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LOS TITULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C. 2002 1
LOS TITULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS
RICHARD GALINDO SANCHEZ
Director Dr. WILLIAM BARRERA MUÑOZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVIERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C. 2002 2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION .................................................................................................... 6 1
MARCO TEORICO .......................................................................................... 9 1.1
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO. ..................................................................................................... 9 1.2
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA.................................. 11 1.2.1
Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991 .......... 12
1.2.2
Responsabilidad extracontractual del Estado después de la
Constitución Política de 1991......................................................................... 19 1.3
2
TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN ............................................... 22
1.3.1
Falla del Servicio.............................................................................. 23
1.3.2
El Daño Especial.............................................................................. 27
1.3.3
Riesgo Excepcional ......................................................................... 33
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE
IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO .......................................................... 37 2.1
SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN
DE 1991............................................................................................................. 37 2.2
SENTENCIAS PROFERIDAS
DESPUÉS
DE
LA
CONSTITUCIÓN DE 1991................................................................................. 42 3
3
2.2.1
Condenas al Estado con base en la falla del servicio. ..................... 42
2.2.2
Condenas al Estado con base en el daño especial ......................... 53
2.2.3
Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional.................. 57
2.2.4
Algunas sentencias absolutorias...................................................... 63
CRÍTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS
JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO................................ 70
4
3.1
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO... 70
3.2
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAÑO ESPECIAL................. 81
3.3
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL ..... 92
PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A
LOS PROBLEMAS DETECTADOS ..................................................................... 94 4.1
ASPECTOS GENERALES...................................................................... 94
4.1.1
LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS
TERRORISTAS DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES. ............ 95 4.1.2
LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN
RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO................. 96 4.1.3
LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS
DEBE TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA.................................. 98 4.1.4
LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS
DEBE PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA 99 4
4.2
PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION
EN CONCRETO .............................................................................................. 100 4.2.1
CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO............................ 101
4.2.2
CON RESPECTO AL DAÑO ESPECIAL ....................................... 104
4.2.3
CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL............................ 106
4.3
DEFINICION DE ACTO TERRORISTA ................................................ 108
4.3.1
POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA................... 109
4.3.2
CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA ................... 111
5
CONCLUSIONES ........................................................................................ 114
6
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................ 118
5
INTRODUCCION
Vivir en sociedad trae consigo múltiples cargas. En la actualidad, una de ellas consiste en soportar los daños que producen los ataques violentos dirigidos contra el Estado como organización. Aunque lo ideal sería que la misma administración se encargara de reparar todos los daños que sufren los administrados, las limitaciones en los recursos económicos y humanos hacen que esta noble intención sea imposible, por lo menos por ahora.
Infortunadamente Colombia, lejos de escapar a esta triste realidad, está inmersa en un panorama aun más desolador que el que caracteriza a la mayoría de naciones en este aspecto. Los altos índices de violencia y la cruenta guerra que ha sostenido el Estado contra fuerzas subversivas por varias décadas, hacen del terrorismo un fenómeno que supera en Colombia, los límites soportables de inseguridad e incertidumbre.
La situación económica del país, no permite que el legislador desarrolle políticas de solidaridad suficientes para indemnizar integralmente por esta vía a los perjudicados por los actos terroristas1, a diferencia de lo que ocurre en algunos
1
En la actualidad existe un régimen de solidaridad para las víctimas del terrorismo, establecido en la Ley 418 de 1997. Dicho mecanismo jurídico resulta útil como ayuda a estas personas, pues de
6
países desarrollados. Por esto, la vía judicial surge como la más importante para que los particulares puedan lograr de algún modo que el daño sufrido les sea reparado.
De ahí que el papel que debe desempeñar el Juez de lo Contencioso Administrativo, es vital para que los administrados que resulten damnificados con este flagelo, tengan claros los presupuestos que deben cumplir en aras de lograr una indemnización pecuniaria por esta vía. Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 90 de Constitución y las construcciones jurisprudenciales realizadas por el Consejo de Estado en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado, no todos los perjuicios causados por los actos terroristas son imputables a la administración, la labor primordial de los Tribunales competentes consiste en primer lugar en determinar y dar a conocer los criterios necesarios para saber frente a qué daños puede el perjudicado esperar una indemnización estatal.
Sin embargo, la labor de los jueces colombianos en tal sentido no ha sido hasta el momento del todo fructífera. Por el contrario, las inconsistencias en la utilización de los títulos jurídicos de imputación han hecho prácticamente imposible la construcción de una teoría coherente y uniforme al respecto. La confusión que el propio juzgador ha creado, lejos de cumplir con su labor de colaborar con la
algún modo protege los derechos de la educación, la salud y la vivienda, y facilita el acceso a créditos y a subsidios con mayor facilidad. Sin embargo, es claro que dista de ser una vía para lograr una indemnización integral de los daños que sufren las personas en estos ataques, por lo que no puede equipararse en sus alcances con las pretensiones de una acción de reparación directa por responsabilidad extracontractual del Estado.
7
consecución de la justicia y la paz social, ha generado aún más problemas, pues frecuentemente lleva a las víctimas de la subversión a instaurar costosas demandas contra el Estado que están llamadas al fracaso, y que sólo contribuyen con la congestión judicial y con el mayor empobrecimiento del perjudicado.
Con el panorama descrito, resulta fundamental la realización de cualquier esfuerzo tendiente a dilucidar con mayor claridad los casos en los cuales las víctimas del terrorismo
pueden
acudir
a
la
administración
de
justicia
esperando
razonablemente una sentencia favorable, así como los requisitos que debe reunir la demanda para lograr dicho resultado.
Mas que una teoría inmodificable, la propuesta de modelo jurisprudencial que se realiza por medio de este trabajo, debe servir como invitación para que las autoridades competentes también expongan claramente su tesis al respecto, con el fin de evitar la expansión del perjuicio que día a día sufren muchos colombianos.
