que el sistema es mixto ya que el juez penal en su sentencia puede agregar la condena al pago de los daños y perjuicios o pudiendo la victima optar por la competencia de los jueces civiles. ACCIONES ACUMULADAS: La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdicción penal para el ejercicio de la acción civil depende de la concurrencia de las siguientes condiciones: a. que la pretensión privada se base en el mismo hecho en que se fundamenta la pretensión represiva; c. que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor civil y que el juzgador lo considere como titular del derecho a la reparación; d. que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de conformidad a las normas que rigen el proceso. Optando el damnificado por demandar el resarcimiento en sede penal, siguen las siguientes consecuencias: a. la viabilidad de la pretensión resarcitoria depende de que recaiga condena penal contra el imputado; para otros es necesario acudir a las normas procesales ya que estas podrían autorizar la condena civil, aun sin condenación penal; b. debe darse oportunidad al acusado, para controlar la prueba del damnificado sobre el daño y para producir toda la que haga a la defensa de su derecho por ejemplo la pretensión resarcitoria debe promoverse antes de que exista sentencia penal condenatoria e incluso antes del traslado de la defensa; c. la sentencia indemnizatoria fijada en sede penal, hace cosa juzgada, impidiendo al damnificado reclamar en lo civil otra indemnización por los mimos daños. lo mismo si se rechaza la indemnización pese a existir condena penal; d. si se rechaza la indemnización por no haber condena penal, no hay cosa juzgada que impida plantear nueva demanda resarcitoria en sede civil, en cuanto lo relativo al resarcimiento del daño no haya sido juzgado por obstar a ello la falta de condena.

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La misma virtualidad de la cosa juzgada juega a la inversa, impidiendo que quien intentara la acción resarcitoria en el fuero civil, ejercite luego nuevamente la misma pretensión en lo penal. ACCION CIVIL EN SEDE PENAL, REGIMEN LEGAL: Legitimación activa: actor civil, es un sujeto que interviene en la sede penal ejerciendo la acción civil. Asume su parte pero en materia civil no penal. Se establece que la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por el delito y la pretensión resarcitoria puede ser ejercida solo por el damnificado o por sus herederos o por los representantes legales o mandatarios contra los imputados y en su caso contra el tercero civilmente responsable. La acción civil solo puede ser ejercida mientras esté pendiente la acción penal. La absolución del acusado no impedirá al juez o tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia, ni la ulterior extinción de la acción penal impedirá que el Tribunal a cargo se pronuncie respecto de la cuestión civil. Si la acción penal no puede proseguir, la acción civil podrá ser ejercida en la jurisdicción respectiva. Para ejercer en el proceso penal la acción civil emergente del delito, su titular deberá constituirse en actor civil. Las personas incapaces no podrán actuar si no son representadas. Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la acción podría ser dirigida contra uno o más de ellos. Pero si lo fuere contra los segundos, deberá obligatoriamente ser dirigida contra los primeros. Cuando el actor no mencionare a ningún imputado, se entenderá que se dirige contra todos. La constitución de actor civil puede hacerse personalmente o por mandatario, mediante escrito, puede tener lugar en cualquier estado del proceso hasta antes de la requisitoria a elevación a juicio. Pasada dicha oportunidad, el pedido de constitución es rechazado, sin perjuicio de poder accionarse en sede civil. La constitución del actor civil debe ser notificada al imputado y al civilmente demandado. Legitimación pasiva: imputado, civilmente demandado, el asegurador El actor civil puede desistir del ejercicio de la acción civil en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas que su intervención hubiere causado. El desistimiento del ejercicio en sede penal no obstara su deducción en sede civil. EJERCICIO DE LA ACCION CIVIL EN SEDE CIVIL: cuando el damnificado no opta por deducir la pretensión resarcitoria en sede penal, promoviéndola ante el juez en lo civil, se concreta la tramitación separada de ambas acciones. De todos modos existe una notoria interdependencia, traducida en la prioridad de la jurisdicción penal (influencia del juicio penal pendiente sobre el civil) y en el predominio de la decisión penal (influencia de la sentencia penal sobre la civil). También

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excepcionalmente, puede existir una influencia de lo civil sobre lo penal (cuestiones prejudiciales). Aquella influencia de lo penal sobre lo civil, o sea, la prioridad del juicio y ulteriormente predominio de la sentencia, presupone que la acción criminal precediera a la civil o al menos fuera intentada estando aún pendiente ésta. Ello significa a contrario, que si en el juicio civil adviene sentencia pasada en cosa juzgada, ella conserva todos sus efectos y ni el juicio ha de retrotraerse, ni la decisión modificarse, por el hecho que recaiga ulteriormente sentencia sobre acción criminal, cualquier sea el sentido de ésta. Esta última es la regla aplicable al supuesto de sentencia criminal posterior a la civil. INFLUENCIA DEL JUICIO PENAL PENDIENTE SOBRE EL CIVIL: El C.V establecía que si la acción criminal hubiera precedido a la acción civil o fuere intentada pendiente ésta, no había condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal. Por lo que se impedía al juez civil dictar sentencia de fondo antes que recaiga sentencia en el juicio penal pendiente. La substanciación de la acción penal no impedía ni que se promueva la acción civil, ni suspende el procedimiento del juicio civil en ninguna de sus etapas anteriores al pronunciamiento del fallo. El proceso continuaba y recién se detenía en la etapa en que quedaba en condiciones para dictarse sentencia, quedando suspendido. Esta suspensión estaba fundada en la necesidad de evitar sentencias contradictorias y permitir que se concrete la influencia del valor de la cosa juzgada de la sentencia penal sobre la civil. Cuando recaía sentencia en lo penal o un sobreseimiento que cerraba el proceso, el proceso civil recobraba plena autonomía, cesaba la suspensión pudiendo dictarse la sentencia respectiva. Se entendía también que el sobreseimiento provisional hacia cesar la suspensión para el dictado de la sentencia civil. El principio de paralización de la sentencia civil por la existencia de un proceso penal aun no fallado, no era absoluto admitiéndose dos excepciones: a. si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; b. en caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. Se trata de la rebeldía que paraliza la acción penal, mientras que en lo civil no impide la continuación del proceso. CCC: ART 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

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Consagra la prejudicialidad penal sobre la civil, de forma tal que, salvo las excepciones expresamente previstas, la promoción de la acción penal, aun cuando haya sido iniciada una vez en trámite el proceso civil, producirá la suspensión del dictado de la sentencia en esta última sede, hasta tanto exista un pronunciamiento definitivo en la sede penal. Consagra la independencia de las acciones civil y penal, cuando ambas son promovidas por la producción del mismo hecho ilícito. La suspensión se refiere a la sentencia, pero no al trámite del proceso civil. De este modo aun no existiendo decisión definitiva en sede penal el proceso civil podrá continuar su trámite y la suspensión se producirá únicamente en ocasión de dictarse el autos a sentencia. Para que proceda la suspensión deben cumplirse diversos requisitos: a. debe existir una acción penal en curso, en sede judicial; b. es preciso que ambas acciones nazcan del mismo hecho, ya que si surgen de distintos hechos, la sentencia dictada en lo penal no tendría influencia sobre lo civil; c. debe existir una sentencia penal definitiva para que cese la suspensión. En elc aso de que recaiga en sede penal un sobreseimiento provisional, dicha decisión será suficiente para que se levante la suspensión en el reclamo por daños y perjuicios. La suspensión será aplicable aun cuando la acción civil no se dirija contra aquel a quien se imputa el delito en sede penal. La suspensión opera tanto cuando el proceso de daños se dirige contra el autor directo como cuando se promueve contra otro individuo civilmente responsable. EXCEPCIONES: se enumeran tres supuestos de excepción a la suspensión de la acción civil por prosecución de la acción punitiva: 1. la extinción de la acción penal: en caso de que medie alguna de las causa de extinción de la acción penal, no procederá la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil. También resulta inaplicable la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil cuando se produzca la suspensión del juicio a prueba en la jurisdicción penal. 2. dilación excesiva del procedimiento penal: en el C.V pese a que no estaba contemplado, la doctrina sostenía que se debía proseguir con el litigio civil cuando exista demora injustificada en la tramitación del proceso penal. Hoy el CCC incorpora la excepción en análisis cuando exista una dilación irrazonablemente prolongada del proceso penal, generándose de esta forma una verdadera denegación de justicia. 3. la aplicación de un factor objetivo de atribución en el caso: tampoco resulta procedente la suspensión del proceso civil en aquellos supuestos en que esta acción se encuentre fundada en factores objetivos de atribución. Fundamento: dejándose al margen la posibilidad de que la condena civil recaiga con relación a la culpa o no del demandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias contradictorias en ambas jurisdicciones y se adecua a la regla de la independencia de las acciones. En este sentido, si bien la existencia de culpa del condenado no podrá ser reputada en sede civil cuando haya sido considerada 26

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inexistente en la sede penal, ello no obsta a la procedencia de la condena en el juicio de daños si la responsabilidad que se le imputa al demandado se sustenta en un factor objetivo de atribución, como ocurriría, por ejemplo, si se lo pretende responsabilidad como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA CIVIL: predominio de la decisión penal: El código civil establece una cierta preeminencia a favor del valor de la sentencia penal, en cuanto en algunos aspecto hace cosa juzgada respecto de la civil. Ya que debe evitarse que si en una jurisdicción se resuelve una cuestión, en otra se decida contrariamente sobre lo mismo. Por ello lo criminal prevalece sobre lo civil. SENTENCIA PENAL CONDENATORIA. Valor de cosa juzgada: El C.V disponía que después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podía contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. De acuerdo a esto la sentencia penal condenatoria hacia cosa juzgada respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones esenciales: 1. La existencia del hecho principal que constituye el delito; 2. La culpa del condenado. De modo que mediando condena en lo penal, la sentencia civil no puede desconocer la existencia de la acción y la autoría. También son irreversibles las decisiones penales condenatorias, en cuanto a las demás circunstancias referentes al hecho principal, como lugar y tiempo en que se produjo, y en cuanto a la calificación que del mismo efectúa el juez penal. CCC: ART 1776.- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. Establece los efectos de la prejudicialidad penal en sede civil, en cuanto a la existencia del hecho principal en debate y a la culpa del condenado. El fin perseguido es, teniendo en cuenta la independencia que rige a ambas acciones evitar el dictado de sentencias contradictorias en ambas sedes. Al igual que en el C.V se mantiene un criterio eclesiástico en cuanto a los efectos de la cosa juzgada penal en sede civil. El fallo penal hará cosa juzgada únicamente en cuanto a la existencia del hecho principal que constituye el delito y en cuanto a la culpa del condenado. De esta forma no todas las manifestaciones vertidas por el magistrado que entiende en la causa penal tendrá relevancia en el proceso de daños, sino únicamente aquellas vinculadas con la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor. LA EXISTENCIA DEL HECHO PRINCIPAL: cuando se refiere a que la sentencia penal hace cosa juzgada en cuanto a la existencia del hecho principal, establece que dicha decisión no podrá ser revisada en sede civil respecto de la imputación objetiva, es decir sobre la materialidad del hecho, su autoría, tipicidad y antijuridicidad. LA CULPA DEL CONDENADO: la condena penal que declara la culpa del condenado no puede ser controvertida en sede civil. 27

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EFECTOS DE LA COSA JUZFADA RESPECTO DEL TERCERO CIVILMENTE DEMANDADO: tiene incidencia también respecto del tercero civilmente responsable, quien no podrá discutir ni la existencia del hecho principal ni la culpa del autor. CUESTIONES PENALES RESULETAS SIN INFLUENCIA SOBRE LO CIVIL: el resto de las cuestiones resueltas en sede penal no producen efecto de prejuzgar sobre el pronunciamiento en lo civil. Así ocurre con los daños, la relación de causalidad, los hechos conexos o accesorios del principal, la culpa concurrente de un tercero. SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA: el C.V disponía que después de la absolución del acusado, no se podía tampoco alegar en el juicio civil, la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución. La doctrina coincidía en que la norma no impedía en términos absolutos que absuelto el imputado en lo penal, se haga lugar a la demanda civil. Solo vedaba la revisión de la decisión penal en torno al hecho principal. Ello significaba que la sentencia penal absolutoria hacia cosa juzgada e impedía absolutamente la condena en lo civil, si ha estado fundada en la inexistencia de acción o autoría. En tales casos, no cabía admitir la responsabilidad civil de quien por esos motivos (no haber existido el hecho o no haber intervenido en él) fue absuelto por el juez penal. También la sentencia penal absolutoria hacía cosa juzgada en lo civil, cuando la decisión se basaba en la ausencia probada de culpa del agente. En sentido contrario, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entendían que cuando la absolución no se debe a ausencia del hecho o autoría, sino a la inexistencia de culpa, esto no obstaba a la condena civil resarcitoria, ya que en jurisdicción civil la culpa puede ser apreciada con mayor amplitud. Si la ausencia de condena en lo penal se debe a la inimputabilidad del agente, la decisión penal puede no tener influencia sobre lo civil, donde será factible la condena resarcitoria. Ya que se puede ser penalmente inimputable pero civilmente responsable. Cuando la responsabilidad civil se basaba en un factor de atribución objetivo., la sentencia penal absolutoria por falta de culpa, carecía de influencia sobre lo civil, ya que en los casos de responsabilidad objetiva, la condena resarcitoria adviene aun en ausencia de culpa del agente. ART 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil. Se ocupa de las consecuencias de la decisión adoptada en la sede penal en caso de que se decida la absolución. Establece que no puede discutirse en sede civil la existencia material del hecho cuando éste haya sido reputado inexistente en sede penal, como así también en los casos en que se haya arribado a la conclusión de que el imputado no participó en el 28

