LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE HECHO JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD JAVERIANA 40 AÑOS DEL CÓDIGO DE COMERCIO SEPTIEMBRE 28 DEL 20011

• En últimas, se sostiene, EXISTE UN MANIFIESTO FRAUDE A LA LEY POR PARTE DE QUIEN EN TÉRMINOS FORMALES, NO TIENE LA CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR, PERO EN LA PRÁCTICA DESARROLLA TAL ACTIVIDAD DE MANERA FRECUENTE Y EFICAZ, utilizando como escudo “hombres de paja”, quienes sí figuran como administradores inscritos en el correspondiente registro de comercio, con el único fin de que su conducta no sea punible, pensando que de esta manera escapará al resorte de la Ley penal, por no figurar como administrador de derecho, que es la condición legal tipificada en el estatuto penal.

• CÓDIGO PENAL ART 250B • Administrador desleal. El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente avaluable…” (Ley 1474 de 2011, art. 17)

• “ART.22-Administradores. Son

administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”

• De suerte que, EN EL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO Y SU MODIFICACIÓN DEL AÑO 95, DE MANERA EXPRESA, SOLAMENTE SE CONSIDERÓ AL DENOMINADO ADMINISTRADOR DE DERECHO, lo cual podría llevar a la equivocada conclusión de que la teoría del administrador de hecho, solamente podría ser predicada para las sociedades por acciones simplificada.

• “ART. 27.- Responsabilidad de

Administradores. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenida en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificadas como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere. PAR.- Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, INCURRIRÁN EN LAS MISMAS RESPONSABILIDADES Y SANCIONES APLICABLES A LOS ADMINISTRADORES.”

• Ley Española sobre sociedad anónima, Artículo 133, reformada por la Ley 23 de 2003:

“EL QUE ACTÚE COMO ADMINISTRADOR DE HECHO DE LA SOCIEDAD RESPONDERÁ PERSONALMENTE frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador”.

Actualmente el tema ha trascendido del derecho societario en sentido estricto y hoy España regula la figura en materia tributaria (Artículo 43.1 de la Ley general Tributaria 58 de 2001) y en materia concursal (artículo 48.3 de la Ley Concursal 12 de 2003).

• CARACTERISTICAS

• “1.- la participación efectiva en la

gestión y administración de la sociedad; 2.- que tal actividad sea de dirección y desarrollo de la actividad empresarial; 3.- con total autonomía de decisión, sin subordinación a instrucciones de un tercero, es decir, marcando la política empresarial; 4.-y, TODO ELLO DE UNA MANERA CONSTANTE, NO SÓLO A TRAVÉS DE HECHOS AISLADOS ESPORÁDICOS”. (SAP Zaragoza, de 19 de marzo de 2008).

• “…SÓLO CABE ACUDIR A PRINCIPIOS

GENERALES COMO EL DE LA BUENA FE O PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA CREADA EN EL TRÁFICO FRENTE A TERCEROS DE BUENA FE. Y en este sentido, de un lado, equiparar al administrador de hecho al factor notorio a efectos de asegurar la vinculación de la sociedad con los terceros respecto de las actuaciones de aquél (artículo 286 C.com.), Y DE OTRO LADO, APLICAR IGUALMENTE EN BASE A AQUELLA APARIENCIA EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SOCIAL EN ORDEN A LA PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD MISMA, ASÍ COMO DE LOS SOCIOS” (STS del 24 de noviembre de 2005)

• LA PRUEBA

• “…LA MERA CONCATENACIÓN LÓGICA DE TALES

INDICIOS Y ACTOS PROPIOS DEL SEÑOR R. NOS LLEVA POR UNA PARTE A IMPUTARLE LA RESPONSABILIDAD PROPIA DEL ADMINISTRADOR Y LIQUIDADOR, pues aunque externa y registralmente no ostentaba tales funciones realmente fue quien las ejerció, y por otra en aplicar la teoría del levantamiento del velo, consagrada en doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo ante la cual cabe citar Sentencias de 20-6-1991 o 16-3-1992, en cuya virtud ha de penetrarse en el sustraído personal de las entidades societarias a las que la Ley concede personalidad jurídica propia para evitar que, al socaire de tal ficción legal y con abuso de la misma, se puedan perjudicar intereses públicos o privados como vía de la conducta fraudulenta en general”. (SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 1999/2352)

• “…en la valoración anterior, ha de tenerse

en cuenta QUE LA PRUEBA, SIQUIERA INDICIARIA, HA DE VERSAR SOBRE LA REALIZACIÓN DE AUTÉNTICOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN, lo que sin duda posee especial trascendencia cuando quien se sostiene que es administrador de hecho ocupa a su vez algún cargo directivo o de gestión en la sociedad, como acontece en el presente caso. (…) Sin embargo, tales actuaciones no suponen actos de gobierno por sí solos sino actos de gestión. Para calificarles como aquellos es preciso que se tenga además un poder de decisión cuya acreditación, cuando menos indiciaria, es preciso que se realice”. (Sts. Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cantabria, de 18 de octubre de 2006 -AC 2007/1752)

• ADMINISTRADOR CESANTE

• “…LA OPONIBILIDAD A TERCEROS DE

LOS ACTOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN Y NO INSCRITOS, POR OTRA PARTE, SE PRESENTA, EN PUNTO AL CESE DE LOS ADMINISTRADORES (art. 21.1 Ccom y 9 RRM), como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese. ( STS de 13 de abril de 2007 -rec. 676/2000, reiterada en sentencia del Pleno de 28 de abril de 2.006).

