Roj: SAP LE 140/2016 - ECLI:ES:APLE:2016:140 Id Cendoj: 24089370012016100030 Órgano: Audiencia Provincial Sede: León Sección: 1 Nº de Recurso: 438/2015 Nº de Resolución: 33/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LEON SENTENCIA: 00033/2016 Rollo de Apelación nº 438/15 Procedimiento Ordinario 151/14 Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ponferrada. SENTENCIA Nº 33/16 Ilma. /os. Sra. /es: Dª. Ana del Ser López.- Presidenta D. Manuel García Prada.- Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado En León a 5 de Febrero de 2016. VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 438/2015, en el que han sido partes NUEVAS ESTRATEGIAS ORIGINALES, S.L., representada por la procuradora Dª Vanesa Pilar Pérez Blanco bajo la dirección de la letrada D. Ana Huerta Gandarillas, como APELANTE, y BODEGAS VIÑAS DE VIÑALES, S.L., representada por el procurador D. Alejandro Tahoces Barba bajo la dirección de la letrada Dª Alicia Álvarez Laiz, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- En los autos nº 151/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2015 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: " Que debo estimar, y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Blanco, quien actúa en nombre y representación de NUEVAS ESTRATEGIAS ORIGINALES, SL, contra la entidad mercantil BODEGAS VIÑAS DE VIÑALES, SL, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Tahoces Barba, y en consecuencia, debo condenar y condeno a BODEGAS VIÑAS DE VIÑALES, SL: 1.- A pagar a NUEVAS ESTRATEGIAS ORIGINALES, SL, la cantidad de 2.540,77€ (dos mil quinientos cuarenta euros con setenta y siete céntimos). 2.- A pagar los intereses legales previstos sobre la citada suma desde la fecha de interpelación judicial, que no es otra que la de presentación del procedimiento monitorio, hasta sentencia, y los del artículo 576 de la LEC desde esta hasta su completo pago. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ". SEGUNDO .- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por NUEVAS ESTRATEGIAS ORIGINALES, SL. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo

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Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 24 de noviembre de 2015. Denegada la admisión de la prueba propuesta por auto de fecha 27 de noviembre de 2015, volvieron a tener entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 30 de diciembre de 2015. Se dictó auto de fecha 5 de enero de 2016 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el de fecha 27 de noviembre de 2015 y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación. La sentencia recurrida estima en parte la demanda y condena a la demandada al pago de 2.540,77 euros, correspondientes a determinados trabajos realizados o satisfechos por cuenta de la demandante. La sentencia recurrida relaciona las partidas de la factura que se impugnan por la parte demandada: - Diseño de fichas cata interanum, milario godello, milario tinto y vals- creación de página web www.bodegasvinasdeviñales, importe 2.250,00 sin IVA. - Desarrollo de tienda de vinos on line, importe 898,00€. - Dominio y alojamiento en servidor por un año, importe 240,00€. - Impresión de 300 carpetas a 2/0 tintas, importe 355,00€. - Impresión de 200 juegos de cuatro fichas, valor 288,70€. - Display + juegos fichas 200 unidades portes incluidos, importe 2.328,00€. En el fundamento de derecho cuarto se valora la prueba practicada y se afirma que la demandante no ha acreditado el cumplimiento de la obligación de poner a disposición de la demandante las obras por las que reclama (diseño de fichas y creación de página "web", desarrollo de tienda de vinos on line, dominio y alojamiento en servidor por un año, impresión de carpetas y juegos de cuatro fichas). El recurso de apelación se interpone para impugnar el rechazo parcial de sus pretensiones, y alega los siguientes motivos: 1.- Falta de motivación de la sentencia: " la sentencia de instancia omite todo razonamiento probatorio " (lo entrecomillado es cita textual del recurso de apelación). 2.- Error en la calificación del contrato suscrito: la sentencia califica el contrato como semejante al de creación publicitaria, en tanto que la apelante lo califica como de arrendamiento de servicio, si bien, al asumir la demandante la entrega del producto final, también debe entenderse como arrendamiento de obra. 3.- Error en la apreciación de la prueba practicada. SEGUNDO .- Sobre la nulidad de actuaciones. La falta de motivación de motivación de la sentencia constituye una infracción procesal por vulneración del derecho a una resolución motivada sobre el fondo del asunto, que opera como derecho fundamental (24.1 CE) y como deber imperativo ( art. 120.3 CE ). Por lo tanto, el quebranto del tal derecho supone una infracción procesal y, además, de rango altamente relevante. Dispone el artículo 465.3 de la LEC , que si la infracción procesal se comete al dictar sentencia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso. Por lo tanto, no procede en ningún caso la nulidad de actuaciones sino ofrecer la motivación que la sentencia recurrida pudiera haber omitido. El derecho de la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución judicial motivada que decida sobre las cuestiones planteadas en la acción ejercitada, y se incardina en el ámbito de protección constitucional como garantía de legalidad ordinaria (derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española ). Solo en el ámbito del proceso penal el derecho a la doble instancia se incorpora al bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 19 de diciembre de 1966 ( art. 10.2 de la Constitución Española ). Es importante esta precisión porque el derecho a los recursos en el proceso civil no es un derecho constitucionalmente reconocido, sino un derecho reconocido por la Ley y, por lo tanto, solo susceptible de amparo en los términos en ella previstos. Por lo tanto, no se puede afirmar que exista un "derecho fundamental a la doble instancia", salvo para el acusado en el ámbito del proceso penal. En el proceso civil todos tienen derecho a una resolución

