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II De las Sociedades en General
Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE).2011 Nº de Contrato: SERVIEDUCA –URBE 28771 1ra. Edición Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra bajo cualquier forma, electrónicao mecánica incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de información, o el grabado, sin el consentimiento previo y por escrito del autor. © “SERVIEDUCA .2011
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Maracaibo, Venezuela 2011
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CONTENIDO PROGRAMATICO CONTENIDO PROGRAMATICO .................................................................... 3 INTRODUCCIÓN .................................................................................... 6 TEMA 1. CONFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL .................................... 7 1.1. Elementos del Acto Constitutivo ................................................. 8 1.2. Tipos de Constitución de las Sociedades Mercantiles ......................... 9 1.2.1. Pago de promotores en el proceso constitutivo de la Sociedad en promoción .................................................. 10 1.2.2. Suscripción pública o privada de las sociedades en promoción ..................................................................... 11 1.2.3. La suscripción de las acciones de las sociedades en promoción ..................................................................... 12 1.2.4. Convocatoria a la asamblea general .................................. 13 1.2.5. Otros aportes ............................................................. 14 1.2.6. Otorgamiento del documento constitutivo .......................... 15 1.3. Órganos de las Sociedades Mercantiles ........................................ 15 1.3.1. Asamblea o Junta de Sócios ............................................ 16 1.3.2. Administrador ............................................................ 23 1.3.3. Comisario – función fiscalizadora...................................... 31 TEMA 2. TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES ............................................. 40 2.1. Sociedades Mercantiles de Personas ........................................... 40 2.1.1. Sociedades en nombre colectivo ...................................... 42 2.1.2. Sociedades en comandita............................................... 46 2.2. Sociedades Mercantiles de Capital ............................................. 52
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2.2.1. Sociedad anónima (SA).................................................. 54 2.2.2. Sociedad de responsabilidad limitada (SRL) ......................... 56 2.2.3. Semejanzas y diferencia entre las sociedades mercantiles de personas y de capital ......................................... 61 2.3. Asociación de Cuenta en Participación ........................................ 62 TEMA 3. DISOLUCIÓN, FUSIÓN E IRREGULARIDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ....................................................................................... 66 3.1. Disolución .......................................................................... 66 3.1.1. Causas de disolución dependientes e independientes de la voluntad de los socios................................. 68 3.1.2. Procedimiento de disolución ........................................... 71 3.2 Fusión ................................................................................ 72 3.2.1 Proceso de fusión ......................................................... 74 3.2.2. Fusiones impropias ...................................................... 76 3.3. Escisión ............................................................................. 77 3.4. Irregularidad en las Sociedades Mercantiles .................................. 79 3.4.1. Capacidad procesal ...................................................... 80 TEMA 4. SOCIEDADES EXTRANJERAS ........................................................ 81 4.1 Sociedades de un Solo Socio ...................................................... 81 4.2. Sociedades de un Solo Socio en Otros Ordenamientos Jurídicos .......................................................................... 83 4.2.1. España ..................................................................... 83 4.2.2. Inglaterra ................................................................. 84 4.2.3. Alemania .................................................................. 84 4.3 Órganos societarios en Sociedades de un Solo Socio .......................... 85
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4.4 Sociedades de un Solo Socio Sobrevenida en el Ordenamiento Jurídico Venezolano ........................................... 86 TEMA 5. SOCIEDADES MERCANTILES NOVEDOSAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO ................................................... 88 5.1 Empresas de Producción Social (EPS) ........................................... 89 5.1.1. Aspectos resaltantes del decreto 3895 de las EPS ................................................................................. 90 5.1.2. Relación empresa-sociedad ............................................ 91 5.1.3. Las EPS una nueva figura dentro del campo empresarial ....................................................................... 93 5.2. Empresa Mixta ..................................................................... 94 5.2.1. Holding .................................................................... 95 5.2.2 Monopolio .................................................................. 96 5.2.3 Empresa mixta o holding ................................................ 97 SINOPSIS........................................................................................... 99 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................. 101 VÍNCULOS RECOMENDADOS ................................................................... 103
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INTRODUCCIÓN Con esta unidad se da inicio al estudio de las sociedades mercantiles en el contexto de la actividad societaria del país, indicando los elementos que conforman el contrato societario y sus formas de constitución, los órganos propios de las sociedades mercantiles, los tipos de sociedades mercantiles, su disolución, liquidación, fusión, además de tipos societarios de otros países, y sociedades mercantiles novedosas.
Objetivo
Analizar las sociedades mercantiles en Venezuela, su conformación y actividad societaria, resaltando los beneficios que brindan al progreso económico del país.
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TEMA 1. CONFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Las sociedades mercantiles son figuras jurídicas creadas por el legislador con un carácter ficticio, pero que pueden adquirir personalidad jurídica propia distinta a las personas naturales que la conforman, dedicadas a la actividad comercial y considerada como comerciante por el Legislador, tal como lo expresa el artículo 10 del Código de Comercio Venezolano.
Barbosa (2005), considera que la sociedad mercantil en su desarrollo societario tiene dos (2) momentos o etapas, cuando nace y cuando adquiere personalidad jurídica.
La primera, es cuando los socios expresan o manifiestan su voluntad de asociarse, es la llamada
Affectio Societatis, y la
segunda, cuando la sociedad mercantil se
Se traduce en que todos los socios deben tener la voluntad decidida de cooperar activamente en la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin común.
inscribe en el Registro Mercantil, por medio del cual, el funcionario público respectivo, en este caso el Registrador Mercantil en representación del Estado Venezolano, le otorga personalidad jurídica. Durante el desarrollo de este tema estudiaremos los aspectos relacionados a la conformación de una sociedad mercantil.
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1.1. Elementos del Acto Constitutivo El acto constitutivo de una sociedad mercantil debe presentar los siguientes elementos: forma, capacidad, consentimiento, objeto y causa. En el siguiente cuadro se describen estos elementos.
Cuadro II.1. Elementos del Acto Constitutivo.
Elementos
Descripción
Forma
Se refiere a la documentación o instrumento escrito, dejando claro que la falta de escritura y subsiguiente inscripción por el Registro Mercantil no acarrea la nulidad del ente societario, pero si da lugar a la irregularidad, con lo que se limita o reduce los efectos atribuidos por la ley, debido a que estos trámites son los que permiten el otorgamiento de la personalidad jurídica a la sociedad, por parte del Estado en la persona del Registrador Mercantil.
Capacidad
La sociedad requiere, que los socios que la conforman sean capaces, ya que son los que actúan por medio de esta figura de ficción jurídica como lo es la sociedad, son los que manifiestan y concretan la voluntad constitutiva, por lo que al no existir, es nulo el contrato social, no existe, no es que sea anulable por interés de cualquiera de las partes intervinientes, existiendo el contrato social hasta tanto se de esta anulabilidad.
Consentimiento
Se encuentra íntimamente ligado con la capacidad, debido a que este consentimiento debe ser otorgado por la persona capaz, sin embargo, de probarse que el consentimiento se obtuvo bajo engaño o de cualquier otra forma dolosa o culposa, el contrato seria anulable.
Objeto
Este debe ser lícito, y estar claramente indicado en los estatutos de la sociedad, de acuerdo a esto último no es del todo valido indicar, que la sociedad tendrá como objeto cualquier actividad de licito comercio, ya que de ese modo no se es suficientemente claro en cuanto al objeto social.
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Causa
Va muy ligado con el efecto, es decir con lo que se desea alcanzar u obtener. En las sociedades de capital, la causa de su actividad está vinculada con un interés de lucro, lo cual es válido siempre que el modo de obtener este lucro sea licito.
1.2. Tipos de Constitución de las Sociedades Mercantiles Las sociedades mercantiles pueden conformarse de dos (2) maneras, de modo simultáneo o de modo sucesivo. A continuación se describen estas dos maneras.
Cuadro II.2. Tipos de Constitución de las Sociedades Mercantiles.
Elementos
Descripción
Simultaneo
Esta manera se da al manifestar los socios o accionistas su voluntad de asociarse, e inmediatamente dar lugar al acta constitutiva y estatutos, donde a través de las mismas estampan sus condiciones en la sociedad. Procediendo de inmediato a llevar estos instrumentos ante el Registrador Mercantil, para dejarlo inserto en el Registro Mercantil, publicándolo en periódico de circulación, con base en lo cual tiene efecto ante terceros la creación de esta figura jurídica, a la que otorga personalidad jurídica el Estado por medio de un funcionario público, como lo es el Registrador Mercantil.
Sucesivo
El modo sucesivo de constitución, es el que se presenta en las Sociedades en Promoción, de acuerdo a lo indicado en los artículos del 245 al 258 del Código de Comercio Venezolano, en el primero de los artículos antes mencionados, el o los promotores asumen a su propio riesgo las consecuencias de sus actos al igual que los gastos necesarios para la constitución de la sociedad, y si esta no se constituye no podrán accionar contra los suscriptores de las acciones. Es decir, los Promotores son la o las personas que impulsan o promueven una futura Compañía, por medio del incentivo y convencimiento del beneficio de esta futura sociedad, dirigido a los llamados Suscriptores, que son las personas que aportan suscripciones con el deseo e interés de formar parte de esta Sociedad en promoción.
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1.2.1. Pago de promotores en el proceso constitutivo de la Sociedad en promoción
En relación al proceso constitutivo de la sociedad en promoción, los promotores no pueden reservarse ningún premio, corretaje o beneficio particular, tal como lo estampa el artículo 246 del Código de Comercio Venezolano, tomado de lo que será el capital social, acciones u obligaciones de beneficio, y todo acuerdo en contrario a esta disposición es nulo, no anulable por cualquiera de los interesados o afectados, sino nulo de pleno derecho.
Con todo lo antes indicado, el o los promotores podrán reservarse una parte no mayor de un decimo de las utilidades liquidas, durante un lapso no mayor de la tercera parte de la duración de la compañía, sin excederse en ningún caso de cinco (5) años, y este pago se realizara después de la formación y aprobación de los respectivos balances. Sin embargo, las ventajas concedidas a los Promotores, como lo estampa el ultimo aparte del artículo 250 del Código de Comercio Venezolano, si no son aprobadas por la Asamblea General no tendrán valides alguna.
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El reembolso de los gastos efectuados por los promotores en pro de la constitución de la Compañía o los valores aportados para la conformación de la Empresa, no se catalogaran como premio, tal como lo expresa el último aparte del artículo en consideración, por lo que serán reconocidos.
1.2.2. Suscripción pública o privada de las sociedades en promoción
Según lo expresado en los artículos 247 y 248 del Código de Comercio Venezolano, las sociedades en promoción pueden constituirse bajo suscripción pública o privada, en base a las cuales se cumplan los requisitos de ley, hasta darse la primera asamblea general.
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La suscripción privada se regirá por lo acordado entre las partes intervinientes, siempre y cuando no sea contrario al orden público.
En la suscripción pública los promotores harán un prospecto donde indiquen: objeto de la sociedad, capital social acordado, numero de acciones, monto o valor de estas, al igual que los derechos que genera, los aportes y condiciones de los mismos, las ventajas establecidas para los promotores y las principales clausulas que conformaran los estatutos de la sociedad.
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El prospecto antes indicado debe estar suscrito por los promotores, y puede establecer un lapso distinto al expresado por el artículo 251 del Código de Comercio, para la extinción de las obligaciones de los Suscriptores.
1.2.3. La suscripción de las acciones de las sociedades en promoción
La suscripción de las acciones, puede efectuarse por medio de: •
Los prospectos de los promotores.
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El proyecto de los estatutos de la sociedad.
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La carta dirigida por los suscriptores a los promotores.
Para la constitución definitiva de la compañía debe estar suscrito la totalidad del capital social y haber entrado en caja por cada futuro accionista la quinta parte, por lo menos, del monto de las acciones por el suscritas, a no ser que el contrato social exija una mayor entrega, todo, tal y como lo establece el artículo 249 del Código de Comercio Venezolano.
Una vez suscrito el capital social, los promotores deben: avisar preferiblemente por la prensa a los suscriptores, que deben depositar en caja la cuota parte que les corresponde de acuerdo a lo que hayan suscrito.
Dicho depósito podrá realizarse en una entidad bancaria, o en persona abonada, a disposición del administrador después de la constitución definitiva.
