LA NORMATIVA COMÚN DE COMPRAVENTA EUROPEA: PROPUESTA DE REGLAMENTO

Martín Jesús Urrea Salazar Profesor de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Doctor en Derecho y abogado.

1- Introducción: el ámbito del comercio internacional. 2- El alcance de la propuesta. 3El Acuerdo de elección de la normativa común de compraventa europea. 4Consecuencias de la opción por la normativa común. 5- Algunas consideraciones entorno al contenido de la reglamentación. 6- Bibliografía.

1. Introducción: el ámbito del comercio internacional Desde el punto de vista del origen de la reglamentación, podemos distinguir en el comercio internacional entre tres sectores o ámbitos bien diferenciados. Esto ha sido así desde el inicio del proceso que hoy conocemos como globalización, y que de una u otra manera ha impregnado los distintos sectores de la realidad, entre los que se encuentra como no puede ser de otra manera la realidad jurídica1. El marco internacional, el regional y el estatal confluyen en la reglamentación de los contratos calificados como internacionales. Es decir aquellos en los que la dispersión de elementos entre distintos sistemas jurídicos, lo que la doctrina clásica de derecho internacional privado denominaba “el elemento extranjero”, hacía suscitar dudas o problemas de derecho aplicable o de competencia judicial internacional. En un primer momento se hablaba de la existencia un derecho trasnacional o de una “lex mercatoria” de proyección universal, para referirse a la existencia de un bloque normativo, de un conjunto de reglas reguladoras de las relaciones comerciales internacionales y en definitiva de los contratos realizados en este ámbito. Los intereses 1

Ver URREA SALAZAR, MARTÍN JESÚS, «Algunas consideraciones acerca de la contratación internacional», Foro Jurídico Iberoamericano, diciembre 2014, http://www.forjib.org/consideraciones-contratacion-internacional. 1

existentes hace ya algunas décadas y los actualmente vigentes son en suma coincidentes, y pivotan sobre la doble tensión existente entre deslocalización o incardinación del contrato en un derecho nacional, y armonización o uniformización normativa por otro. Los partidarios de la deslocalización apostaban por someter el contrato a las normas de una institución privada, como la Cámara de Comercio Internacional de París que mediante los INCOTERMS fija normas aplicables a la compraventa internacional2, o a las estipulaciones exhaustivas y detalladas contenidas en el propio contrato. A esta “reglamentación de fondo” las partes añadían la incorporación de una cláusula compromisoria en cuya virtud el arreglo de las disputas que pudiesen generarse durante la ejecución del contrato, quedaba sometido a un arbitraje que podía ser administrado por la propia institución privada de la que emanaba la reglamentación incorporada por referencia. De esta manera, se pretendía “sustraer” el contrato de toda referencia a un sistema jurídico nacional, “poco o nada adaptado” a la realidad e intereses vigentes en el comercio internacional o como gustaba también denominar, a la “sociedad internacional de comerciantes”. Sin embargo y frente a esta concepción se oponía stricto sensu que los pactos incorporados al contrato lo estaban en virtud de la autonomía de la voluntad, amparada en la gran mayoría de los derechos nacionales e instrumentos internacionales vigentes en la materia. En definitiva, que la propia autonomía de la voluntad de las partes encontraba su fundamento último en una norma jurídica estatal que reglamentaba el derecho aplicable a los contratos internacionales3. Además, la propia solución extrajudicial reposaba en cuanto a su efectividad en los órganos jurisdiccionales de un sistema jurídico estatal. Y es que si una vez administrado el arbitraje, la parte condenada no se avenía al cumplimiento efectivo de lo dispuesto en el laudo o a alguno de sus pronunciamientos, resultaba preciso pedir la ejecución en el marco jurisdiccional de un determinado Estado.

2

La última versión de los términos internacionales de comercio o INCOTERMS es la de 2010, en vigor desde el 1 de enero de 2011. La Secretaría de la CNUDMI en su nota explicativa acerca de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 enfatiza expresamente la relevancia de los INCOTERMS en el ámbito comercial internacional, toda vez que al referirse a la determinación del momento exacto en que el riesgo de pérdida o deterioro de las mercancías pasa del vendedor al comprador, contempla la posibilidad de que las partes se remitan a alguna de las cláusulas prevista por la reglamentación de la CCI o a una estipulación expresamente pactada en el contrato (http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf). 3 En el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, (Roma I), cuyo art. 3 establece el principio de libre elección por las partes del derecho rector del contrato, que podrá aplicarse a la totalidad o solamente a una parte del contrato. Y en defecto de esa elección por las partes, establece las normas de conflicto “uniformes” aplicables a la determinación del derecho que ha de regir la relación contractual y en cuyo seno estará amparada la autonomía de la voluntad. 2