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hecho, es decir si la acción penal es desestimada porque el hecho no ocurrió o si se afirma en sede penal que el absuelto no intervino en el hecho que se le imputa que se funda en la falta de autoría no puede ser discutido en sede civil. Por el contrario la decisión que no funda la absolución en la inexistencia del hecho no tendrá efectos en la jurisdicción civil, donde podrá reabrirse la discusión relativa a la responsabilidad por daños del victimario ya que la circunstancia de que el hecho no encuadre en alguno de los tipos penales no obsta a que en sede civil se considere responsable al autor. En caso de absolución del acusado por existencia de alguna causal de justificación penal, la decisión hace efectos de cosa juzgada en sede civil. ART 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario. Las excusas absolutorias son determinados supuestos en los cuales el ordenamiento penal, pese a encontrarse configurados los presupuestos del tipo, considera pertinente eximir de punibilidad. Excluye la posibilidad de que el demandado en sede civil invoque la existencia de una excusa absolutoria para eximirse de reparar el daño ocasionado. ART 1779.- Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso; b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo. Regula dos supuestos en los cuales no resulta procedente otorgar una indemnización a quien acciona por los daños y perjuicios que le habían sido ocasionados. En primer lugar, se refiere a un supuesto específico de responsabilidad (la acusación calumniosa) determinado que no procederá la indemnización de comprobarse la veracidad del hecho que motivó la denuncia. En segundo termino, se excluye la indemnización en los supuestos en que el damnificado indirecto del daño haya sido coautor o cómplice, o no haya evitado la producción del perjuicio. ART1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; 29

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c) otros casos previstos por la ley. Consagra como principio general la ineficacia de la sentencia penal posterior sobre la civil. Sin embargo prevé la posibilidad de que se promueva una acción de revisión de la decisión adoptada en el juicio de daños y perjuicios. Consagra el principio de mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil en los casos en que con posterioridad al dictado de la sentencia, se discuta en sede penal sobre la producción o no del mismo hecho. Se prevé que la decisión adoptada en sede civil se mantiene inmutable. A su vez consagra el recurso de revisión, que tiene por objeto, la reevaluación de la decisión adoptada en el litigio de daños, aun cuando haya recaído cosa juzgada a su respecto. Se requiere que haya sido promovido por el interesado, es decir, no podría el juez reabrir de oficio. Existen tres casos que resulta procedente el recurso de revisión: a. revisión de la decisión penal: consagra la procedencia de la revisión en aquellos casos en que el juez civil haya valorado extremos tenidos en cuenta en la sentencia penal anterior, y hubiese tenido efectos de cosa juzgada en sede penal y cuando la decisión penal haya sido motivo de revisión en cuanto a los puntos que fueron tenidos en cuenta por el juez civil. b. los supuestos de responsabilidad objetiva: el código en su art. 1775, inc. C, excluye la procedencia de la suspensión de la sentencia civil a aquellos casos en que el supuesto que imputa al responsable encuadre en alguno de los factores objetivos de atribución. La falta de suspensión del dictado de la sentencia genera la posibilidad de que se dicte una decisión posterior en sede penal que sea contraria a lo decidido en sede civil. Por ello se prevé la procedencia del recurso de revisión en estos casos, pero limitada a los supuestos en que la eventual absolución del imputado en la sede penal pueda tener incidencia en la sentencia civil, aun cuando se funde en un facto objetivo de atribución. Por ende, si en el juicio penal se arriba a la conclusión de que el hecho principal no existió o que el imputado por el delito no intervino en la producción del daño, podrá ser revisada la sentencia civil. c. otros casos previstos por la ley: se deja abierta la posibilidad de que se prevean por una ley especial otros supuestos. SOBRESEIMIENTO: en el C.V se planteaba si la absolución se refería únicamente a la sentencia definitiva que liberaba a la imputación luego del juicio o si alcanzaba también al sobreseimiento. Una corriente mayoritaria descartaba el valor de cosa juzgada del sobreseimiento definitivo. Se afirmaba que el damnificado no podía verse perjudicado por una decisión adoptada en el juicio penal sin que se llegue a abrir la etapa del plenario. Por tal razón el sobreseimiento en ningún caso impedía la condena civil. Otra corriente entendía que el sobreseimiento definitivo estaba comprendido en la norma, en cuanto se trataba de una decisión jurisdiccional que, al igual que la absolución, cerraba definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta. Una tendencia 30

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intermedia, Llambias, sostenía que el valor de cosa juzgada del sobreseimiento definitivo, cuando se lo haya dictado por no haber existido el hecho o por no ser el autor. En cuanto al sobreseimiento provisional existía coincidencia en que no puede asimilarse a la absolución en cuanto a la producción de efectos de cosa juzgada en razón de que deja la causa abierta. El sobreseimiento definitivo por muerte del imputado o prescripción de la acción penal, no participaba de los efectos de la cosa juzgada. Lorenzetti, sostiene que el CCC establece que hay que diferenciar los fundamentos que sustenta el sobreseimiento. Si la resolución del juzgador penal se sustenta en que se encuentra acreditado que el hecho no se cometió, o que no lo realizó el imputado, el magistrado civil no podrá abstenerse de considerar dicha solución a fin de resolver la cuestión. Por el contrario, si el sobreseimiento se fundamente en otras razones (prescripción de la acción penal) el magistrado que intervenga en el proceso de daños quedara en absoluta libertad para decidir sobre la cuestión que se le plantea. El sobreseimiento es una decisión que pone término definitivamente a un proceso penal. Su dictado es siempre previo a la firmeza de la sentencia, y aunque es posible dictado luego de abrir el proceso plenario la etapa natural de su dictado es la de la IPP. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL: en principio la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio penal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre toro que con él tenga relación. El sentido de la sentencia civil no condiciona, de modo alguno, a la sentencia penal a dictarse posterior. Ni la condena civil impide la absolución penal, ni el rechazo de la pretensión resarcitoria, impide una sentencia penal condenatoria. Se admite la excepción de las cuestiones prejudiciales y que obstan a la sentencia penal, mientras la sentencia civil que la condiciona no haya pasado en autoridad de cosa juzgada: si la acción dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales son dos: las que versen sobre la validez o nulidad de los matrimonios; o sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes. En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no puede dictarse sentencia definitiva, por cuando el legislador ha considerado indispensable que previamente se resolviera la cuestión prejudicial, de la cual depende la existencia o inexistencia del delito. Otra postura sostiene que las cuestiones prejudiciales impiden la iniciación de juicio penal. El CCC no dice nada al respecto.

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BOLILLA 24 Responsabilidad Extracontractual.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO. La regla general es que se responde por el hecho propio. No obstante, la ley civil, en algunos supuestos, imputa a una persona las consecuencias jurídicas dañosas de un hecho del cual otra es autora; para que ello ocurra, es imprescindible el cumplimiento de ciertos recaudos que emergen de la sistemática general del ordenamiento. La situación típica se podía inferir del art.1113 del código de Vélez que decía que, la obligación del que ha causado un daño se extiende a los que causaren los que están bajo su dependencia. RESPONSABILIDAD DEL PATRONO O COMITENTE. ARTICULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. El artículo regula los supuestos de responsabilidad del principal por los hechos de los sujetos que se encuentran bajo su dependencia, en los casos de responsabilidad extracontractual. Se establecen los presupuestos para que sea procedente imputar el deber de resarcir los daños ocasionados al principal: que el dependiente cause un daño, y que el perjuicio sea ocasionado en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Finalmente la norma establece expresamente que el principal no se excusa cuando su dependiente ha actuado sin discernimiento. La responsabilidad del comitente, principal o patrón, es la que corresponde a quien tiene personas bajo su dependencia. Es una responsabilidad indirecta o refleja y tiene un factor eminentemente objetivo.  Fundamentos: Los fundamentos que se han expuesto acerca de este tipo de responsabilidad sirven a los fines de determinar por qué responde el comitente por la persona bajo su dependencia. Hay en la doctrina dos corrientes muy nítidas, una que identifica el deber del comitente con la culpa (fundamentos subjetivos) atribuida a él, y otra que, circulando por carriles objetivos, se atiene a otros factores que prescinden del comportamiento del comitente (fundamentos objetivos). Y por último, algunas teorías que mezclan ingredientes de las anteriores, las denominadas tesis intermedias. I) SUBJETIVOS: los fundamentos subjetivos tienen como punto de mira, que el principal debe responder por haber obrado con culpa, es decir, sin la diligencia debida, ya sea en la elección de sus dependientes o en la vigilancia de los mismos, o en ambos casos adicionados. De ahí que es posible diferenciar: a) Culpa en la elección o culpa in eligendo: el comitente es responsable en razón de no haber tomado los recaudos necesarios cuando designó o eligió a sus dependientes, en base a los antecedentes. Se le critica esta tesis que en la mayoría de los casos quienes responden no son quienes eligen a sus dependientes; a veces ni siquiera han tenido la posibilidad de elegir, como ocurre con las

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grandes empresas que deben aceptar los subordinados propuestos por las organizaciones sindicales, no obstante lo cual el ordenamiento impone la obligación de responder. b) Culpa en la vigilancia o culpa in vigilando: la ausencia de un debido control en las tareas que debe realizar el dependiente, puede dar lugar a que se le impute esta culpa al comitente. Se le critica que hay ciertas personas que tienen el deber de vigilar y a los que la ley no hace responsables (por ej. el capataz de una fábrica, cuya labor es el control, y sin embargo no responde frente al daño por el hecho de sus subordinados). Y además, la prueba de la activa vigilancia tampoco eximiría civilmente de responsabilidad. c) Culpa: afirma que el fundamento es la culpa a secas, sin agregar ni quitar nada. Considera que el fundamento es subjetivo (culpa), lo cual implica que el comitente carga sobre sí con una presunción de culpabilidad que es perfectamente excusable, probando que obró bien, ya sea en la elección, en el control, o en general al tomar todos los recaudos para evitar el daño y con ello no asumiría ningún tipo de responsabilidad. II) OBJETIVAS: dos corrientes típicamente objetivas tratan de justificar la responsabilidad del comitente; la tesis del riesgo, y la garantía, alejándose del concepto de culpa. a) Teoría del riesgo: si una persona emplea auxiliares, lo hace en su propio beneficio, por lo que es justo que el riesgo de la actividad de aquellos sea soportada por ella. Se la critica con diversos argumentos, a quienes pretenden fundarla en el riesgo provecho, se les replica que normalmente son los actos regulares del empleado los que producen el beneficio al patrono y no los actos dañosos. b) Teoría de la obligación legal de garantía: la extensión de la responsabilidad se impone por consideraciones de interés social y como medio para brindar una más eficaz protección a la víctima ante la frecuente insolvencia del deudor directo del daño. Se rebate esta tesis pues se limita a describir, sin dar la razón por la cual se instituye esta garantía a favor de la víctima; no basta, dicen, la vaga alusión a la justicia y al interés social. Además si el deudor fuera solvente, debiera entonces cesar la responsabilidad del comitente. III) INTERMEDIAS: a) Teoría de la representación o de la sustitución: el que recurre a los servicios de un encargado no hace sino prolongar su actividad propia; el encargado no es sino un instrumento en sus manos de tal suerte que cuando actúa el encargado, todo sucede exactamente igual que si obrase por sí mismo. Dice acertadamente que el daño debe producirse en relación causal adecuada a las funciones (cuando se encuentra subordinado al comitente). Se le critica que la representación opera en la esfera de los actos jurídicos y no en la de los actos materiales; y si hubiera representación, se aplicarían las reglas del mandato, y según estas, los actos del mandatario sólo obligan al mandante cuando aquél ha obrado dentro de los límites del mandato. Cuando hay responsabilidad por el hecho ajeno es porque el subordinado ha cometido un hecho ilícito y no hay mandato para lo ilícito.

