RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Procesos de Responsabilidad Fiscal/ Contraloría Municipal/El actor no probó violación al debido proceso.

“El artículo 177 del C.P.C establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, (…) en este caso el demandante era quien tenía la carga de probar si el proceso de Responsabilidad Fiscal se vio afectado por violación a la norma constitucional que consagra el debido proceso, aportando copia íntegra del mismo, para su correspondiente valoración probatoria. En conclusión, durante el trámite del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado ante esta Corporación, el demandante tenía que probar el supuesto que fundamentaba su pretensión. Pese a lo anterior, el accionante incumplió con su carga probatoria, que si bien es dispositiva, le correspondía a él realizarla, por lo que su omisión trae consecuencias desfavorables; en este caso la consecuencia para el actor consiste en no poder establecer si existió o no la violación al debido proceso, respecto al cargo tercero y cuarto, en el proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado por la Contraloría Municipal de Popayán en contra del señor Cesar Muriel Rodríguez, razón por la cual el Tribunal denegará los cargos propuestos”.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS.

Expediente: Actor:

200101339-00. CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ.

Demandado:

MUNICIPIO POPAYÁN.

Acción:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

I.

DE

POPAYÁN

-

CONTRALORIA

MUNCIPAL

DE

ANTECEDENTES.

1. LA DEMANDA. El señor CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial legalmente constituido, solicita a esta Corporación en el libelo de la demanda obrante a folio 3 y siguientes, se hagan las siguientes: 1.1. DECLARACIONES Y CONDENAS

EXPEDIENTE: 200101339-00 ACTOR: CESAR MURIEL RODRÍGUEZ ACCIONADO: MUNICIPIO DE POPAYÁN – CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYÁN ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

“2.1. Es NULO EL FALLO No. 03 DE FECHA SEPTIEMBRE ONCE (11) DE 2000 PROFERIDO EN INVESTIGACIÓN FISCAL RADICADA BAJO EL No. 138 notificado de manera personal el día Veintiuno (21) de Septiembre de 2000, emanado por LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYÁN – SECCIÓN RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA suscrita por la Doctora CLAUDIA JULIANA SILVA FERNANDEZ en su condición de Jefe de la citada Sección, por medio del cual se ELEVA A FALTANTE DE FONDO PUBLICO LA SUMA DE $2’458.500,oo A CARGO DE CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ COMO PRESUNTO RESPONSABLE PARA SER DEPOSITADOS EN LA TESORERIA DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN. 2.2 Es NULO EL AUTO DEL 26 DE ENERO DE 2001 POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL FALLO No. 03 DE SEPTIEMBRE 11 DE 2000 EN EL EXPEDIENTE RADICADO CON EL No. 138 Notificado de manera personal el Veintiocho (28) de Febrero de 2001, suscrito por la JEFE DE SECCIÓN RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE LA CONTRALORIA MUNICIPAL DE POPAYÁN, Doctora CLAUDIA JULIANA FERNANDEZ.