En definitiva, la opción por un derecho “limitado por el carácter privado de la producción jurídica” no sería apta para cubrir siquiera mínimamente la realidad de las relaciones comerciales internacionales4. Igualmente clásica es la tensión vigente entre uniformización y armonización del derecho en el ámbito comercial internacional. Y hace referencia a la existencia de unas reglas materiales de común aplicación al contrato con independencia del sistema jurídico en el que tenga lugar su ejecución o se desarrolle el iter contractual. Para muchos autores la unificación representa el ideal de reglamentación de las relaciones comerciales y sin duda que es la solución más óptima. Sucede no obstante que los intereses, particularidades e idiosincrasia de cada sociedad y en definitiva los diversos sistemas jurídicos en los que se concretan estos rasgos propios de la colectividad impiden en la gran mayoría de las ocasiones llegar a soluciones basadas en el derecho uniforme. Es entonces cuando se acude a soluciones basadas en la armonización normativa. En el ámbito de la CNUDMI, la opción por la técnica de la ley modelo es un buen ejemplo de armonización en el marco de lo que se conoce como Soft Law5. Pero en otras ocasiones la uniformización o armonización afecta no a las reglas de fondo destinadas a reglamentar la vida del contrato, sino a las normas de conflicto que han de determinar el derecho estatal aplicable. Por ejemplo y en el seno del proceso regional acometido en la Unión Europea, esta tensión se traduce en un plano jurídico en la opción entre el Reglamento y la Directiva. Y podemos afirmar sin lugar a dudas que en el estado actual de integración, y en el ámbito comercial internacional, la apuesta comunitaria ha girado alrededor de la unificación normativa de las reglas de derecho internacional privado. Lo que sin duda supone una solución menos óptima de cara a dar solución a los problemas planteados en el ámbito de los contratos internacionales6.

4

Se sostiene que el Derecho del comercio internacional es heredero del “ius mercatorum” elaborado en el seno de la sociedad medieval, en una época en el que no existía una estructura estatal desarrollada ni una normativa jurídica capaz de hacer frente a la regulación del comercio internacional. Pero esa realidad no es extrapolable al momento actual, “el desarrollo de la comunidad internacional, integrada en fórmulas políticas estatales y supraestatales, introduce un elemento de organización, control e intervención impensable en aquellas épocas, y, en consecuencia, resultaría inconcebible que los particulares pudiesen organizar a su medida una actividad de tamaño interés público e internacional”. Al respecto FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, «El derecho del comercio internacional en el contorno de la globalización», Escriva. Revista del Colegio de Notarios del Estado de México, 2000, nº 5, pp. 161-230. 5 Son ya clásicos los trabajos de OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, «UNCITRAL: Hacia un Derecho Mercantil Uniforme en el Siglo XXI», Revista de Derecho Mercantil, 1993, nº 207, págs. 18-19 y ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL «El Derecho Uniforme del Comercio Internacional y su sistemática», Revista de Derecho Mercantil, 1993, nº 207, págs. 76-79. 6 Es ya clásica la concepción amplia del derecho del comercio internacional como conjunto de reglas de naturaleza privada y carácter uniforme que rigen el comercio internacional. Esta concepción encontró un fuerte predicamento en la Resol. 2102 (XX) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1965. Concepción en gran parte coincidente con los 3

Las soluciones de derecho aplicable basadas en la aplicación de una norma de conflicto, plantean sin duda problemas “añadidos” que en no pocos casos pueden conducir a soluciones “legeforistas”. Es decir, el problema del conocimiento y prueba de un derecho extranjero puede dar al traste con su aplicación por el Tribunal de un tercer Estado que esté conociendo del asunto. No es inusual en España la inaplicación de una norma de conflicto, o del derecho material extranjero, ante la pasividad de las partes. Así pues, y a pesar de la optimización que supone la uniformización o armonización del derecho material, la realidad del comercio internacional encuentra respuestas normativas basadas en la aplicación conjunta de distintas técnicas, entre las que se incluye la conflictual. En el ámbito de la Unión Europea y con fundamento en el art. 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea relativo a la cooperación judicial en materia civil (anterior art. 65TCE), se han adoptado una serie de reglamentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Se trata como se ha indicado, de un proceso “insuficiente” de unificación de normas de derecho internacional privado, es decir de normas de conflicto y de competencia judicial internacional. Con estas salvedades, la reglamentación dimanante de las Instituciones de la Unión Europea en materia de contratos internacionales reposa con carácter general en dos Reglamentos. Se trata del Reglamento (UE) 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (conocido como Bruselas I bis), y del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). En ambas normas se contemplan los foros de competencia judicial internacional en materia civil y mercantil y las normas de conflicto destinadas a determinar el derecho aplicable. Y han venido a sustituir la reglamentación preexistente contenida en sendos Convenios Internacionales. El Reglamento Bruselas I bis entró en vigor el 10 de enero de 2015 y sustituye al Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (conocido como Bruselas I). El Reglamento Roma I tiene además en virtud de su art. 2 alcance universal, es decir que la ley designada en virtud de sus normas, resulta de aplicación aunque no sea la de un Estado miembro.

2. El alcance de la propuesta. Es en este escenario, en el que se enmarcó la propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (CESL)7. Sin embargo, en virtud de la partidarios de un concepto “autónomo” de Derecho Mercantil internacional, que pondría el acento en el carácter mercantil de la materia regulada. 7 El art. 1 de la propuesta hace referencia a como el objetivo general consiste en “mejorar las condiciones para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, estableciendo para ello, en el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro, un conjunto uniforme de normas de Derecho contractual («la normativa común de compraventa europea»). La lectura de las 4