8
1
MARCO TEORICO
Antes de entrar a estudiar detalladamente el tema central de este trabajo, es indispensable
realizar
una
explicación
general
del
panorama
de
la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en el ordenamiento colombiano. Dicha aproximación es necesaria no sólo para ubicarse en la materia sino para comprender el análisis crítico que se hará posteriormente con respecto a la aplicación de los principios generales de este tema en los casos de responsabilidad del Estado por actos terroristas. 1.1
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.
Lo que hoy aparece como obvio, seguramente no siempre lo fue. Así ocurre con la responsabilidad extracontractual del Estado, que en la actualidad aparece como una de las instituciones mas lógicas y coherentes sobre las que se basa cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, tal apreciación es mas reciente de lo que parece.
En efecto, hace menos de dos siglos todavía se defendía en el mundo la irresponsabilidad absoluta del Estado, bajo el supuesto de que el soberano no estaba sometido a las mismas normas que regulaban las relaciones entre los 9
particulares. Así, a pesar de que desde la época del imperio romano ya existían las primeras manifestaciones de los pretores condenando a los particulares por perjuicios causados sin la existencia de un vínculo contractual previo, no ocurría lo mismo con los daños ocasionados por el poder del gobernante2.
De hecho, se entendió por muchos siglos que quien detentaba el poder estatal estaba por encima de cualquier regulación jurídica, pues en la medida en que entre aquel y Dios existía una estrecha relación, sólo éste podía juzgarlo. Sin embargo, con la aparición del concepto de Estado de Derecho, se ha sometido al poder público a la normatividad jurídica, siendo éste el primer paso para hacerlo responder pecuniariamente por los daños que le son imputables3.
De esta forma, y siguiendo las corrientes liberales que pregonan la supremacía del individuo frente al Estado, se ha logrado la aplicación de los principios generales de responsabilidad a los casos en los cuales una entidad pública ocasiona un perjuicio a un particular.4
Se observa pues, una tendencia moderna en la cual se reconoce que el Estado es una creación de la que se vale el hombre para desarrollarse, por lo que no es aceptable permitir que se cause daño a un individuo en nombre de aquel. Dicha tendencia se ve reflejada en el aumento de supuestos en los cuales las
2
BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial Leyer. Bogotá. 1998. P.9 3 Ibid. P.11 4 Ibid.
10
autoridades judiciales condenan al ente estatal a pagar al particular los perjuicios que le ocasiona.
Definitivamente se ha superado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado el principio general de derecho según el cual quien causa un perjuicio está obligado a repararlo, para pasar a adoptar una posición más favorable frente al individuo. El concepto de imputabilidad, más amplio que el de causalidad, permite en este ámbito, atribuir consecuencias al Estado sin necesidad de encontrar una estricta relación fáctica entre la acción u omisión del ente público y el daño ocasionado. Basta a veces con acudir al contenido obligacional genérico de la administración o a la equidad aplicada a las cargas que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
1.2
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
Un ejemplo claro que ilustra la evolución del fundamento jurídico de la responsabilidad extracontractual del Estado, se puede encontrar en la historia jurisprudencial sobre la materia en Colombia. La siguiente reseña histórica permite adicionalmente comprender el actual fundamento de dicha responsabilidad, consagrado en el inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política de 1991.
Teniendo en cuenta la importancia que tiene la consagración constitucional de una cláusula general de responsabilidad del Estado, el estudio cronológico se dividirá 11
en dos secciones: Una anterior a la Constitución Política de 1991 y otra posterior a la misma.
1.2.1 Responsabilidad extracontractual del Estado antes de 1991 En primer lugar, vale la pena destacar la forma como se ha desarrollado la institución estudiada, pues a diferencia de la mayoría de las teorías jurídicas dentro de la tradición romano-germánica, la responsabilidad extracontractual del Estado ha tenido un tratamiento principalmente jurisprudencial.
Por tal circunstancia, la intención de estudiar la evolución en dicha materia, lleva necesariamente a las sentencias de las autoridades judiciales que han tenido bajo su competencia el tratamiento de estos casos.
Para comenzar, se identifica un periodo comprendido entre la segunda mitad del siglo XIX y el año de 1964, dentro del cual la competencia para conocer de las demandas contra el Estado por responsabilidad extracontractual estaba atribuida a la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casación Civil y de Negocios Generales, en virtud de la cláusula general de competencia.
Durante el siglo XIX, Colombia aún se encontraba con una marcada tendencia a defender la irresponsabilidad del Estado por sus actuaciones frente a los particulares. Guiada por el anterior pensamiento, la Corte Suprema de Justicia sólo consideraba que el Estado debía responder cuando así lo consagrara 12
específicamente alguna norma jurídica. Así las cosas, la regla general era la irresponsabilidad del Estado y la excepción era la responsabilidad por mandato legal expreso5.
Era claro entonces, que la labor del juez se limitaba a la aplicación exegética de las normas, y que por ello no encontraba ningún precepto que lo llevara a aplicar al Estado las reglas de responsabilidad, mucho mas amplias, que ya existían en ese entonces para determinar la responsabilidad civil de los particulares. No obstante, a finales de ese siglo, surgen las primeras providencias que superan el anterior pensamiento, aplicando además los principios generales del Código Civil a las actuaciones de la administración.
El primer intento de establecer unos criterios generales de responsabilidad del Estado consistió en la aplicación de la teoría de la responsabilidad indirecta, consagrada en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil.