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2.3 ES NULA LA RESOLUCIÓN No. 032 DE MARZO 29 DE 2001 EN EL EXPEDIENTE TADICADO –sic – CON EL No. 138 Notificada de manera personal el diez y nueve (19) de Abril de 2001 y suscrita por el SEÑOR CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN doctor ANTONIO JOSE PONCE DAVILA, por medio del cual se resuelve el Recurso de Apelación propuesto por el actor en contra del fallo descrito anteriormente. 2.4 Como consecuencia de las declaraciones de Nulidad solicitadas anteriormente y a titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en que ha sido afectado la parte actora: 2.4 a. – REVOCAR LA ORDEN DE FALTANTE DE FONDO PUBLICO DE DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE (2´458.500,oo) A CARGO DEL SEÑOR CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ, COMO PRESUNTO RESPONSABLE, PARA SER DEPOSITOS EN LA TESORERIA DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN. 2.4 b ANULAR LAS ORDENES DE EJECUCIÓN LIBRADAS U ORDENES DE PAGO IMPARTIDAS EN CUMPLIMIENTO de la Sanción impuesta a través de los Actos Administrativos descritos y que constituyen el objeto de la presente acción. 2.4 c ANULAR LAS COMUNICACIONES LIBRADAS A LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DEL FALLO CONTENIDO EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Y QUE SE HALLEN RELACIONADAS CON EL REGISTRO EN LAS LISTAS DE RESPONSABLES FISCALES. 2.5 Que la entidad demandada queda obligada al pago de las Costas incluidas las Agencias en Derecho.” 1.2. HECHOS Expone el accionante en síntesis los siguientes hechos: Que el actor del Sub Júdice se desempeñó en el cargo de Bodeguero de la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán Emtel S.A. E.S.P., desde julio de 1994 a septiembre de 1996, al que ingresó en provisionalidad, convirtiéndose en titular del mismo e ingresando como funcionario de carrera administrativa a partir de diciembre de 1994. En septiembre de 1996 desempeñó el cargo de Auxiliar de Tesorería y en julio de 1998 pasó a desempeñar nuevamente el cargo de Bodeguero hasta el treinta (30) de noviembre de 1998, cuando fue desvinculado unilateralmente por la empresa. La Contraloría Municipal de Popayán delegó a la jefatura de la Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva la competencia para adelantar diligencias con el fin de establecer si hubo menoscabo al patrimonio de algún ente administrativo y establecer quiénes eran los responsables fiscales y cuál era el monto respectivo. Expone que la anterior orden fue impartida por el señor Contralor Municipal de Popayán de ese entonces Dr. Danny Tomas Vivas Angulo, originada del Oficio SEC065 de febrero 28 de 1999, suscrito por la señora Graciela Burbano Meneses, técnico grado 04, con el visto bueno del Dr. Marino Navia Ortega, jefe de la Sección de Examen de Cuentas de la Contraloría Municipal de Popayán, elevado

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ante la sección Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de dicha dependencia, el cual remitía el informe obtenido en las bodegas del almacén de la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán, en el que se detalla una serie de faltantes, sobrantes y elementos extraviados que habían sido objeto de denuncio penal. En virtud de la delegación realizada por el Contralor Municipal de Popayán, la Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva procedió a expedir auto de Apertura de Indagación Preliminar, el día 12 de Mayo de 1999, mediante el cual se avoca conocimiento, se ordena la indagación por un término de diez (10) días hábiles y la práctica de pruebas documentales y testimoniales. El periodo de Indagación Preliminar fue prorrogado el día veintisiete (27) de Mayo de 1999 por un término de diez días hábiles, tiempo durante el cual se adelantaron diligencias de carácter probatorio. Durante el once (11) de junio y el trece (13) de julio de 1999, el despacho se abstuvo de prorrogar el tiempo de indagación preliminar, sin embargo se procedió a practicar y allegar pruebas al proceso, las cuales son tenidas en cuenta posteriormente como fundamento del Fallo de Responsabilidad Fiscal. El trece (13) de julio de 1999 el despacho procedió a ampliar el periodo de la indagación preliminar por un periodo de treinta días hábiles; durante este periodo el despacho solicitó al Dr. Mariano Navia Ortega, funcionario que suscribió el visto bueno en el oficio que originó la indagación preliminar, colaboración para que designara un funcionario de la sección de Examen de Cuentas de la Contraloría Municipal, a fin de que analice, verifique, evalúe y emane un concepto acerca de la documentación que el despacho anexó y que se relacionaba con el objeto de la indagación referida. En virtud de dicha solicitud, el Dr. Mariano Navia Ortega y la señora Graciela Burbano Meneses emitieron concepto y formularon conclusiones mediante el oficio SEC-167 de agosto tres (3) de 1999, es decir, los mismos funcionarios que informaron a la Contraloría Municipal sobre los hechos objeto de la indagación son los mismos que conceptuaron y concluyeron dentro de la misma. Manifiesta el accionante que el despacho investigador amplió los términos de la indagación preliminar mediante auto del veintiséis (26) de agosto de 1999 por treinta (30) días hábiles. Teniendo en cuenta esta ampliación y los términos antes descritos la indagación preliminar duró ochenta y un días hábiles, sin tener en cuenta el tiempo transcurrido entre el 11 de Junio y el 13 de julio de 1999, durante el cual no se prorrogó el periodo de indagación preliminar. Mediante auto del 12 de Octubre de 1999 el despacho investigador procedió a cerrar la Indagación Preliminar y se abrió Investigación Fiscal N° 15, en el cual se señala al señor Cesar Augusto Muriel Rodríguez como presunto Responsable Fiscal. Expone que los hechos objeto de la Investigación Fiscal se detectaron en Julio de 1998, sin embargo, sólo hasta el mes de enero de 1999 se practicó la prueba de inspección ocular a las instalaciones de las Bodegas del Almacén de Emtel S.A. E.S.P., lugar donde se encontraban algunos de los elementos extraviados que generaron la investigación adelantada. Mediante auto del veinticuatro (24) de Marzo de 2000 el despacho procedió a cerrar la Investigación Fiscal y abrió el Juicio Fiscal. Manifiesta el accionante que según la fecha de apertura y cierre de la Investigación Fiscal corrieron ciento trece