Resolución del Parlamento Europeo el 26 de febrero de 2014 se han introducido importantísimas enmiendas que han limitado su alcance material y su ambicioso objetivo unificador. La iniciativa, adoptada en 2011 por el Parlamento Europeo y por el Consejo supuso un intento de avance en el camino hacia la “necesaria” unificación material del derecho privado europeo8. En la propuesta inicial se hacía referencia a la necesidad de vencer las diferencias existentes en el derecho contractual de los diversos Estados miembros, reduciendo los costes de transacción que han de soportar los operadores como consecuencia de la necesidad de negociar el derecho aplicable a los contratos, documentarse acerca del derecho extranjero, asesorarse legalmente y adaptar los contratos a la normativa vigente de protección del consumidor. A reducir en suma los costes de transacción generados en los “contextos transfronterizos”. La propuesta nació bajo las reglas de subsidiariedad y proporcionalidad establecidas en el art. 5 del TUE. Se trata de una “normativa adaptada” a las especiales circunstancias del comercio internacional y al estado de integración del proceso regional acometido en el seno de la Unión Europea. Por eso, no pretende unificar stricto sensu la reglamentación contenida en los derechos nacionales sino “crear un corpus uniforme y autónomo de normas de derecho contractual” en la materia, que ha de ser considerado como “un segundo régimen de Derecho contractual” en los ordenamientos jurídicos nacionales. Los comerciantes quedarían sujetos a esta reglamentación siempre que diesen su consentimiento. Es decir se trataría de una especie de incorporación por referencia al contrato, que dejaría tan solo algunas cuestiones menos relevantes a la regulación del derecho interno en cada caso aplicable. En este sentido, el art. 8.1 de la propuesta dispone que “La utilización de la normativa común de compraventa europea requiere un acuerdo al efecto entre las partes”. Igualmente está prevista una especial protección para el consumidor, que en lo que al acuerdo de aplicación de la normativa uniforme se refiere, exige que conste “mediante una declaración explícita independiente de la

consideraciones iniciales de la propuesta de la Comisión resulta igualmente ilustrativa de la finalidad perseguida por el legislador comunitario (Documento COM (2011) 635 final, 2011/0284 COD). 8 Por el alcance de su reglamentación, puede considerarse la intervención normativa europea más importante hasta la fecha en Derecho de contratos. ESTEBAN DE LA ROSA, FERNANDO, OLARIU, OZANA “La aplicación de la normativa común de compraventa europea (CESL) a los contratos de consumo: nuevos desafíos para el sistema de Derecho Internacional Privado”, InDret, 2013, nº 1 (http://www.indret.com/pdf/949.pdf). Ponen de relieve estos autores como en contraposición a la técnica de la intervención sectorial o fragmentaria sobre contratos, en esta ocasión “el legislador europeo propone una regulación completa, que alcanza incluso al núcleo más nacional del Derecho de contratos, donde quedan comprendidas, por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la validez del contrato, los vicios del consentimiento o la prescripción”. 5

declaración por la que se indica el acuerdo para celebrar un contrato” y que en todo caso implicaría la aplicación íntegra de la normativa9. Para parte de la doctrina de Derecho internacional privado, el alcance normativo de la propuesta introducía otros factores de inseguridad jurídica poco deseables en el ámbito de las relaciones comerciales y manifiestamente contrarias a los principios de previsibilidad y seguridad jurídica10. Se trataba de la diferenciación de régimen jurídico aplicable en función del carácter transfronterizo o no de la relación jurídica, o de la condición de grandes empresas, PYMES o consumidores de los sujetos contratantes. En relación a la primera de las cuestiones, el art. 4 de la propuesta delimitaba la aplicación de la reglamentación uniforme a los contratos transfronterizos, es decir, cuando las partes tienen su residencia habitual en países diferentes de los cuales, al menos uno es miembro de la Unión Europea. De esta forma, los comerciantes aparecían obligados a diferenciar entre al menos dos reglamentaciones diferentes para un mismo contrato en función de que operasen en su propio país o en un tercer Estado. Sin embargo, no parece una cuestión esta que incorpore un factor de inseguridad jurídica. La empresa vendedora o suministradora estará sujeta y conocerá la normativa jurídica de su país cuando efectúe contrataciones internas, y por otro lado, eliminará parte de los costes de transacción en la contratación transfronteriza, que puede tener lugar en una pluralidad de países. Además, y en el marco de su autonomía de la voluntad, podrá incorporar el contenido o parte del contenido de las normas comunes en forma de pactos. Respecto al ámbito subjetivo de aplicación, El artículo 7 de la propuesta condiciona la eventual aplicación de la normativa común a que el vendedor de bienes o el suministrador de contenidos digitales sea un comerciante sin más. En este punto se ha modificado la propuesta inicial que disponía que siendo ambos comerciantes, al menos una de las partes debía ser una pequeña o mediana empresa (PYME)11. Quedaban fuera del ámbito subjetivo de aplicación de la propuesta de reglamento los supuestos de contratación efectuada entre dos comerciantes que carezcan de la consideración de PYME. Lo que tampoco obstaba al objetivo perseguido mediante la acción unificadora, ya que tanto el volumen de contratación como el equipamiento personal y material de estas empresas hace que puedan afrontar las diferencias normativas de una manera más

9

URREA SALAZAR, MARTÍN JESÚS, “Algunas consideraciones acerca de la contratación internacional”, Foro Jurídico Iberoamericano, 2014, diciembre (http://www.forjib.org/consideraciones-contratacion-internacional). 10 En este sentido DE MIGUEL ASENSIO, PEDRO, “Sobre la propuesta de normativa común de compraventa europea”, en su blog (http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2012/12/sobre-la-propuesta-de-normativacomun.html). 11 Según la propuesta inicial remitida por la Comisión, se consideraba PYME a aquellos comerciantes que emplean a menos de 250 personas y con un volumen anual de negocios no superior a 50 millones de euros o un balance anual no superior a 43 millones de euros (o su equivalente en la moneda del Estado de residencia habitual de la PYME cuando no sea el euro). 6

eficaz, e incluso que exista una práctica continuada adaptada a sus propias necesidades12. En suma, la diversidad de regímenes que la propuesta entraña como consecuencia del carácter transfronterizo no atenta a la seguridad y previsibilidad jurídicas y es plenamente compatible con defensa de los consumidores13. Respecto al ámbito material de aplicación, podrá recurrirse a la normativa común de compraventa europea (artículo 5) para reglamentar los contratos a distancia, incluidos los contratos en línea, de compraventa, los de suministro de contenidos digitales, y los contratos de servicio relacionados14. En opinión de algunos autores, la regulación contenida en la propuesta parece amparar una moderna “teoría general del contrato” basada en reglas contenidas en otros textos reguladores de la actividad comercial internacional como la propia Convención de Viena, los principios UNIDROIT, los principios de Derecho Europeo de los Contratos (“principios Lando”), o en el DCFR (Draft Common Frame of Reference). Sin embargo, las enmiendas sufridas en virtud de