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b) Inexcusabilidad de la responsabilidad del comitente: si bien no se la agrupa dentro de las intermedias, es una moderna doctrina y jurisprudencia nacional, que sostiene la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; en otros términos, éste no se libera probando que de su parte no hubo culpa, sino que debe acreditar que no se dan algunos presupuestos de su deber de responder, como que: el autor del daño no es su dependiente, que el daño no le es atribuible al subordinado, o no hay conexión entre la función y el perjuicio.  El CCC establece que el principal responde en forma objetiva por los daños ocasionados por sus dependientes; y el factor de atribución es la garantía a los terceros ajenos a la relación que vincula al comitente con el dependiente, por los daños que les pueda causar éste último en cumplimiento de la función, o en ocasión, de lo encomendado. Se trata de una obligación legal impuesta por razones de interés social, y como medio para brindar una más eficaz protección a la víctima del perjuicio ante la posibilidad de la insolvencia del autor directo.  Requisitos: Para que proceda la extensión de la responsabilidad son necesarios los siguientes requisitos: 1- Relación de dependencia: Entre el autor del hecho y el tercero civilmente responsable tiene que haber una relación de dependencia; la noción no se identifica con la subordinación laboral; es mucho más amplia y la excede. En el ámbito civil, es irrelevante que el trabajo sea ocasional, transitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneración; no es necesario que existe subordinación económica ni social, ni que el dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente que el dependiente esté vinculado al comitente por un contrato, pues es suficiente que el encargo derive de una situación de hecho (por ejemplo, un amigo, que durante la ausencia del propietario del inmueble realiza una reparación causando daños al vecino). No impide la existencia de subordinación la circunstancia de que el cumplimiento de la función requiera en el dependiente conocimientos especiales que el comitente no posea (por ejemplo, el dueño de una empresa de transporte no deja de ser principal de los choferes de los ómnibus por la circunstancia de no saber conducir). En cambio, es de la esencia de la dependencia civil, la posibilidad de dar órdenes o instrucciones acerca de la manera de cómo deben cumplirse las funciones que se realizan en interés de quien las da; esa posibilidad es la que origina la autoridad y subordinación civil. No es necesario que efectivamente se haya impartido alguna orden, sino que pueda haberse hecho; hay que atenerse a la existencia de la autoridad y no al ejercicio de ella; se responde aun por los hechos que el patrono hubiese prohibido realizar sin guardan una relación razonable con las tareas que se cumplen. La dependencia se traduce en la facultad de dirigir, intervenir en la conducta del otro. Requiere dos personas ligadas por una relación jerárquica: una con el derecho a mandar y otra con el deber de obedecer. La facultad de dar órdenes, por sí sola, no es suficiente para la configuración de la dependencia, es necesario que la función encomendada satisfaga el interés de quien puede darlas (por ejemplo, el capataz de los obreros de una cuadrilla no es comitente pues las funciones no se cumplen en su interés, sino en el del principal, aunque pueda dar órdenes). Las órdenes deben ser lícitas, pues si fuesen ilícitas la responsabilidad del comitente sería directa (es decir, por el hecho propio) y no refleja. La calidad de pariente no excluye la del comitente (por ej. un padre puede también ser el principal del hijo).

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2- Responsabilidad del dependiente por el hecho: Como regla se requiere que el hecho se atribuible al dependiente a título de dolo o culpa. Que haya una relación de causalidad entre el hecho y el resultado dañoso. Es decir, en la mayoría de los casos será necesario que haya un ilícito cometido por el dependiente, que sea responsable en forma directa por su hecho ilícito. Sin embargo, puede suceder que el acto que se le imputa a este último sea involuntario, por ejemplo, cuando carezca de discernimiento; caso en el cual, el principal no se excusará de responsabilidad (ahora expresamente dicho por el art.1753), quien deberá resarcir el menoscabo sufrido por la víctima. En cuanto al dependiente que actuó involuntariamente, podrá llegar a responder por razones de equidad, en los supuestos en que el magistrado que intervenga en la causa lo considere equitativo. Si ello es así, el principal, responderá como en la mayoría de los casos, en forma indirecta por el accionar del dependiente, y su obligación será concurrente con este último. Por el contrario, en los casos en los que el juez considere que no procede la indemnización fundada en razones de equidad, se presentará la circunstancia excepcional en la cual, en vez de responder en forma refleja, el principal responderá directamente frente a la víctima. 3- Vinculo entre las funciones del dependiente y el hecho dañoso: Adoptando el CCC una postura amplia, podrá hacerse responsable al comitente cuando: - Su dependiente haya actuado en “ejercicio” de la función encomendada, es decir, cuando el perjuicio haya sido ocasionado durante el desarrollo del cometido ordenado, dentro del género de la actividad respectiva. - También cuando el supuesto en que el daño es producido en “ocasión” de la función, es decir, cuando la tarea que desarrolla el dependiente ha sido un antecedente necesario, en el sentido de que el hecho dañoso únicamente pudo ser ejecutado por el dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones.  Factor eximente del comitente: Para eximirse de responder, deberá acreditar la causa ajena (art.1722).  Acción de la víctimaDUAL: contra el dependiente y contra el comitente (no es solidaria, sino concurrente).

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES: ARTICULO 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Fundamentos: Como casi todos los supuestos de responsabilidad civil, pueden obedecer a dos corrientes: a) subjetivas, fundamentadas en la presunción de culpabilidad en la vigilancia, en la educación, en el ejercicio de la patria potestad, y b) objetivas, apoyadas en diferentes esquemas como la garantía, el interés social, la equidad.

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a) Subjetivas: 1-Teoría de la culpa in vigilando: afirma que la patria potestad impone a los padres obligaciones no sólo respecto del hijo, sino también con relación a terceros; entre ellas, figura la de impedir, mediante una correcta vigilancia, que los hijos causen perjuicios. Por eso, cuando éstos se producen, cabe asumir que los padres no han cumplido con su deber. Se la critica afirmándose que basar la responsabilidad en la culpa supone admitir que el progenitor responde por su propia falta; en consecuencia, se presumiría la culpa y la relación de causalidad entre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Sin embargo, en muchas ocasiones ese presunto nexo causal no existe y en otras es muy difícil demostrarlo, pues la conducta del responsable no es siempre el antecedente necesario del daño; la presunción sería una mera ficción que no responde generalmente a la realidad; por ej. la circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves del automóvil, no es la causa adecuada del daño producido por el menor a un tercero con el vehículo; esa falta de diligencia es una mera condición, que no produce por sí misma el resultado, ya que generalmente los hijos no sustraen las llaves sin permiso. 2-Teoría de la culpa en la educación: según esta tesis, los padres son responsables por no haber inculcado a sus hijos el respeto debido a las demás personas y a los bienes ajenos, o por no haberlos corregido en sus malas inclinaciones. Adherirse a esta posición supone admitir una presunción legal de mala educación; por eso sería a cargo del progenitor que invoca su falta de culpa, acreditar que dio al hijo una mala educación. Pero aun así, la culpa en la educación no es fundamento suficiente para la responsabilidad; si lo fura, los padres deberían responder aunque el menor no habite con ellos, aunque les fuera imposible evitar el hecho, y aun en la mayor edad cuando el daño proviniese del defecto en la educación. 3-Teoría de la culpa en la vigilancia y en la educación, acumuladas: posición que asumió gran parte de la doctrina nacional. Las dos culpas no se excluyen; la responsabilidad se funda en la infracción a ambos deberes. Entre la vigilancia y la educación se da una relación inversamente proporcional; a medida que la educación se va cumpliendo, puede disminuir la vigilancia porque ésta es un complemento de la primera. Se le pueden formular las mismas críticas que se han hecho a cada una de las teorías anteriores. 4-Teoría emanada del ejercicio de la patria potestad: reside en la patria potestad en sí misma, la cual impone obligaciones a los padres frente a sus hijos y a los terceros. De este modo se explica el hecho de que sólo respondan durante la minoridad; que el padre se libere cuando ha perdido la patria potestad por hechos que no le son imputables; que el progenitor se libere cuando prueba haber cumplido con todas y cada una de las obligaciones emanadas del ejercicio de la autoridad paternal. b) Objetivas: 1-Teoría del riesgo: argumentan, no muy acertadamente, que hay una creación de riesgo, y la responsabilidad paterna estaría en recibir beneficios no económicos, sino espirituales o morales ante la satisfacción de ser padres. 2-Interés social: en reforzar los fines preventivos, dándole al damnificado la indemnización de sus perjuicios y trasladando la responsabilidad hacia los mismos padres para imponer una mejor conducta colectiva. El fundamento es muy remoto y lleva a exagerar la posibilidad de los padres de ejercer un control absoluto sobre el comportamiento de los menores. 3-Toría de la garantía: los padres deben ser garantes de los afectados por los perjuicios causados por los menores, por su mayor solvencia económica, calidad de fiadores de ese comportamiento y la llamada solidaridad familiar. La tesis no explica suficientemente por qué los progenitores responden sólo durante la minoridad, ni tampoco por qué debieran responder igual en aquellos casos en que el menor tuviere bienes. 5

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Requisitos: 1) Minoridad: los padres son responsables por los hechos de sus hijos menores de 18 años. Si el hijo es mayor de 10 años, responde por el hecho propio y los padres en forma indistinta por el hecho del hijo. Si el hijo es menor de 10 años, no hay responsabilidad del autor porque es inimputable y la responsabilidad pesa exclusivamente sobre los padres. La edad se computa al momento del ilícito, es indistinto que durante el proceso alcance la mayoría de edad o pase a los diez años. La prueba de minoridad incumbe al damnificado. 2) Ejercicio de la patria potestad por el responsable: la patria potestad es la que coloca al progenitor en la posibilidad jurídica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su educación; por eso, como regla, el deber de responder pesa sobre el titular del ejercicio. Si se trata de padres convivientes, ambos responden solidariamente. Si no conviven, la autoridad y la responsabilidad se desplazan a aquel progenitor a quien se ha otorgado judicialmente la tenencia. No obstante hay supuestos en la responsabilidad y el ejercicio de la patria potestad no coincide: - Hecho cometido en oportunidad en que el hijo se encuentra al cuidado del progenitor que no es titular de la tenencia. - Responsabilidad solidaria de ambos padres que conviven, no obstante que el ejercicio de la patria potestad se concedió a no solo. En tal caso responderán ambos porque la norma refiere a que convivan los padres. - Responsabilidad solidaria del padre suspendido en el ejercicio o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en razón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse de responsabilidad. 3) Convivencia con el progenitor responsable: no refiere a la convivencia entre los padres, sino a la convivencia del menor con los padres o quien ejerce la patria potestad. La falta de convivencia debe responder a un motivo legítimo, y debe haber impedido al progenitor que lo invoca, ejercer la vigilancia activa. Así por ejemplo, la falta de convivencia no podría ser invocada por el progenitor que está en la cárcel por haber cometido un delito, ni porque abandonó a su hijo, ni porque lo echó del hogar. 4) Antijuricidad del acto del menor: el hecho del menor debe ser contrario al ordenamiento jurídico. 5) Factor de atribución respecto de la conducta del menor: en principio es subjetivo, se basa en la culpa o el dolo. 6) Daño a un tercero: el daño producido por el menor a sí mismo (en principio porque suelen encontrarse fallos en que se cita en casos en que el menor ha sido víctima, por ejemplo, en un accidente de tránsito se imputa a los padres la falta de vigilancia), o a los progenitores, no se rige por esta responsabilidad indirecta.  Causales de liberación: En este sentido hay una diferencia con lo que se consideraba en Vélez, donde se entendía que la responsabilidad de los padres era subjetiva, por lo que los padres se eximían de responsabilidad al probar haber realizado diligentemente la vigilancia activa. En el actual CCC, la responsabilidad de los padres de entiende de carácter objetivo, por lo que, si quisiera eximirse, deberá demostrar la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de la víctima, o hecho de un tercero). Deberá demostrar que el hecho del hijo fue una condición pero NO la causa del daño.

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También se dan los casos en que cesa la responsabilidad del padre aun siendo menor el hijo: - Menor emancipado: la emancipación puede producirse por matrimonio o por habilitación de edad. - Menor que trabaja o ejerce profesión: cuando el daño guarda razonable relación con la tarea que e menor desarrolla, aunque en principio se considere que la responsabilidad subsiste, los progenitores podrán invocar con éxito esta causal de liberación.

Acción recursoria: No es una figura que esté contemplada por la ley, pero se trataría de la posibilidad de que los padres reclamen al hijo la indemnización que han afrontado.

RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES: Art. 1756 Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia. El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control. El artículo en comentario establece la responsabilidad de los tutores y curadores, como así también de quienes ejercen la responsabilidad parental en virtud de la delegación prevista en el artículo 641 del Código, por los daños que ocasionen las personas que se encuentren a su cuidado. A diferencia de los padres, los tutores, curadores y delegados responderán subjetivamente por dichos perjuicios. Por otra parte, se regula la responsabilidad de los establecimientos de salud mental, en lo que se refiere a los daños que las personas que se encuentren allí internadas ocasionen a terceros.  Alcance de la responsabilidad: El Código incluye, entre los responsables por el hecho de otro, a los tutores, curadores y delegados de la responsabilidad parental, quienes deberán resarcir los daños ocasionados a terceros por las personas que se encuentren bajo su cuidado. La primera cuestión a dilucidar es en qué supuestos puede considerarse que existe tutela, curatela y delegación de la responsabilidad parental, y por cuáles actos deben responder dichos sujetos. Comenzando con la tutela, cabe recordar que esta institución se configura cuando, 'para la protección de la persona y bienes de un niño, niña o adolescente (art. 104), se designa a una persona, distinta' de sus padres, para que ejerza su representación legal (art. 117), y se haga cargo del menor (art. 118). A su vez, la tutela puede surgir de una designación realizada por los padres —con homologación judicial— (art. 106), o directamente por el juez (art. 107). Ahora bien, con anterioridad a la reforma del código derogado se discutía si era suficiente que una persona se haga cargo del cuidado de un menor, aunque sea de facto, para que surja el deber de responder. Sin embargo, la redacción del Código permite advertir que ello no es así, pues la tutela siempre debe ser discernida judicialmente, lo que impide incorporar un supuesto no previsto a los taxativamente establecidos en el artículo en comentario448. En consecuencia, el tutor será responsable por todos los actos ilícitos cometidos por el menor en perjuicio de un tercero, siempre que ejerza dicha función por expresa decisión judicial. 7

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En lo que se refiere a la responsabilidad de los curadores, su accionar queda limitado en función del régimen de restricciones a la capacidad. Por el artículo 31, inciso a, la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. Y en el artículo 32, último párrafo, se prevé que por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. Será aquí cuando el curador responda por los hechos de la persona sujeta a curatela Los sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad previstos en el artículo 43 no constituirán el curador de esta norma comentada. Los apoyos que designe el juez podrán serlo para la persona con capacidad restringida o con incapacidad (art. 32, 2° párr.) o para los pródigos que inhabilite el juez (arts. 48 y 49). Finalmente, el Código consagra la posibilidad, en el artículo 641, de que los padres deleguen el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente o tercero idóneo, por el término de un año, previa homologación judicial. En estos supuestos, el deber de responder del delegado por los hechos del menor se extenderá durante el término que dure su ejercicio, y se encontrará regido por el sistema previsto en el artículo en comentario. Es dable tener en cuenta, a su vez, que la eventual responsabilidad de quien ejerce la delegación no excluye —por esa sola circunstancia— la responsabilidad de los padres, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1755.  Presupuestos del deber de responder: El artículo 1756 mantiene el régimen de responsabilidad de los tutores y curadores que ya existía en el artículo 1114 del código derogado, incluyendo al delegado de la responsabilidad parental, figura antes inexistente. En efecto, dichos representantes responderán subjetivamente por los perjuicios ocasionados por las personas que se encuentran bajo su cuidado. Es ése el alcance que debe otorgarse al segundo párrafo de dicha disposición, al establecer que los representantes ya mencionados se exonerarán de responsabilidad si prueban que les ha sido imposible probar el daño. Sin embargo, como son los curadores, tutores o delegados quienes deberán probar la imposibilidad, existe una presunción de culpa a favor de la víctima, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario. Existe, igualmente, una importante limitación respecto de esta eximición, pues no bastará que el representante no se encuentre presente al momento de producirse el hecho para que se exima de responsabilidad, siempre que se encuentre configurado el factor de atribución subjetivo antes mencionado. Al igual que lo que sucede respecto de la responsabilidad de los padres, el deber de responder de los tutores, curadores y delegados es concurrente con el de sus pupilos, ya se trate de actos voluntarios o involuntarios (arg. arts. 850 y 851 del Código).  Responsabilidad de los establecimientos de internación: En su último párrafo, el Código establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho de las personas que se encuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente. Aun cuando también en este supuesto el Código establece que dichas instituciones responderán subjetivamente por el hecho de los internados, a diferencia de lo que ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a favor de la víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por parte del órgano asistencial. Más allá de ello, es dable destacar que este supuesto de responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los 'daños que los internados ocasionen a terceros, pero no a los perjuicios que sufran estos últimos durante la internación. Ello así pues este último supuesto se regirá por las disposiciones relativas a la 8

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relación de consumo (arts. 1092, 1093 y 1094 del Código, y 1° y 2° de la ley 24.240). Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido por el internado, la institución responderá objetivamente por el incumplimiento de la obligación de seguridad prevista en el artículo 5° de la ley 24.240.  Significado de la reforma: A diferencia de lo que ocurría en el código de Vélez, se distingue entre la responsabilidad de los padres y la de los tutores y curadores; éstos últimos podrán eximirse de responder si prueban que no pudieron evitar que se produzca el daño, ya que se trata de una responsabilidad de factor subjetivo. Mientras que la responsabilidad de los padres es objetiva (se liberan demostrando la ruptura del nexo causal: caso fortuito, hecho de la víctima, hecho de un tercero). Asimismo, el artículo 1756 establece la responsabilidad subjetiva de los establecimientos de internación, con la salvedad mencionada precedentemente en cuanto a la aplicación del régimen tuitivo del consumidor a estas instituciones.

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS: Art. 1767 Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria. La responsabilidad de los establecimientos educativos ha experimentado una larga evolución a lo largo de los años. En el código de Vélez, en el originario art.1117 (antes de ser reformado), los directores de colegio y maestros artesanos respondían subjetivamente por los daños causados por sus aprendices; se trataba de una presunción de culpabilidad. Quedaban incluidos tanto los establecimientos públicos como los privados. Luego, el art.1117 fue reformado por la ley 14.830, refería a la responsabilidad objetiva de los propietarios de los establecimientos educativos. El CCC regula en forma similar al 1117 reformado, responsabilidad objetiva, pero ahora habla de titulares de los establecimientos educativos (ya no directores ni tampoco propietarios). Entendiéndose a éste como aquel que organiza el sistema de educación, es decir, quien emprende el servicio educativo; no basta con que se trate del propietario del inmueble donde se desarrolla la actividad.  Hechos por los que responde el titular: 1.- Por los hechos causados: el alumno le causa un daño a un tercero. La responsabilidad del titular, en este caso, es de carácter extracontractual (no existía vínculo entre el titular y el tercero). 2.- Por los hechos sufridos: son hechos sufridos POR el alumno, por ejemplo: un alumno sufre un accidente en el recreo. Acá la responsabilidad es contractual (existe un vínculo contractual entre el padre y el titular del establecimiento educativo).

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Deberá responder por los daños producidos dentro del establecimiento, pero también si se produce fuera del mismo en aquellos supuestos en que el educado debía estar bajo el control de la autoridad de enseñanza, pero no lo estaba por una falta de control de ésta último. Es decir, responde dentro del establecimiento pero también fuera de la institución si debió estar bajo su control.  Fundamentos: En Vélez como el factor de atribución era subjetivo, el fundamento era la vigilancia. Hoy en el CCC, como el factor es objetivo, el fundamento es la actividad riesgosa que regentea el titular y por la que tiene que hacerse cargo (ya no culpa o dolo). La responsabilidad en las actividades riesgosas se pone en cabeza de quien las crea.  Requisitos: Los daños deben ser A o POR menores de edad, durante la actividad escolar (dentro o fuera del establecimiento mientras debió estar bajo el cuidado del titular del establecimiento educativo). Quedan excluidos los establecimientos terciarios y universitarios.  Eximentes: La única eximente es la acreditación de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, un hecho que no ha podido ser previsto, o que aun así, no pudo evitarse. NO se exime demostrando el hecho de la víctima ni de un tercero.  Seguro escolar: El segundo párrafo del artículo establece la obligación del establecimiento educativo de contratar un seguro de responsabilidad civil.

RESPONSABILIDAD DE LOS DUEÑOS DE HOTEL Y ESTABLECIMIENTOS SIMILARES: Esta responsabilidad tiene raigambre romana y se funda en la necesidad de proteger los bienes de los pasajeros quienes se ven obligados a portar ciertos efectos cuando se desplazan de un lugar a otro. Se aplica a los daños en las cosas del viajero y no los que sufra en su persona. Se ha dicho que el hospedaje constituye una convención consensual en virtud de la cual una persona se obliga a prestar alojamiento a otra, mediante un precio. Es una responsabilidad contractual en la que se asume la carga del hecho ajeno. Fundamento: el fundamento es objetivo, ya que se está ante una obligación de resultado, y no interviene el concepto de culpabilidad para justificar la obligación de resarcir. Se justificaría por la garantía que es debida en la órbita de este contrato, ya que el dueño del hotel debe asegurar la absoluta salvaguarda de los bienes de los viajeros. No obstante otros la fundan en el riesgo creado, pero es evidente que no hay riesgo creado. Clases de establecimientos: quedan comprendidos todos aquellos lugares o establecimientos donde los viajeros se hospedan transitoriamente; no quedando incluidos aquellos hospedajes permanentes. Daños comprendidos: los daños producidos a las cosas introducidas por el viajero, ya sea por su deterioro, destrucción o desaparición.

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Eximición: - Culpa de la víctima: el hotelero no responde si el hecho ha ocurrido por culpa de la víctima. Tampoco responde por los daños o hurtos de los familiares o visitas de la víctima. También se da con las cosas valiosas no denunciadas por la víctima. - Caso fortuito o fuerza mayor: entendiéndose como tal a la situación en la que se ha roto el nexo causal entre el riesgo, el hotelero y el daño. Deben ser hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables. Se citan los casos del robo con armas o por escalamiento que no pudiese resistirse. Por incendio sí responde. Pluralidad de acreedores: cuando el hotel pertenece a dos o más dueños se discute si la responsabilidad es simplemente mancomunada o solidaria. Si es contractual objetiva, será simplemente mancomunada y cada uno de ellos responderá de acuerdo a la porción que le corresponda conforme al interés patrimonial que cada uno tenga en el establecimiento. Y en principio la responsabilidad contractual conjunta no prevé solidaridad.

RESPONSABILIDAD DE LOS CAPITANES DE BUQUES Y PATRONES DE EMBARCACIÓN: Se trata de una responsabilidad típicamente contractual que nace del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte de cosas. El transportador será responsable toda vez que no pruebe la causa ajena, pues asume en el contrato e transporte, típicas obligaciones de resultado. El deber de responder se extiende tanto a los extravíos como a los daños sufridos en las cosas embarcadas. Responde por los daños causados por la tripulación, por los terceros y por el hecho anónimo. Regulado en la ley de navegación para el caso de las embarcaciones; y en el caso del transporte por aire, regulado también por el código aeronáutico.

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BOLILLA 25 Responsabilidad. Continuación

1. Responsabilidad por las cosas arrojadas o suspendidas: conceptos generales. Legitimados pasivos. Pluralidad. Naturaleza. Fundamento. Causales de eximición. Responsabilidad Colectiva Concepto: Siguiendo la tradición romana y la antigua legislación española, Vélez se ocupó de la responsabilidad que les corresponde a los “jefes de familia” por los daños que causan las cosas que son arrojadas a la calle o que caen por estar mal colocadas. Establecía que “los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que llegue a caer, pero no cuando el terrero fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cual fue el que arrojo la cosa, él solo será responsable”. La responsabilidad se da por dos circunstancias: a. por las cosas arrojadas de casa o departamento que causan daño a otro; b. por las cosas suspendidas de forma tal que caen y perjudican a terceros. En principio no interesa quien fue el autor, ya que las personas llamadas a responder lo hacen como “jefes de familia” y nunca como causantes directos del daño. Esta responsabilidad se encuentra desdibujada, a la par que controvertida; por eso se ha opinado que puede pensarse en una responsabilidad de tipo colectiva o por autor anónimo o por el hecho propio o por el hecho extraño. Para Compagnucci es una especie de responsabilidad por el hecho ajeno, con una nota curiosa: si se llega a establecer quien fue el autor cesa la responsabilidad del padre de familia, en cambio si se lo ignora se mantiene con plenitud. Legitimados pasivos: se establecía que los responsables son los padres de familia e inquilinos de la casa, aunque no quedan excluidos los propietarios y las personas solteras, casadas sin hijos o viudos que no tengan descendencia. Se establecía una carga a los jefes de familia. Los responsables eran las personas que tenían la autoridad familiar sobre las que con ellos convivía y mantenían trato doméstico. Por ello se incluían bajo dicha potestad a los hijos, cónyuges, parientes en general, personal del servicio doméstico, es decir todos aquellos que se hallaban con algún carácter de permanencia en el lugar y en cierta medida se encontraba bajo la protección del jefe de familia. No interesaba el título que investían estos sujetos: podían ser propietarios, poseedores, usufructuarios, usuarios, lo que importaba era que habiten la casa y ejerzan esa potestad que le da su propia autoridad.