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motivada, pero el derecho al recurso lo tienen solo cuando la Ley lo prevé. Por lo tanto, el derecho de la parte a la motivación de la sentencia se satisface desde el momento en que se dicta la resolución debidamente motivada, ya sea por el Juez de Primera Instancia o ya sea por el Tribunal de apelación (no necesariamente por ambos). Dicho esto, no comparte este tribunal la inexistencia de motivación de la sentencia en relación con la valoración probatoria, y de ello es cumplida respuesta su fundamento de derecho cuarto, sin que sea necesario descender al detalle en la motivación. En dicho fundamento se aplican normas sobre la carga de la prueba (párrafo primero), se alude a medios de prueba en concreto (párrafo segundo), por más que las referencias puedan ser algo genéricas, y se emiten valoraciones jurídicas sobre el alcance del objeto de las obligaciones contraídas. En cualquier caso, y como se ha expuesto, este tribunal añadirá su propia valoración probatoria. TERCERO .- Sobre la calificación del contrato. Resulta irrelevante la calificación del contrato en cuanto a las consecuencias jurídicas, como -luego- se indicará. Al no existir un contrato por escrito hemos de analizar la relación contractual desde el punto de vista de lo que podríamos denominar como encargos: ¿qué es lo que se encargó? Algunos de los trabajos realizados se englobarían en el ámbito del contrato de obra, porque tienen como finalidad la entrega de un bien en concreto (material o inmaterial), y otros habría que reconducirlos al ámbito del contrato de arrendamiento de servicio. En el ámbito de arrendamiento de obra se incardinarían aquéllos que tienen como objeto último y relevante la entrega de la cosa y en el ámbito del arrendamiento de servicio aquéllos en lo que la finalidad esencial es el desarrollo de una actividad más allá de la mera entrega. CUARTO .- Sobre la valoración de la prueba y consecuencias jurídicas. Para resolver sobre la exigibilidad de la obligación de pago del precio hemos de analizar uno por uno los encargos realizados y, en atención a cuál fue su objeto, determinar si la demandante acredita haber cumplido con el encargo realizado en atención a la finalidad perseguida. Para ello distinguiremos los encargos en dos apartados: carpetas y fichas, y página "web" y desarrollo de vinos "on-line" A) Carpetas, fichas y display. La finalidad del encargo no podía ser otra que la entrega de cosa cierta, por más que para ello sea preciso desplegar un desarrollo de diseño que abarca tanto la funcionalidad perseguida como un efecto publicitario vinculado al diseño. Por ello podemos considerar que tal encargo se mueve más en el ámbito del contrato de obra, porque -al margen del componente creativo o intelectual del diseño- la finalidad última es la entrega de la cosa comprometida. Al contestar a la demanda no se niega, en absoluto, la entrega de carpetas, fichas y display, y solo se afirma que los trabajos realizados fueron inadecuados. Así dicen: " se comprometieron a eliminar de la factura los conceptos existentes como [...] las carpetas descoloridas y a hacer un descuento de los Displays mal diseñados... " (párrafo último del hecho tercero). Y también: " En cuanto al Display facturado tampoco negamos su existencia es un soporte de cartón que se cae continuamente, incluso con un leve soplido, por defectos de diseño... " (penúltimo párrafo del hecho segundo). Y también: " Es evidente que si se contratan unos Displays para exhibir botellas de vino y las botellas se caen no se ha obtenido el resultado contratado " (fundamento tercero). Más allá de estas menciones no se efectúa impugnación alguna al respecto. En definitiva, lo que se impugna no es la falta de entrega de la cosa sino su carácter defectuoso. Acreditado el cumplimiento de la obligación de entrega, en un contrato de obra, la demostración de los defectos incumbe a quien los alega: la demandada. Más allá de afirmaciones o declaraciones meramente circunstanciales, no consta en absoluto la inviabilidad o los defectos de las carpetas, fichas y Display. Lo cierto es que consta su existencia o entrega y ningún perito, o experto, explica razonadamente por qué el material entregado no es útil o resulta deficiente. Es más, si, como parece apuntarse en el párrafo tercero del hecho tercero de la demanda, la solución convenida fue " hacer un descuento en el Display ", es obvio que el incumplimiento no es total, por lo que solo cabría reducir el precio para compensar la deficiencia. Sin embargo, la demandada no plantea reducción alguna y solo se opone al pago de unos materiales que le fueron suministrados y que, con mayor o menor calidad, ha utilizado.