12

La Comisión Europea, en su comunicación de 11 de octubre de 2011(una normativa común de compraventa europea para facilitar las transacciones transfronterizas en el mercado únicoCOM(2011) 636 final-), se refiere a la mayor incidencia de los costes de transacción que para las pequeñas y medianas empresas supone el comercio transfronterizo toda vez que el coste de penetrar en varios mercados extranjeros es particularmente elevado en relación con su volumen de negocios. En dicha comunicación se estima que estos costes para una microempresa que quiere exportar sus bienes a otro Estado puede representar el 7% de su volumen de negocios anual, alcanzando hasta el 26% si su intención es la de exportar a cuatro Estados miembros. Igualmente se cifra el valor de los intercambios no realizados cada año entre los Estados miembros como consecuencia de las diferencias entre sus normativas internas en 26. 000 millones de euros. Puede consultarse en la dirección web (http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com%282011%290 636_/com_com%282011%290636_es.pdf). 13 Hay autores que ven en la protección del consumidor un lastre para el proceso de unificación del Derecho privado en la Unión Europea. Lastre que derivaría de la aplicación del bloque normativo europeo de protección al consumidor a las relaciones entre empresas no PYME y PYME. Y es que la aplicación de la propuesta a las relaciones empresario-consumidor implica “introducir toda una serie de precisiones y reglas especiales para consumidores que empañan la claridad y la coherencia del texto”. Ver VALPUESTA GASTAMINZA, EDUARDO, “La propuesta de normativa común de compraventa europea (CESL), un paso más hacia la unificación del derecho de contratos en la Unión Europea, lastrado por la protección al consumidor”, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2013, vol. 5, nº 1 pgs. 199-216. Aun así el autor es favorable a la propuesta actual frente a una eventual separación en dos normas diferencias, una de ellas aplicable a los contratos efectuados por los consumidores y otra para los realizados entre empresas. 14 Aunque parece que la normativa común solo es aplicable a los contratos de servicios relacionados con la compraventa y con el suministro de contenidos digitales tales como el mantenimiento y la reparación, la propuesta podría entenderse más ambiciosa y servir como regulación general de todos los contratos de servicios. Configurando así una regulación de la teoría general de obligaciones y contratos y “de los contratos paradigma de dos de las partes especiales más relevantes: cambio y servicios”. En este sentido VALPUESTA GASTAMINZA, EDUARDO, loc. cit en nota 13. 7

la Resolución de febrero de 2014 ciñeron su ámbito de aplicación material a la contratación a distancia y de manera especial a la on line15. En conclusión, esta propuesta de normativa común de compraventa europea se enmarca en el esfuerzo por superar la diversidad de legislaciones en materia de derecho privado patrimonial en la Unión Europea16. De posibilitar la efectiva armonización del mercado interior propuesta en el art. 114 del TFUE17. Se trata de un paso más, que adoptará la forma de Reglamento y por ende del instrumento legislativo más efectivo en la unificación del derecho. Y esto a pesar de las últimas enmiendas del parlamento. Sin duda que esta iniciativa, aún limitada respecto de la propuesta de 2011 supondrá una

15

En este sentido GARCÍA CARACUEL, MANUEL, La Alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, 2014, Dykinson, se refiere a como en las enmiendas a los considerandos de la propuesta de Reglamento introducidos por la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de febrero de 2014, se manifiesta una “confesada voluntad de aprovechar las ventajas de internet y la computación en la nube”. Así, la normativa uniforme resultará de aplicación también a la descarga de contenidos digitales o servicios asociados cuando el proveedor use dichas tecnologías. Para el autor, la CESL no solo adolece de una excesiva complejidad, sino que además es una norma de protección de consumidores que deja fuera de la armonización europea a las grandes empresas y al derecho contractual mercantil. 16 El inicio de la actuación de las instituciones comunitarias en la armonización del derecho contractual podemos situarlo en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el Derecho contractual europeo de 11 de julio de 2001 (COM (2001) 398, DE 11.7.2001). La Comisión lanzó un proceso de consulta pública sobre los distintos problemas derivados de las diferencias entre el Derecho contractual de los Estados miembros. Consecuencia de este proceso fue la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo “sobre un Derecho Contractual europeo más coherente. Plan de Acción” de 12 de febrero de 2003 (COM (2003) 68 final de 12.2.2003. DOCE C 63 de 15 de marzo de 2003, pg. 1-60) que recoge las conclusiones y un plan de acción sobre la base de tres tipos de medidas: a) la mejora de la calidad del acervo comunitario en el ámbito del Derecho contractual mediante la elaboración de un Marco Común de Referencia (Common Frame of Reference-CFR-) que comprendería unos principios y una terminología comunes al Derecho Contractual Europeo; b) la promoción de la elaboración de cláusulas contractuales tipo, como factores de eliminación de la inseguridad e incertidumbre jurídica; y c) la oportunidad de adoptar un instrumento facultativo en el marco del Derecho contractual europeo bajo la forma de Reglamento o Recomendación. Sin embargo la acción unificadora comunitaria en materia de Derecho contractual era más ambiciosa y no quedaba limitada a la elaboración de un conjunto de principios, definiciones y normas modelos y se evidenció mediante la publicación del Libro Verde de la Comisión “sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas” (COM (2010) 348 final, de 1.7. 2010) que supone “el impulso definitivo hacia una nueva estrategia en el ámbito contractual”. Al respecto, PÉREZ VELÁZQUEZ, JUAN PABLO, El proceso de modernización del Derecho Contractual Europeo, Dykinson, Madrid, 2013, pg. 62 y ss. y FERNANDEZ MASIÁ, ENRIQUE, “Optando por la normativa común de compraventa europea”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2012 17 El art. 114.1 TFUE dispone que “El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. 8