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(113) días hábiles, tiempo que excede el legalmente establecido para esta etapa procesal. A continuación procede a transcribir el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, en el cual se establece el término de la investigación preliminar en los procesos de Responsabilidad Fiscal. El once (11) de septiembre de 2000 se profirió Fallo N° 03, donde se realizaron las siguientes declaraciones, entre otras: se ordena elevar a faltante de fondo público la suma de dos millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos M/Cte (2.458.500) a cargo de Cesar Augusto Muriel Rodríguez con C.C. 10.547.252 de Popayán ex-bodeguero de la Empresa Emtel S.A. E.S.P.; notificar personalmente del presente fallo al Señor Cesar Augusto Muriel Rodríguez presunto responsable; cancelar la suma mencionada en la Tesorería del Municipio de Popayán. El Fallo N° 03 del 11 de septiembre de 2000 fue notificado de manera personal al señor Cesar Augusto Muriel Rodríguez el 21 de septiembre de 2000. A pesar de que el señor Cesar Augusto Muriel Rodríguez no es profesional del derecho y tampoco tiene conocimientos sobre el particular, procedió a asumir su defensa en el Proceso de Responsabilidad Fiscal que se adelantó en la Contraloría Municipal de Popayán. En ese sentido propuso recursos de Reposición y Apelación contra el Fallo N° 03 de Septiembre 11 de 2000, los cuales se presentaron dentro de los términos legales, pero adolecen de técnica jurídica y debida defensa, según el accionante. El día veintiséis (26) de enero de 2001, la funcionaria falladora resolvió el recurso de reposición, en el escrito de sustentación confirmó la decisión inicialmente adoptada y concedió el recurso de Apelación ante el señor Contralor Municipal. El Auto que resuelve el Recurso de Reposición fue notificado personalmente al accionante el veintiocho (28) de Enero de 2001. El día veintinueve (29) de marzo de 2001, el señor Contralor Municipal resolvió el recurso de Apelación mediante Resolución N° 032, y procedió a confirmar el Fallo N° 03 de septiembre 11 de 2000. Esta resolución fue notificada personalmente al accionante el día 19 de abril de 2001. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION. Como normas violadas y concepto de violación señaló los siguientes: Artículo 2 inc. 2, 6, 15, 21, 29 de la Constitución Política, artículo 84 y 267 del Código Contencioso Administrativo; artículo 149 y 150 inc. 1 del Código de Procedimiento Civil; artículo 72, 81, 84, 85, 89 de la Ley 42 de 1993. Con la investigación fiscal adelantada en contra del señor CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ, la Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal de Popayán violó el debido proceso, por lo que los actos que la contienen adolecen de Nulidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 72 de la ley 42 de 1993. Manifiesta el apoderado de la parte accionante que en la Investigación Fiscal que se siguió en contra de su mandante, el despacho investigador excedió los periodos máximos establecidos por la norma para surtir esa etapa procesal, además procedió a practicar y allegar pruebas en periodos no determinados como periodos probatorios, las cuales fueron sustento de las decisiones que arrojaron como