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Una vez transcurrido el lapso para entregar en caja la cuota correspondiente, los Promotores están en el derecho de obligar a los morosos a la respectiva entrega, y a la cancelación de los daños y perjuicios originados, o en su defecto dar por no realizada la suscripción y sustituirla con otro suscriptor. Los suscriptores, tendrán derecho a redimirse de esta obligación, si dentro de los tres (3) meses a contar de la suscripción, no se han cumplido con las formalidades de inscripción y publicación de la Compañía, por ante el Registrador Mercantil.
1.2.4. Convocatoria a la asamblea general
Una vez ingresado en caja el capital social requerido para la constitución de la compañía, se convocará la asamblea general, la cual tratará y resolverá lo concerniente a los cuatro (4) ordinales del artículo 253 del Código de Comercio Venezolano, concerniente a la aprobación de las cuotas sociales que conforman el capital social, se discuten y aprueban los estatutos, se designa el o los administradores, se nombra el comisario.
Según lo exigido por el artículo 254 del Código de Comercio, los promotores desde el mismo día de la convocatoria, depositaran en un lugar público, a disposición de los accionistas, el proyecto de los estatutos y todo documento necesario para conformar la compañía. De declarar alguno de los accionistas en la asamblea , que no se encuentra suficientemente instruido o en conocimiento de lo que tratara la asamblea, podrá pedir que la misma se difiera por tres (3) días, y de ser apoyada la proposición
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por un numero de accionistas que represente la cuarta parte del capital suscrito por los concurrentes, esta quedara diferida. Pudiendo ser mayor este lapso de diferimiento, de ser solicitado por la mitad del capital suscrito por los concurrentes a la asamblea. Aclarando que capital suscrito es aquel que se indica en los estatutos.
1.2.5. Otros aportes
Los aportes presentados por los accionistas que no consistan en dinero, o las ventajas en provecho de alguno o algunos accionistas, pudieran ser sometidos a una estimación por peritos, si de este modo es solicitado por alguno de los accionistas presentes en la asamblea, designando esta ultima los peritos correspondientes, dejándose diferida la reunión hasta por tres (3) días, esperando, que el perito presente el correspondiente informe.
En la asamblea donde se deliberara al respecto, no tendrán voto deliberativo los accionistas cuyos aportes sean sometidos a peritaje. Si esta asamblea no es aprobada dejara sin efecto la sociedad, y la aprobación, no impedirá cualquier acción por culpa o dolo que dé lugar a efectuarse, esto, según lo establecido en el artículo 256 del Código analizado.
En esta asamblea constitutiva, expresada en el artículo 257 del Código comentado, cada suscriptor tendrá derecho a un voto, cualquiera sea el número de acciones que suscriba o aporte, y basta para su aprobación la concurrencia de la mitad de los
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suscriptores y el consentimiento de la mayoría absoluta de los presentes, los cuáles representaran a los ausentes, en todo lo concerniente a la constitución de la Sociedad, a no ser que se trate en la reunión lo concerniente a la variación de las bases sociales, para lo que se requiere el quórum establecido en el artículo 280 del Condigo de Comercio, propio de la asamblea especial, pudiendo dar lugar en los socios en desacuerdo, a hacer uso del derecho de separación.
1.2.6. Otorgamiento del documento constitutivo
El artículo 258 del Código de Comercio Venezolano, expresa que una vez cumplidas las formalidades se otorgara el documento constitutivo, de no ser posible concluir el mismo día, podrán continuar las sesiones en los siguientes días, sin interrupción.
1.3. Órganos de las Sociedades Mercantiles Las sociedades mercantiles descansan sobre un triangulo, en el cual se presenta en su vértice superior la asamblea o junta de socios, y en la base de cada uno de sus ángulos la administración y la fiscalización; estos tres órganos son los elementos activos y representativos de la sociedad.
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Gráfico II. 1. Órganos de las Sociedades Mercantiles.
A continuacion se describen cada uno de estos organos.
1.3.1. Asamblea o Junta de Sócios
La diferencia entre estas dos denominaciones dada al órgano que agrupa a los socios o accionistas, se debe a que el legislador la llama junta de socios en las sociedades de personas y asamblea en las sociedades de capital, que mas adelante indicaremos la diferencia entre una y otra, pero quedándonos a describir lo concerniente a este
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órgano decisorio de las sociedades mercantiles, se puede decir que en su seno se discute y decide todos aquellos asuntos de interés para la sociedad. Podría pensarse que con la anterior descripción, el órgano de mayor jerarquía dentro de la sociedad, es la asamblea o junta de socios, sin embargo esta jerarquía es cuestionable, ya que de ser así sus decisiones no podrían ser impugnadas, lo cual es factible por medio de lo estipulado en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio Venezolano, los cuales permiten acudir al Juez de Comercio para someter a su intervención la situación en conflicto.
El artículo 290, establece: Artículo 290. A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y este, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se Convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.
La acción que da este articulo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión. Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como el dispone.
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En cuanto al artículo 291, del mismo texto legal, establece: Artículo 291. •
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• • •
Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar lo hecho al tribunal de comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden. El tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. El informe de los comisarios se consignará en la secretaria del tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declara el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.
Analizando ambas disposiciones legales, se aprecia que el juez actúa bajo jurisdicción voluntaria, no contenciosa, es decir actúa como un mediador , más que como juez ya que no ventila proceso, ni sentencia en su decisión, simplemente suspende la asamblea impugnada, y llama a una nueva asamblea, la cual confirmará o no la asamblea suspendida.
También es objeto de reflexión como indica el Dr. Henríquez La Roche (1998), la facultad del juez para dictar medida cautelar innominada mediante la cual se sustituyen los órganos de administración y vigilancia de la sociedad, en el desarrollo de la aplicación de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, ya que al sustituir
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los órganos de administración y de control de la sociedad, usurpa el Juez la competencia de la Asamblea de accionistas y cae en fraude procesal.
Este último autor, recomienda el ejercicio de una acción cautelar autónoma, basada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pero solo aplicable en el procedimiento autónomo, no en relación a la actuación del Juez según el artículo 290 o 291, y la cual consiste en el nombramiento de un Comisario interino que inspeccione y vigile las operaciones de la sociedad a objeto de evitar la situación irregular o abusiva del o de los socios mayoritarios.
1.3.1.1. Tipos de asambleas
La constitución de la asamblea como órgano decisorio de la sociedad mercantil, se encuentra mencionado en la norma, y podrá regirse por lo indicado en los estatutos de la sociedad.
Pudiendo variar la denominación de esta, de acuerdo al tipo de asamblea que se trate: la constitutiva, la ordinaria, la extraordinaria y la especial. A continuación se presenta una breve descripción de cada una de estas.
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Cuadro II.3. Tipos de Asambleas.
Asambleas
Descripción
Constitutiva
La asamblea constitutiva, no requiere previa convocatoria, y en ella los socios y accionistas se reúnen para acordar la conformación de la sociedad y los estatutos que la regirán, es la expresada en el artículo 253 del Código antes mencionado.
Ordinaria
La asamblea ordinaria es la que establecen los estatutos, pudiendo darse por lo menos una al año, lo cual no impide que los estatutos estampen más de una asamblea ordinaria. En ella se tratara todo aquello de interés para la sociedad mercantil, la cual para poder deliberar debe establecerse con el quórum requerido, el que lo conforma un numero de accionistas que represente más de la mitad del capital social.
Extraordinaria
La asamblea extraordinaria se convoca para tratar cualquier asunto de emergencia o necesidad de la sociedad mercantil, al igual que la asamblea ordinaria, requiere el mismo quórum exigido para la asamblea, diferenciándose de esta última, en que en la extraordinaria, si no se establece el quórum requerido en la primera asamblea, debe convocarse con cinco (5) días de anticipación por lo menos, a la segunda asamblea, y en esta se decidirá con el número de asistentes que se presente, y en la ordinaria, de no lograrse el quórum requerido en la primera asamblea, tres días después de esta primera, sin previa convocatoria se dará la segunda asamblea. Estos dos (2) tipos de Asamblea antes mencionadas, se encuentran indicadas en el artículo 271 del Código de Comercio Venezolano.
Especial
La asamblea especial indicada en el artículo 280 del Código de Comercio de Venezuela, requiere un quórum distinto a los antes mencionados y que se trate en ella los aspectos expresamente indicados en los ordinales de dicho artículo, además que debe lograrse el voto favorable que represente la mitad por lo menos del capital social, y sus decisiones, como bien lo expresa el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio para que sean definitivas, deben ser publicadas, y que una tercera asamblea convocada legalmente la ratifique, cualquiera que sea el números de accionistas que concurran a ella. El quórum para conformar esta Asamblea debe ser un numero de noción que represénte las tres cuartas partes del Capital Social.
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Según menciona Morles (1998), en nuestro país no existen las llamadas asambleas especiales, que según el Ordenamiento Jurídico Francés son las que se dan en ocasión de la emisión de acciones preferenciales, pero estas asambleas no tienen efecto ante terceros por no ser expresión de la voluntad social , sino hasta tanto sea ratificada por la asamblea de accionistas, como lo indica Barbosa (1998), pero en razón de las características especiales que presenta la establecida en el artículo 280, la podemos denominar especial doctrinalmente, aun cuando no la califica de este modo nuestro ordenamiento jurídico.
1.3.1.2. Desarrollo de la asamblea
Pasando a considerar lo concerniente al proceso de desarrollo de la asamblea, se observa en la misma, la etapa de su convocatoria, la deliberación de los puntos a tratar en la misma y por último la decisión, confirmada mediante la votación de aprobación o no, de lo acordado.
A continuación se presenta una descripción de las etapas del desarrollo de la asamblea.
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Cuadro II.4. Desarrollo de la Asamblea.
Etapas
Descripción
Convocatoria
Es el llamado efectuado de ordinario por el administrador de la sociedad, pudiendo hacerlo también el comisario, el o los accionistas y el juez mercantil, a los accionistas para reunirse a tratar asuntos concernientes a la sociedad, indicándose en esta convocatoria, los puntos a tratar en la asamblea, por lo que toda previa asamblea requiere una convocatoria, a excepción de que se trate de la asamblea constitutiva, o que se encuentre presente el 100 % del capital social. El lapso para la convocatoria varía según el tipo de asamblea, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en la convocatoria es nulo, esto según lo indicado en el último párrafo del artículo 277 del Código de Comercio
Deliberación
Se inicia conformado el quórum respectivo de acuerdo al tipo de asamblea, se dará inicio a la reunión dirigida por el Administrador, en la cual se discutirán los puntos a tratar y previamente indicados en la convocatoria
Decisión
Se tomará mediante el voto indicado en la norma, según el tipo de Asamblea y los puntos objeto de consideración.
1.3.1.3. Levantamiento del acta
Concluida la asamblea, se levantará un acta la cual contendrá lo tratado y decidido en la reunión, el numero e identificación de los accionistas asistentes a la misma, además de los resultados de la votación.
La norma en su artículo 283 del Código de Comercio Venezolano establece que el acta que se levante debe contener: a) El nombre de los concurrentes. b) Los haberes que estos representan. 22
c) Las decisiones y medidas acordadas.
El acta debe ser firmada por todos los asistentes al final de la asamblea, razón por la que es conveniente mantener la presencia en la asamblea durante toda la duración de esta.
La norma no indica, la formalidad bajo la cual se levantará el acta, presentándose criterios diversos en la doctrina sobre este aspecto, autores como Hung Vaillant (1981), estima y favorece el contenido analítico del acta, es decir, debe expresar lo más exacto posible el desarrollo de la asamblea, otros como Nuñez (1971), son partidarios del contenido sintético del acta, es decir, expresar con claridad lo tratado en la Asamblea, sin exactitud de su desarrollo.
1.3.2. Administrador
Según Morles (2004), el administrador es el órgano permanente al que está confiada la gestion de la actividad social y la representación del ente colectivo. En sus manos se encuentra el logro del objetivo de la empresa.
Analizado lo contenido en la norma, se puede indicar que según el legislador patrio para la época del Código de Comercio Venezolano (1955), el administrador es considerado un mandatario, de este modo puede apreciarse en el contenido del artículo 243 del Código que se comenta, el que expresa: 23
Artículo 243. Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.
Este artículo indica para el administrador una función acorde con la del mandatario, es más, el contenido del mismo, habla de mandato al referirse a la actividad a desempeñar por el administrador.