importante reducción en los costes de transacción de los operadores, y una ayuda para las pequeñas y medianas empresas que buscan la apertura a nuevos mercados18. La propuesta de Reglamento se estructura en tres partes diferenciadas: - los 16 artículos de la propuesta inicial de Reglamento propiamente dicho, y que se refieren a la finalidad y objeto de la propuesta (art. 1), definiciones (art. 2), ámbito de aplicación territorial, material y personal (art. 4-7) y al modo en que las partes pueden someterse a la Normativa Común (art. 8) así como sus efectos. La enmienda del Parlamento ha suprimido los art. 14, 15 y 16 y ha añadido un 11 bis. - El Anexo I que contiene el texto de la Normativa Común de Compraventa Europea y que aparecía sistematizada en la propuesta inicial siguiendo las distintas fases del iter contractual. La propuesta inicial constaba de 186 artículos estructurados en ocho partes y dos apéndices. La Parte I “Disposiciones Preliminares” (art. 1-12) en la que se recogen los principios generales que han de regir la contratación tales como el de libertad de contratación19, buena fe contractual y cooperación para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. También da cabida a una serie de reglas generales como las relativas a la libertad de formas, a la consideración de cláusulas no negociadas individualmente, a los efectos de la resolución contractual y a la interpretación e integración autónoma del contrato. Esta regla de interpretación autónoma aparece regulada en el art. 4 que dispone expresamente que “La normativa común de compraventa europea se interpretará de forma autónoma y de acuerdo con sus objetivos y sus principios subyacentes” proponiendo la eventual integración de las lagunas que puedan resultar ajustándose a los principios, objetivos y contenido de la propia normativa. El mencionado precepto excluye de manera explícita el recurso a la normativa nacional aplicable en defecto de acuerdo de utilización de la NCCE o a cualquier otra, en la resolución de las cuestiones que tengan cabida en su ámbito de aplicación y no aparezcan expresamente resueltas. La parte I también regula cuestiones más accesorias como las notificaciones, el cómputo del tiempo o el valor de las declaraciones o conductas unilaterales. La parte II lleva por rúbrica “Carácter vinculante de un contrato”, la III “Evaluación del contenido del contrato” y contiene reglas acerca del contenido e interpretación del clausulado de los contratos. La parte IV “Obligaciones y remedios de las partes en un contrato de compraventa o en un contrato de suministros digitales” se refiere al incumplimiento contractual y a las obligaciones de las partes en estas modalidades contractuales. La parte V “Obligaciones y remedios de las partes en los contratos de servicios relacionados” se refiere a las normas aplicables y a los derechos y obligaciones de las partes cuando el vendedor presta en estrecha relación con un contrato de compraventa de bienes o de suministro de contenidos 18

Según una encuesta realizada en el 2011 (en el momento de adopción de la iniciativa), el 71 % de las empresas europeas utilizarían un derecho contractual europeo común para todas las ventas transfronterizas a los consumidores de otros países de la UE. 19 Y es este principio el que permite excluir la aplicación parcial de cualquiera de las disposiciones de la NCCE, introducir excepciones o modificar sus efectos.

9

digitales, determinados servicios tales como instalación, reparación o mantenimiento. La VI lleva por rúbrica “Indemnización por daños y perjuicios e intereses” y contiene normas acerca del resarcimiento por pérdidas derivadas del incumplimiento contractual, y del cálculo de los intereses de demora. La parte VII que lleva por título “Restitución” y se refiere a las consecuencias de la anulación o resolución del contrato y la VIII “Prescripción” reguladora de los efectos de la expiración del plazo para el ejercicio de derechos en virtud de un contrato. Por último los apéndices 1 y 2 contienen respectivamente el modelo de instrucciones sobre desistimiento que el comerciante debe facilitar al consumidor antes de la celebración de un contrato a distancia o fuera del establecimiento comercial, y el modelo de formulario de desistimiento. Y ello en virtud de la facultad de desistimiento establecida en el art. 40 de la NCCE a favor del consumidor en los supuestos de contratación a distancia o celebrada fuera del establecimiento comercial. -El Anexo II. Que recoge la ficha informativa estándar sobre la Normativa Común que los comerciantes deben facilitar a los consumidores antes de la celebración de un acuerdo sobre su utilización. 3. El Acuerdo de elección de la normativa común de compraventa europea. El art. 3 de la propuesta de Reglamento dispone que “Las partes podrán acordar, a condición de que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 8 y el artículo 9, que la normativa común de compraventa europea regule sus contratos transfronterizos de compraventa de bienes, de suministro de contenidos digitales y de prestación de servicios relacionados que entren dentro de su ámbito personal, material y territorial, tal como se establece en los artículos 4 a 7”. Es indudable que las instituciones europeas abogan por el uso del reglamento como un sistema inteligente y más eficaz que la armonización efectuada mediante directivas. Y por normas sencillas, comprensibles y accesibles a consumidores y empresas. En este sentido, la propuesta de un Reglamento opcional representa una novedad en el contexto del derecho contractual europeo20. Se trataría de un “segundo régimen” en el sentido Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema “El 28º régimen — Una alternativa para legislar menos a nivel comunitario”. Es decir, un derecho contractual o privado europeo que no deroga el derecho nacional “sino que supone una alternativa que deja su aplicación al “arbitrio de las partes”. Pero no como un derecho extranjero, sino que el instrumento facultativo se incorporaría al derecho interno de los Estados miembros como cualquier otra fuente dimanante de las Instituciones comunitarias, proporcionando a las partes la posibilidad de optar entre “dos regímenes de Derecho contractual interno”, uno de origen comunitario y otro 20