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Pluralidad de responsables: Existiendo pluralidad de jefes de familia en el mismo edificio, se podían diferenciar situaciones jurídicas: se establecía que cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignoraba la habitación de donde procedía, respondían todos del daño causado. Quiere decir que a veces no es posible individualizar el lugar de donde se arrojo o cayo el objeto y ello arrastraba como consecuencia que todos eran responsables. A su vez se establecía que si eran dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no eran solidariamente obligados a la indemnización del daño, sino que cada uno de ellos respondía en proporción a la parte que tenían. Naturaleza y fundamentos: como el daño es causado por una cosa inanimada puede sostenerse que es aplicable excluyentemente lo que a ellas trataba. Para que el caso encuadre en estos supuestos había que probar la relación causal adecuada y el carácter de propietario o guardián del demandado. La responsabilidad preveía diferentes circunstancias y otras alternativas. Se facilitaba el reclamo a la víctima ya que no necesitaba demostrar el lugar exacto de donde cayó el objeto, ni la vinculación o nexo entre su posible autor y la figura de los responsables. En cuanto a la naturaleza existían dos corrientes: a. la que sostenía que se trataba de una presunción iure et de iure de culpa (Llambias) que no admitía prueba en contrario que la desmerezca; b. la más actualizada, que entendía que se trataba de una “garantía” que permitía a los perjudicados lograr la indemnización de los daños sin quedar sometidos a prueba de la culpa ya que la ley aseguraba la protección de quienes transitaban y circulaban por la vía pública y se facilitaba su reparación económica ( Trigo, Borda); si se llegara a establecer el lugar de donde cayó el objeto, pero no quien lo tiro, el responsable era el jefe de familia. Requisitos: Se debían dar los siguientes requisitos para que surja este tipo de responsabilidad: a. Cosas: la victima debe demostrar la vinculación causal entre el objeto y el perjuicio ocasionado. b. Sujeto responsable: eran los jefes de familia, es decir, el titular de la autoridad doméstica. Cuando se conocía quien era el que arrojo la cosa se planteaba el interrogante de si el jefe de familia dejaba de ser responsable o mantenía su carga. Algunos sostenían que la culpabilidad del autor excluía la responsabilidad objetiva; otros sostenía que la víctima podía optar por la acción que más la beneficiaba ya sea contra el jefe de familia o contra el autor; Compagnucci sostiene que se acumulan ambos reclamos, ya que no se excluían entre si. c. Víctimas: son quienes circulaban por la vía pública o terreno que no pertenencia al responsable o que si le pertenecía estaba sujeto a una servidumbre de tránsito. d. Daños a la persona o bienes 2

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Causales de exoneración: La culpa de la propia víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor extraños a la función que ejercen los jefes de familia, y el hecho de un tercero por quien no se responde. Estos supuestos se brindan en todo tipo de responsabilidad. Otra causa era cuando eran varios los jefes de familia y alguno de ellos podía demostrar de donde partió el objeto que causo el daño, sólo era responsable el que habitaba ese lugar. CCC: Trata esta responsabilidad dentro de la responsabilidad colectivas y anónima. ART 1760.- Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción. Regula un caso puntual de responsabilidad colectiva, constituido por los daños ocasionados por las cosas caídas o arrojadas de un edificio. En tal caso la ley presume que son autores del daño todos los dueños u ocupantes de la parte del inmueble de la cual provenga la cosa dañosa, quienes responden objetiva y solidariamente pero no pueden liberarse de responsabilidad mediante prueba en contrario. Se refiere a la responsabilidad de los dueños y ocupantes de un inmueble por las cosas que son arrojadas o caen de él, si ocasionan daños a terceros. Consiste en un supuesto particular de aplicación de la regla general del art. 1761 referida al autor anónimo. El ámbito de aplicación de este supuesto de responsabilidad incluye los daños causados tanto por cosas arrojadas como por objetos que caen de un edificio. En cuanto al lugar de la caída de esas cosas, el nuevo texto no dice nada, con lo cual cabe interpretar que rige no solo para las cosas caídas o arrojadas a la calle sino también para las que impactan en sectores no abiertos al público, como un patio interno. Se menciona como legitimados pasivos a los dueños y los ocupantes de la parte del edificio de la que proviene la cosa. La referencia al ocupante busca ampliar el alcance del art., ya que incluye cualquier persona que habite en el inmueble, pero la referencia genérica al ocupante no excluye la responsabilidad del dueño. Esas categorías, dueño y ocupante, son mucho más precisas que las de padres de familia o inquilinos de la casa que empleaba el C.V. Finalmente la disposición precisa que los responsables son los dueños u ocupantes de la "parte" del edificio de la que la cosa cae o es arrojada, lo que excluye la responsabilidad de quienes habiten o sean propietarios de otros sectores. La norma precisa que el dueño u ocupante responde objetivamente. Es decir que en nada importa la valoración subjetiva de su conducta, lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad de amparar a los transeúntes contra las agresiones que pueden emanar de los edificios frente a los cuales transitan. En los supuestos regidos por la norma, la ley formula una presunción de causalidad a nivel de autoría, ya que presume, salvo prueba en contrario, que todos los dueños u ocupantes de la parte del edificio de la que cayó la cosa son autores del daño. Queda a su 3

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cargo, para eximirse, acreditar que no han participado en la producción del perjuicio, lo que se traducirá, normalmente, en la prueba de que la cosa estaba emplazada en —o fue arrojada desde— un lugar distinto. En este punto el nuevo Código también se aparta del C.V que requería —como condición para la eximición de los sindicados como responsables— la identificación de la persona que ha arrojado la cosa. Ahora exime no sólo la prueba de este último extremo, sino la de cualquier otra circunstancia que ponga en evidencia que el dueño u ocupante en cuestión no participó en la producción del perjuicio. ART 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción. Sienta un principio general según el cual todos los integrantes de un grupo responden objetiva y solidariamente por el daño ocasionado por uno de ellos, si éste no ha podido ser identificado. Se trata de los casos en que el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo que sí está determinado. Es un supuesto de causalidad alternativa o disyunta, en realidad, el daño es causado por una persona o por otra, pero de manera alternativa o excluyente. En tal caso, la ley presume que todos los miembros del grupo han sido coautores del daño, y les imputa responsabilidad objetiva. Hay una presunción de causalidad a nivel de autoría. Presupone la existencia de un grupo, a su vez se requiere un nexo entre éste y el daño, en el sentido de que dentro de sus integrantes se encuentra el autor o los autores del daño. No se trata de un daño causado por el grupo en si mismo, sino por uno o algunos de sus miembros que no han podido ser individualizados. Se exige que no se haya acreditado quien o quienes ocasionaron el perjuicio ya que de lo contrario la norma seria inaplicable y sola podría perseguirse la responsabilidad individual. Es el anonimato lo que permite imputar responsabilidad a todos los miembros del grupo, como manera de asegurar el resarcimiento de la víctima. Una vez determinados esos elementos la ley presume la relación causal e imputa la autoría a todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente, no se requiere la demostración de la autoría de cada uno de los responsables, sino que el daño provino de alguno de ellos, que no se pudo identificar. Cualquiera de los miembros del grupo puede eximirse acreditando que no ha contribuido a la producción del daño. La norma no dice cuál es el factor de atribución aplicable, ni de qué naturaleza es la responsabilidad que contempla. Sin embargo, es indudable que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que la participación en el colectivo considerado resulta suficiente para atribuir responsabilidad, aunque no se encuentre acreditada la autoría material y, menos aún, la conducta subjetivamente reprochable. La culpa del agente es irrelevante, porque la responsabilidad es consecuencia de haber formado parte del grupo, y no de haber sido el autor del daño, que permanece anónimo. Es aplicable tanto a la responsabilidad contractual como extracontractual. 4

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ART 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo Cuando el daño es causado por uno o algunos miembros de un grupo de riesgo, todos sus integrantes responden solidariamente. En este caso no hay causalidad disyunta, ni presunción de autoría, sino que se considera que, más allá del obrar del sujeto que ocasionó concretamente el perjuicio, éste deriva del riesgo generado por el grupo en sí mismo, y por eso todos sus integrantes responde en calidad de coautores. En este caso la autoría individual del agente es intrascendente, ya que se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva como consecuencia del riesgo generado por el grupo en sí mismo. Los miembros del grupo responden tanto si medida anonimato como si el autor está perfectamente individualizado. La causalidad es conjunta o común, vinculada con el riesgo colectivo. La actividad riesgosa del grupo es causa del daño. Grupos riesgosos: barras bravas, patotas, los grupos de agentes contaminantes. La creación del riesgo, imputable a todos los integrantes del grupo, se confunde en este caso con la autoría del daño. Es por eso que el daño se atribuye al colectivo y el sindicado como responsable responde por el solo hecho de pertenecer al grupo. Para que resulte aplicable el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto, existe una unidad o individualización de la acción que constituye la causa del perjuicio. Es por eso que se requiere únicamente que exista relación causal adecuada entre el accionar del grupo por sí considerado y el daño sufrido por la víctima. Satisfechos estos recaudos, cada uno de los miembros del grupo responde solidariamente como coautor y por el solo hecho de haber participado en la creación del riesgo desplegado por la actividad grupal. Para que se configure este supuesto: 1. Debe haber un grupo; 2. El grupo debe realizar una actividad riesgosa, es decir que por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización debe generar un riesgo o peligro para terceros; 3. Que medie relación causal entre el riesgo generado por el grupo y el daño cuya reparación se reclama. Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente frente a la víctima. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo generado por el accionar grupal. La única eximente admitida por la ley es la prueba de no haber integrado el grupo. En consecuencia —a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad del autor anónimo—, la prueba de quién fue el autor material del perjuicio, o de que el demandado no lo produjo, no exime a este último Resta aclarar que también podría intentar el demandado probar la causa ajena, es decir que el daño no fue causado por el accionar del grupo, sino por la propia víctima, un caso fortuito, o un tercero por quien los miembros del grupo no deben responder. Sin embargo, 5

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el caso fortuito o fuerza mayor sólo podrá invocarse cuando sea ajeno al riesgo ínsito en la actividad desarrollada por el grupo. 3. Responsabilidad por el hecho de los animales: El C.V regulaba los daños producidos por animales dentro de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. Antecedentes: las leyes de Manú impusieron multas a los propietarios de animales que causaban daños e incluso llegaron a castigar a los mismos animales. En cambio el derecho romano diferencio los actos en que los animales obraban como un medio instrumental del hombre de aquellos perjuicios causados por un animal cuando actuaba con cierta autonomía. Se estableció una acción que se otorgaba ante el perjuicio causado sin culpa, porque los semovientes, al no tener raciocinio, no podían acción con incuria. Se exigió que la lesión la produjera un cuadrúpedo doméstico y que hubiera actuado contra las costumbres de su especie. La ley de las XII tablas les otorgó a las victimas una acción contra el propietario. Era una acción de carácter noxal por la cual el demandado podía cumplir indemnizando o entregando al animal al damnificado. Las partidas siguieron esta tradición y diferenciaron a los animales mansos de los feroces. Los daños producidos por los primeros debían pagarse o bien entregar al animal; en el caso de los feroces la pena era del doble del perjuicio. Fundamento: cuando se trata de un animal doméstico, el fundamento es claramente subjetivo, ya que se funda en la culpa en la vigilancia y cuidado. En cuanto a los animales feroces, que no reportan utilidad para la guarda o servicio de un predio, el fundamento está en el riesgo creado, se le impide al obligado salvar su responsabilidad con la sola prueba de una buena diligencia. Clases de animales: el C.V distinguía entre animales domésticos, domesticados y feroces. Domésticos eran los seres animados que viven bajo la vigilancia del hombre, son criados, alimentados y se reproducen por sus cuidados. Obedecen al hombre. Los feroces eran bestias bravas por su naturaleza esencialmente peligrosos. Son aquellos cuyos instintos se sobreponen a cualquier domesticación accidental y se mantienen latentes para exteriorizarse en cuanto cesan los motivos determinantes de su aparente mansedumbre (el lobo, puma). Domesticados los que el hombre ha adaptado para convivir con él. Regulación del C.V: el propietario de un animal doméstico o feroz es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo el recurso contra el propietario. Animales domésticos: tratándose de animales domésticos son causales de liberación: 1. El extravío o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda; 2. Fuerza mayor o culpa de la víctima. Animales feroces: el daño causado por un animal feroz, del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le 6