Tales normas regulan específicamente los fenómenos de la "responsabilidad por el hecho ajeno" y de los "daños causados por los criados o sirvientes". El razonamiento aplicado en ese entonces permitía entender que el Estado era responsable ante los particulares por incurrir en la culpa in eligendo y culpa in
5
HENAO PÉREZ, Juan Carlos, Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Libro II. Jornadas Colombo-venezolanas de Derecho Público. P. 735
13
vigilando,
con respecto sus
funcionarios, que eran quienes causaban
efectivamente el daño.6
Sin embargo, dicha teoría fue modificada a finales de la década de los años 607, por cuanto presentaba serias falencias prácticas. Era claro que no todos los funcionarios estatales eran elegidos por las mismas entidades públicas. Un ejemplo de tal situación lo constituían los cargos de elección popular. Tampoco era clara la distinción entre el Estado y sus funcionarios, pues aquel siempre actuaba a través de estos. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, otorgando un tratamiento especial a los más altos funcionarios públicos, adopta la tesis según la cual se asimila la administración a un organismo y sus funcionarios más representativos a sus órganos, de tal forma que no se podía afirmar lógicamente que el acto de un órgano era diferente al del ser al que pertenecía.8
Con este razonamiento se comenzó a dar aplicación al artículo 2341 del Código Civil, con el que se dedujo responsabilidad directa para los miembros del sector estatal que ocupaban un cargo representativo dentro de la administración9. Tanto esta norma como las referentes a la responsabilidad indirecta, que se aplicaba a 6
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano. En: Jurisdicción Contencioso Administrativa Y Responsabilidad Del Estado. Seminario Internacional organizado por el Consejo de Estado, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Embajada de Francia. Bogotá, 2000. P. 2 7
Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia de 30 de noviembre de 1960. Ponente: Francisco Eladio Gómez, Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit.. P. 746 8
Tesis explicada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de junio de 1962. Ponente José J. Gómez. Citada por: HENAO PEREZ, Op. cit. P. 737 9
Ibid.
14
los funcionarios auxiliares, implicaron en su momento la necesidad para el perjudicado de probar los cuatro elementos de la responsabilidad civil, a saber: acción u omisión, culpa, daño y nexo causal entre la actuación culposa y el daño ocasionado10.
Adicionalmente, la Corte Suprema comenzó a atenuar la carga probatoria para los particulares al aplicar analógicamente la responsabilidad con culpa presunta consagrada en el artículo 2356 del Código Civil, especialmente frente a los casos de actividades peligrosas realizadas por la administración11.
Simultáneamente,
la
mencionada
Corporación
dedujo
excepcionalmente
responsabilidad del Estado con base en la teoría de la falla del servicio, en la cual se fijaba la atención en el cumplimiento de la función estatal frente a los particulares antes que la actuación culposa de determinado funcionario.12
El fundamento jurídico para la aplicación de este régimen se encontró en el artículo 16 de la Constitución Política de 1886, que disponía lo siguiente:
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 10
Ibid.
11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 11 de diciembre de 1942, Ponente: Liborio Escallón, Citada por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 740 12
HENAO PEREZ, Op cit. P. 744
15
De esta forma, se condenó en contadas ocasiones al Estado al indemnizar perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones, bien porque estaban consagradas específicamente en una norma jurídica o porque se deducían del contenido axiológico del articulo constitucional mencionado13.
En 1964, el Decreto 528 implanta un importante cambio en materia de responsabilidad extracontractual del Estado al atribuir al Consejo de Estado la competencia general para conocer de los casos que tuvieran por origen una actuación de la administración14. No obstante, tal entidad venía conociendo de manera residual algunos casos, entre los que se destacaba la indemnización de perjuicios causados por la ocupación de inmuebles en desarrollo de trabajos públicos15.
Es más, antes del cambio de competencia, el Consejo de Estado ya había proferido importantes fallos con respecto a la tendencia de separar los fundamentos jurídicos de la responsabilidad civil y contencioso administrativa. Un claro ejemplo de lo anterior lo constituye la renombrada sentencia del 29 de julio de 1947 promovida por el diario El Siglo. En ella se estableció claramente que la responsabilidad encontrada se había derivado de los principios consagrados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución Política, mas no en la 13
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de agosto de 1939. Citada por: HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano., Op cit. P. 2 14 Ley 130 de 1913
16
normatividad civil. Para condenar al Estado a indemnizar los perjuicios ocasionados con una actuación lícita de la Policía Nacional, por primera vez se acudió a la equidad, plasmada en el principio de igualdad frente a las cargas públicas, según el cual nadie está obligado a soportar mas perjuicios que el resto de la comunidad por causa de una actuación que supuestamente beneficia a toda la sociedad.
Con este antecedente, en 1964 el Consejo de Estado ya tenía definida la orientación que le daría a la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual de Estado, así como el fundamento jurídico en el cual la soportaría. De esta manera, comenzó a utilizar la falla del servicio para deducir responsabilidad
estatal
en
la
gran
mayoría
de
los
casos,
basándose
principalmente en los preceptos constitucionales que establecían las funciones estatales frente a los administrados16.
En un principio. se alcanzaron a tratar bajo este régimen los casos de daños causados con ocasión de actividades peligrosas originadas por la función estatal. En estos procesos se presumía la falla del servicio cuando el particular probaba la existencia de una actividad peligrosa y el daño causado como consecuencia de aquella. Tal postura se mantuvo hasta el año de 1984, en el cual se acepta explícitamente dar a los casos redes de conducción de energía un tratamiento de 15
Ley 38 de 1918 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de 22 de febrero de 1966. Ponente: Jorge de Velasco Alvarez, 28 de abril de 1967. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis, 3 de 16
17
responsabilidad objetiva bajo el título jurídico de imputación denominado Riesgo Excepcional17 .
Paralelamente se seguían manejando los tres regímenes de responsabilidad sin falla que había aplicado la mencionada corporación antes de 1964. Hay que referirse a la responsabilidad por perjuicios ocasionados por la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, a la derivada de almacenaje de mercancías en bodegas oficiales y a la originada por daño especial18.