Ver ARROYO AMAYUELAS, ESTHER, “Es el CESL Legislación Inteligente?, Revista CESCO de Derecho de Consumo, 2014, nº 1, pg. 201-228. 10

establecido por el legislador nacional. En consecuencia, los tribunales no podrán tratar estas normas como derecho extranjero sino como nacional, con las consecuencias procesales de ello derivadas. En este sentido, el considerando nueve de la propuesta de Reglamento de compraventa común europea se refiere a que el Instrumento aproxima los derechos contractuales de los Estados “no imponiendo modificaciones al primer régimen de Derecho contractual nacional, sino creando un segundo régimen de Derecho contractual para los contratos que entren dentro de su ámbito de aplicación”, que formaría parte integrante del ordenamiento jurídico aplicable21. La utilización de la normativa común requiere el acuerdo de las partes, que en el caso de los contratos entre empresario y consumidor deberá ser expreso e independiente de aquél que contenga los términos contractuales. Además, y en virtud de lo establecido en el art. 9 el comerciante deberá alertar al consumidor de la intención de aplicar la normativa facilitándole de forma ostensible la ficha informativa contenida en el Anexo II22. Tampoco cabe en estos casos el recurso a la aplicación parcial de la normativa, que sí que resulta posible en los contratos celebrados entre comerciantes “a condición de que no se prohíba en la misma la exclusión de las disposiciones respectivas” (art. 8.3) El art. 10 de la propuesta de Reglamento se refiere al establecimiento de sanciones “efectivas, proporcionales y disuasorias” para los comerciantes que en sus relaciones con consumidores incumplan los requisitos informativos previstos en los art. 8 y 9 ya mencionados. 4. Consecuencias de la opción por la normativa común.

21

La enmienda introducida en febrero de 2014 viene a disipar cualquier duda acerca de la incorporación de la normativa en el seno de los ordenamientos jurídicos internos de los estados. En este sentido, la propuesta obvia cualquier tipo de injerencia en la determinación del Derecho aplicable a los contratos en el sistema europeo de Derecho internacional privado. La elección de la normativa común europea no es comparable con la elección del derecho realizada en el marco del Reglamento Roma I. La opción opera en el marco del derecho interno aplicable al contrato. Sin embargo, tampoco resulta apropiado hablar de autonomía material en sentido estricto. La autonomía material implica la incorporación de reglas o cláusulas materiales al contrato en virtud de negociación o por referencia. Pero el alcance de la propuesta es el de un segundo régimen de derecho contractual, integrante del ordenamiento jurídico interno. En consecuencia posee “carácter normativo” y no puede ser considerado derecho extranjero con las consecuencias procesales que de ello se derivan. 22 GÓMEZ POMAR, FERNANDO y GILI SALDAÑA, MARIAN, “El futuro instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos”, 2012, InDret, pg. 13 consideran esta previsión poco razonable, toda vez que supone un incremento de coste por su utilización, y parece “aparentar” que el CESL entraña un régimen más arriesgado que los nacionales. Además, “tampoco parece una buena idea” la regulación de la información estandarizada para el consumidor prevista en el Anexo II, toda vez que “peca por exceso −los consumidores no suelen leer tales avisos− y por defecto −para ser informativo debiera compararse con el régimen aplicable en defecto del CELS−“. Puede consultarse en http://www.indret.com/pdf/872_es.pdf. 11