1.3.2.1. Gestión del administrador
Ahora bien en la práctica, el administrador funciona como órgano más que como mandatario, sumado a que la misma norma en algunas oportunidades lo hace ver con un ámbito de acción más amplio en el ejercicio de su gestión, tal como lo expresa el artículo 270 del Código de Comercio:
Artículo 270. “ La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de esta, en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u otros agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglaran los estatutos”.
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1.3.2.2. Administrador como mandatario y como órgano
El legislador, en algunas expresiones define al administrador como mandatario y en otras oportunidades como órgano, por lo que al respecto se han presentado dos (2) teorías, la del mandato y la del órgano, según como sea apreciado el administrador en el contexto de sus funciones, sin embargo, debe considerarse que el mandatario en el ejercicio de su mandato no puede excederse de los límites del mandato, y en la administración societaria la diligencia exigida al administrador es una diligencia in concreto, es decir se toma en cuenta la persona del administrador, el tipo de sociedad, la gestión que realiza, la multiplicidad de intereses.
Hoy en día, puede decirse que la teoría del mandato sustentada por autores como Loreto Arismendi padre, se encuentra en desuso, aun cuando nuestro Legislador cataloga al administrador como mandatario, en la actualidad la teoría que rige es la segunda, sustentada por autores como Loreto Arismendi hijo, Morles Hernández, Ely Saúl Barbosa entre otros, ya que el administrador en su actividad administradora responde hasta el límite de su gestión, la cual varía de acuerdo a la función desarrollada por este, en el esfuerzo por alcanzar el objeto de la sociedad mercantil.
Sumado a lo antes indicado, autores como Morles (1998) indican varias objeciones en cuanto a ser visto el administrador como un mandatario, entre las cuales se encuentran: a) La gestión del Administrador excede a la del mandatario,
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b) Una vez designado el Administrador actúa con autonomía en su gestión, sin que pueda ser interferido por su mandante (la sociedad), c) Los Administradores, quienes deben cumplir los estatutos y lo relativo al objeto social, pueden y deben resistirse a decisiones ilegitimas de la Asamblea.
Por lo que puede afirmarse, que el Administrador debe ejercer sus funciones, con el cuidado y diligencia que todo hombre probo emplea en la administración de sus propios negocios.
1.3.2.3. Condiciones para fungir como administrador
La función de administrador puede ser ejercida por un socio o por persona ajena a la sociedad, al igual que puede fungir como tal una persona natural o jurídica, y puede ejecutar esta actividad un solo administrador o varios, dándose lugar en este último caso a la llamada administración colegiada, no indicada expresamente por la norma como tal, pero que puede deducirse del contenido del último aparte del artículo 260 del Código de Comercio, el cual expresa.
Artículo 260. “Cuando los Administradores son varios, se requiere para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa, los presentes deciden por mayoría de numero”.
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Por lo que al no existir prohibición de la norma al respecto, se encuentra legalmente permitido todo lo antes expresado.
Sin embargo, a pesar de lo antes indicado, en cuanto a no estar prohibido por la norma el ejercer esta actividad por una persona jurídica o por un socio, lo adecuado es que sea una persona natural y ajena a la sociedad como miembro de ella, quien actúe como administrador, ya que en el ejercicio de estas funciones se exige ecuanimidad, imparcialidad, honorabilidad, ética, entre otros, valores y principios que no pueden ser exigidos a una persona jurídica o a un socio, según el caso.
1.3.2.4. Deberes del administrador
Pasando a los deberes propios del administrador y estampados en la norma, se encuentran:
a. Depositar en la caja social un número de acciones determinadas por los estatutos para garantizar los actos de su gestión, dicha disposición se encuentra reflejada en el artículo 244 del Código de Comercio, el cual además expresa que estas acciones son inalienables, y se marcaran con un sello que indica esa condición, la cual solo se eliminara una vez que el administrador rinda cuenta favorable de su gestión.
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b. El deber antes mencionado, hoy en día en la práctica no se aplica, ya que el administrador no realiza este depósito, debido a que no es posible cuantificar el valor o monto de garantía que deba brindar el administrador según el límite de su gestión. Lo aplicable en la actualidad es un seguro de responsabilidad administrativa que brindan las empresas de seguro, el cual es tomado por muchas empresas, y la póliza se activa al surgir la indemnización por cualquier actividad administrativa, siempre y cuando no esté presente el dolo, negligencia o mala fe por parte del administrador.
c. Llevar según lo exigido por el artículo 260 del Código comentado, todos los libros exigidos a los comerciantes, como son libro diario, mayor y de inventario, por ser calificadas las Sociedades Mercantiles como comerciante por parte del Legislador Venezolano en el artículo 10 del Código de Comercio, además como toda Sociedad Mercantil, debe llevarse el libro de accionistas, el cual contiene la identificación de cada accionista, numero de acciones, valor de las mismas, transacciones relativas a ellas y todo aquello relativo a las mismas. Libro de acta de asamblea, donde se estampara el desarrollo de las deliberaciones y decisiones realizadas en las asambleas, por último, el libro de junta administradora, en el cual se reflejará las decisiones del o de los administradores, y en caso necesario, se estampará la abstención de algún administrador en relación a determinadas decisiones con la que pudiera no estar de acuerdo.
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d. Convocar a los socios cuando el capital de la sociedad ha disminuido un tercio, a objeto de conocer si optarán por reintegrar el capital, limitarlo a la suma que disminuyó, o poner la sociedad en liquidación; en caso de que el capital de la sociedad quede disminuido en dos tercios y los socios no reintegren o limiten el capital, debe llevar la sociedad a liquidación Según lo expresado en el artículo 264 del Código de Comercio.
e. Presentar a los socios cada seis (6) meses, un informe sumario de la situación de activos y pasivos de la sociedad, poniéndolo a disposición del Comisario. Artículo 265 del Código de Comercio.
f. Estas dos (2) últimas obligaciones, identificadas como c y d, en la práctica no son cumplidas por el administrador, el que de hacerlo debidamente evitaría muchas situaciones difíciles y hasta desastrosas para la sociedad, ya que de cumplirse se podría evitar la quiebra y liquidación de la sociedad.
g. Convocar Asamblea, cuando sea solicitado por un número de socios que represente el 20 % del capital social por lo menos, tal como lo indica el artículo 278 del Código de Comercio.
1.3.2.5. Prohibiciones del administrador
De acuerdo al artículo 263 del Código de Comercio, el Administrador tiene las siguientes prohibiciones: 29
a. No podrá adquirir acciones de la sociedad por cuenta de ella, salvo en el caso de que sea aprobado por la asamblea y de sumas provenientes de utilidades regularmente obtenidas, de acuerdo al balance social.
b. No podrá intervenir en las deliberaciones donde deba ventilarse algún asunto de su interés personal, o que pueda verse como contrario a la sociedad y donde su voto u opinión pueda afectarla, por ejemplo el cuestionamiento por parte de algún socio a su desempeñó en la administración de la sociedad.
c. No le es permitido representar como mandatario en la asamblea a otros accionistas, a no ser que sea admitido en los estatutos.
d. No podrá votar en las asambleas que traten la aprobación del balance, y donde se delibere sobre su responsabilidad
e. No podrá realizar nuevas operaciones en representación de la sociedad, cuando esta última esté disuelta.
1.3.2.6. Responsabilidad del administrador
De acuerdo al Dr. Morles (2002), la responsabilidad del administrador solo puede imputarse cuando el acto realizado haya causado un daño, esté presente un supuesto
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de culpa, y exista una relación de causalidad. Por lo que para que pueda hablarse de responsabilidad, se hace necesario que exista un daño que reparar.
Es decir, que por medio de algún acto del administrador, bien por acción u omisión, se cause un daño a terceros, socios o la misma sociedad, y que éste daño sea proveniente del administrador, siendo necesario que se aprecie vinculación entre el sujeto que da lugar al daño y el daño en sí.
De acuerdo a lo antes expuesto, si no es comprobable el daño, debe estar presente la imputabilidad, que no es otra cosa que la conciencia del acto que se ejecuta, por lo que debe estar presente un mínimo de imputabilidad moral.
Por último, se tiene la relación de causalidad, que es la vinculación entre el daño causado y un hecho u omisión que pueda calificarse de culpa del autor.
Según lo antes indicado, la responsabilidad del administrador va acorde con el límite de su gestión, y con base en esto deberá ser su responsabilidad.
1.3.3. Comisario – función fiscalizadora
Puede definirse como el órgano encargado de controlar y vigilar las operaciones de la sociedad mercantil. Este control y vigilancia se da de dos (2) modos: interna y externamente.
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Gráfico II. 2. Fiscalización de las Sociedades Mercantiles.
Al designarse el comisario, el mismo tiene la naturaleza jurídica de órgano de la sociedad, ya que en el ejercicio de sus funciones debe vigilar la actividad del administrador sin entorpecerla, bajo la responsabilidad de la tarea que se le asigna, cuya existencia se establece por mandato de la ley, sin llegar a confundirse con los contadores de la empresa.
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El comisario, obedece a un mandato de la ley, a objeto de investigar si la contabilidad es veras, sincera, y si realmente refleja la actividad económica y financiera de la sociedad.
1.3.3.1. Fiscalización interna administrativa
El artículo 309 del Código de Comercio, le confiere al comisario, un derecho ilimitado en el ejercicio de sus funciones, las que de acuerdo a la normativa estampada en el Código de Comercio Venezolano, caen dentro de la llamada fiscalización interna y específicamente la de carácter administrativo, estableciendo para este órgano tres (3) funciones permanentes: controlar la gestión de los administradores, revisar las cuentas de la administración e informar a la asamblea.
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Gráfico II. 3. Fiscalización Interna Administrativa.
A continuación se describen brevemente las funciones de la fiscalización interna administrativa.
Cuadro II.5. Funciones de la Fiscalización Interna Administrativa.
Funciones
Descripción
Controlar la gestión de los administradores
Esta función está referida a la facultad para realizar observaciones y aconsejar en el ámbito administrativo, ya que posee la potestad de vigilar todas las operaciones de la sociedad.
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Revisar las cuentas de la administración
En nuestro Ordenamiento Jurídico se cumple parcialmente, ya que al presentar el administrador el respectivo balance de la sociedad al comisario, este último solo realiza un examen superficial del mismo, sin llevar el debido seguimiento, y sin verificar la veracidad de lo presentado. Esto se debe, a que la presencia del comisario en la sociedad es eventual, ya que solo se solicita su intervención para firmar la carta de aceptación como comisario, para el momento de la constitución de la sociedad ante el Registro Mercantil, y para firmar el informe que debe acompañar al balance anual de la sociedad, no efectuando realmente una debida fiscalización de la actividad societaria.
Informar a la asamblea
En la práctica esta función no se da, ya que al no llevar el comisario la debida fiscalización como le correspondería, no puede informar a la asamblea sobre algo que no conoce ni domina, la realidad es, que en la practica el comisario no hace uso de las facultades ilimitadas que le otorga la norma, por no ser del interés de los mismos socios dicha fiscalización, y al no tener un órgano superior que supervise esta actividad, como sería una Superintendencia de Sociedades Mercantiles o un Colegio de Comisarios, es más conveniente, sobre todo para los socios mayoritarios, un mínimo control fiscalizador.
1.3.3.2. Fiscalización Interna por parte de los socios o accionistas
En cuanto a este punto, es poca la fiscalización que llevan los socios o accionistas, dentro de las cuales se pueden citar las siguientes:
a. Derecho a inspeccionar ciertos libros y las actas de asamblea, tal como lo indican los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.
b. Examinar el balance general e informe del Comisario antes de la Asamblea convocada, tal como lo expresa el artículo 284 del Código antes mencionado.
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c. Exigir una estimación por peritos, en relación a los aportes no dinerarios o de ventajas en provecho de algún socio o accionista, tal como lo estampa el artículo 256 de la disposición legal comentada
Esta intervención de los socios en algunos asuntos de la sociedad no da lugar a una efectiva fiscalización, hasta tanto no se establezcan vías procesales concretas y claras que permitan solventar situaciones que afecten a los socios o accionistas
1.3.3.3. Fiscalización externa judicial
Esta fiscalización es excepcional, ya que el juez mercantil puede designar un comisario como lo faculta el artículo 287 del Código de Comercio a solicitud de los socios o accionistas.