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hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban. Daños entre animales: El daño causado por un animal a otro era indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido; si el animal ofendido provocó al ofensor el dueño de aquella no tenía derecho a indemnizar. Personas responsables: 1. El propietario; 2. El guardián. El problema estaba si la responsabilidad del propietario y del guardián era conjunta o no. Es decir si la víctima tenía acción contra ambos o solamente contra el guardián. La tesis minoritaria entendía que ambos sujetos eran responsables en forma acumulativa o indistinta ya que el desplazamiento de la guardia no exoneraba al propietario. La tesis mayoritaria sostenía que la responsabilidad era excluyente. Cuando el propietario perdía su carácter de guardián, solo éste quedaba para asumir la carga de los daños. Esto simplificaba ya que el único responsable era el guardián y el propietario podía ser reclamado si en el momento de producirse el daño era también guardián Acciones recursorias: El guardián que afrontaba la indemnización tenía acción de recurso contra el dueño para reclamarle la suma que pago. Debía probar que el propietario obró con culpa al no darle aviso y atención sobre los hábitos extraños de la bestia. También podía recurrir contra un tercero que excitó al animal y fue culpable en la ocurrencia del hecho dañoso. CCC: ART 1759.- Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757. El nuevo texto unifico en una sola norma las disposiciones de los ocho artículos del código anterior y estableció que la responsabilidad por los daños causados por animales está comprendida en la responsabilidad objetiva, que incluye la actividad riesgosa o peligrosa. En consecuencia, el dueño o guardián del animal solo se exime total o parcialmente probando el hecho de la víctima, el de un tercero por quien no debe responder, la ruptura del nexo causal o el caso fortuito, es decir la concurrencia de la causa ajena. La norma comprende a los animales de cualquier especie en alusión al distingo anterior del C.V entre animales domésticos y feroces, categoría que se suprimió. Quedan comprendidos en la responsabilidad objetiva todos los daños causados por animales cualquiera sea la clase de animales y de daños que ocasione. Los legitimados pasivos son el duelo y el guardián del animal, el responsable de la actividad riesgosa o peligrosa y el tercero que provoca al animal. 4. Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas: Introducción: normalmente las cosas intervienen en la producción del daño; a veces como simples instrumentos en manos del hombre respondiendo a su intención de causar un daño, por ejemplo una persona quiere matar a otra y a tal fin utiliza un arma de fuego; en otras la cosa utilizada responde a la voluntad humana que no tiene intención de dañar 7

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pero produce ese resultado por impericia, negligencia por ejemplo un medio que utilizando un bisturí para operar produce una incisión donde no debe. Otras veces las cosas escapan al control del hombre, ello puede ocurrir porque tiene un vicio o porque su dinámica impide que el hombre las domine o dirija por ejemplo un automóvil se queda sin frenos. Sistema anterior del C.V: antes de la reforma introducida por la ley 171711 el principio general del art. 1113 era la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. Se decía en el art. 1133 que cuando de cualquier cosa inanimada resultaba daño alguno, su dueño respondía por la indemnización, si no probaba que de su parte no había culpa como en los casos: de caídas de edificios o de construcciones en general, en el todo o parte; caídas de árboles expuestos a caer por casos ordinarios, entre otros. A su vez en el art. 1134 se estipulaba que tenía lugar la indemnización del daño causado por ruina de edificios, probándose que hubo negligencia de parte de su dueño o de su representante, en hacer las reparaciones necesarias o en tomar precauciones oportunas, aunque la ruina provincia de vicio en la construcción. También resultaba aplicable en consideración a la responsabilidad por el hecho propio, cuando la cosa había obrado como medio instrumental de la acción humana y carecía de autonomía suficiente. En los daños ocasionados por el hombre con las cosas, se aplicaba la disposición de los hechos del hombre (art. 1109) que establecía que todo el que ejecutaba un hecho, que por su culpa o negligencia causaba un daño a otro, estaba obligado a la reparación del daño, en este caso la victima debía demostrar la culpa del demandado. En cambio cuando el daño era ocasionado por las cosas jugaba una presunción de culpa contra el dueño o el guardián que debían destruir mediante la prueba en contrario. El hecho del hombre se diferencia del hecho de la cosa donde la participación de la cosa, no sigue pasivamente la acción del hombre. A la víctima le conviene que sea hecho de la cosa porque al ser un factor objetivo, la va a ser más difícil de liberarse. Contrariamente al demandado le convendrá que sea hecho del hombre porque como es factor subjetivo, se libera demostrando su falta de culpa La reforma de la ley 17711: Derogó lo establecido en el art. 1133 y 1134 y agregó al art. 1113 lo siguiente “en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, debían demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño había sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximían total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder. Si la cosa había sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no era responsable”. Se diferenciaban: 1. Los daños causados con las cosas; 2. Los daños causados por el vicio de las cosas; 3. Los daños causados por el riesgo de las cosas.

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1. para exonerares de responder debía probar la falta de culpa; 2 y 3 debía demostrar la causa ajena o ruptura del nexo causal. Se planteaba el problema de los supuestos que quedaban dentro del art que regula los hechos del hombre (art. 1109) dada la variedad de casos del art. 1113. Para algunos siempre que intervenía cosas en la producción del daño la norma aplicable era el art. 1113, ya que el art. 1109 era sumamente restringido y solo comprendía los supuestos de golpes de puño, injuria verbal. Para otros, el art. 1113 sólo contemplaba los daños en cuya producción las cosas tenían un rol determinante, requerían de la participación o intervención activa que se manifiesta cuando la cosa ha sido causa adecuada del daño, también existía participación activa cuando la cosa se había escapado del control del hombre. DAÑOS CAUSADOS CON LA COSA: en los daños causados con la cosa, el propietario o guardián para liberarse de responder, debía demostrar su ausencia de culpabilidad. No había acuerdo doctrinal acerca de cuales son los daños que encuadraban en esta categoría: para la mayoría de la doctrina entendía que el daño con la cosa se ajustaba a la denominación de hecho del hombre, es decir, el que se produce cuando alguien utiliza un objeto, se vale de él y el mismo le sirve como medio instrumental para causar un daño, por lo que los casos previstos en el art. 1109 quedaban reducidos a los simples hechos propios del hombre. Para este criterio cada vez que un objeto utilizado por el hombre causaba un daño a tercero, jugaba contra el responsable una presunción de culpabilidad y el caso quedaba fuera de los alcances del art 1109. Otros afirman que la categoría de daños con las cosas exige una participación activa de ésta pero la distinguen de los daños derivados del riesgo en que se trata de cosas no peligrosas que no necesitan ser guardadas ni controladas. Otros dicen que hay necesidad de participación activa de la cosa pero el daño no se trata de un hecho del hombre ni deriva del riesgo ni vicio de la cosa, existe participación activa pero no derivó del peligro que normalmente encierra ese tipo de cosas. DAÑOS CAUSADOS POR EL VICIO DE LA COSA: vicio es un defecto de la cosa, de fabricación (u originaria) o sobreviniente que la hace impropia para su destino normal o funcionamiento regular. Para un sector de la doctrina la responsabilidad derivada del vicio de la cosa, se funda en la idea de culpa ya que presupone siempre una actividad humana culpable. Hay una culpa en la guarda, existía una comprobación de la culpa a través del hecho de la cosa. Para otros, el factor de atribución era objetivo ya que el sindicado como responsable no se liberaba probando la falta de culpa. DAÑOS CAUSADOS POR EL RIESGO DE LAS COSAS: el riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño. Se afirma que esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual proviene el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica, aumenta o potencia la posibilidad dañosa. TESIS DE LA UNIDAD: indica que el riesgo de la cosa resulta omnicomprensivo de todo supuesto en que el objeto ha incrementado, por la acción del hombre, la potencialidad del daño. Dentro de ello se encuentran los objetos que tiene algún vicio. La 9

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victima para lograr el resarcimiento debe demostrar el nexo causal entre el riesgo creado y el daño acaecido. TESIS DE LA DUALIDAD: son dos casos distintos; uno se refiere a la creación de riesgo en virtud de los medios utilizados o de la actividad desarrollada, ya que si bien todas las cosas pueden ofrecer algún riesgo, muchas son excepcionales. Se trata de un tipo de responsabilidad ultraobjetivo, donde en nada interviene la culpa. En el vicio, existe una culpabilidad que se le atribuye al propietario o guardián. CCC: Art. 1757 Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención Reemplaza la segunda y tercer parte der art. 1113 del C.V Prevé el riesgo creado y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas y peligrosas que constituyen el facto de atribución de responsabilidad objetivo. Mantiene el distingo entre riesgo y vicio y suprime la anterior responsabilidad por los daños causados con las cosas, fundada en la presunción de culpa del C.V. El fin específico del riesgo creado es posibilitar la indemnización del daño causado por el riesgo o vicio con indiferencia de toda idea de culpa. El riesgo creado regula la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye el principio rector. Pesan presunciones concurrentes sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes. Se suprime la categoría de daños con las cosas, eliminándose el supuesto de daños causados por el hombre valiéndose de una cosa. Este caso preveía una presunción de culpa. Al eliminarse esta categoría, la responsabilidad es subjetiva u objetiva según se trate del daño producido por el hombre o por el hombre valiéndose de cosas que son instrumentos de su acción, por un lado y cosas que presenta riesgos o vicios, por el otro. Además se prevé el riesgo de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. En tal caso es responsable quien por sí o por terceros realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa. Las actividades peligrosas completan e integran a las riesgosas ya que peligroso significa que tiene riesgo o puede ocasionar daño. En e. C.V se discutía si el art. 1113 comprendía a las actividades riesgosas y esta requería la utilización de cosas

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La actividad riesgosa o peligrosa constituye la conjunción de acciones, conductas, operaciones o trabajos desarrollados por una persona, empresa u organización económica que generalmente (aunque no de modo excluyente) puede estar vinculada causalmente con cosas o con conjuntos de cosas (máquinas, sustancias, herramientas, aparatos, establecimiento, explotación, etc.) en las que el riesgo (el peligro de daño) o el peligro (la situación que puede generar daño), para sus propios dependientes o terceros, deriva de tareas, servicios, productos o prestaciones que reportan utilidad para la sociedad y generan para sus dueños o beneficiarios un- provecho, generalmente económico. Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio. En la actividad riesgosa la legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado. Causales de eximición: al establecerse que la responsabilidad es objetiva, el dueño o guardián para liberarse deben probar el rompimiento del nexo causal, es decir, que el daño no se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa sino por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la cosa. El actor debe probar la legitimación activa y pasiva: la existencia del daño (prueba del hecho) y la relación causal entre el hecho y el daño. Quedando así el dueño o guardín obligado a demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o la existencia de fuerza mayor. La conducta de la víctima adquiere entidad de causal liberatoria de su propio daño cuando adquirió un rol activo en el evento. La culpa de la víctima y la de un tercero con aptitud para cortar el nexo causal entre el hecho y el perjuicio debe aparecer como única causa del daño. En materia de eximentes se sostiene que lo gravitante es el hecho, el comportamiento o la conducta de la víctima o de un tercero como causa única o concurrente de eximición del daño en caso de que no pudiera endilgárseles culpa. En este caso la eximente para el dueño o guardián radica en la fractura total o parcial del nexo causal. Al riesgo o vicio puede adicionársele la culpa del dueño o guardián demandados. Por lo que es admisible una imputación dual y concurrente de responsabilidad (riesgo creado más culpa). Dentro de las eximentes el C.V establecía el uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián: uso contra la voluntad es el realizado con oposición del dueño o guardián. No basta que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposición expresa o tácita. Mientras esta oposición no existía subsistía la responsabilidad. La prueba del uso contrario a la voluntad incumbía a quien quería liberarse.