• “¿Conforme a lo dicho, qué sucede si el tercero

contrata con quien está nombrado debidamente como representante, pero no ha sido inscrito? Una primera aproximación al asunto, denota sin ambages que nadie debiera elevar la voz, pues nadie está llamado a engaño. No la sociedad, habida cuenta que, antes bien, su voluntad ha sido atendida y acatada; qué más quisiera que su querer, el real, entre a derechas, sin formalismos; esto es, no necesitó publicitar lo que quería. Tampoco el tercero, porque también él sabe la realidad verdadera y no requirió de publicación para enterarse. Por encima del conocimiento ficto que genera la publicidad conoce es la verdad entera. Tal vez aventaja a los demás que apenas si cabalgan sobre la ficción y la presunción. Presunción que muy a propósito es apenas juris tantum, y por consiguiente es de su naturaleza el ser esencialmente desvirtuable…”. ( C.S.J. Sala Civil, Sentencia de febrero 1° de 2006).

• APODERADOS

• “…cuando en función de las circunstancias

del caso (como se admitía en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de mayo de 1998 ), EL APARENTEMENTE MERO APODERADO ES MATERIALMENTE QUIEN TOMA LAS DECISIONES EN LA SOCIEDAD, EJERCIENDO EN REALIDAD UN PODER DE DIRECCIÓN Y GESTIÓN SIMILAR AL QUE ORDINARIAMENTE INCUMBE A UN ADMINISTRADOR, DE MANERA CONSTANTE E INDEPENDIENTE, SIN SUBORDINACIÓN REAL AL ADMINISTRADOR (si lo hubiere) y con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho (que, por tanto, es asimismo concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho).

• Se persigue con ello impedir que pudiera

emplearse un caparazón formal (por ejemplo, la condición de mero apoderado) para evitar que pudiera escapar al régimen de responsabilidad propio de los administradores el que de facto (normalmente un alto directivo en las grandes empresas o el que no desea figurar formalmente como cargo en las entidades de sustrato familiar) actuaba como tal. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2011)

• “Según la jurisprudencia es admisible

la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho en los supuestos en que la prueba acredite que actuaba en esa condición. (SSTS 26 de mayo de 1998, 22 de marzo de 2004, RC nº 1556/1998, 14 de marzo de 2007, RC nº 262/2000, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2225/2000, 8 de febrero de 2008, RC n.º 5168/2000, 14 de marzo de 2008, RC n.º 74/2008)”. (STS de 4 de febrero de 2009).

• Sea lo primero aclarar que LA REPRESENTACIÓN APARENTE NO COBIJA LA SITUACIÓN DE ADMINISTRADORES DE HECHO EN FUNCIONES PROPIAS DE UNA JUNTA DIRECTIVA O DE UN CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, pues solo regula problemas de LA representación. • También hay que advertir que el artículo 842 C.Co., tiene como única finalidad romper con la inoponibilidad negocial y vincular a la sociedad con respecto a los actos celebrados por quien no era representante legal, en protección a los terceros, cuando la empresa permitió tal representación aparente, por acciones u omisión. (Ver Sentencias C.S.J. Sala Civil, noviembre 30 de 1994, Exp. 4025, agosto 25 de 2000, Exp. 5377 y agosto 15 de 2006).

• PODERES GENERALES • La nulidad absoluta de tales convenciones se presenta al desconocer lo previsto en los artículos 198 y 440 C.Co., normas de orden público que establecen la obligatoriedad de designar un representante legal principal, y uno o más suplentes que representen a la sociedad, en las faltas absolutas o temporales del principal; e igualmente enseñan que, es función privativa de la junta de socios, asambleas y la junta directiva, la designación de representantes legales, por lo que resulta inválido que el principal, artificialmente, designe otro representante legal y de paso, evada la institución de las suplencias, bajo el artificio de que cuando actúa su apoderado, es como si él mismo actuara. (Ver Supersociedades, Oficios 22050438 del 9 de agosto de 2000, 024286 de marzo 5 de 2006 y 220-13229 de diciembre 19 de 2006).

• RESPONSABILIDAD COMPARTIDA

• “…NO ES DE RECIBO EL ARGUMENTO DE

QUE EL RECURRENTE ERA SÓLO ADMINISTRADOR NOMINAL Y PERMANECÍA CASI AL MARGEN DE LA GESTIÓN DE LA COMPAÑÍA, pues el artículo 127-1 de la Ley de Sociedades Anónimas impone a los administradores desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante legal”( STS de 28 de octubre de 2002 (RJ 2002/9145. ). En parecidos términos se puede consultar la sentencia STS de 7 de junio de 1999, RJ 1999/4730 y la sentencia SAP Las Palmas, 6 de mayo de 2008)

• CONCLUSION • Naturalmente, existe enorme diferencia en responsabilizar a una persona por los perjuicios irrogados a los socios y terceros bajo el parámetro de la responsabilidad extracontractual y el modelo de culpa que esto conlleva, acudiendo simplemente a la acción indemnizatoria que se origina por el abuso del derecho o por el actuar contrariando la mala fe, que seguir un paso más allá, aún utilizando estos mismos instrumentos jurídicos, para fundamentar su condición de administrador de hecho (primer presupuesto) y como consecuencia de lo anterior, inferirle la misma responsabilidad que le cabe a un administrador de derecho (consecuencia natural). Por ésta segunda vía, el administrador de facto cimienta su responsabilidad en los términos del artículo 200 C.Co. (Que es de naturaleza societaria y especial, así como los artículos 23 y 24 de la Ley 222 de 1995).