Artículo 287. La asamblea ordinaria nombrará uno o más comisarios, socios o no, para que informen a la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que ha de presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los comisarios. Si la asamblea no nombrare comisarios, en los casos de impedimento o no aceptación de alguno o algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al Juez de comercio del domicilio de la sociedad, el que nombrará con anuencia de los administradores, los comisarios que falten
Como lo indica el artículo 310 del Código, de las acciones contra los administradores o comisarios, pero en realidad, esta intervención del Juez Mercantil no permite una
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fiscalización efectiva, ya que su intervención es a solicitud de parte interesada, según los artículos 290 y 291, y dentro de jurisdicción voluntaria, no contenciosa, ya que en su participación no hay controversia y posterior sentencia, sino una simple intermediación, a objeto de solventar diferencias entre los socios o accionistas.
Cuando se indica, que de acuerdo a estos dos (2) artículos el juez actúa bajo jurisdicción voluntaria, se refiere a que su función es de mediador, no anula la asamblea sino que la suspende, no sentencia condenando, sino que convoca a una nueva asamblea. Cuando el Juez actúa en jurisdicción contenciosa sentencia y condena lo que no se da en la aplicación de los artículos 290 y 291 del Código in comento.
1.3.3.4. Fiscalización externa por parte de entidades particularmente establecidas por el estado para este fin
Dentro de estas entidades se encuentran: la superintendencia de bancos, la superintendencia de la actividad aseguradora y la comisión nacional de valores. A continuación se presenta una breve descripción de cada una de estas.
Cuadro II.6. Fiscalización Externa por parte de Entidades Particularmente Establecidas por el Estado.
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Entidades
Descripción
Superintendencia de bancos
Tal como lo indica Morles (2000) viene a ser un control del órgano administrativo sobre los institutos de crédito, conformados por sociedades.
Superintendencia de la actividad aseguradora
Tiene a su cargo funciones de control en defensa de los asegurados, reasegurados y beneficiarios, en el ámbito de la actividad aseguradora, por parte de las empresas de seguro.
Comisión nacional de valores
Tiene bajo su responsabilidad, la fiscalización del mercado de capitales donde se desarrolla la actividad de las sociedades de corretaje, de fondos mutuales, la bolsa de valores, los agentes de traspaso, las asociaciones de inversionistas, los asesores de inversiones, las sociedades que hacen oferta pública de títulos valores, entre otras.
1.3.3.5. Responsabilidad del Comisario
La responsabilidad del comisario, al igual que en el caso del administrador, se extiende hasta el límite de su gestión, por lo que el comisario responde ante la sociedad, los socios y aquellos que entran en relación con ella, del debido ejercicio de sus funciones.
Si son varios comisarios, no existe criterio unificado de la doctrina en cuanto a la solidaridad de la responsabilidad, estimando que la responsabilidad es individual, sin embargo, podría aplicársele la misma condición que a la administración colegiada en los administradores, los que para eximirse de responsabilidad en este tipo de administración, deben salvar su voto justificando su desacuerdo, dejándolo asentado en acta.
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En el Ordenamiento Jurídico Venezolano, no existe un debido control de la actividad tanto del administrador como del comisario, como si lo tienen otros Ordenamientos Jurídicos como el Colombiano y el Mexicano, en los que existe la Superintendencia de Sociedades Mercantiles las cuales vigilan la actividad, fiscalización y acción de estos dos (2) órganos, orientando sus funciones y en caso de trasgresión sancionando sus decisiones.
En nuestras disposiciones legales no se establece la prohibición para que la actividad de comisario sea llevada por una persona jurídica, pero al igual que el administrador, lo recomendable por el tipo de actividad que realiza, es que se trate de una persona natural con conocimientos de administración o contaduría. Por todo lo antes expuesto, de darse debidamente la actividad del comisario, se resguardaría a la sociedad de una serie de inconvenientes o fracasos en su vida societaria.
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TEMA 2. TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES En el ordenamiento Jurídico Venezolano se observan dos (2) tipos de Sociedades Mercantiles, las llamadas sociedades de personas y las sociedades de capital, presentando estos dos (2) grupos societarios, características que les son propias, las cuales estudiaremos durante el desarrollo de este tema.
Así mismo en este tema estudiamos las asociaciones de cuentas en participación, las cuales no son figuras societarias pero permiten actividades comerciales con figuraras societarias ya sean de capital o de personas.
2.1. Sociedades Mercantiles de Personas Son aquellas sociedades donde los socios responden solidaria e ilimitadamente, es decir, responden todos indistintamente hasta con su patrimonio personal.
A continuación se presenta un gráfico con las principales características de las sociedades mercantiles de personas.
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Gráfico II. 4. Principales Características de las Sociedades Mercantiles de Personas.
Entre las sociedades de personas están: •
Las sociedades en nombre colectivo.
•
Las sociedades en comandita.
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2.1.1. Sociedades en nombre colectivo
El legislador establece la descripción, funciones, obligaciones y derechos de este tipo de sociedad en el contenido normativo del artículo 227 al 234 del Código de Comercio Venezolano, los cuales se pasan a considerar detalladamente.
Artículo 227. En la compañía en nombre colectivo sólo pueden hacer parte de la razón social los nombres de los socios, a menos que sea una compañía sucesora de otra y se presente con ese carácter.
En la razón social, solo pueden aparecer los nombres de los socios, el fundamento de esta disposición se basa en que al responder los socios de modo solidario e ilimitado, los terceros conocen con quien entablan negociación, atraídos por el buen desenvolvimiento comercial de los o del socio que aparece en la razón social.
Por lo que al dejar de existir el socio que identifica la sociedad, deben los sucesores, indicar tal situación, pudiendo continuar identificándose con el nombre del causante.
Ejemplo II.1. Sociedades en Nombre Colectivo. Rodríguez Sociedad en Nombre Colectivo—muere Rodríguez, y los sucesores pueden identificar la Sociedad. Rodríguez Sucesores Sociedad en Nombre Colectivo, tal como se indica al final del artículo 227.
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Artículo 228. La responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios para con terceros no puede ser limitada por ninguna declaración o cláusula del contrato; pero los acreedores de la sociedad no pueden ejercer acción personal contra los socios sin haberlo hecho contra la sociedad.
Ninguna declaración o clausula del contrato societario, puede limitar la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios de este tipo de sociedad ante terceros.
Sin embargo, los acreedores deben accionar antes contra la persona Jurídica de la Sociedad, antes de ir contra alguno de los socios.
Artículo 229. El menor aunque tenga autorización general para comerciar, la necesita especial para asociarse en nombre colectivo. La autorización se le acordará en los términos prescritos en el artículo 11 de este Código.
El legislador en su interés de proteger al menor y en este caso el menor comerciante, prohíbe expresamente que aun cuando el menor tenga autorización general para comerciar, la requiere especial para asociarse en nombre colectivo, el fundamento de esta prohibición se basa, en que el menor estaría arriesgando su patrimonio y hasta tanto el juez no confirme su capacidad y condiciones para asociarse, no otorgará la autorización especial
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Artículo 230. Si en el acto constitutivo de la compañía sólo uno o algunos de los socios han sido autorizados para obrar y firmar por ella, sólo la firma y los actos de éstos bajo la razón social, obligan a la compañía. Todo socio cuyo nombre esté incluido en la razón social, está autorizado para tratar por la compañía y obligarla. Las limitaciones que se establezcan en los poderes del socio administrador no tienen efecto respecto a terceros. Cuando la limitación de poderes es de la administración de alguna agencia o sucursal, rige lo dispuesto en el artículo 95. A falta de disposición especial en el contrato social se entiende que todos los socios tienen la facultad de obrar y firmar por la compañía.
En principio todo socio que aparezca en la Razón Social está autorizado a representar a la Sociedad y obligarla, a no ser que en el Acta Constitutiva de la Sociedad se otorgue esta facultad a alguno de los socios que aparezcan en la razón social. Igual condición rige para el socio administrador.
Artículo 231. El que no siendo socio tolerase la inclusión de su nombre en la razón social de una compañía en nombre colectivo, queda solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la compañía. Se exceptúa el caso de un excedente del negocio, conforme lo establecido en el artículo 29.
Aquella persona que no siendo socio, permita que su nombre aparezca en la razón social, responderá solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad. El fundamento de esta disposición es a objeto de evitar el poder atraer a los terceros con un nombre que brinde confianza en las negociaciones con este tipo de sociedad, pero que en definitiva no responda de las obligaciones contraídas por la sociedad, alegando no ser socio de la misma. 44
Artículo 232. Los socios en nombre colectivo no pueden tomar interés en otra compañía en nombre colectivo que tenga el mismo objeto, sin el consentimiento de los otros socios. Se presume el consentimiento si preexistiendo ese interés, al celebrarse el contrato, era conocido de los otros socios y no se convino expresamente en que cesase.
Artículo 233. Los socios no pueden hacer operaciones por su propia cuenta, ni por la de un tercero, en la misma especie de comercio que hace la sociedad.
Las disposiciones de estos artículos buscan evitar la competencia desleal por parte de los socios cuando estos últimos, puedan tomar interés en otra compañía de la misma naturaleza, haciéndolo sin el consentimiento de los otros socios.
Sin embargo, este consentimiento se presume, si preexistiendo el interés al celebrarse el contrato, la situación era conocida por los otros socios, y no se acordó expresamente que cesara.
Igualmente, como lo estampa el artículo siguiente en consideración, los socios no pueden realizar operaciones por sí mismo o por interpuestas personas en la misma especie de comercio que hace la sociedad.
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Artículo 234. En caso de contravención a los dos artículos precedentes, la compañía tiene derecho a retener las operaciones como hechas por cuenta propia, o a reclamar el resarcimiento de los perjuicios sufridos. Este derecho se extingue por el transcurso de tres meses, contados desde el día en que la sociedad tenga noticia de la operación, salvo lo dispuesto en el artículo 337
De no acatarse lo indicado en los dos (2) artículos anteriores, surge para la sociedad el derecho de retener las operaciones como efectuadas por ella, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.
Este derecho se extingue, de no ser ejercido en el transcurso de tres (3) meses, contados desde que la sociedad tuvo noticias de la operación. Con la excepción del artículo 337, referido a la exclusión de socio.
2.1.2. Sociedades en comandita
Este tipo de sociedad, presenta las características propias de las sociedades de personas, pero también de las sociedades de capital al hacerse presente en su conformación aspectos de las sociedades de personas antes mencionadas, pero al permitir dentro de sus miembros asociados los llamados socios comanditarios, se observa que estos últimos solo responden con su aporte a capital y su aporte se encuentra dividido en acciones, es decir su responsabilidad es limitada a dicho aporte, propio de las sociedades de capital.
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En cuanto a los socios comanditantes, los mismos responden solidaria e ilimitadamente, respondiendo hasta con su patrimonio, por lo que puede indicarse, que este tipo de socio responde por las obligaciones sociales.
El ordenamiento jurídico venezolano, contempla en el Código de Comercio Venezolano desde el artículo 235 al 241 lo concerniente a este tipo de sociedades.
Artículo 235. La compañía en comandita se administra por socios sin limitación y solidariamente. La razón social de la compañía debe necesariamente ser el nombre de uno o varios de los socios solidariamente responsables, a menos que sea el de una compañía sucesora de otra y se presente con tal carácter. El comanditario cuyo nombre quede incluido en la razón social es responsable de todas las obligaciones de la compañía como socio solidario.
Este artículo expresa, que la administración de la sociedad debe ser llevada por los socios comanditantes, ya que establece que debe ser llevada por socios responsables sin limitación y solidariamente.
Igualmente expresa, que en la razón social, se debe establecer el nombre de los socios solidariamente responsable, se interpreta comanditantes, con la excepción de una compañía sucesora de otra, explicado con anterioridad, al desarrollarse las sociedades en Nombre Colectivo.
Estableciendo que el nombre de aquel socio que aparezca en la razón social, lo llevará a responder de todas las obligaciones de la sociedad, igual que un socio comanditante.
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Artículo 236. Cuando en una compañía en comandita haya dos o más socios solidarios, ya administren los negocios de la compañía todos juntos, ya uno o varios por todos, regirán respecto de ellas las reglas de las compañías en comandita. Las disposiciones de los artículos 232 y 233 se aplicarán al socio o socios solidarios.