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Sujetos responsables: el C.V establecía que tenían la obligación de responder el propietario/dueño y el guardián. Se discutía si la responsabilidad era excluyente es decir solo del que asumía la guarda, posición mayoritaria o si siempre respondía el propietario/dueño, aun cuando hubiera hecho transferencia de su carácter de guardián. Dueño: Es el titular del derecho real de dominio. Es el que reviste esa condición al momento del hecho lesivo y como no se trata de una obligación propter rem la enajenación posterior no lo libera de responsabilidad. Guardián: en el C.V no había en la doctrina ni jurisprudencia coincidencia en una noción única. Se sostuvieron distintas posiciones: 1. guarda material: el que tiene un poder de hecho o una simple relación fáctica. La utilización de la cosa mediante su ejercicio material consagra la titularidad dispositiva. La vinculación nace como una realidad concreta de los hechos, sin relación de ninguna otra naturaleza. 2. guarda jurídica: cuando el sujeto tiene una facultad de iure que le permite ejercer sobre la cosa un derecho o poder jurídico de dirección, vigilancia efectiva, control resultando indiferente que lo ejercite por sí o por intermedio de representantes o dependientes. Era la posición de la mayoría de la doctrina. 3. guarda provecho: es quien aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio económico o de placer, o salvaguarda de sus intereses. Se funda en el aprovechamiento económico. Trigo 4. guarda intelectual: también llamada de poder de mando, nace del criterio de dirección de la cosa. Es quien dispone el cuidado de la cosa, su movilidad o no. Estaba la discusión si respondían conjuntamente o alternativamente? La mayoría de la doctrina consideraba que la responsabilidad era de ambos y que asumían esa carga en forma concurrente. CCC: Art. 1758 Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Se establece la responsabilidad concurrente entre los legitimados pasivos, que son el dueño y el guardián de las cosas. Si se trata de las actividades riesgosas o peligrosas la responsabilidad recae en quien crea el riesgo o sea el titular de la actividad, salvo las previsiones específicas de la legislación especial. Se mantiene la eximente de

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responsabilidad del uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. El concepto de "guardián" atiende al uso, dirección y control independiente de la cosa vinculada con el provecho o beneficio, sea o no económico. Se trata de los tres requisitos previstos en la norma (uso, dirección y control) que deben concurrir conjuntamente; que se integra con el de obtener provecho de ella. Por ende puede afirmarse que la tipificación de guardián es ecléctica o mixta y se configura por el uso o tenencia material de la cosa con poder de mando sobre ella; por el ejercicio autónomo del poder de gobierno, dirección o control de la cosa vinculado con su uso y beneficio; por un aprovechamiento (económico o no) asociado a alguno de los otros requisitos: poder de mando o utilización de la cosa. La responsabilidad de los legitimados pasivos, dueños y guardián es concurrente. El dueño y guardián responden en base a la propiedad u poder o mando sobre las cosas, pero en las actividades en las que no sólo hay cosas sino también conjunción de tareas y personas, el legitimado pasivo es mas amplia: quien realiza, ejecuta o desarrolla la actividad con un poder factico, autónomo e independiente de dirección sobre ella. No esta en juego la autoría material sino la titularidad de la actividad. Responsabilidad por ruinas de edificios: El C.V establecía que el propietario de una hereda contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. Por lo que no admitió los remedios judiciales preventivos ante la amenaza o posible ruina de un edificio. Ya que para Vélez las acciones nacen después de producido el daño. En estos casos, respondía el dueño y no el guardián.

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BOLILLA 26 Responsabilidades Especiales

RESPONSABILIDAD CAUSADA POR AUTOMOTORES: Art. 1769.- Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos. El Código de Vélez no contenía normas que regularan la responsabilidad en accidentes de tránsito. Obviamente no existían al momento de su sanción, pero tampoco fueron incorporadas con posterioridad. 1. El vehículo como cosa riesgosa Siempre se dijo que la reforma de la ley 17.711 se hizo por el “fantasma del automóvil”, porque jurisprudencia había afinado la culpa hasta tal punto que no era posible eximirse de responder, porque la sola ocurrencia del accidente hacía presumir la culpa. El artículo recoge lo que la jurisprudencia ha dicho por más de cuarenta años desde la incorporación de la teoría del riesgo a la 17.711. El vehículo en movimiento, de cualquier tipo que sea, es una cosa riesgosa. 2. Normas que se aplican A los accidentes de automotores se aplican las reglas de los art. 1757 y las causales de eximición de responsabilidad: hecho de la víctima 1729, hecho del tercero asimilable al caso fortuito, art. 1731, uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño, 1758, caso fortuito extraño al riesgo propio de la cosa, art. 1733, inc. e). Es decir, se le aplican las normas de los daños causados por los riesgos y vicios de las cosas; tiene presunción de responsabilidad, no de culpa, por lo que, sólo se exime demostrando la ruptura del nexo causal o el uso de la cosa contrario a su voluntad presunta (tácita). En cuanto a la prueba, el accidente no se presume, y la prueba de la causalidad recae sobre quien la invoca. La prueba de las eximentes está en cabeza del dueño o guardián. 3. Sujetos responsables Son responsables el dueño y el guardián del automotor. Por dueño, en materia de automotores, debe entenderse al titular inscripto, quien si no efectuó la transferencia deberá haber realizado la denuncia de venta, o al menos acreditar fehacientemente la transferencia de la guarda. Por guardián, se considera a quien venía manejando o tenía la guarda del automóvil. 4. Consideraciones relevantes: 1. La invasión del carril contrario o circulación a contramano hace presumir su responsabilidad. 2. El rodado detenido en el carril de una autopista configura una anomalía de tal magnitud e imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera. 1

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4. El automóvil es una cosa riesgosa, y en caso de colisión de dos automotores, cada uno se presume responsable de los daños que sufrió el otro. No hay en esos casos neutralización de riesgos. Todos tienen presunción de responsabilidad. 5. Se presume que la responsabilidad la tiene el embistente. 6. La violación de las normas administrativas de tránsito como el circular sin carnet, son presunción de responsabilidad pero admiten prueba en contrario. 5. Tipo de responsabilidad: Este artículo consagra la responsabilidad objetiva, que ya venía siendo receptada por la doctrina y la jurisprudencia. RESPONSABILIDAD CAUSADA POR PRODUCTOS ELABORADOS: Se busca preservar a los consumidores como sujetos de protección jurídica (“parte débil”. centro de la Ley del consumidor). El elemento que causa el daño es un producto elaborado o fabricado, es decir, el que resulta de una actividad artesanal o industrial de transformación económica. El producto elaborado debe ser vicioso o defectuoso; vicio que hace a la cosa impropia para cumplir sus fines. Es una responsabilidad netamente objetiva; es una obligación de resultados. RESPONSABILIDAD DE DAÑOS CAUSADOS POR AERONAVES: La aeronave es un aparato ubicable dentro del género de los locomóviles, porque se desplaza con su propia energía en el espacio aéreo, y sirve para trasladar personas y cosas. Las normas que rigen esta actividad tienen conexidad con tratados y convenios internacionales. Todo el sistema de responsabilidad civil aérea está legislado en el Código Aeronáutico y comprende dos aspectos: 1) cuando el damnificado es el pasajero, la mercadería o las cosas transportadas: es un clásico caso de responsabilidad contractual. 2) cuando los perjuicios lo sufren personas o cosas en la superficie terrestre: como los daños los sufren personas o elementos que están en la tierra, se ubica dentro de lo extracontractual. Para que a este tipo de daños se les apliquen las reglas del derecho aeronáutico es necesario que se den una serie de circunstancias: - Que se trate de una aeronave en vuelo (desde el despegue hasta el aterrizaje); - Que los daños los sufra una persona o cosa en la superficie; - Que el daño sea una consecuencia directa de la aeronave que impacte en vuelo o caiga (ejemplos: aterrizaje forzoso de un avión en un campo privado que dio lugar a que ingresaran curiosos y causaran destrozos. Ruido de motores que espantó a los animales haciendo que éstos rompieran alambrados, bienes de vecinos, etc.); - Que provenga del ruido anormal producido (es una de las formas de alterar el medioambiente). Personas responsables: Responsable es el explotador de la aeronave que haya causado el daño o de donde partió la cosa arrojada o caída. Resulta explotador quien utiliza la cosa en forma legítima, en su propio interés, aun sin fines de lucro. 2

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Puede ser el propietario de la aeronave (tal como figura inscripto en el registro respectivo), o bien a quien se cedió el derecho de uso y explotación mediante la locación; resultando imprescindible para esto, que e contrato de locación conste por escrito y se inscriba en el Registro. Caso en el cual sólo será responsable el locatario. Régimen indemnizatorio: Se debe indemnizar sólo el daño que surge en virtud de la conexidad causal directa con el antecedente fáctico. Nunca son reparables las consecuencias mediatas, ya que se unen a otro hecho para producir el resultado, y mucho menos las causales y remotas. El Código Aeronáutico fija límites de importes máximos indemnizatorios conforme a una base que tiene en consideración el peso de las aeronaves. Causales de eximición: Al igual que todos los sistemas objetivos de responsabilidad prevén causales de eximición cuando aparece la denominada causa ajena, que por ser tal rompe el nexo de causalidad entre la actividad riesgosa y el perjuicio ocasionado. Ocurre cuando hay culpa de la víctima; cuando un tercero toma la aeronave y la utiliza contra la voluntad del explotador, y éste previó todos los recaudos ara que ello no ocurra (sólo será responsable el tercero usurpador). RESPONSABILIDAD CAUSADA POR DAÑOS NUCLEARES: Después de la reforma de la ley 17.711 se extendió el concepto tenido por Vélez de cosa (objetos materiales), a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. En cuanto a la responsabilidad civil la ley 17.048 ratificó la Convención de Viena, sobre responsabilidad civil por daños nucleares, y posteriormente luego de la Reforma del ’94 a la Constitución Nacional y su art.31, la Convención tomó mayor jerarquía. Dentro de este tipo de daños se comprende a la reparación de todos los daños patrimoniales sufridos por la persona (muerte y lesiones) y las cosas, que sean causados, directa o indirectamente, por las propiedades tóxicas, explosivas o peligrosas de los combustibles nucleares o productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear, o por sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella, o se envíen a ella. En cuando a la reparación moral, la Convención dejó abierto a las disposiciones locales. La responsabilidad por daños nucleares tiene un claro facto objetivo y se sostiene en la teoría del riesgo creado. Al responsable se le obliga a tener un seguro, y en forma subsidiaria el Estado debe también responder, ante la insolvencia del demandado, o de su aseguradora. -El responsable es el explotador de la instalación nuclear donde ocurra el accidente. -En cuanto a las causales de exoneración: la primera causal es el dolo o culpa grave de la misma víctima. También cuando el daño es originado por un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección, lo cual configura una especie de caso fortuito, que aparece como única causa del perjuicio. Estas causales dejan de tener virtualidad si el hecho acaece por acción u omisión dolosa del explotador. 3

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RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES: Art. 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757. Este artículo, que no cuenta con una norma análoga en el ordenamiento civil anterior, sienta las reglas básicas de la responsabilidad del profesional liberal, y establece que, en principio, el experto responderá por su accionar negligente, salvo que se haya obligado a obtener el resultado perseguido por la víctima. Asimismo, y dadas las características del deber de responder de los profesionales liberales, excluye su accionar del régimen de responsabilidad que rige cuando el daño haya sido ocasionado por las cosas o las actividades riesgosas. El concepto de profesional liberal es bastante equívoco. Ello se debe, principalmente, a que ha sido traído al derecho desde el lenguaje no jurídico. Sin embargo, la doctrina se encuentra conteste en cuáles son las notas tipificantes de concepto de profesional, entre las cuales se destacan la habitualidad, la reglamentación, la habilitación, la presunción de onerosidad, la autonomía técnica, la sujeción a colegiación, la sumisión a normas técnicas, y el sometimiento a potestades disciplinarias. Aunque desde un punto de vista amplio también podrían considerarse abarcados por el concepto a quienes desarrollan tareas manuales en forma independiente, como el fontanero, el electricista o el carpintero, es claro que la norma en comentario adopta un criterio más restringido —coherente con nuestra tradición jurídica—, y considera profesionales liberales únicamente a quienes requieren título universitario para el ejercicio de su actividad y realizan una tarea de índole predominantemente intelectual. Es que no tendría sentido establecer como principio la responsabilidad subjetiva de quienes, como el fontanero o el carpintero, se vinculan con sus clientes mediante un contrato de obra y asumen normalmente obligaciones de resultado. El régimen de responsabilidad de los profesionales liberales presenta notas específicas que lo diferencian del sistema general. Máxime teniendo en cuenta la forma en que surge su deber de responder que, en general, tendrá sustento en el incumplimiento del contrato celebrado entre el experto y su cliente. Es por eso que la disposición en comentario remite a las previsiones del. Código en materia de obligaciones de hacer (arts. 773 y SS.), pues la prestación a la que se compromete el profesional liberal reviste dicho carácter. En este sentido, el artículo 1768 establece específicamente que los profesionales liberales responderán subjetivamente por el daño ocasionado, salvo que se hayan comprometido a alcanzar el resultado perseguido por el acreedor. De esta forma, y atento a la expresa remisión que realiza el Código, el profesional liberal responderá subjetivamente cuando se haya comprometido a realizar cierta actividad, con la diligencia adecuada, sin perjuicio de que logre o no satisfacer el interés del acreedor (obligación de medios, art. 774, inc. a, del Código). 4