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resultado el juicio fiscal y que finalizó con la imposición de sanción de carácter fiscal. Señala que el investigado, no obstante conocer por información del despacho investigador que le asistía el derecho de tener la representación de un profesional del derecho durante el proceso, no tuvo asesoría y acompañamiento de un abogado, lo que afectó el derecho de Defensa; el señor Muriel asumió su defensa en el proceso de Responsabilidad Fiscal a pesar de su falta de conocimiento y experiencia jurídica. Expresó que resulta violatorio del debido proceso la valoración de la prueba que se realizó respecto la evaluación y concepto proferido dentro del proceso por los mismos funcionarios que dieron origen a la Investigación Fiscal, puesto que este informe debió tramitarse conforme a las reglas establecidas en el código de procedimiento civil para el dictamen pericial, donde se establecen impedimentos y recusaciones, según lo cual los funcionarios debieron declararse impedidos para proferir el concepto solicitado por la funcionaria investigadora en la etapa de investigación preliminar y abstenerse de emitirlo, pero ello no ocurrió. El Fallo de Responsabilidad Fiscal viola el debido proceso por cuanto en él se declara al señor CESAR MURIEL RODRÍGUEZ como presunto responsable cuando el artículo 81 de la Ley 42 de 1993 no señala presunciones, sino que por el contrario establece que el fallo debe proferirse con o sin responsabilidad. 2. RECUENTO PROCESAL En los términos anotados fue presentada la demanda el 17 de agosto de 2001 (Fl. 158), fue admitida el 31 de octubre del año 2001 (Fl. 163 a 164) y se ordenó la notificación del asunto al Municipio de Popayán, a través del señor Alcalde Municipal, y al Ministerio Público, lo cual se llevó a cabo respecto del segundo de ellos el día 31 de octubre de 2001 (Fl. 167) y respecto del Municipio de Popayán el día 27 de noviembre de 2001 (Fl. 168). Después de notificarse el asunto fue fijado en lista desde el 8 de febrero de 2002 (Fl. 171), hasta el 21 de febrero de 2002 (Fl. 177 bis). 2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada obrando mediante apoderado judicial contestó la demanda (fls. 173 a 177); expone su oposición a la declaraciones y condenas elevadas por el demandante y menciona que el Municipio de Popayán no ha violado ni desconocido ningún precepto de orden constitucional; señala que bajo ningún aspecto puede contemplarse que hubo violación al principio del debido proceso, ya que todas las actuaciones adelantadas dentro de la investigación fiscal fueron notificadas al señor CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ por parte de la Contraloría Municipal, de esta manera se garantizó al investigado la posibilidad de hacer uso de los recursos de reposición y de apelación. Frente a la posible violación del derecho de defensa y del debido proceso señalado en la demanda manifiesta que no es cierto, toda vez que se dio aplicación al principio de la doble instancia, en el sentido de recurrir en primera instancia al jefe de la Sección Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva y en segunda instancia ante el Contralor Municipal.

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2.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Por auto de 24 de junio de 2003 (Fl. 189), se abrió el proceso a alegatos y se corrió traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión, frente al cual sólo la parte demandante alegó. 2.2.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

La parte demandante procedió a presentar alegatos de conclusión (folios 192 a 199), solicitando que se acceda a las pretensiones de la demanda propuesta, toda vez que de las pruebas se desprenden los motivos suficientes para declarar la nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento de los derechos de su representado. Por lo demás dirige sus alegatos en el mismo sentido y bajo los mismos parámetros de la demanda.

II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

El Tribunal al no encontrar causal de Nulidad que pudiera invalidar las actuaciones surtidas hasta el momento, procederá a decidir de fondo el asunto objeto de controversia. 1. Caducidad y Procedibilidad de la acción. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el día 17 de agosto de 2001 (Fl. 158), es decir, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del último acto cuestionado la cual se llevo a cabo el 19 de abril de 2001 (fl. 45), es decir dentro del término de caducidad. 2. Actos demandados Lo constituyen los siguientes: 2.1.

Fallo N° 03 de 11 de septiembre de 2000, proferido por la Contraloría Municipal de Popayán – Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, mediante la cual se ordena elevar a faltante de fondo publico la suma de 2’458.500 a cargo de CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ, obrante a folios 19 a 26.

2.2.

Auto de 26 de enero de 2001 (fls. 28 a 37), suscrito por la Dra. Claudia Juliana Silva Fernández, Jefe de Sección Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo N° 03 de 11 de septiembre de 2000.

2.3.

Resolución N° 032 de 29 de marzo de 2004, proferida por el Dr. Antonio José Ponce Davila, Contralor Municipal de Popayán, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el fallo descrito anteriormente, obrante a folios a 40 a 44.