Lo incluido en esta disposición legal hace referencia que en relación a los socios comanditarios, rige para ellos, las indicaciones de la sociedad en comandita, al inmiscuirse en la administración de la sociedad.
Lo concerniente a la prohibición de que el socio tome interés en otra sociedad de la misma naturaleza o ejecute operaciones de la misma especie, indicado en los artículos 232 y 233 para la sociedad en Nombre Colectivo, de darse la misma situación en la sociedad en comandita, igualmente se tendrá como competencia desleal, en cuanto a los socios comanditantes.
Artículo 237. Los socios comanditarios sólo responden por los actos de la sociedad con el capital que pusieron o debieron poner en ella. Si a los comanditarios se les hubieren pagado por sus capitales, intereses o dividendos de utilidades prometidos en el contrato social, no estarán obligados a restituirlos, si de los balances sociales, hechos de buena fe, según los cuales se acordó el pago, resultaron beneficios suficientes para acordarlos. Pero si ocurre disminución del capital social, éste debe reintegrarse con las utilidades sucesivas antes de que se hagan ulteriores pagos o se distribuyan dividendos.
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El artículo establece la disposición expresa, de que los socios comanditarios solo responden por su aporte a capital.
Si a los socios comanditarios se les ha pagado por su aporte a capital, intereses o dividendos según lo acordado en el contrato social, no se verán obligados a restituirlo, si su pago se efectuó acorde al balance social realizado de buena fe, y acordado según beneficios suficientes, sin embargo, de darse disminución del capital social, este último, deberá reintegrarse con las sucesivas utilidades, antes de efectuar posteriores pagos o distribuir dividendos.
Artículo 238. Los comanditarios no pueden ejecutar acto alguno de administración, ni pueden ser apoderados generales de la sociedad; pero sí pueden ser apoderados especiales de ella, expresándolo claramente. La contravención de esta disposición hace responsable al comanditario como socio solidario. Esta prohibición no se extiende a los contratos que la compañía haga por su cuenta con los comanditarios como si fuesen extraños.
El contenido de este artículo reafirma la prohibición para el socio comanditario de inmiscuirse o llevar la administración de la sociedad, estableciendo además que no pueden ser apoderados generales de la misma, pero permitiendo ser apoderados especiales.
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El incumplimiento de esta disposición hace responsable al socio comanditario solidaria e ilimitadamente, sin embargo, esta prohibición no se da en aquellos contratos que la sociedad efectuare con el comanditario como si fuera un tercero ajeno a la sociedad. A continuación se presenta un ejemplo.
Ejemplo II.2. Sociedades en Comandita. Carlos socio comanditario, no puede participar de la administración de la sociedad, ni representarla mediante poder general, sin embargo, si Carlos tiene una empresa de tornos con precios más económicos en el mercado y la sociedad en Comandita requiere este tipo de artículo, perfectamente lo puede negociar con Carlos.
Artículo 239. Las observaciones y consejos, los actos de inspección y vigilancia y el nombramiento y revocación de los administradores en los casos previstos por la Ley, y las autorizaciones dadas a los administradores en los límites del contrato social para los actos que excedan de sus facultades, no hacen responsable al comanditario como solidario.
Aun con la prohibición indicada en el artículo antes expresado, referida al impedimento para el socio comanditario, en cuanto a la administración, esto no le impide observar, aconsejar, inspeccionar, vigilar en todo aquello concerniente a la administración, sin que esto lo lleve a una responsabilidad solidaria e ilimitada.
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Artículo 240. En las compañías en comandita por acciones el socio administrador puede ser revocado por decisión de la asamblea de los accionistas, tomada por la mayoría que establece el artículo 280, quedando a los socios que difieran de esta decisión, el derecho de separarse de la manera establecida en él. El socio administrador revocado queda responsable para con los terceros por las obligaciones contraídas durante su administración, salvo su reclamo contra la sociedad. Si la revocación ha sido hecha sin justos motivos, el socio administrador revocado tiene derecho al resarcimiento de daños.
En las sociedades en comandita por acciones, que son aquellas donde están presentes los socios comanditarios, para la revocación del socio-administrador se requiere la decisión de la asamblea de accionistas, quedando a los socios que difieran de esta decisión el hacer uso del derecho de separación antes desarrollado.
Igualmente, el socio-administrador revocado sin justo motivo, podrá exigir resarcimiento de daños y perjuicios. Administrador revocado, responderá para con los terceros de las obligaciones realizadas durante su administración, no obviándose el reclamo contra la sociedad.
Artículo 241. La asamblea, con la mayoría y bajo las reservas establecidas en el artículo precedente, puede subrogar otra persona en lugar del administrador revocado, muerto, el entredicho o inhabilitado; pero si los administradores son varios, el nombramiento debe ser aprobado por los otros administradores. El nuevo administrador queda constituido en socio solidario.
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En caso de revocación, muerte, interdicción e inhabilitación del administrador, la asamblea por decisión de la mayoría podrá subrogar en otra persona a dicho administrador, si se trata de administración colegiada, el nombramiento debe ser aprobado por el resto de los administradores.
El administrador designado, se conforma en socio solidario, es decir, se constituye en socio administrador. En este tipo de sociedad, el socio comanditario funge realmente como un inversionista, su interés es obtener un beneficio económico, y su injerencia en la sociedad es menos notorio y relevante.
2.2. Sociedades Mercantiles de Capital Son aquellas sociedades donde los socios solo responden por los compromisos sociales con su aporte a capital, dejando resguardado su patrimonio personal, en relación al cual, de inicio, no pueden accionar los terceros.
A continuación se presenta un gráfico con las principales características de las sociedades mercantiles de capital.
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Gráfico II. 5. Principales Características de las Sociedades Mercantiles de Capital.
Entre las sociedades de capital están: •
Sociedad anónima (SA).
•
Sociedad de responsabilidad limitada (SRL).
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2.2.1. Sociedad anónima (SA)
Es la sociedad de capital que mayor actividad mercantil presenta en la actualidad. Para su conformación un grupo de personas llamadas socios, se reúnen para dar vida a esta figura jurídica, mediante la cual se unen voluntades con el fin de alcanzar un objetivo común lucrativo.
En la sociedad anónima se tiene la presencia de los órganos que sirven de base o sobre los cuales descansa la sociedad de capital, como son la Asamblea de Socios, el o los Administradores, y el o los Comisarios, anteriormente descritos en detalle en este trabajo.
Igualmente presenta un capital conformado por el aporte accionario de sus socios el cual se refleja en acciones, y la sociedad responde a terceros con su capital, por lo que los socios solo arriesgan ante terceros su aporte a capital, lo cual se traduce en una responsabilidad solidaria pero limitada, de los socios ante terceros.
2.2.1.1. El capital social y la SA
El capital social es un requisito esencial para constituir la sociedad anónima, ya que es lo que brinda a los acreedores una referencia de hasta donde podrá la sociedad responder de sus compromisos u obligaciones para con ellos.
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Con base en esto, debe conocerse que el capital suscrito es aquel que se indica en los estatutos de la sociedad, y el capital pagado es el que realmente ha entrado en caja de la sociedad, por lo que el administrador debe requerir la suscripción total y pago mínimo de las suscripciones de capital.
El capital debe mantener su valor real y actualizado, es decir, si no se ha establecido el valor real de los aportes, que es lo otorgado por los socios para conformar el capital, se presume que el valor del bien aportado, es el precio corriente de ese bien para la fecha de la entrega.
En este tipo de sociedad debe suscribirse para su constitución como minimo el 50% del capital autorizado por los socios, y pagarse como minimo la tercera parte del capital suscrito.
2.2.1.2. El patrimonio y el capital social en las SA
No debe confundirse el patrimonio, con el capital de la sociedad, el primero como indica Morles (2000) es el conjunto de todas las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, sean relativos a propiedad, goce o garantía sobre cosas corporales e incorporales, en cuanto al capital llámese efectivo de la sociedad, es el establecido
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por una cifra contractual, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no siempre de hecho, tal como indica Morles (2000).
Se conforma el capital de la sociedad con el aporte de los socios, y estos últimos reciben acciones en proporción a lo que han aportado, no es correcto indicar que el capital social se divide en acciones, ya que el capital es indivisible.
2.2.2. Sociedad de responsabilidad limitada (SRL)
Se creó inicialmente en Alemania, con el objeto de subsanar las desventajas de los otros tipos de sociedad, es un hibrido entre las sociedades de persona y las de capital, y se creó sobretodo con el fin de abarcar las empresas familiares, además de pequeñas y medianas empresas.
Hoy en día, se encuentra prácticamente fuera de constitución, debido a su límite de monto máximo de capital para establecerse, que son Bs 2.000, suma esta, que fácilmente puede sobrepasarse, por lo que los socios se verían en la necesidad de transformarse a una sociedad anónima, por lo que, para evitar esta situación, optan por constituir de una vez una sociedad anónima.
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2.2.2.1. El capital social y la SRL
El capital social de este tipo de sociedad está formado por cuotas de participación, no representadas en acciones o títulos negociables. Sus obligaciones están representadas solo por el capital social y consecuentemente los socios solo responden por su aporte a capital.
Es decir, los socios tienen resguardo de cualquier acción de terceros, su patrimonio personal, al igual que en la sociedad anónima, por ser esto propio de las sociedades de capital.
2.2.2.2. Constitución de la SRL
Para constituir una sociedad de responsabilidad limitada se requiere: 1. Identificarse con una denominación social- igual que la Compañía Anónima 2. Disponer un capital fundacional artículo 315 del Código de Comercio como se le exige a la Compañía Anónima 3. El capital lo deben conforman cuotas de participación 4. Los socios responden a las obligaciones de la sociedad, solo con su aporte, sin comprometer su patrimonio personal.
A continuación se presenta el artículo 315 del Código de Comercio.
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Artículo 315.
Las compañías de responsabilidad limitada no podrán constituirse con un capital menor de veinte mil ni mayor de dos millones de bolívares.
Para finiquitar su constitución se procede de acuerdo a lo indicado en el artículo 211 y 214 del Código de Comercio. Artículo 211.
El contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado.
Artículo 214. El documento constitutivo de las sociedades de responsabilidad limitada deberá expresar: 1. El nombre, domicilio y nacionalidad de los socios fundadores 2. La denominación de la sociedad, su domicilio y su objeto. 3. El monto del capital social. 4. El monto de la cuota de cada socio, si se ha aportado en dinero o en especie; y en este último caso, con indicación del valor que se atribuye a los créditos y demás bienes aportados y los antecedentes y razones que justifiquen esa estimación. 5. El número de personas que hayan de ejercer la administración y representación de la sociedad. 6. El número de comisarios, cuando los haya. 7. Las reglas según las cuales deben formarse los balances y calcularse y repartirse los beneficios. 8. El tiempo en que la sociedad ha de comenzar y terminar su giro; y 9. Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen conveniente establecer, cuya aplicación no prohíban este Código u otra Ley. Además deberán acompañarse a la escritura constitutiva los comprobantes de haberse depositado los aportes en dinero conforme a lo establecido en el artículo 313
Igualmente se acompaña los comprobantes de depósito del aporte en dinero y se establece su denominación comercial según lo establecido en el artículo 202 Código de Comercio.
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Artículo 202. La compañía anónima y la compañía de responsabilidad limitada deben girar bajo una denominación social, la cual puede referirse a su objeto o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de persona, pero deberá necesariamente agregarse la mención de "Compañía Anónima" o "Compañía de Responsabilidad Limitada", escritas con todas sus letras o en la forma que usualmente se abrevian, legibles sin dificultad.
2.2.2.3. Naturaleza jurídica
Presenta aspectos propios de la sociedad de personas como: 1. La confianza entre los socios, en la mutua colaboración para ejercer sus funciones sociales. 2. Se controla la entrada de socios distintos a los iniciales según el artículo 317 del Código de Comercio Venezolano.