Al final del periodo que antecedió a la expedición de la Constitución de 1991, se encuentra una jurisprudencia contencioso administrativa en la que predominaba la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la aplicación de la teoría de la falla del servicio, gracias al amplio desarrollo que de la misma hizo el Consejo de Estado desde el año 1964. Así mismo, se pueden apreciar los tres regímenes de responsabilidad sin falla para deducir responsabilidad del Estado aún sin existir una actuación estatal reprochable19. Sin embargo la utilización de estos mecanismos jurídicos se vio limitada en la práctica, a tal punto de entenderse como excepcionales frente a la falla del servicio, especialmente por el temor de la autoridad judicial a aumentar desmesuradamente las condenas estatales.
marzo de 1975. Ponente: Carlos Portocarrero Mutis. Citadas por: HENAO PEREZ, Op cit. P. 749 a 752 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de febrero de 1984. Ponente: Eduardo Suescún, expediente No. 2744 18 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano. Op cit. P. 8-10 19 HENAO PEREZ, Op cit. P. 760
18
1.2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado después de la Constitución Política de 1991 A diferencia de lo que ocurría antes de su entrada en vigencia, el juez administrativo comienza a contar con un soporte constitucional explícito para cimentar la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado. El primer inciso del artículo 90 de la nueva Carta Política dispuso lo siguiente:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Tal norma trajo consigo múltiples inquietudes, especialmente en cuanto al alcance del concepto de antijuridicidad. De gran importancia resultaba determinar si la adopción de este precepto de procedencia española, implicaría un cambio radical en el tratamiento a la responsabilidad del Estado, sobre todo en cuanto a la posible objetivización de la misma20.
La reacción inicial del Consejo de Estado apuntó a entender que el precepto constitucional establecía un régimen objetivo de responsabilidad del Estado21. Sin embargo, rápidamente se comenzó a atenuar tal concepción, cuando en algunos casos se afirmó que para deducir responsabilidad del Estado se requería configurar una falla del servicio.
20
HENAO PEREZ, Op cit. P. 772 Tendencia plasmada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de noviembre de 1991. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 6784 21
19
Para el año de 1993, la tendencia inicialmente adoptada ya había sido totalmente revaluada. En ese año se manifestó explícitamente que a pesar de la influencia objetiva que le había dado el artículo 90 de la Constitución al sistema de responsabilidad extracontractual del Estado, éste seguía siendo subjetivo22.
Con esta visión, se siguieron aplicando los mismos títulos jurídicos de imputación que se utilizaban antes de 1991.
Sin embargo, el hecho de haber seguido
aplicando un sistema fundado en responsabilidad subjetiva no significa de ningún modo que la cláusula general de responsabilidad de Estado no haya aportado ciertos avances para esta rama del derecho.
Por el contrario, se pueden exponer brevemente los principales aportes suscitados en la jurisprudencia contencioso administrativa con ocasión de la expedición de la nueva Constitución.
Sin duda alguna, la influencia más importante del precepto estudiado radica en fundamentar la responsabilidad del Estado en el daño antijurídico. A éste se le ha definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”23.
22
Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios Montes, expediente No .8163 23
Ibid.
20
Esta acepción ha permitido cambiar el punto de vista desde el cual se mira antijuridicidad en un determinado caso, pues antes aquella se analizaba con respecto a la actuación de la administración y ahora se mira desde la óptica del perjudicado y del deber de éste de soportar jurídicamente un daño24.
La aplicación de este precepto, en concordancia con los artículos 242 y 414 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal en ese entonces vigente) y posteriormente con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) también ha llevado al juez administrativo a derivar responsabilidad del Estado por actos judiciales bajo ciertos presupuestos25. A pesar de que anteriormente se entendía que dichas actuaciones estaban exentas de cualquier clase de control, por cuanto se consideraban manifestaciones puras de la soberanía, las normas jurídicas indicadas permiten imputar a esta rama del poder público ciertos daños.
También se puede destacar la consagración explícita de la imputabilidad como requisito para condenar al Estado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que cause. En efecto, es importante esta consagración constitucional de manera explícita, pues aclara que no siempre basta con encontrar una causalidad fáctica entre el acto del Estado y el daño antijurídico. Hay que hallar un título jurídico que permita imputar dicho resultado dañoso al Estado. 24
HENAO PEREZ, Op cit. P. 789-790.
21
Por último, la noción de daño antijurídico fortalece la aplicación del principio jura novit curia, pues indica al juez que debe condenar al Estado a reparar los perjuicios causados si encuentra que al caso le es aplicable un título jurídico de imputación diferente al invocado por el damnificado en su demanda.26
1.3
TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN
Pareciera que el principio jura novit curia restara importancia a la diferenciación entre un título jurídico de imputación y otro. Sin embargo tal apreciación no es del todo acertada, pues sólo un estudio de los títulos jurídicos de imputación permite tener una visión clara sobre los casos en los cuales se puede esperar razonablemente que el Estado responda por los daños antijurídicos que ha causado.
Ante tal realidad, es necesaria una aproximación al contenido teórico de dichos títulos jurídicos. Para efectos de este trabajo, basta con estudiar el concepto y principales características de la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional, pues son estos los que utiliza el Consejo de Estado para resolver el grueso de procesos instaurados por responsabilidad extracontractual del Estado, y en todo caso, los únicos que han sido utilizados por dicha Corporación para analizar las demandas ocasionadas por atentados terroristas. 25
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Colombiano, Op cit. P. 21
Responsabilidad
22
Patrimonial
Extracontractual
del
Estado
1.3.1 Falla del Servicio A pesar del golpe que sufrió esta institución jurídica con la norma contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, actualmente sigue siendo el más utilizado por los jueces administrativos para condenar patrimonialmente al Estado en casos de responsabilidad extracontractual.