3. El caso planteado

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Pretende el demandante la declaratoria de nulidad de los actos antes citados y como consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho, se revoque la orden de Faltante de Fondo Publico a cargo del accionante, se anulen las ordenes de ejecución libradas u ordenes de pago impartidas en cumplimiento de la sanción impuesta y se anulen las comunicaciones libradas a la Contraloría General de la República del fallo contenido en los actos administrativos demandados. Lo anterior, al considerar que durante la Investigación Fiscal que se siguió en la Contraloría Municipal de Popayán se vulneraron normas de orden constitucional y legal, y se afectaron derechos fundamentales del accionante, como son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. 4. Normas y jurisprudencia sobre Responsabilidad Fiscal aplicables al Caso. Los hechos materia de investigación fiscal en el presente caso sucedieron en 1998 (fls. 19 a 26 C. Principal), es decir en vigencia de la Ley 42 de 1993, por lo tanto el régimen de Responsabilidad Fiscal aplicable al caso es el establecido en dicha normatividad. Sobre la Responsabilidad Fiscal, la H. Corte Constitucional1, al analizar la constitucionalidad de uno de los artículos de la Ley 42 de 1993, manifestó que ésta tiene unas características específicas; -

Responsabilidad de carácter subjetivo: debido a que para deducirla no es necesario determinar si el investigado actuó con dolo o culpa.

-

Naturaleza administrativa: Se refiere a conductas de servidores públicos encargados del manejo de recursos del Estado.

-

Patrimonial: porque como consecuencia de su declaración el imputado debe resarcir el daño causado mediante el pago de una indemnización pecuniaria compensatoria.

-

Independiente y Autónoma: No tiene un carácter sancionatorio, por lo que es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la penal que pueda corresponde por los mismos hechos.

En la misma providencia señaló las etapas del Proceso de Responsabilidad Fiscal, estableció que el proceso encaminado a deducir la Responsabilidad Fiscal se desarrolla a través de dos etapas: la investigación y el juicio fiscal, precisó que la indagación preliminar no constituye, propiamente, una etapa del juicio fiscal. En cuanto al proceso de Responsabilidad Fiscal, ha señalado la H. Corte Constitucional que “En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es 1

Sentencia C – 635 de 2000. Corte Constitucional. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis

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aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”2 5. De las Pruebas obrantes en el Expediente. -

Con la Demanda se aportó copia autentica de los actos demandados, es decir el Fallo N° 03 de 11 de septiembre de 2011, proferido por la Dra. Claudia Juliana Silva, Jefe Sección Responsabilidad Fiscal; Auto del 26 de enero de 2001, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el fallo descrito; y de la Resolución 032 del 29 de marzo de 2001, por medio del cual se decide recurso de Apelación.

-

Se aportaron copias simples de algunos folios del Expediente N° 138, los cuales contienen apartes del Proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado contra el señor CESAR MURIEL RODRIGUEZ por la Contraloría Municipal de Popayán.

Se solicitó en la demanda copia íntegra del Proceso Fiscal radicada bajo el Expediente N° 138 (fl. 15); por parte del Tribunal se decretó la práctica de dicha prueba mediante auto del 25 de julio de 2002 (fl 1y 2 C. de Pruebas), para lo cual se ofició a la Contraloría Municipal de Popayán y se estableció que los gastos debían ser sufragados por la parte solicitante; la Contraloría Municipal manifestó que el expediente requerido se encontraba a disposición del Despacho o de la parte demandante (fl. 5 C. de Pruebas). Sin embargo, se observa que el accionante no realizó labor alguna con el fin de allegar al proceso administrativo dicho expediente. 6. Análisis de los Cargos. _ Violación al Derecho de Defensa. En la demanda se conceptúa que la vulneración del derecho de defensa se manifestó en el sentido en que el señor Cesar Muriel Rodriguez no contó con la asesoría de un abogado durante el proceso de Responsabilidad Fiscal, no obstante conocer por información del despacho investigador que le asistía el derecho de tener la representación de un profesional del derecho. Sin embargo, señala que el señor Muriel asumió su defensa, presentado a tiempo los recursos de reposición y apelación contra las decisiones que lo afectaron, y que estos no contaban con la técnica jurídica necesaria para ejercer el derecho de defensa.

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Ibídem.