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Artículo 317. Cuando el acta constitutiva no disponga otra cosa, la cesión de las cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada, estará sometida a las siguientes condiciones: a. Los socios tendrán preferencia para adquirir la cuota que vaya a ser cedida y ejercerán este derecho de conformidad con lo que se haya establecido en el contrato social. b. Son nulas y sin ningún efecto para la compañía las cesiones de cuotas que se hicieren a terceros sin antes haber sido ofrecidas a otros socios, y sin que preceda consentimiento formal de la mayoría de los socios, que representen, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social. Si fueren varios los aspirantes a adquirir las cuotas, el cedente decidirá a quién han de cederse. Si no hay socio que quiera adquirir la cuota por cederse y si no se obtiene el consentimiento mayoritario mencionado, la sociedad está obligada, dentro de los diez días siguientes a la notificación que se le haga, a optar entre presentar una persona que adquiera la cuota en las condiciones sometidas por el socio cedente, y el de considerar excluido a este último de la sociedad, y a liquidarle su cuota de acuerdo con lo previsto en la parte final del artículo 205. La liquidación y pago deberán hacerse dentro de los tres meses siguientes a la participación que se haga al cedente..
El artículo antes descrito habla del Derecho de Preferencia, que no es otra cosa que en caso de que algunos de los socios decida separarse de la sociedad, debe ofrecer sus acciones en primera instancia a los restantes socios, siendo nula cualquier cesión realizada a terceros sin que en primer lugar se ofreciera a los socios, y si ninguno de estos últimos mostrara interés en adquirirlas, será cuando pueda ser ofrecida a terceros, previo consentimiento formal de la mayoría de los socios que representen por lo menos las tres cuartas partes del capital social.
De no lograrse este ultimo porcentaje o ningún de los socios mostrara interés en adquirir la cuota, la sociedad está en la obligación, dentro de los tres días siguientes a la notificación, a optar entre presentar una persona interesada en adquirir la cuota
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bajo las condiciones que exige el socio cedente o liquidarle su cuota, según los parámetros del artículo 205 del Código en consideración, debiendo la Sociedad liquidar y pagar dentro de los tres (3) meses siguientes que se le participó de la cesión
1. Puede excepcionalmente disolverse por muerte de uno de los socios, quiebra o interdicción, si de ese modo se acuerda en el documente constitutivo.
2.2.3. Semejanzas y diferencia entre las sociedades mercantiles de personas y de capital Cuadro II.7. Semejanzas y diferencias entre las sociedades mercantiles de personas y de capital
Semejanzas Sociedades de persona y Sociedades de capital En ambas debe hacerse aporte a capital Ambas deben registrarse por ante el Registro Mercantil Ambas son Sociedades Mercantiles Diferencias Sociedades de persona
Sociedades de capital
Los socios responden solidaria e ilimitadamente. El aporte de los socios se llama cuotas de participación. La identificación de la sociedad se denomina razón social.
Los socios responden con su aporte a capital. El aporte de los socios se conoce como acciones. La identificación de la sociedad es denominación social.
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De acuerdo a lo antes expuesto confirmamos que la SRL, es un hibrido entre la Sociedad de Persona y la de Capital, tal como se aprecia en el artículo 336 el cual expresa.
Artículo 336. En todo lo no previsto, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre las sociedades anónimas y las sociedades en nombre colectivo, en cuanto estas últimas se ajusten a la naturaleza de aquellas sociedades.
2.3. Asociación de Cuenta en Participación Como su nombre lo indica, no se trata de una sociedad, ni se crea una nueva persona jurídica, como bien lo expresa el artículo 359 del Código de Comercio Venezolano.
Artículo 359. La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio. Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes.
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Esta asociación es un contrato mediante el cual, una persona llamada gestor o empresario bien comerciante, no comerciante, o una sociedad mercantil, cede a una o más personas naturales o jurídicas llamada participante, participación en los beneficios o pérdidas de alguna de sus operaciones o en todas sus operaciones comerciales o negocio, para lo cual el participante efectuará un aporte, a objeto de ser invertido en determinadas o todas las actividades comerciales o negocio del gestor, y será en base al aporte efectuado por el participante, que éste último tendrá derecho a los beneficios o pérdidas en proporción a lo aportado y según lo pactado entre las partes.
Con base en esta relación, los terceros no generan derechos ni obligaciones, sino para con quien contrataron, igualmente, no alegarán derecho de propiedad sobre los bienes de la asociación, aunque ellos los aportaran, solo podrán exigir pérdidas o ganancias habidas en relación a los fondos por ellos aportados, tal como lo expresan los artículos 360 y 361 del Código de Comercio Venezolano.
Artículo 360. Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado.
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Artículo 361. Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están limitados a obtener cuenta en los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios.
En caso de quiebra, los asociados aportantes, tienen derecho a ser colocados en los pasivos, indicado de este modo en el artículo 362 del Código de Comercio. Artículo 362. En el caso de quiebra, los participantes tienen derecho a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto éstos excedan de la cuota de pérdida que les corresponda
Estas Asociaciones se regirán por lo acordado entre las partes, y no requieren cumplir con los requisitos de formalidad exigidos a las sociedades, esto según lo indicado en los artículos 364 y 365 del Código de comercio. Artículo 364. Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito.
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Artículo 365. Las asociaciones de seguros mutuos son las que se fundan con el fin de dividir entre los asociados los daños originados por riesgos determinados. Dichas asociaciones constituirán, respecto de terceros, personas jurídicas distintas de los asociados
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TEMA 3. DISOLUCIÓN, FUSIÓN E IRREGULARIDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL En las sociedades mercantiles la disolución se dará cuando en presencia de cualquiera de las causas previstas en la ley o en los estatutos, inicie un proceso que culmine con su extinción como ente jurídico, previa liquidación que de la misma se realice.
En cuanto a la fusion es el acto por el cual dos o más sociedades unen sus patrimonios, concentrándolos bajo la titularidad de una sola sociedad.
En relación a la irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.
A continuación estudiaremos aspectos sobre la disolución, fusión e irregularidad de la sociedad mercantil
3.1. Disolución La disolución es considerada por Goldsmith (1979) como la fase previa a la liquidación de la sociedad, para Hung Vaillant (1981) es el inicio del proceso de extinción de la
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sociedad. De acuerdo a esto se puede afirmar que la disolución no es la extinción inmediata de la sociedad, sino una etapa hacia la liquidación.
Morles (1998), habla de causas dependientes e independientes de la voluntad de los socios, y causa especial a ciertas sociedades. Las dos (2) primeras causas, dependientes e independientes de la voluntad de los socios se encuentran especificadas en el artículo 340 del Código de Comercio Venezolano, y la causa especial a ciertas sociedades se expresa en el artículo 341 de dicho código.
Artículo 340. Las compañías de comercio se disuelven: Por la expiración del término establecido para su duración. Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo. Por el cumplimiento de ese objeto. Por la quiebra de la sociedad aunque se celebre convenio. Por la pérdida entera del capital o por la parcial a que se refiere el artículo 264 cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente. Por la decisión de los socios. Por la incorporación a otra sociedad.
Artículo 341. La sociedad en nombre colectivo se disuelve por la muerte, interdicción, inhabilitación o quiebra de uno de los socios, si no hay convención en contrario. La sociedad en comandita se disuelve, si no hay convención en contrario por la muerte, quiebra, interdicción o inhabilitación de los socios solidarios o de alguno de ellos. La disolución de las sociedades en comandita por acciones no tiene lugar si el socio muerto, quebrado, inhabilitado o entredicho, ha sido subrogado con arreglo al artículo 241. Salvo convención en contrario, la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelve por la muerte, interdicción o quiebra de uno de los socios, ni por la remoción de los administradores. La sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelven por haber adquirido uno de los socios todas las acciones o cuotas de la sociedad
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3.1.1. Causas de disolución dependientes e independientes de la voluntad de los socios
A continuación se presenta un gráfico con las causas de disolución dependiente e independiente de la voluntad de los socios.
Gráfico II. 6. Causas de Disolución Dependiente e Independiente de la Voluntad de los Socios.
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3.1.1.1 Caudas dependientes
A continuación se presentan un cuadro con una breve explicación de cada una de las causas dependiente.
Cuadro II.8. Causas Dependientes.
Causas
Descripción
Ejemplo
La expiración del término establecido para su duración
El lapso de duración lo han establecido las partes por acuerdo entre los socios, y lo estampan en el acta constitutiva, por lo que opera IPSO IURE, pudiendo considerarse que transcurrido el lapso, expira la sociedad, sin embargo, se sugiere consultar el artículo 217 del Código de Comercio Venezolano.
Ejemplo II. 3. Expiración del término establecido para su duración. Constituí la sociedad con un lapso de veinte (20) años de duración, transcurrido dicho lapso, la sociedad debe disolverse.
Cumplimiento del objeto social
Se presenta cuando la sociedad ha cumplido el objeto para el cual se conforma.
Ejemplo II. 4. Cumplimiento del objeto social. El objeto de la sociedad es construir una represa hidroeléctrica, concluida la represa, extinguido el objeto para el cual se dio vida a la sociedad.
Decisión de los socios
Por acuerdo entre los socios, tomado según el tipo de sociedad que se trate. En las Sociedades de Personas por acuerdo de todos los socios. En las sociedades de Capital por mayoría extraordinaria según lo expresado en el artículo 280 del Código de Comercio Venezolano y desglosado en el tipo de Asamblea Especial.
Ejemplo II. 5. Decisión de los socios. La sociedad se conformo con un lapso de duración de quince (15) años, sin embargo a los ocho (8) años de constituida, los socios, de acuerdo al tipo de sociedad que se trate, deciden disolver la sociedad, aun cuando por documento, le quedan siete (7) años de vigencia.
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Causal indicada en los estatutos del acta constitutiva
Los socios podrían decidir indicar en los estatutos otras razones de disolución, acorde a los intereses de la sociedad y de los socios para disolver está, siempre que no vaya en perjuicio de los terceros relacionados con la sociedad, la cual por ser estampada en los estatutos será perfectamente aplicable
Ejemplo II. 6. Causal indicada en los estatutos del acta constitutiva. Se conforma una sociedad anónima con tres (3) hermanos, indicándose en los estatutos que de morir alguno de ellos, la sociedad se disolverá
3.1.1.2 Causas independientes
A continuación se presentan un cuadro con una breve explicación de cada una de las causas independientes.
Cuadro II.9. Causas Independientes.
Causas
Descripción
Ejemplo
Disminución del capital social
Esta condición es mayormente aplicable a las Sociedades Anónimas, Tal como lo especifica el artículo 264 del Código de Comercio Venezolano.
Ejemplo II. 7. Disminución del capital social. Constituí la sociedad con un capital de 100,00 Bs. Y durante su vida societaria disminuyo dicho capital en dos (2) tercios, la norma establece que de no llevar los accionistas el monto del capital a su valor original la sociedad debe ir a liquidación.
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Cesación del objeto social o la imposibilidad de lograrlo
En este ordinal de las causas de disolución, se observan dos posibilidades, una referida a la cesación del objeto social, y la otra, es relativa a que no se alcanza el cumplimiento del objeto social,
Ejemplo II. 8. Cesación del objeto social. Constituí la sociedad para dotar de productos de consumo en el renglón de alimentos exclusivamente a los Mercal y estos al ano de constituir la sociedad, dejan de funcionar y son cerrados, ceso el objeto que daba sentido de existencia a la sociedad. Ejemplo II. 9. No se alcanza el cumplimiento del objeto social. Se constituye la sociedad para importar alimentos desde Brasil por vía terrestre, y las malas condiciones de la vialidad no permiten el transporte del producto, por lo que no es posible el objeto social para el cual fue constituida la sociedad
Quiebra de la Sociedad
La quiebra se origina por la acción de los acreedores contra la sociedad por falta de cumplimiento de sus obligaciones para con ellos, y es decretada por el Juez al darse esta situación, y comprobarse que los pasivos de la sociedad superan sus activos, por lo que dentro del proceso de quiebra se llega a la liquidación de la sociedad y su consecuente disolución.
Ejemplo II. 10. Quiebra de la Sociedad. La sociedad adquiere obligaciones para con los proveedores debiendo cumplir con las mismas en el periodo de un año han transcurrido dos años y aun no se cancela a los proveedores, estos demandan en quiebra a la sociedad y el juez determina que los pasivos superan a los activos de la empresa por lo que decreta la quiebra.