Esta elaboración jurídica surgió en Francia como concepto opuesto al de la culpa personal del funcionario público. Se pretendía explicar que la responsabilidad estatal no dependía de los mismos elementos que la civil, pues se debía la indemnización al particular por una falencia de la actuación estatal que se había presentado, sin importar si el empleado público causante era identificable o no27.
Tal como se expuso anteriormente, en Colombia este título jurídico de imputación hace su aparición en la búsqueda por desligar los fundamentos de la responsabilidad civil y la estatal. En el célebre caso Tinjacá de 1962, se expusieron los principales aspectos de la aplicación de la falla del servicio, entre los que se pueden destacar los siguientes:
26
HENAO PEREZ, Op cit. P. 793 y ss. CHAPUS, R. Droit Administratif general. Tomo I. P. 1249. Citado por: PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, P. 29 27
23
•
Noción de Culpa Anónima como reemplazante de la culpa individual del funcionario.
•
Presunción de culpa de la entidad estatal derivada de su función de prestar los servicios públicos
•
Necesidad de la víctima de demostrar falla y daño para buscar una indemnización de perjuicios.
•
Solidaridad entre la administración y el agente determinado que causó el daño, así como la obligación de aquel de repetir contra éste.
•
Caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima como eximentes de responsabilidad.
•
Actos de los agentes sin conexión con el servicio sólo comprometen la responsabilidad del agente.
•
No se trata de un régimen de responsabilidad objetiva.
En 1990 se produjo otro importante pronunciamiento en el que se expusieron otros rasgos de la figura en estudio28, con motivo de demanda interpuesta por el 28
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 1990, Ponente: José Antonio de Irizarri. Expediente No. 3510
24
ciudadano Luis Alberto Cifuentes Lindarte. En dicha oportunidad, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
4. Por ello, la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución Política. Estas dos Maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta, y que permitirá concluir que hay falla del servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan, como pasa a verse para el caso en estudio. Vale la pena también destacar que la teoría inicial de la falla del servicio tuvo una importante variante: la falla presunta del servicio. Esta solución surgió para aligerar la carga probatoria del particular en los casos en los que ésta resultaba demasiado difícil demostrar la falla de la administración. Con este mecanismo, el particular podía instaurar demandas contra el Estado probando el daño, la acción de la administración y el nexo causal. De esta forma era el ente estatal el encargado de desvirtuar la presunción de falla, en unos casos demostrando ausencia de la misma y en otros demostrando causa extraña.
Aunque en teoría se aplicaba para las actividades peligrosas y para los casos de responsabilidad por actos médicos, el tratamiento práctico que se le dio a los procesos de riesgo, llevó a regímenes de responsabilidad objetiva, por lo que se
25
puede afirmar que esta tesis se aplica en la actualidad principalmente para casos de responsabilidad por actos médicos29.
En todo caso, hoy en día resulta fundamental la institución jurídica de la falla del servicio, pues a pesar del espíritu de la nueva disposición constitucional, sigue siendo el régimen de responsabilidad estatal principal. Así lo reconoció explícitamente el Consejo de Estado al sostener que “pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la C.N. (la responsabilidad) continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva”30.
La explicación a esta prelación del régimen subjetivo de responsabilidad frente a los regímenes objetivos, está dada, según el profesor Alier Hernández por “el carácter de controlador jurisdiccional del juez administrativo en relación con la administración pública”31. Es decir, que debido a esta labor, el juez debe contemplar en primer lugar la posibilidad de imputar al Estado un daño acudiendo a la falla del servicio, y sólo en ausencia de ésta puede aplicar los regímenes de responsabilidad objetiva.
29
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Colombiano, Op cit. P. 8
Responsabilidad
Patrimonial
Extracontractual
del
Estado
30
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de julio de 1993. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández, expediente No. 8163 31
HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Colombiano, Op cit. P. 6
Responsabilidad
26
Patrimonial
Extracontractual
del
Estado
En consecuencia, se puede afirmar que, al momento de estudiar un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, el juzgador debe contemplar en primer lugar, la posibilidad de aplicar al mismo el régimen de falla del servicio. La aplicación de los regímenes objetivos de responsabilidad resulta pues, subsidiaria y excepcional.
A pesar de que la falla del servicio es la fórmula jurídica adecuada para imputar daños al Estado por causa de su actuación irregular, no resulta apta para resolver los múltiples casos en los cuales se causan daños antijurídicos imputables a la administración, sin que medie una actuación reprochable de la misma. Para tal fin se hace necesario acudir a los regímenes de responsabilidad objetiva.
1.3.2 El Daño Especial
Este título jurídico de imputación se comienza a aplicar en Colombia en 1947, tal como ya se expuso. Sin embargo, su aplicación antes de la Constitución Política de 1991 dentro de la jurisprudencia era totalmente excepcional. Era claro en aquel entonces que la responsabilidad del Estado era eminentemente subjetiva, por lo que sólo se acudía a este régimen cuando no se podía deducir falla del servicio, pero se consideraba de algún modo que la actuación lícita de la administración ocasionaba a una persona un perjuicio que rompía el equilibrio de los particulares frente a las cargas públicas.
27
Fueron contadas las ocasiones en las que se acudió al daño especial para imputarle un daño a la administración. Sin embargo, se puede destacar la renombrada sentencia que resolvió la acción instaurada por la señora Vitalia Duarte contra el Estado, para que éste le respondiera por los daños causados a su inmueble en desarrollo de un operativo de la fuerza pública tendiente a capturar al delincuente Efraín González32.