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En cuanto al derecho de defensa ha señalado la H. Corte Constitucional, como se manifestó anteriormente, que consiste en el derecho a ser oído y a intervenir en el

proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria. En las copias simples de algunos apartes del Proceso de Responsabilidad Fiscal, que se anexaron a la demanda, se observa que al señor Cesar Muriel Rodriguez le fue notificado el auto de cierre de la investigación y orden de apertura a juicio Fiscal N° 08 del 14 de abril de 2000; el auto que corrió traslado para alegar fechado el 25 de julio de 2000, y que tuvo la oportunidad en su debido momento procesal de aportar o solicitar pruebas con el fin de ejercer su derecho de defensa. El Fallo N° 03 de 11 de septiembre de 2001 fue notificado el 21 de septiembre de 2000 (fl. 27 C. Principal), fue recurrido y apelado directamente por el señor Cesar Muriel Rodríguez (fls. 129 a 132 C. Principal); una vez presentados los recursos, la Jefe de Sección Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva y el Contralor Municipal de Popayán procedieron a resolverlos, decisiones que hoy son objeto de demanda en el presente proceso, que obran en el expediente en copia autentica (fls. 28 a 37 y 40 a 44 C. Principal) y que fueron notificadas personalmente al accionante (fls. 38 y 45 C. Principal.) Por lo tanto, de las pruebas allegadas al proceso y sin comprometer este análisis a la totalidad del proceso de Responsabilidad Fiscal, se observa que el derecho de defensa se garantizó por parte de la Contraloría Municipal, toda vez que se cumplió con la debida notificación de las decisiones que afectaban directamente al accionante, él pudo ser oído e intervino directamente con el fin de defenderse, para lo cual presentó los recursos de reposición y apelación contra el fallo que lo declaró responsable fiscalmente. En cuanto a la vulneración del derecho de defensa por carecer de defensa técnica o de asistencia jurídica en el proceso de Responsabilidad Fiscal, manifestada por el apoderado de la parte demandante, se tiene que el H. Consejo de Estado3 ha señalado que la asistencia técnica no forma parte de la garantía del derecho de defensa en el proceso de Responsabilidad Fiscal porque el constituyente de 1991 la reservó al Proceso Penal (art. 29 inc. 2 C.P.), conclusión a la que llega después de citar jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, quién en sentencia C-131 de 2002, señaló:

“A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado. Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la 3

Sentencia del 7 de Febrero d 2008, Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.

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investigación y el juzgamiento". Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado. También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial. De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales (Subrayado fuera del texto.)- piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal (…) (Resaltado fuera del texto.)4 En consecuencia, no contar con la asesoría de un profesional del derecho durante el proceso de Responsabilidad Fiscal no afectó el derecho de defensa, ya que el señor Muriel tuvo la oportunidad para designar a un apoderado judicial para que lo acompañara en el proceso, así como la oportunidad de buscar asesoría jurídica para la defensa de sus intereses, pese a esto decidió, independientemente del motivo, asumir por sí mismo su defensa y en ejercicio de la misma presentó los recursos contra las decisiones en las que eran procedentes, por lo tanto se hizo efectiva la garantía del derecho de defensa, así se trate de defensa material y no técnica. _ Violación al Debido Proceso. El apoderado de la parte accionante manifestó que la vulneración del debido proceso se presentó en varios aspectos: 1. El Fallo proferido por la Funcionaria falladora dentro del Proceso Penal declaró al señor Cesar Muriel Rodríguez como presunto responsable, contrariando la disposición contenida en el artículo 81 de la ley 42 de 4

Sentencia C-131 de 2002 Corte Constitucional, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