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Por todo ello, al importe indicado en la sentencia recurrida se han de añadir 355 euros y 288,70 euros) por impresión de carpetas, y también 2.382 euros por "display" y juegos de fichas. Estas cantidades sumadas arrojan un total de 2971 euros, que han de ser incrementados con el 18% de IVA: 3505,78 €. Por lo tanto, la suma indicada en la sentencia (2540,77 €) se ha de incrementar en 3505,78 €; total: 6046,55 €. B) Página "web" y tienda "on-line". El encargo de estos productos puede suponer tanto un contrato de obra como un contrato de arrendamiento de servicio. Es un contrato de obra cuando el resultado perseguido es el desarrollo de la página "web", porque lo que prima es la operatividad de un resultado concreto, aunque para llegar a él sea precisa una labor implementación, adquisición del contenido titularidad de los elementos integrantes del sitio y de su conjunto, compromisos de confidencialidad y otros precisos para la plena operatividad de la página. Pero, en definitiva, la finalidad perseguida es la entrega de una herramienta informática. El alojamiento del sito "web", conocido en el ámbito anglosajón como " Web site Hosting " sí es un contrato de arrendamiento de servicio que presta un proveedor de servicios de Internet, que facilita la presencia del cliente en la Red y se encarga de operar el sito "web"; le facilita una ubicación en el servidor en el que almacena el contenido del sitio "web" y lo conecta con la Red permitiendo el acceso de terceros a la información alojada en la página. En el presente no está claro por qué conceptos se factura, porque si en la demanda se alude al alojamiento (" factura emitida por el proveedor de dominios cuando se registró el dominio bodegasvinasdevinales.com por un año ") en la factura no se alude, en absoluto, al alojamiento de la página "web". En cualquier caso, sea arrendamiento de servicios o sea arrendamiento de obra, la demostración de la prestación del servicio o de la entrega de la obra corresponde a quien exige el pago de su precio. No se acredita por la demandante la entrega de la obra ni, en su caso, la prestación del servicio, porque bajo ningún concepto la realidad de los trabajos realizados se puede demostrar con tan solo presentar una factura que se pudiera haber pagado por ellos. Es preciso demostrar qué es lo que se hizo y cómo se hizo, porque solo con una concreta definición y demostración de los trabajos realizados se puede analizar si realmente se prestó el servicio o si se entregó la obra, pero con la particularidad de que, tratándose de una obra virtual, su existencia va más allá de un mero diseño en papel (se acompaña una copia con la factura de " miramira software "), y conlleva una cumplida demostración de la existencia de la página y de su operatividad. Propuso la parte apelante interrogatorio por escrito de MIRAMIRA SOFTWARE (Ellipsystem Desarrollo de Software e Integración de Sistemas SL), y se denegó tal prueba. Y al valorar la que ha sido practicada se ha de tener en cuenta esa denegación: 1.- Primera pregunta: nunca se ha cuestionado el encargo de la página "web" o de la tienda "on-line", por lo que la primera de las preguntas realizadas habría de entenderse afirmativamente respondida. 2.- Segunda pregunta: tampoco se cuestiona que se hubieran realizado gestiones para realizar el encargo, por lo que se ha de entender contestada afirmativamente la segunda pregunta. 3.- Tercera pregunta: aunque se hubiera ofrecido una respuesta afirmativa a la pregunta tercera su eficacia probatoria sería inútil porque, como se precisará a continuación, no se trata solo de demostrar que los trabajos se han realizado, sino de demostrar cómo se realizaron y si resultaron efectivos. 4.- Cuarta pregunta: la información que se pueda obtener a través de la prueba testifical podría conducirnos a averiguar cómo localizar la página "web", pero eso tampoco nos permitiría acceder a ella, ya que solo a través del reconocimiento pericial y/o judicial se podría conseguir, o bien con aportación documental (documento electrónico, con posibilidad de cotejo prevista en el apartado 3 del artículo 326 LEC ). La respuesta por escrito podría facilitar el alojamiento de la página, pero no su verificación. 5.