En 1984 se reconoce independencia al Riesgo Excepcional como título jurídico de imputación, con el que se esperaba dar un tratamiento separado a los casos en los cuales el Estado causaba daños como consecuencia de la concreción de los riesgos que creaba. Sin embargo, tal objetivo no se logró y a partir de ese momento se comienzan a crear algunas confusiones entre estos dos títulos de imputación objetiva de responsabilidad. En efecto, en un primer momento sólo se utilizó el riesgo excepcional para los casos en los cuales se causara un daño a través de redes de conducción de energía33.
Con la aparición del nuevo artículo 90 de la Constitución se fortalecieron de algún modo estos regímenes, pues se entendía que el análisis del juez en casos de responsabilidad del Estado ya no se podía limitar solamente a determinar si existía falla del servicio o no. Se supuso en un principio que en cada caso en el que no se configurara falla del servicio, se debía mirar la posibilidad de responsabilidad por 32
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de mayo de 1973. Ponente: Alfonso Castilla Saiz, expediente No. 973 33
HENAO PEREZ, Op cit. P. 757
28
la existencia de un título jurídico de naturaleza objetiva. No obstante, con el transcurrir de los años, tal práctica se ha hecho cada vez menos generalizada y en cambio han proliferado los casos en los que se exime de responsabilidad a la administración solamente por encontrarse ausencia de falla del servicio34.
A pesar de las escasas sentencias sobre la materia, siempre fue claro que el daño especial era un título jurídico excluyente de la falla del servicio35, pues implicaba de plano una actuación de la administración ajustada a derecho. Adicionalmente, se entendía que para que se pudiera adoptar esta teoría en un fallo determinado, debían concurrir los siguientes presupuestos:
•
Actuación u omisión legítima por parte del Estado
A pesar del cambio que trajo el concepto de daño antijurídico al ordenamiento, la falla del servicio sigue siendo el título jurídico bajo el cual se fundamentan condenas al Estado por los daños que éste ocasiona con sus actuaciones reprochables.
34
A modo de ejemplo se puede consultar Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733. 35
Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976. Ponente: Jorge Valencia Arango, expediente No. 1482
29
De lo anterior se desprende que para que opere la teoría del daño especial, debe existir una actuación de la administración que no admita reparo desde el punto de vista normativo. Por eso se trata precisamente de una forma de responsabilidad objetiva del Estado.
Las omisiones estatales también son aptas para generar este tipo de responsabilidad, siempre que concurran todos los requisitos para ello, incluyendo por supuesto, la licitud de la actitud omisiva del ente publico respectivo36.
•
Rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas
Es claro que la necesidad de vivir en sociedad impone a los miembros que la componen ciertas cargas que deben soportar para que aquella pueda desarrollarse de forma adecuada. No menos cierto es que, en la medida en que el Estado funciona para satisfacer necesidades que incumben a todas las personas, dichas cargas deben estar repartidas de una forma equitativa.
De esta forma lo entendía el Consejo de Estado aún antes de la aparición de la cláusula general de responsabilidad, pues se afirmaba que la equidad como
36
Ibid.
30
principio de derecho era suficiente para fundamentar las condenas por daño especial.37
Así como los resultados benéficos de la vida civilizada están repartidos teniendo en cuenta los criterios de justicia distributiva, lo mismo acontece con los resultados perjudiciales que se producen en el afán de conseguir un bienestar común. La propia Constitución Política establece en su artículo 13 el principio de igualdad como fundamental para regular las relaciones entre los particulares y entre éstos y la administración.
Dicho principio se materializa en este ámbito con la obligación del Estado de reparar los daños que produce, cuando actuando lícitamente y dentro de los parámetros obligacionales que le impone la Carta Política, perjudica a un particular de forma evidentemente más gravosa que al resto de la comunidad, sin que tal desmedro se vea compensado por un mayor beneficio a su favor.
El daño cuya indemnización es posible a través de este régimen debe cumplir con dos requisitos. Debe tratarse de un daño anormal, es decir aquel que supera las cargas públicas que normalmente debe soportar un individuo, y debe tratarse de un daño especial, es decir que sólo se presenta en una parte específica de la población.
37
Ibid.
31
•
Nexo de causalidad
Para concluir que el Estado es responsable por daño especial es necesario probar que fue una actuación lícita del mismo la que originó un perjuicio en el individuo, y que tal daño superó las cargas que está obligado a soportar por vivir dentro de la sociedad. Para evitar que tal resultado se le impute, el ente público debe demostrar que el daño se ocasionó como consecuencia de fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima.
Como ya se ha visto, el régimen del daño especial, por ser de naturaleza objetiva, es de aplicación subsidiaria con respecto a la falla del servicio38. Es importante aclarar también, que la jurisprudencia colombiana ha considerado que éste régimen de responsabilidad es subsidiario en su aplicación a cualquier otro título jurídico. Es decir, que además de ser subsidiario con respecto a la falla del servicio, también lo es, por ejemplo, frente al riesgo excepcional.
Nada distinto puede deducirse de una afirmación tan clara como la enunciada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia correspondiente al expediente No. 6453, en la que, al referirse a los elementos necesarios para la aplicación del daño especial, menciona el siguiente:
38
Ver atrás P. 26-27
32
“f) El caso concreto no
puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”39. (subrayado fuera de texto)
1.3.3 Riesgo Excepcional La aparición del riesgo excepcional como título jurídico de imputación autónomo, implicaba necesariamente que con él se diera un tratamiento especial a los casos en los cuales la concreción de un riesgo creado lícitamente por la administración causara daño a un miembro de la colectividad.
Aunque en principio este régimen se aplicó solamente para casos de daños producidos por cables de conducción de energía, era claro el concepto de riesgo excepcional estaba destinado a ser utilizado en muchos mas supuestos de hecho.