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1993, en el cual se establece que el fallo tiene que ser con o sin responsabilidad fiscal. Para resolver si existió violación al debido proceso, es necesario transcribir lo dispuesto en el Fallo en mención: “(…) ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénese elevar a faltante de Fondo Publico la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.458.500) a cargo del Señor CESAR AUGUSTO MURIEL, con cédula N° 10.547.252 de Popayán Ex Bodeguero de la Empresa EMTEL S.A. E.S.P. ARTICULO TERCERO: Notificar personalmente del presente fallo al señor CESAR AUGUSTO MURIEL RODRIGUEZ, con cédula N° 10.547.252 de Popayán COMO PRESUNTO RESPONSABLE. (…)”5 Es importante también trascribir algunos apartes del Fallo N° 03 de septiembre 2001: “MOTIVACION JURIDICO FISCAL Este despacho encuentra mérito probatorio para proferir Fallo con responsabilidad Fiscal en contra del señor CESAR AUGUSTO MURIEL, ex Bodeguero, por la pérdida de 2 revólveres marca CASSIDY 38 largo y 7 teléfonos marca EANTEL” Efectivamente, se observa que en el artículo tercero del fallo que resolvió la Responsabilidad Fiscal en el proceso que se siguió contra el señor Muriel se dispuso notificar el mismo al accionante como presunto responsable, sin embargo, haciendo una análisis integral del fallo, esto es de la lectura de la parte motiva y de la parte resolutiva en el artículo segundo, se tiene que el resultado del juicio fiscal fue demostrar que existió un faltante en los recursos públicos que se encontraban en la Bodega de Emtel, los cuales estaban a cargo del investigado; así como que, después del análisis probatorio que realiza la Contraloría Municipal, se ordenó elevar a faltante de recurso publico una suma determinada a cargo del señor Cesar Muriel Rodríguez. Por lo tanto, en este sentido no es visible la violación al debido proceso argumentada por el accionante, toda vez que el Fallo N° 03 del 11 de septiembre de 2001, se encuentra motivado en el sentido de proferir un fallo con responsabilidad fiscal, a pesar del error cometido en el artículo tercero del mismo donde se ordena notificar al presunto responsable, aún más cuando en el artículo segundo se establece que la suma que se eleva a faltante público está a cargo del accionante. 2. El despacho investigador excedió los periodos máximos establecidos por la norma para surtir la indagación e investigación en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, situación que va en contravía de la norma, específicamente del artículo 77 de la ley 42 de 1993. Con este cargo pretende el accionante que se declare la nulidad por violación al debido proceso por extemporaneidad de la investigación, por un exceder los 5

Folio 26 C. Principal

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términos que la ley fija para ésta etapa procesal. La norma dispone que una vez abierta la etapa de investigación, el funcionario investigador cuenta con un término de 30 días para archivar el expediente o para proceder a la apertura del juicio fiscal, término que se puede prorrogar por 30 días. Que la investigación fiscal, adelantada contra el señor CESAR MURIEL RODRÍGUEZ, haya excedido el término establecido en la Ley 42 de 1993, no constituye causal de nulidad de la actuación. Ya que en Jurisprudencia del H. Consejo de Estado6 se ha dejado claro que la extemporaneidad en la actuación administrativa y el incumplimiento razonable en proferir una decisión no es causal de nulidad. Es así como, para resolver un asunto similar al que hoy se decide, se estableció que la extemporaneidad del auto que ordena el cierre de la investigación fiscal, en aplicación de la Ley 42 de 1993, no constituye una causal de nulidad, de la siguiente manera:

“(…) El cargo de violación al debido proceso por extemporaneidad del auto que ordenó el cierre de la investigación. El actor solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de cierre de investigación, por considerar que la División excedió el término concedido por el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 (…) (…) La Sala observa que si bien la entidad demandada tardó más del tiempo permitido por la norma para proferir el auto de cierre de la investigación, durante la prórroga se permitió a los investigados ejercer su derecho de defensa, citándolos, por ejemplo, a rendir versión libre y espontánea de los hechos. Adicionalmente, esta Corporación ya ha manifestado que la extemporaneidad en la actuación administrativa el incumplimiento razonable en proferir una decisión no es causal de nulidad (…)”7 Para respaldar su argumento cita jurisprudencia anterior sobre el tema: “(...) la Corporación, atendiendo la regulación básica o común del procedimiento administrativo, en concordancia con la atinente a la competencia, tiene sentado desde vieja data que, exceptuando lo relativo a la caducidad de la potestad sancionadora del Estado y al silencio administrativo, o a los casos de comisión o delegación pro tempore, el mero incumplimiento de los términos para su iniciación y desarrollo no implica causal de nulidad, ora en relación con el debido proceso, ora respecto de la competencia. En este sentido, tales términos son programáticos o indicativos, para encauzar las correspondientes actuaciones administrativas, con miras a asegurar la efectividad de los principios de eficacia y celeridad de las mismas, de allí que como bien lo anota el Ministerio Público, su incumplimiento a lo sumo podría acarrear responsabilidad disciplinaria, 6

Sentencia del 7 de Febrero d 2008, Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE 7 Ibídem