El art. 11 de la propuesta de reglamento lleva por rúbrica consecuencias de la utilización de la normativa común de compraventa europea y ha sido modificado profundamente por la Resolución del Parlamento de febrero 2014. Sin duda que se trata de un precepto esencia pues fija en esencia el alcance de la opción por el instrumento facultativo. La redacción original de 2011 disponía expresamente lo siguiente: “Cuando las partes hayan acordado válidamente utilizar la normativa común de compraventa europea para regular el contrato, las cuestiones abordadas en sus normas se regirán exclusivamente por dicha normativa. Siempre que el contrato se haya celebrado efectivamente, la normativa común de compraventa europea regirá igualmente el cumplimiento de los deberes en materia de información precontractual y los remedios en caso de incumplimiento”. La redacción tras la enmienda que ha adicionado un apartado 1 bis es la siguiente: “1. Cuando las partes hayan acordado válidamente utilizar la normativa común de compraventa europea para regular el contrato, las cuestiones abordadas en sus normas se regirán exclusivamente por dicha normativa en lugar de por el régimen de Derecho contractual que, a falta de un acuerdo de este tipo, regiría el contrato en el ordenamiento jurídico elegido como legislación aplicable. 1 bis. Cuando las partes celebren negociaciones o tomen medidas preparatorias para la celebración de un contrato con referencia a la normativa común de compraventa europea, dicha normativa regirá igualmente el cumplimiento de la obligación precontractual de facilitar información y los remedios en caso de incumplimiento, así como otras cuestiones de importancia antes de la celebración de un contrato. La aplicación de la normativa común de compraventa europea mencionada en el párrafo primero se hará sin perjuicio de la legislación aplicable en virtud de la normativa pertinente en materia de conflicto de leyes en aquellos casos en los que el comerciante haya hecho asimismo referencia a otros regímenes jurídicos.” La enmienda, confirma la opción por la prevalencia de las reglas previstas en el instrumento europeo frente a las normas imperativas del derecho nacional rector del contrato o “primer régimen”. Además, cabe la opción de integrar la regulación contractual uniforme con las normas procedentes del derecho aplicable en virtud de la norma de conflicto, cuando el comerciante haya hecho referencia a otros regímenes jurídicos. Es decir, la propuesta prevé la posibilidad de una pluralidad de técnicas en la determinación del régimen jurídico aplicable al contrato. Y no podía ser de otra forma dada la naturaleza jurídica de la norma. En efecto, si estamos ante un segundo régimen de derecho contractual integrado en el derecho interno de un Estado miembro, su aplicación implicará en todo caso la aplicación de un derecho estatal. Es cierto que se trata de un derecho unificado en todos los sistemas jurídicos, pero incorporado en el derecho interno de cada Estado miembro. Por consiguiente, la opción por la normativa común lo es por un ordenamiento jurídico estatal. Existirá pues un Derecho rector del contrato, y la posibilidad de que las partes en virtud del reglamento Roma I puedan elegir un derecho aplicable las cuestiones ajenas al ámbito de la propuesta de instrumento unificado. 12

En este sentido, la citada enmienda de 2014 adiciona un art. 11 bis “Cuestiones reguladas por la normativa común de compraventa europea” en el que aparecen las cuestiones expresamente abordadas23 (número 1). Aquellas otras no reglamentadas en la NCCE han de quedar a lo dispuesto por la ley nacional rectora del contrato conforme a lo dispuesto en los Reglamentos Roma I y Roma II o por la norma de conflicto en su caso aplicable. Además de esta cláusula general para las cuestiones no abordadas, el número dos incorpora una serie de cuestiones que han de ser determinadas al margen de la normativa unificada de compraventa. Se trata de cuestiones como la personalidad jurídica, la invalidez de un contrato por falta de capacidad, ilegalidad o inmoralidad, la determinación de la lengua, la representación, la lucha contra la discriminación etc. La utilización conjunta de la técnica conflictual prevista en los Reglamento europeos o en las normas de conflicto autónomas es consecuencia de la naturaleza jurídica a la que nos hemos referido y constituye una solución plenamente acorde con el estado actual de regulación del comercial internacional. Además, en nada obsta con el principio de interpretación autónoma incorporado en el art. 4 del Anexo I y que contempla no solo la interpretación de la normativa común de compraventa europea, sino la obligación de integración para todas aquellas cuestiones no expresamente resueltas en ella pero con cabida en su ámbito de aplicación24. Eso sí, el juego de la integración autónoma y la aplicación de las norma de conflicto puede introducir un factor de complejidad en la determinación de la solución a los problemas poco deseable. 23 El número 1 del precepto dispone: “1. La normativa común de compraventa europea aborda en sus disposiciones las siguientes cuestiones: a) las obligaciones precontractuales de facilitar información; b) la celebración de un contrato, incluidos los requisitos formales; c) el derecho de desistimiento; d) la anulación del contrato por motivos de error, dolo, amenazas o explotación injusta y las consecuencias de dicha anulación; e) la interpretación; f) los contenidos y efectos, incluidos los del contrato pertinente; g) la evaluación y los efectos del carácter abusivo de las cláusulas contractuales; h) los derechos y las obligaciones de las partes; i) las resoluciones por incumplimiento; j) la restitución después de la anulación o resolución o en caso de un contrato no vinculante; k) la prescripción y extinción de los derechos; l) las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de los deberes y las obligaciones que se derivan de su aplicación”. 24 El número dos del precepto dispone expresamente que “las cuestiones que tengan cabida en el ámbito de aplicación de la normativa común de compraventa europea, pero que no estén expresamente resueltas en ella, se resolverán ajustándose a sus objetivos, a sus principios subyacentes y a todas sus disposiciones, sin recurrir a la normativa nacional que sería aplicable en ausencia de un acuerdo para utilizar la normativa común de compraventa europea ni a ninguna otra normativa”. 13