La definición que el mismo Consejo de Estado emitió sobre esta figura permite utilizarla para todas aquellas situaciones en las cuales el perjuicio causado a un administrado tenga como origen la materialización de cualquiera de los riesgos excepcionales que crea la administración en desarrollo de obras o servicios públicos.40
39
Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1991. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente No. 6453 40
Dentro de la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, 20 de febrero de 1989. Ponente: José Antonio de Irisarri. Expediente No. 4655, se definió el riesgo excepcional así: “El Estado responde cuando quiera que en la construcción de una obra pública o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de toda la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un ‘ riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como
33
A pesar de que el fundamento de esta figura también se encuentra en el rompimiento del equilibrio de los particulares frente a las cargas públicas, es evidente que este régimen se estableció para ser tratado en los casos especiales en los que tal rompimiento se deriva de la materialización del riesgo excepcional creado por el Estado y finalmente éste se materializa. Como este es un régimen distinto al del daño especial, su surgimiento debió suponer para el juzgador la necesidad de reflejar en los fallos judiciales tal situación.
Los conceptos emitidos por el mismo Consejo de Estado con respecto a estos títulos de imputación objetivos nos permiten afirmar que el riesgo excepcional tiene una aplicación más restringida que la del daño especial, por lo que éste último sólo debe utilizarse para las situaciones de hecho diferentes a las que regula el primero. Así, el daño especial debe ser utilizado cuando el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas se produzca por una situación diferente a la concreción de un riesgo excepcional creado lícitamente por el Estado.
La interpretación coherente de la coexistencia de estos dos regímenes debe llevar a la conclusión anunciada, y en consecuencia a afirmar que una aplicación correcta de los mismos impide la concurrencia del daño especial y el riesgo excepcional en un mismo supuesto de hecho. Si el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas se produce como consecuencia de la concreción de
contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”
34
un riesgo excepcional creado por el Estado, el régimen aplicable es el de riesgo excepcional y el título de imputación es el riesgo como tal. Así ocurriría en el caso de los daños causados al inmueble de un particular al materializarse el riesgo consistente en ubicar a lado de su hogar un establecimiento militar.
En cambio, si el rompimiento de equilibrio frente a las cargas públicas se origina por un hecho lícito de la administración diferente a los comprendidos en el régimen de riesgo excepcional, la responsabilidad debe imputarse al Estado con base en la teoría del daño especial. De esta forma, el lucro cesante de un local comercial ocasionado por la construcción de una obra que impide el acceso al público, sería un ejemplo de actuación lícita de la administración que no es riesgosa, pero que sí causa un daño a un particular que supera el sacrificio normal que debe soportar dentro de la sociedad.
También están comprendidas dentro del daño especial las actuaciones riesgosas de la administración que causan daño a un particular pero no porque dicho riesgo se concrete sino por circunstancias distintas. Tal sería el caso del daño causado al propietario de un inmueble por la disminución notable en el valor de la misma como consecuencia de la construcción contigua de una cárcel. Nótese en este caso que el riesgo que puede implicar una cárcel no se concretó pero sin embargo se causó un perjuicio. Si el daño hubiera sido ocasionado por los actos desarrollados dentro de un motín de presos, el régimen aplicable pasaría a ser el del riesgo excepcional. 35
Para reforzar las anteriores afirmaciones hay que recordar, como ya lo ha manifestado el Consejo de Estado41, que el daño especial es una institución subsidiaria para deducir responsabilidad del Estado. Es decir que sólo está disponible como herramienta jurídica para resolver los diferentes casos en los que no sea aplicable ningún otro título jurídico de imputación. Así las cosas, existe una razón adicional para entender que cuando un daño estatal puede imputársele a título de riesgo excepcional, no es posible aplicar ni alternativa ni conjuntamente con esta fórmula, la del daño especial.
En el orden de ideas hasta ahora expuesto42, resulta claro que si se tuviera que establecer un orden de aplicación de los títulos jurídicos de imputación en estudio, se podría afirmar que en primer lugar estaría ubicada la falla del servicio, en segundo lugar el riesgo excepcional y en tercer lugar el daño especial.
41
Consejo de Estado, expediente No. 6453 Citada
42
Ver atrás P. 26-27, 32 y 35
36
2
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO
Con el soporte teórico expuesto, es menester estudiar dentro de este capítulo la forma en la que el Consejo de Estado ha resuelto hasta el momento las acciones de reparación directa que han sido interpuestas por los ciudadanos en busca de la indemnización de daños causados por actos terroristas.
Para ello, basta con
analizar las providencias más representativas que sobre el tema ha proferido el Consejo de Estado. Sin embargo, tal como ya se expresó, es importante independizar el estudio de las sentencias emitidas antes y después de la Constitución Política de 1991, por la importancia que dicha norma implicó en este ámbito.
2.1
SENTENCIAS PROFERIDAS ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Aunque el material jurisprudencial más importante en materia de responsabilidad del Estado por actos terroristas ha sido proferido con posterioridad a la expedición de la nueva Constitución Nacional, se puede hacer referencia a algunos pronunciamientos anteriores a tal fecha, que sirven para ilustrar la forma en la que el juez contencioso administrativo manejaba dichos casos.
37
Mediante sentencia proferida en 196743, el Consejo de Estado resolvió la demanda originada con motivo de los hechos que tuvieron lugar el 10 de mayo de 1957 en la ciudad de Cali. En aquella ocasión, se encontró que la omisión en la que había incurrido la fuerza pública era capaz de general responsabilidad estatal
Si bien se había reconocido tradicionalmente que la actividad imprevisible de los delincuentes no generaba la obligación para el Estado de indemnizar, se dejó claro en esta providencia que cuando existieran circunstancias de alteración grave del orden público, el carácter de imprevisibilidad de las acciones terroristas desaparecía y la administración pasaba a responder si por omisión permitía que se causaran perjuicios.