3.1.2. Procedimiento de disolución
En cuanto al procedimiento de disolución, este va a depender de la causa que lo origine, por lo que no puede hablarse de un procedimiento único, sino que el mismo ha sido expresado en lo antes mencionado de cada una de las causas de disolución, y 71
muchos de ellos requieren un procedimiento especialmente normalizado como la quiebra y consecuente liquidación de la sociedad, contenido que será desarrollado en la asignatura Derecho Mercantil II, por lo que no es objeto de esta materia.
3.2 Fusión La fusión es un instrumento de fortalecimiento económico de la sociedad, que se presenta en determinados momentos de necesidad económica, de ordinario entre sociedades similares. Con base en lo indicado, se puede hablar de fusiones homogéneas o heterogenias.
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Gráfico II. 7. Fusión de una Sociedad Mercantil.
Realmente no es factible, ni conveniente en principio, la fusión heterogenea, la que se da entre sociedades similares en cuanto a estructura y objeto a lograr.
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3.2.1 Proceso de fusión
El mismo se describe en los artículos 343 al 346 del Código de Comercio Venezolano, los cuales se presentan a continuación. Artículo 343. La fusión de varias sociedades entre sí deberá ser acordada por cada una de ellas.
Las sociedades al fusionarse, cada una por separado decide en asamblea de sociedad la fusión.
Artículo 344. Los administradores de cada una de las compañías presentarán al Tribunal de Comercio, para su registro y publicación, el acuerdo en que se haya decidido la fusión. También presentarán sus respectivos balances
Este artículo expone la obligación por parte del administrador de cada una de las sociedades a fusionarse, presentar ante el registro mercantil, para su inserción y publicación la correspondiente acta de fusión, acompañada del último balance de la sociedad.
Si la nueva compañía resultante de la fusión, estableciere su domicilio en una jurisdicción distinta a las de las sociedades que se unen, aquélla deberá cumplir todas las disposiciones contenidas en los artículos 215 y 345.
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Artículo 215. Dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple, se presentará al Juez de Comercio de la jurisdicción o al Registrador Mercantil de la misma, el extracto a que se refiere el artículo 212, firmado por los socios solidarios. Esta presentación se hará por los otorgantes, personalmente o por medio de apoderado. El funcionario respectivo, previa comprobación de estar cumplidos los requisitos legales, ordenará su registro y publicación. Dentro de los quince días siguientes al otorgamiento del documento constitutivo de la compañía anónima, de la compañía en comandita por acciones o de la compañía de responsabilidad limitada, el administrador o administradores nombrados presentarán dicho documento, al Juez de Comercio de la jurisdicción donde la Compañía ha de tener su asiento o al Registrador Mercantil de la misma; y un ejemplar de los estatutos, según el caso. El funcionario respectivo, previa comprobación de que en la formación de la compañía se cumplieron los requisitos de ley, ordenará el registro y publicación del documento constitutivo y mandará archivar los estatutos. Los administradores son personal y solidariamente responsables de la verdad de los documentos acompañados.
Artículo 345. La fusión no tendrá efecto sino después de transcurridos tres meses desde la publicación indicada en el artículo precedente, a no ser que conste el pago de todas las deudas sociales, o el consentimiento de todos los acreedores. Durante el término expresado podrá cualquier acreedor social formular su oposición. La oposición suspenderá la fusión hasta que sea desechada con sentencia firme.
Se observa que la fusión no tendrá efecto sino transcurridos tres (3) meses, dentro de los cuales cualquier acreedor puede presentar oposición, la que suspenderá la fusión hasta que se dé sentencia definitivamente firme.
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Artículo 346. Transcurrido sin oposición el término indicado, podrá realizarse la fusión, y la compañía que quede subsistente o que resulte de la fusión, asumirá los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido.
El mimo artículo indica que transcurrido el lapso establecido por las normas, se dará la fusión, asumiendo la sociedad subsistente, las obligaciones y consecuentes derechos de la sociedad extinta.
De acuerdo a los antes expuesto se discute si los acreedores en garantía no tendrían derecho a oponerse a la fusión, pero como menciona el artículo 345 del Código de Comercio, antes indicado, “cualquier acreedor” debido a que la norma busca es asegurar los derechos de los acreedores, como establece Morles (2000 ), la oposición del acreedor, es inobjetable y no requiere ninguna otra fundamentación, por lo que no queda otra opción al deudor, que ofrecer el pago al acreedor, a objeto de eliminar su oposición a la fusión.
3.2.2. Fusiones impropias
En algunas oportunidades, se presentan situaciones similares a la fusión, pero sin serlo, las cuales son llamadas fusiones impropias, de acuerdo a Garriges y Uría (1976) estas figuras serian entre otras: 1. Formas de manejo de intereses comunes de las sociedades aliadas.
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2. Adquisición progresiva o en bloque, de las acciones de una sociedad, adquiriendo el control absoluto de la misma. 3. Transmisión en bloque del patrimonio de una sociedad a otras.
3.3. Escisión El ordenamiento jurídico venezolano no regula esta figura, basada en un acto mediante el cual por medio de una asamblea, la sociedad toma la decisión de dividir su patrimonio y transferirlo a otras personas jurídicas. La Legislación Francesa según Morles (2000), habla de: escisión pura y simple y la escisión fusión.
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Gráfico II. 7. Escisión de una Sociedad Mercantil.
Es importante destacar que como se presenta una reducción de capital, puede presentarse una parcial o total disolución de la sociedad, la decisión al igual que en la fusión debe registrarse y publicarse, y los acreedores igualmente tendrán tres (3) meses para oponerse a la escisión.
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3.4. Irregularidad en las Sociedades Mercantiles Al respecto puede indicarse la existencia de sociedades irregulares aprioris y sociedades irregulares aposteriori.
Para dar sentido a esta diferencia, debe partirse del criterio relativo a la adquisición de la personalidad jurídica por parte de la sociedad, ya que la sociedad nace con el contrato societario, pero adquiere personalidad jurídica, al ser reconocida e insertada en el registro respectivo por parte del registrador, como funcionario público representante del Estado, además de procederse a la publicación de su registro.
Con base en lo antes indicado, son sociedades irregulares a priori las que no han adquirido personalidad jurídica, también llamadas sociedades de hecho, y sociedades irregulares a posteriori las que presentan o contienen personalidad jurídica pero en su vida societaria han caído en alguna irregularidad. A continuación se presentan algunos ejemplos al respecto.
Ejemplo II.11. Sociedades de Hecho. Aquel acuerdo adoptado por dos (2) o más personas, de asociarse y funcionar de esta manera, pero sin llegar a registrar el acuerdo o acta que las vincula como socios.
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Ejemplo II.12. Sociedades Irregulares. Aquella sociedad que inserta y publica su acta constitutiva y estatutos ante el registro respectivo, donde se dio el cambio del objeto social, y dicha decisión no fue registrada y publicada, tal como lo exige la normativa legal, esta sociedad tiene personalidad jurídica, por lo que existe de derecho, pero ha caído en irregularidad.
3.4.1. Capacidad procesal
En cuanto a su capacidad procesal, autores como Márquez (2007), estiman que poseen capacidad procesal pasiva, pueden ser demandadas ya que los terceros no tienen responsabilidad del proceder societario, ni puede oponérseles la irregularidad, pero carecen de capacidad procesal activa, no pueden demandar, como resultado de una sanción por su irregularidad.
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TEMA 4. SOCIEDADES EXTRANJERAS El tipo de sociedad extranjera que se considera en este tema, es la llamada de un solo socio o unipersonal, la cual se encuentra regulada en otros ordenamientos jurídicos, y su inserción en el Ordenamiento Jurídico venezolano, enriquecería nuestras figuras societarias, al igual que se evitaría la transgresión de la norma, al tratar los interesados de ajustar su conveniencia, interés o necesidad a disposiciones legales no actualizadas al crecimiento de las figuras y actividad societaria en el entorno mercantil mundial.
Al respecto la sociedad en cuestión se caracteriza, por estar configurada por una sola persona.
4.1 Sociedades de un Solo Socio En el ordenamiento jurídico venezolano, se reconoce la existencia societaria de las sociedades de un solo socio sobrevenida, tal como se indica en el artículo 341 del Código de Comercio.
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Artículo 341. La sociedad en nombre colectivo se disuelve por la muerte, interdicción, inhabilitación o quiebra de uno de los socios, si no hay convención en contrario. La sociedad en comandita se disuelve, si no hay convención en contrario por la muerte, quiebra, interdicción o inhabilitación de los socios solidarios o de alguno de ellos. La disolución de las sociedades en comandita por acciones no tiene lugar si el socio muerto, quebrado, inhabilitado o entredicho, ha sido subrogado con arreglo al artículo 241. Salvo convención en contrario, la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelve por la muerte, interdicción o quiebra de uno de los socios, ni por la remoción de los administradores. La sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada no se disuelven por haber adquirido uno de los socios todas las acciones o cuotas de la sociedad.
Es importante resaltar que no es posible la existencia de la sociedad de un solo socio originaria es decir, constituirse como tal, a excepción de PDVSA (Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima), donde el único socio es el Estado venezolano, por lo que hoy en día, quien desea limitar su responsabilidad en cuanto a terceros, conforman una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, aun cuando no tenga la voluntad de asociarse, ante esto, el empresario que desea establecerse de modo independiente, acude a otra persona que preste su nombre, pero que en realidad tampoco desea asociarse, teniendo este ultimo una participación formal en la sociedad, pero sin voz ni voto debido a su minoritario capital.
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4.2. Sociedades de un Solo Socio en Otros Ordenamientos Jurídicos Pasando a considerar este tipo de sociedad en otros ordenamientos jurídicos, se observa que su existencia es muy provechosa, y acorde con la voluntad de quien la conforma desde su inicio.
Los ordenamientos jurídicos que plasman dentro de su normativa jurídica este tipo de sociedad son: España, Inglaterra y Alemania.
4.2.1. España
En España se establecen dos modos de existencia: 1. Constituida por un único socio, persona natural o jurídica. 2. Conformada por dos o más socios, donde todas las participaciones pasan a pertenecer a un solo socio, como se aprecia, en este país se acepta la existencia de la sociedad unipersonal, bien desde su constitución o con posterioridad de forma devenida.
De una u otra forma, se exige la publicidad, a fin de que los terceros puedan tener conocimiento sobre la sociedad unipersonal, bien originaria o sobrevenida.
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4.2.2. Inglaterra
Inglaterra fue el primer país donde se estableció una orientación jurisprudencial en cuanto a las sociedades unipersonales, por medio del caso Salomón Vz Salomón en 1897, mediante fallo de la cámara de los lores como ultimo tribunal de apelación, la cual sirvió de base para el reconocimiento de las sociedades unipersonales, extendiéndose este reconocimiento a Estados Unidos.
Mediante este fallo, se permite el constituir o mantener una sociedad con un solo socio.
4.2.3. Alemania
Alemania admite la existencia de las sociedades unipersonales, mediante su inscripción en el registro respectivo, y el socio único puede ser una persona natural o jurídica, cuya responsabilidad es ilimitada por las obligaciones que contraiga, más de ¼ de las sociedades de capital de este país son unipersonales. La existencia de este tipo de sociedad, presenta grupos que la apoyan y otra que la desestiman.
Los primeros consideran que la organización empresarial es la verdadera causa del acto constitutivo de la sociedad de capital, independiente de que este acto provengan de una voluntad unipersonal o de un acuerdo de voluntades de varios sujetos.
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Los partidarios de la pluripersonalidad de la sociedad indican, que esta última es ante todo un contrato en el que varias personas se obligan a colaborar entre sí, siendo esta pluralidad requisito esencial de la sociedad.
4.3 Órganos societarios en Sociedades de un Solo Socio De todo lo antes expuesto, surge la siguiente interrogante ¿Cómo quedaría la existencia de los órganos societarios en este tipo de sociedad?
En relación a la asamblea se presenta más complejo, ya que representa la agrupación societaria, la cual no existiría, ni tendría sentido la conformación de quórum, al igual que las decisiones por medio de votación mayoritaria, sin embargo, el aspecto decisorio descansaría en el único socio.
En cuanto al órgano administrativo, este siempre funciona en renglón separado, por lo que aun cuando no es necesario convocatoria, para las tomas de decisiones del único socio, el órgano administrativo puede instar a que este último se pronuncie.
En relación al órgano fiscalizador, este podría ser externo y provenir del Estado, con su correspondiente reglamentación.