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penal o patrimonial, si es del caso, al funcionario incumplido, atendiendo lo previsto en el artículo 76-5 del C.C.A.(…)” 8 3. El despacho investigador procedió a practicar y allegar pruebas en periodos no determinados como periodos probatorios, las cuales fueron sustento de las decisiones que arrojaron como resultado el juicio fiscal y que finalizó con la imposición de sanción de carácter fiscal. 4. Finalmente, la valoración de la prueba que se realizó respecto la evaluación y concepto proferido dentro del proceso por los mismos funcionarios que dieron origen a la Investigación Fiscal, resulta violatorio del debido proceso, puesto que este informe no siguió el tramite establecido en el código de procedimiento civil para el dictamen pericial, en cuanto a los impedimentos y recusaciones. Para analizar los últimos cargos propuestos, es necesario dejar en claro que se requiere, indiscutiblemente, del análisis de la totalidad del proceso de Responsabilidad Fiscal, puesto que hacen referencia a la práctica, aporte y valoración de la prueba que sirvió de fundamento para declarar la Responsabilidad Fiscal del señor Muriel, lo cual se puede observar dentro del expediente que contiene el proceso en mención. En el presente asunto, para que el Tribunal pueda analizar si son o no procedentes los cargos propuestos en cuanto a la violación del debido proceso, es fundamental y determinante conocer como se adelanto dicho asunto. Ahora bien, después de observar las pruebas que se allegaron al proceso, y como se manifestó anteriormente, no obra dentro de las mismas, copia del expediente N° 138 que contiene el proceso de Responsabilidad Fiscal que se adelanto contra el señor Cesar Muriel Rodríguez. A pesar de que se solicitó por el demandante, se decretó por el Despacho y de estar a disposición del demandante en la Contraloría Municipal, el actor no ejerció correctamente la carga que sobre él recaía, esto es la carga de la prueba, ya que no se realizó ninguna labor con el fin de allegar esa prueba. En el auto de decreto de pruebas (fls.1 y 2 C. de Pruebas) se ofició a la Contraloría Municipal expedir copia íntegra y autentica del expediente radicado bajo el número 138, y se estipuló que los gastos serían sufragadas por la parte solicitante, más adelante la Contraloría Municipal manifestó que el expediente se encontraba a disposición del accionante, pese a lo anterior la prueba no se allegó, evidenciando la inactividad del accionante. -

La Carga Probatoria.

El artículo 177 del C.P.C establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en este caso el demandante era quien tenía la carga de probar si el proceso de Responsabilidad Fiscal se vio afectado por violación a la norma constitucional que consagra el debido proceso, aportando copia íntegra del mismo, para su correspondiente valoración probatoria.

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Expediente: 5538, Actor: LITO TECHNION S.A., C.P.: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

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La H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado que “las cargas procesales son

aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones (...)"9 Criterio que es compartido por la H. Corte Constitucional, quién en Sentencia C662 de 2004 manifestó que “las cargas procesales, bajo estos supuestos, se

fundamentan como se dijo, en el deber constitucional de colaboración con los órganos jurisdiccionales (art. 95-7 de la C.P.). De allí que sea razonable que se impongan a las partes, incluso en el acceso a la administración de justicia o durante el trámite del proceso, con el fin de darle viabilidad a la gestión jurisdiccional y asegurar la efectividad y eficiencia de la actividad procesal. Esas cargas son generalmente dispositivas, por lo que habilitan a las partes para que realicen libremente alguna actividad procesal, so pena de ver aparejadas consecuencias desfavorables en caso de omisión.”10. En conclusión, durante el trámite del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado ante esta Corporación, el demandante tenía que probar el supuesto que fundamentaba su pretensión. Pese a lo anterior, el accionante incumplió con su carga probatoria, que si bien es dispositiva, le correspondía a él realizarla, por lo que su omisión trae consecuencias desfavorables; en este caso la consecuencia para el actor consiste en no poder establecer si existió o no la violación al debido proceso, respecto al cargo tercero y cuarto, en el proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado por la Contraloría Municipal de Popayán en contra del señor Cesar Muriel Rodríguez, razón por la cual el Tribunal denegará los cargos propuestos.

Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato legal, F A L L A PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: Sin costas. Se reconoce personería adjetiva a la Dra. Olga Lucia Salazar Sarmiento con tarjeta profesional número 58435 del C.S.J, en calidad de apoderada de la parte demandante. 9

Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427 10 Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes

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Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS PRESIDENTE

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

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