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Por el contrario, cuando se haya obligado a procurar al acreedor el resultado perseguido por este último, la responsabilidad será objetiva, siendo el factor de atribución la garantía (obligación de resultado, art. 774, incs. b, y c, del Código, dependiendo de que el experto haya asegurado la eficacia del resultado o no). En lo que hace a la responsabilidad subjetiva del profesional, cabe tener en cuenta que resulta de aplicación en la materia un cierto "afinamiento" del concepto de culpa, dada la mayor diligencia que incumbe al profesional por el conocimiento técnico que posee de la materia. Así, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1725 del Código, la conducta del experto debe valorarse realizando un paralelismo entre su accionar y el que hubiera prestado un buen profesional560, y no frente a la conducta de un hombre medio. La utilización de cosas riesgosas por parte del profesional liberal El artículo en comentario establece, en forma expresa, que no resultan aplicables al experto las normas referidas a la responsabilidad por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas (arts. 1757 y ss. del Código). La circunstancia apuntada torna necesaria la exclusión que realiza la norma en comentario respecto de las cosas de las cuales se sirve el experto pues, si dicha limitación no existiera, entonces la actividad del profesional liberal, en muchos casos, recaería en alguno de estos supuestos, ya sea por las cosas que utiliza para el desarrollo de su tarea, o por la índole de la actividad que realiza, y debería responder objetivamente, lo cual resulta inadmisible. La cuestión reviste particular importancia en materia médica. Piénsese, por ejemplo, en un cirujano que emplea un bisturí eléctrico, o cualquiera de los complejos aparatos de los que cada vez más se sirve la medicina. Entonces, si tomáramos en cuenta únicamente la participación de la cosa riesgosa en el desarrollo de la tarea, dicho experto debería responder por más diligente que haya sido su conducta. Bastaría con probar que intervino una cosa riesgosa para que surja el deber objetivo de responder del profesional, pues la culpa del cirujano sería irrelevante. Ni qué hablar si la cuestión se enfoca desde la órbita de la mera actividad riesgosa, pues podría sostenerse fácilmente que la que despliegan los médicos, en tanto se refiere a bienes esenciales como la vida y la salud del paciente, e implica siempre potenciales complicaciones, reviste ese carácter. Con lo cual se terminaría aplicando responsabilidad objetiva a una materia en donde, en puridad, la propia naturaleza aleatoria del interés perseguido por el paciente (la curación o mejoría) impide, por vía de principio, asegurar resultados. Es por eso que —en principio— no resulta aplicable a los profesionales liberales la normativa que rige el deber de responder por el hecho de las cosas o actividades riesgosas. Sin embargo, la norma trae una excepción para los casos en que el daño es ocasionado no ya por el riesgo de la cosa —o la actividad—, sino por el vicio de aquélla. No basta, en consecuencia, con que la actividad que se despliega, o la cosa que se emplea, sea riesgosa en abstracto, sino que es preciso que esta última presente un defecto, un vicio que se erija en causa adecuada del daño (v. gr., el mero empleo de un bisturí eléctrico es insuficiente para hacer responder al facultativo, pero si ese bisturí posee un defecto y electrocuta al paciente, se aplica el art. 1757). Es decir que la ley hace al profesional garante no de la inocuidad de la cosa, pero sí de que aquélla no va a presentar defectos, y sólo en este último supuesto lo hace responsable. Es lógico que así sea, porque en ese caso el daño no proviene ya del riesgo genérico y normal de la cosa o la actividad, sino de una deficiencia que aquélla no tendría por qué tener, pero que se presenta en el caso particular. De todos modos, es importante señalar que para que el 5

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médico —o más ampliamente, el profesional— responda objetivamente en tal caso es menester que revista, además, la condición de dueño o guardián de la cosa (art. 1758), lo que no sucede cuando actúa como dependiente de un centro asistencial y empleando las cosas proporcionadas por aquél. Finalmente, cabe apuntar que la norma en examen limita la posibilidad de invocar el riesgo como factor de atribución de la responsabilidad del profesional liberal, pero no impide, en su caso, hacer valer una responsabilidad objetiva de la clínica (que normalmente responderá en estos casos con base en el art. 5° de la ley 24.240), del fabricante del producto (art. 40, ley 24.240), o de cualquier otra persona que resulte dueña o guardiana de la cosa riesgosa, o despliegue una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759). Síntesis: -Responsabilidad subjetiva: La responsabilidad es por regla subjetiva. Esto quiere decir que el profesional sólo responde por culpa. La culpa, además debe demostrarse por la víctima. Excepcionalmente se aplicarán las cargas probatorias dinámicas del art. 1735. -Obligaciones de resultado: Cuando el profesional se comprometió a lograr un resultado y no lo cumplió, la responsabilidad no es subjetiva sino objetiva. Es un caso del inc. c del art. 744. -Actividad profesional que utiliza cosas En muchas situaciones los profesionales utilizan cosas riesgosas o peligrosas en su desempeño, de las cuales suelen ser dueños o guardianes. Sin embargo la responsabilidad no es objetiva. Sólo cuando la cosa es viciosa, el profesional responde en forma objetiva.  Responsabilidad de los abogados y procuradores: El profesional del derecho que lleva adelante una causa contenciosa, como apoderado, procurador, patrocinante, responde de la mala práctica, de los errores que pueda cometer en el desempeño de su tarea, sea por negligencias o abandonos, descuidos o imprudencias, impericias o carencias de un saber jurídico eficiente y actualizado. En tal caso deberá indemnizarse por la pérdida de chance.  Responsabilidad de los escribanos: Además de redactar escrituras públicas, los escribanos asesoran a las partes acerca del negocio a celebrar, debiendo hacerlo con imparcialidad, aun cuando actúen a requerimiento de una de ellas. Intervienen para constatar o verificar ciertos hechos, a pedido de parte, labrando la pertinente acta de intervención. Certifican firmas al pie de un contrato, etc. Su obrar como fedatarios, depositarios de la fe pública, en la redacción de las escrituras que obran en el protocolo que el Estado les ha confiado, compromete o implica un doble enfoque: son funcionarios y a la vez profesionales.  Responsabilidad de los médicos: La base de la responsabilidad está en la mala práctica, en los errores inexcusables, en los abandonos o descuidos, en las imprudencias, en la ignorancia del saber médico que es dable exigir a un profesional, en las impericias o falta de idoneidad.

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 Responsabilidad de los profesionales de la construcción: Ingenieros, arquitectos, constructores, cada uno dentro de su especialidad, constituyen los denominados profesionales de la construcción; su tarea consiste en hacer obras materiales de larga duración: caminos, puentes, casas, etc. Su obligación como empresarios se cumple con la entrega al comitente de la obra determinada, conforme a planos, pliegos, etc. Es, por tanto, una típica obligación de resultado final. Responden aun por los vicios de los materiales. Art. 1735 Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar ajas partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. El principio según el cual el factor de atribución debe ser probado por quien alega su existencia (art. 1734) se ve morigerado cuando se trata de la prueba de la culpa, pues en tal caso el juez puede, según las circunstancias, asignar el onus probandi a quien se encuentre en mejor situación para aportar la prueba respectiva, lo que podría conducir a imponerla al demandado. Sin embargo, cuando el juez vaya a aplicar este criterio deberá comunicarlo a las partes oportunamente, y permitir al litigante a quien impone la carga en cuestión ofrecer y producir la prueba que haga a su defensa. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS: Art. 1766 Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. A diferencia de lo que ocurría en el Código de Vélez (art.112), la responsabilidad del funcionario público se encuentra excluida, aplicándose en este supuesto las normas y principios del derecho administrativo nacional o local. En el ámbito federal, rige lo dispuesto por la ley 26.944. Ello, siempre que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo, es decir que se trate de un funcionario público, y que el daño sea ocasionado por el ejercicio irregular de la función. El artículo en comentario se refiere a la responsabilidad de los funcionarios públicos por el ejercicio irregular de sus funciones. Cabe destacar, en este sentido, que si bien en el artículo 1112 del código derogado —también referido a la responsabilidad de los funcionarios públicos— se consideró, desde antaño, comprendida la responsabilidad directa del Estados", el nuevo ordenamiento civil regula esta última materia —aunque remitiendo su regulación a los principios y normas aplicables del derecho administrativo— en los artículos 1764 y 1765, a cuyo análisis se remite. Es por ello que la norma en comentario se refiere únicamente a la responsabilidad de los agentes en el ejercicio irregular de sus funciones. En cuanto al concepto de funcionario público, se trata de todo aquel que ejerce una función pública, de facto o de iure, si presta los servicios en forma onerosa o gratuita, los realiza de forma permanente, temporaria o accidental, y es esencial que su actividad encuadre dentro 7

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de la función públicas". Sentado ello, y como surge del texto de la disposición en estudio, el Código establece que la cuestión referida a la responsabilidad de los agentes de la administración pública por el ejercicio irregular de sus funciones se encuentra regida por las normas y principios del derecho administrativo local y nacional. Así las cosas, en la última jurisdicción mencionada resulta de aplicación la ley 26.944 que, en su artículo 9°, establece que los funcionarios y agentes públicos responderán por los daños que ocasionen por el ejercicio irregular de sus funciones, siempre que hayan actuado con dolo o culpa. Asimismo, el plazo de prescripción de la acción contra ellos será de tres arios, mientras que la acción del Estado contra los funcionarios o agentes por repetición prescribirá también a los tres años, pero contados desde la sentencia firme que estableció la indemnización a favor de la víctima. Las consecuencias de la nueva normativa aplicable, al menos en la órbita nacional, son más que relevantes. Ello así pues la conducta irregular del agente no permitirá presumir in re ipsa la culpa del agente, como sí ocurría con el régimen anterior a la reformas". En consecuencia, la víctima del hecho ilícito tendrá la carga de la prueba de la culpa del funcionario. Ahora bien, para que sea aplicable la ley ya citada es preciso que se encuentren acreditados los presupuestos requeridos para la aplicación del artículo 1112 del código derogado, es decir que se trate de un funcionario público, y que el daño sea ocasionado en el ejercicio irregular de sus funciones. Por el contrario, cuando el agente no haya actuado en dicho marco, o no se trate de un funcionario público, nos encontraremos ante un supuesto de responsabilidad civil personal, y serán aplicables las normas del derecho común que rigen la materias". Por último, es relevante destacar que el artículo I° in fine de la ley 26.944 establece expresamente la imposibilidad de imponer sanciones pecuniarias disuasivas contra los agentes o funcionarios. Se está refiriendo, sin lugar a dudas, a los daños punitivos, que se encontraban consagrados en el artículo 1714 del proyecto ori.Mnal, y que finalmente fueron excluidos del nuevo Código, aunque continúan subsistentes en el ámbito del derecho del consumo (art. 52 bis, ley 24.240). RESPONSABILIDAD DEPORTIVA: El deporte como, como actividad lúdica promovida y difundida por el estado y practicada masivamente por la población, puede generar daños. Para Llambías, la actividad deportiva consiste en “la aplicación de la energía física o mental, con intensidad superior a la normal, en un juego o competición, conforme a las reglas preestablecidas”. De ello es posible establecer algunas reglas: a)que se trata de una actividad donde hay un esfuerzo o destreza física mayor; b) que con ello se sigue una finalidad de esparcimiento o recreación, y c) que se rige por normas preestablecidas a las que se someten los contendientes. Dentro de los accidentes deportivos hay que distinguir los supuestos de: 1- Responsabilidad de un deportista con respecto a otro: Cuando un jugador es lesionado por otro surge el interrogante de si hay o no responsabilidad civil. La doctrina mayoritaria, sostiene que en tanto se haya obrado conforme a las reglas establecidas o conocidas, no puede traer ello ninguna consecuencia, pues los contendientes se han sometido a ellas. Se lo suele relacionar con la asunción de riesgos. Diferente sería la situación de aquel que infringe los reglamentos. Para algunos autores, el actuar culposo hace a la responsabilidad, mientras que para la mayoría, se exige un obrar 8

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doloso. La mera infracción deportiva, prevista en los propios reglamentos, no puede, en principio, traer una consecuencia civil, sino solo deportiva. Tiene rango distinto la situación del jugador que con su obrar doloso lesiona a otro. 2- Responsabilidad de los organizadores con relación a los espectadores: Entre empresario organizador y los concurrentes voluntarios que pagan un precio en dinero para presenciar el evento, se genera un contrato denominado espectáculo deportivo. Quien paga adquiere el derecho a presenciar y además mantener su incolumidad psicofísica. El empresario responde por su hecho personal, por el de sus dependientes y por el de cosas inanimadas. Es una obligación de seguridad o garantía del empresario para con los espectadores, que solo se eximirá demostrando la ruptura del nexo causal. 3- Responsabilidad del empresario para con el deportista: Si se trata de jugadores amateurs el club o empresario organizador no tiene relación contractual con ellos, y por lo tanto es una responsabilidad extracontractual. Con los jugadores profesionales y ligados por un contrato de trabajo o locación de servicios, esas serán las normas aplicables. 4- Responsabilidad del deportista con relación a los espectadores: Si hubiese responsabilidad, sería extracontractual, y para ello será necesario demostrar la culpa del deportista que hubiere infringido las normas que regulan el deporte respectivo. Muy común en las carreras de autos.

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