- Quinta pregunta: se refiere a la tienda "on-line", y se deja constancia en ella de que no se llegó a finalizar, cuando en la demanda se parte - justamente- de todo lo contrario (la efectiva realización de los trabajos). Así, en el primer párrafo del hecho cuarto se dice: " Bodegas de Viñas de Viñales se opuso alegando [...] que la tienda online nunca fue desarrollada [...] Pues bien, la única que ha demostrado tener mala fe ha sido la demandada negando la prestación de unos servicios que tal y como se refleja con la prueba documental aportada fueron realizados ". La pregunta, por lo tanto, se refiere a hechos no alegados y que no son meramente circunstanciales: no es lo mismo reclamar el pago de uno de los trabajos (o servicios) realizados que reclamar el pago con base en el incumplimiento de la obligación por culpa del acreedor (no se realiza la tienda "on- line" porque, por alguna razón no imputable al prestador del servicio, no se pudo finalizar). Además, y tal y como ocurre en el caso de la pagina "web", aunque, por alguna razón ignorada, la demandada hubiera impedido su efectiva terminación, si, como sostiene la demandante, ya estaba completamente desarrollada y

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programada, debe demostrarlo, y para ello no basta con una mera alusión de quien facturó por ella: el testigo puede afirmar que la completó, pero segaríamos sin poder verificar qué es lo que se realizó y su virtualidad. 6.- Sexta pregunta: no hay nada que objetar a que la demandante hubiera pagado la factura a la que se hace referencia, pero lo relevante no es que hubiera pagado sino determinar cuáles son los trabajos realizados y su idoneidad. En definitiva, o se trata de preguntas no útiles (aquellas que se refieren a contestaciones afirmativas que no añaden nada o que no permiten acreditar el cumplimiento de la obligación) o impertinentes (las que se refieren a hechos no alegados). Como ya hemos anticipado, no se trata de demostrar que se realizaron trabajos sino delimitar qué trabajos se realizaron. Sin haber accedido a la página "web" o a la tienda "on-line" no es posible saber si se pusieron a disposición de la demandante, si llegaron a ser operativas y, sobre todo, no se puede saber en qué consistieron los trabajos realizados. Solo es posible decidir sobre el cumplimiento de la obligación por parte de la demandante si se sabe qué es lo que se hizo. Como corresponde al demandante la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento de la obligación en la que se funda la reclamación, las consecuencias negativas de la falta de prueba también han de recaer sobre él. El texto de los correos electrónicos solo revela la evolución de los contactos entre las partes. De ellos se puede inferir la existencia de los trabajos, pero no que se hubieran puesto a disposición de la demandada. En el recurso de apelación se hace énfasis en el correo electrónico de fecha 1 de diciembre de 2011 para considerar acreditada la entrega (o puesta a disposición) de los trabajos realizados, pero dicho correo son meras afirmaciones del representante de la demandante que anuncia la próxima finalización de los trabajos y a las que el representante de la demandada contesta: "Gracias Rafa. Pasaré esta tarde a verte. Saludos". Por lo tanto, no se acredita la puesta a disposición de la demandada de la página "web" ni de la tienda "on-line". Solo consta que la demandante dio aviso a la demanda acerca de que se estaban ultimando los trabajos, pero no de su finalización, por lo que no se acredita que la demandante los pusiera a disposición de la demandada, y menos aún su contenido, por lo que no se puede considerar acreditada la entrega de la obra, pero tampoco en su caso- la prestación de los servicios, ya que ni siquiera consta en qué consistieron y qué resultado dieron. QUINTO .- Costas. Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por NUEVAS ESTRATEGIAS ORIGINALES, S.L., contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2015 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para fijar en SEIS MIL CUARENTA Y SEIS euros y CINCUENTA Y CINCO céntimos (6046,55 €) el principal a pagar por la demandada a la demandante. Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto. Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación. MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

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El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000. Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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