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4.4 Sociedades de un Solo Socio Sobrevenida en el Ordenamiento Jurídico Venezolano El ordenamiento jurídico venezolano indica, en el último párrafo del artículo 341 del código de comercio, aceptar la existencia de sociedades con un solo socio, provenientes de situaciones originadas durante la vida societaria de la compañía.
Es conveniente admitir la existencia de las sociedades de un solo socio, desde su inicio, y de este modo evitar fraudes y simulaciones, mediante los cuales, aquel individuo que no quiere comprometer su patrimonio personal con sus actos de comercio, pero tampoco desea funcionar en sociedades pluripersonales, se asocia con otra persona por medio de una sociedad de capital, en la cual, esta última persona, tiene una mínima aportación accionaria y aquel socio que tiene la mayoría accionaria le compra el mínimo de acciones que posee, quedando el socio mayoritario como único socio.
La conveniencia de la existencia desde su inicio, de este tipo de sociedad, es expresado por autores como Vázquez (2009), el cual expone que el pleno reconocimiento jurídico-positivo de la unipersonalidad, tanto sobrevenida como originaria, significaría consagrar a la sociedad de capital como una estructura organizativa neutra capaz de albergar iniciativas empresariales de distinta dimensión, capaz de funcionar, sucesiva y alternativamente, con uno o varios socios; una estructura elástica predispuesta para una actividad alternativa entre pluralidad de socios y socio único al margen de la personalidad de cada cual, abierta a continuos 86
cambios en su estructura sin que ello afecte sustancialmente a su regular funcionamiento y al desarrollo de su actividad.
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TEMA 5. SOCIEDADES MERCANTILES NOVEDOSAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO En la actualidad se presentan en el Ordenamiento Jurídico venezolano, figuras que se desarrollan y actúan dentro del ámbito mercantil societario venezolano, encontrándose entre ellas las empresas de producción Social (EPS) y las Sociedades o Empresas mixtas.
Las empresas de producción social son entidades económicas dedicadas a la producción de bienes o servicios en las cuales el trabajo tiene significado propio, con igualdad sustantiva entre sus integrantes, basadas en una planificación participativa y protagónica y bajo régimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinación de ambas.
Con respecto a las sociedad o empresas mixtas son un tipo de empresa que recibe aportes capitales por parte de particulares y por parte del estado, ciudad, provincia, entre otros. Por lo tanto no es una empresa de titularidad enteramente privada, ni enteramente pública, sino mixta. A continuación estudiaremos aspectos importantes relacionados con estas dos figuras.
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5.1 Empresas de Producción Social (EPS) Esta figura nace basada en la Carta Magna, la cual además de propiciar la protección de la propiedad privada y las libertades económicas, busca contrarrestar el excesivo capitalismo basado en el libre intercambio sin ningún tipo de control de mercado por parte del Estado, tal como lo expresa el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela presentado a continuación.
Artículo 112. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país
El contenido del artículo antes mencionado, se plasma en el Decreto 3895 del 12 de Septiembre de 2005, sobre las EPS, indicando: “Unidades de producción comunitaria constituidas bajo la figura Jurídica que corresponda, tiene como objetivo fundamental el generar bienes y servicios que satisfagan las necesidades básicas y esenciales de la comunidad y su entorno incorporando hombres y mujeres de las misiones, privilegiando los valores de solidaridad, cooperación y complementariedad, reciprocidad, equidad y sustentabilidad, ante el valor de rentabilidad o de ganancia”.
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Puede apreciarse que el artículo menciona “Unidades de producción comunitaria”, que son entidades económicas que utilizan recursos materiales y humanos coordinados por la autoridad financiera para el logro de determinados objetivos.
5.1.1. Aspectos resaltantes del decreto 3895 de las EPS
Al indicar el decreto, que pueden constituirse o formar parte de las EPS cualquier figura jurídica que corresponda, permite la inclusión por lo tanto, de las sociedades mercantiles, especialmente las sociedades anónimas, por ser estas últimas, las de mayor auge en la actividad comercial, presentando estas sociedades entre sus características, el reparto de dividendos, de acuerdo al aporte accionario de los socios al final del ano económico.
De acuerdo a lo antes planteado, en esta figura societaria no cabe el reparto equitativo de sus ganancias entre sus miembros, aspecto determinante de las sociedades civiles, como las cooperativas, dándose al aplicarse esta exigencia del decreto, una afectación al principio de animus lucrandi (ánimo de lucro), en las sociedades anónimas.
Por otro lado, al definirse las EPS, se les exige que para poder contratar con PDVSA por ejemplo, deben incluir en sus estatutos, el trabajo asociado y la propiedad colectiva, principios característicos de las Cooperativas, pero no de las Sociedades Anónimas, con lo cual se resquebraja el principio de affectio societatis propio de las sociedades
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mercantiles, donde los socios manifiestan libremente su voluntad de asociarse para el logro de un objetivo común, el cual bajo ninguna circunstancia puede ser impuesto, y en todo momento va orientado hacia el beneficio económico de los socios.
5.1.2. Relación empresa-sociedad
Las empresas no son un fenómeno nuevo, pero en los últimos años, se han presentado en ellas una serie de características, sobre todo en lo relativo al vinculo EmpresaSociedad que nos permite apreciarlas desde otra perspectiva, ya que el área de acción de la empresa se ha ido ampliando de los intereses internos y cercanos a la misma, hacia otros anteriormente ajenos a ella, como es el entorno social, por lo que hoy en día no solo busca hacer bien las cosas, sino hacer el bien, dando lugar a nuevos paradigmas empresariales, donde se busca abarcar mas necesidades sociales, se tiene claro que cultivar buenas relaciones con la comunidad es parte de la estrategia gerencial de sus negocios.
Lo antes planteado, es factible alcanzarlo como indica Mario Roiter del Centro Educativo de Estado y Sociedad CEDES (año) de Argentina, tomando en consideración los requisitos económicos y comerciales de la empresa, y de acuerdo a determinadas actividades como son:
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•
Acción Complementaria Programas de capacitación para empleados o público en general, los cuales no solo benefician a los elementos internos de la empresa, sino también a terceros.
•
Acción Compensatoria Va dirigida a neutralizar los efectos que sobre el medio ambiente origine la actividad de la empresa.
•
Patrocinio Apoyo a eventos y espectáculos que den a conocer la empresa y que brinden un beneficio a la colectividad.
•
Marketing relacionado a una causa Concierne a la promoción de un producto, con una causa de interés social, donde se destina parte del dinero recaudado a la institución u obra que dio lugar a la promoción.
•
Mecenazgo Es el apoyo relativamente permanente a personas o instituciones, sin que medie la publicidad.
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•
Filantropía Donaciones benéficas en dinero o especies como respuesta a necesidades puntuales y especificas de la comunidad.
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Inversión Social Es una forma de mayor involucración de la empresa con la comunidad, sin llegar a ser donaciones.
La empresa como organización independiente que produce para el mercado y es regida por un grupo asociativo, solo puede darse en un sistema de libre competencia, no de una economía dirigida o cerrada.
5.1.3. Las EPS una nueva figura dentro del campo empresarial
Las EPS en Venezuela, no presentan una clara configuración, por lo que se hace necesario claridad y seguridad en su implementación, a objeto de hacer uso de ella con la seguridad que brinda una clara disposición normativa.
Es bueno considerar que la implementación de la figura jurídica adecuada no tiene porque enmarcarse necesariamente en la figura societaria, bien pudiera ser, una especie de contrato asociativo o de gestión de interés ajeno que son instrumentos jurídicos de cooperación, en los que las partes intervinientes asumen obligaciones de
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hacer, generando un tercer negocio o actividad empresarial, distinto del de las partes, el asociante conduce el negocio del contrato de modo separado.
Mediante este tipo de contrato, se crea y regulan relaciones de participación e integración en determinados negocios, generando una actividad empresarial distinta a la propia de cada una de las partes que lo conforman, en interés común de los intervinientes.
Este contrato no genera una persona jurídica, se establece por escrito y no requiere registrarse, dando lugar a una nueva forma de organización empresarial permanente o temporal, aplicable a todo tipo de empresa.
5.2. Empresa Mixta La empresa mixta es aquella que recibe aporte de capital de particulares y por parte del Estado, en Venezuela las empresas mixtas se desarrollan en un alto porcentaje en el área de hidrocarburos, reglamentada su existencia por la ley Orgánica de Hidrocarburos en su artículo 22, el cual se presenta a continuación.
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Artículo 22. Las actividades primarias indicadas en el artículo 9 de esta Ley, serán realizadas por el Estado, ya directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad. Igualmente podrá hacerlo mediante empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social, las cuales a los efectos de esta Ley se denominan empresas mixtas. Las empresas que se dediquen a la realización de actividades primarias serán empresas operadoras
En este articulo se expresa que la actividad de explotación y producción de petróleo y gas será realizada directamente por el Ejecutivo Nacional o por empresas donde tenga el Estado el control decisorio con una participación mayor al 50% del capital social, teniendo realmente en la actualidad, más del 60%.
5.2.1. Holding
Antes de entrar a desarrollar lo relacionado con las empresas mixtas, se estima adecuado, tener clara la figura de Holding, la cual se define como aquella sociedad que pasa a tener el control sobre otras, al poseer un porcentaje elevado de las acciones, con lo que no solo tiene el control accionario, sino también el decisorio de la empresa.
Con esta compañía se busca obtener sobre todo, beneficios fiscales, debido a que podría establecer la matriz en un país donde el aspecto fiscal le beneficie en alto grado, y tener las otras empresas del holding, en otros países. Con ellas, no se busca la integración de sus actividades, lo que realmente se pretende es la rentabilidad de la empresa, con el menor desembolso.
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5.2.2 Monopolio
Los países como Venezuela que establecen disposición antimonopolio, restringen esta figura como lo expresa el artículo 113 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuera la forma que adopte en la realidad. También es contraria a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de dominio que un particular, un conjunto de ellos o ellas o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.
Ahora bien, cuando se trate de explotación de recursos naturales, propiedad de la Nación, o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.
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Al conformarse esta sociedad, el accionista mayoritario tiene el control accionario y consecuencialmente el decisorio de la empresa.
5.2.3 Empresa mixta o holding
Ante esta figura en Venezuela surge la siguiente interrogante
¿Son las Empresas Mixtas en Venezuela Holding?
Basado en su porcentualidad accionaria mayoritaria y consecuencial control decisorio, podría contestarse que si, al acogernos a la definición de Holding, razón por la cual podría hablarse de una contradicción entre la actual existencia de esta figura y lo indicado en el mencionado artículo 113 de la Constitución Nacional, que plantea el antimonopolio.
Ahora bien, la ley Orgánica de Hidrocarburos en el mencionado artículo 22 de la misma, expresa que en las empresas particulares, el Estado debe tener una mayoría accionaria, de acuerdo a esto, las Empresas Mixtas están acorde a la ley.
Sin embargo, no pasa desapercibida la incongruencia entre la disposición constitucional y la ley especial, razón por la que se considera conveniente a la luz de la interpretación legal, concretar la disposición normativa sobre esta figura societaria, a objeto de evitar ambigüedad y contradicción en la interpretación y aplicación de la norma, ya que constitucionalmente se sanciona el monopolio, sin embargo, es válida la 97
protección del Estado hacia los recursos naturales, y más en el caso de los hidrocarburos, que para Venezuela como país monoproductor es el renglón determinante de la economía del país, pero no debe descuidarse el aspecto de choque de normas e incongruencia de la misma, que nos lleva a lagunas de la ley.
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SINOPSIS En esta unidad se estudia lo concerniente a las figuras societarias en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, como son las sociedades mercantiles, encontrándose dentro de sus tipos las sociedades de persona y las de capital, como se señalan en el siguiente gráfico.
A lo largo del desarrollo de esta unidad se hará indicación de la conformación de estas sociedades, su actividad y existencia, elementos que las conforman, semejanzas y
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diferencias entre ellas, al igual que analizar su disolución, fusión e irregularidad societaria.
Así mismo se consideraran las figuras societarias en otros Ordenamientos jurídicos y su conveniente aplicación en Venezuela, igualmente analizamos lo relativo a figuras existentes recientemente en el país dentro del ámbito societario mercantil, su conformación y adecuada ubicación en la actividad comercial de Venezuela. A continuación se presenta un gráfico con la estructura de estas figuras.
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