5. Algunas consideraciones entorno al contenido de la reglamentación. Respecto al contenido de la reglamentación del Anexo I, es decir las reglas uniformes aplicables a las modalidades contractuales, baste decir que se trata de una propuesta desmesurada y compleja. Para algunos autores esto supone una complicación desde el punto de vista de la efectividad. No tendría sentido una reglamentación tan minuciosa, máxime cuando los casos patológicos a los que resultaría aplicable serán más bien escasos25. Regula entre otras cuestiones, el régimen de información precontractual, las normas relativas a la perfección del contrato, el derecho de desistimiento, los vicios del consentimiento, la interpretación del contrato y su contenido y efectos. En virtud del art. 30.1, el contrato se entenderá celebrado, si “(a) las partes alcanzan un acuerdo; (b) las partes tienen la intención de que el acuerdo tenga efecto jurídico; y (c) el acuerdo, completado en su caso por reglas de la normativa común de compraventa europea, tiene el contenido y la certeza suficientes como para que se le dote de efecto jurídico”. Conectando de esta forma con el régimen tradicional del common law. El derecho de desistimiento del consumidor aparece regulado en el Capítulo IV del Anexo I que contiene la normativa uniforme. Dispone un plazo general de 14 días para el ejercicio del derecho que ha de efectuar mediante comunicación al empresario. A tal efecto podrá utilizar el modelo de desistimiento incorporado en el Apéndice 2 del Anexo I o cualquier otro medio que deje constancia, toda vez que según el art. 41.4 la carga de la prueba del ejercicio del desistimiento recaerá en el consumidor. Se prohíben las cláusulas abusivas tanto en la contratación con consumidores como en los contratos celebrados entre comerciantes, y se introduce una amplia regulación de las obligaciones del vendedor y comprador y una serie de criterios para valorar la conformidad del producto. La propuesta aún está sobre la mesa y no es este el momento de hacer un análisis pormenorizado de la misma. El legislador europeo en este momento ha optado por la exhaustividad y complejidad y por la limitación de su ámbito material de aplicación. Esto no obsta a que la técnica empleada pueda calificarse de óptima en el ámbito del comercial internacional. Cuando finalmente vea la luz, podremos contrastar las numerosas hipótesis realizadas desde la doctrina civilista, de derecho mercantil e internacional privatista. La diversidad de legislaciones nacionales no ha de suponer obstáculo alguno a la unificación propuesta, dada la naturaleza jurídica reafirmada en virtud de la enmienda del parlamento europeo de febrero de 2014. Estamos ante un instrumento jurídico de origen comunitario e incardinado en el derecho estatal. No se trata pues de un clausulado general incorporado al contrato en el ámbito de la autonomía material. Tampoco ha de ser obstáculo, la coexistencia de los sistemas jurídicos de derecho continental y de common law. Para algunos autores, la globalización económica y también jurídica ha provocado un acercamiento de los dos grandes sistemas jurídicos 25

VELASCO SAN PEDRO, LUIS ANTONIO, “La propuesta de Reglamento de compraventa europea: cuestiones generales, en especial su ámbito de aplicación”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Octubre 2013, Vol. 5, Nº 2, pp. 468-480. 14

vigentes. La técnica empleada esta vez por las instituciones comunitarias ha de ahondar aún más en esta aseveración toda vez que pone el acento en el resultado final, es decir, en la vertiente aplicativa de las normas.

6. BIBLIOGRAFÍA

A. LIBROS -FERNANDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Sistema de Comercio Internacional, Civitas, Madrid, 2001. -FERNANDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 2014. -GARCÍA CARACUEL, MANUEL, La Alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014. -PÉREZ VELÁZQUEZ, JUAN PABLO, El proceso de modernización del Derecho Contractual Europeo, Dykinson, Madrid, 2013. -RIGAUX, FRANÇOIS, “Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale. Cours général de droit international privé”, Recueil de Cours, Martinus Nijhoff, 1989. -URREA SALAZAR, MARTÍN JESÚS, La contratación internacional de las Administraciones Públicas, Dykinson, Madrid, 1999.

B. ARTÍCULOS - FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, «El derecho del comercio internacional en el contorno de la globalización. -OLIVENCIA RUIZ, MANUEL, «UNCITRAL: Hacia un Derecho Mercantil Uniforme en el Siglo XXI», Revista de Derecho Mercantil, 1993, nº 207. -ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL «El Derecho Uniforme del Comercio Internacional y su sistemática», Revista de Derecho Mercantil, 1993, nº 207. -ESTEBAN DE LA ROSA, FERNANDO, OLARIU, OZANA “La aplicación de la normativa común de compraventa europea (CESL) a los contratos de consumo: nuevos desafíos para el sistema de Derecho Internacional Privado”, InDret, 2013, nº 1 (http://www.indret.com/pdf/949.pdf).

15

-URREA SALAZAR, MARTÍN JESÚS, “Algunas consideraciones acerca de la contratación internacional”, Foro Jurídico Iberoamericano, 2014, diciembre (http://www.forjib.org/consideraciones-contratacion-internacional). -URREA SALAZAR, MARTÍN JESÚS, “Derecho Continental versus Common Law. El derecho español”, Legal Today (http://www.legaltoday.com/practicajuridica/supranacional/internacional/derecho-continental-versus-common-law-elderecho-espanol). -DE MIGUEL ASENSIO, PEDRO, “Sobre la propuesta de normativa común de compraventa europea”, en su blog (http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2012/12/sobre-la-propuesta-denormativa-comun.html). -VALPUESTA GASTAMINZA, EDUARDO, “La propuesta de normativa común de compraventa europea (CESL), un paso más hacia la unificación del derecho de contratos en la Unión Europea, lastrado por la protección al consumidor”, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2013, vol. 5, nº 1. -FERNANDEZ MASIÁ, ENRIQUE, “Optando por la normativa común de compraventa europea”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2012. -ARROYO AMAYUELAS, ESTHER, “Es el CESL Legislación Inteligente?, Revista CESCO de Derecho de Consumo, 2014, nº 1, pg. 201-228. -GÓMEZ POMAR, FERNANDO y GILI SALDAÑA, MARIAN, “El futuro instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos”, 2012, InDret, (http://www.indret.com/pdf/872_es.pdf). -VELASCO SAN PEDRO, LUIS ANTONIO, “La propuesta de Reglamento de compraventa europea: cuestiones generales, en especial su ámbito de aplicación”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Octubre 2013, Vol. 5, Nº 2, pp. 468-480.

16