De esta forma, se
consideraba que una grave negligencia, que causara tan
nefastas consecuencias, constituía un incumplimiento al contenido obligaciones del Estado, consagrado en el artículo 16 de la entonces vigente Constitución Política.
Las ideas anteriores fueron expresadas como a continuación se cita:
Pero cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere entonces la presencia especial de la autoridad. Si ésta no acude su omisión consentida se resuelve necesariamente en negligencia, causante de perjuicios y originaria de responsabilidad. No se puede responsabilizar al Estado por la actividad furtiva y esporádica de los delincuentes. Se le responsabiliza cuando el desorden causado por el daño se hace empresa pública y aquel no intenta siquiera 43
Consejo de Estado, 17 de noviembre de 1967. Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez.
38
contrarrestarlo. No puede quebrantarse sin consecuencias el artículo 16 de la Constitución La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también aportó algunas ideas dentro del tema de la responsabilidad estatal por actos terroristas. Así, en 1988, al resolver el recurso de anulación interpuesto dentro del caso a que dio lugar el asesinato del doctor Efraín Córdoba Castilla, Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el día 15 de septiembre de 1979, la mencionada Sala hizo un importante análisis de la falla del servicio frente a los daños causados por atentados terroristas44.
En primer lugar, reiteró la autonomía existente entre los principios del derecho civil y el derecho administrativo al reprobar el razonamiento realizado en la sentencia recurrida, en la que se aplicó el régimen de las obligaciones de medio a la función policiva del Estado. Dicha crítica la expresó así:
Su función de protección policiva, enmarcada como está en el derecho público va mucho más allá, pues su responsabilidad tiene que ver nada más ni nada menos que con la salvaguarda de la vida, honra y bienes de los asociados, bienes estos tangibles e intangibles que trascienden los lindes del simple interés particular. También se dejó claro que la solicitud previa de protección no era el único parámetro para determinar si se había fallado en la protección de una persona, pues los organismos de seguridad debían actuar no sólo cuando alguien lo pidiera,
39
sino cuando de las circunstancias se concluyera que su presencia era necesaria. En el caso concreto, a pesar de no mediar solicitud previa de protección por parte del juez asesinado, se concluyó que las autoridades contaban con los elementos suficientes para determinar que dicho funcionario requería medidas de seguridad especiales.
Si se tiene en cuenta que para la fecha en que se emitió este pronunciamiento ya se había otorgado a figura del riego excepcional autonomía frente a los demás títulos jurídicos de imputación, cobra mayor importancia un pasaje de dicha providencia,
en el que, refiriéndose a la premisa general según la cual es
imposible tener un agente de la fuerza pública para proteger a cada ciudadano, se termina mencionando la teoría del riesgo excepcional:
Mas este principio se quiebra cuando se esta frente a una situación de riesgo determinada por circunstancias excepcionales - - que serán evaluadas en cada caso por el juzgador - - referidas no sólo a la posición intuitu personae del ciudadano teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales, ejercicio de cargos con autoridad o jurisdicción, antecedentes de persecución o atentados criminales, etc., sino también al medio anómalo y de perturbación del orden público en que tal persona se desenvuelve. Se hace así imperativa la actuación de la autoridad para prestarle especial protección so pena de que se origine la responsabilidad del Estado. Esto último ha sido lo sucedido en el evento sub júdice. No sobra observar que situaciones de riesgo excepcional - - que indubitablemente son fundamento de la responsabilidad estatal - - en que se encuentran los funcionarios de la Rama Jurisdiccional han sido tenidas en cuenta por el propio legislador (...)” (Subrayado fuera de texto) 44
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, 12 de julio de 1988. Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez, expediente No. R-029
40
Bajo estos argumentos, se decidió finalmente declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, en la que se habían desestimado las pretensiones de la demanda ante la ausencia de falla del servicio.
En el año de 1990, el Consejo de Estado, dentro del proceso correspondiente a la demanda instaurada por el señor Orlando Nieto Forero con motivo de los daños que sufrió al ser destruido un vehículo automotor de su propiedad, determinó que debía pagarse la indemnización a un particular con base en la falla del servicio en que incurrió la administración al prestar el servicio de seguridad45. En aquella ocasión, se reiteró que el fundamento para la aplicación de este título de imputación se encontraba en la obligación estatal de proteger a las personas en su vida honra y bienes, consagrada en el artículo 16 de la Constitución de 1886.
Se dejó claro también que la obligación indemnizatoria del Estado derivada de la falla en la prestación del servicio de seguridad no era absoluta, al hacerse alusión al principio general de derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible.
De esta forma se acudió a la llamada relatividad de la falla del servicio, que permite al juzgador examinar las circunstancias particulares que rodean el hecho dañoso en cada caso concreto. Se entendía que no bastaba en los casos de daños causados por actos terroristas con demostrar que el servicio había fallado. 45
Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de octubre de 1990. Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo, Expediente No. 5737
41
Además había que probar que, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como la capacidad de actuación de las entidades estatales encargadas de la seguridad, se había incurrido en una actuación jurídicamente reprochable.46
2.2
SENTENCIAS PROFERIDAS DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Tal como se anunció, las manifestaciones más representativas del Consejo de Estado con respecto al tema sobre el cual versa el presente estudio, tuvieron lugar después de 1991, aunque muchas de ellas referidas a daños sufridos por las víctimas antes de tal año. Siguiendo con el enfoque de este trabajo, es conveniente agrupar la información anunciada según el título jurídico de imputación utilizado para deducir responsabilidad estatal en cada caso.
2.2.1 Condenas al Estado con base en la falla del servicio. Tal como se expuso en el capítulo inicial, el juez administrativo considera que la falla del servicio es el título jurídico de imputación por excelencia bajo el cual se deduce responsabilidad extracontractual de la administración. Dicha tendencia también se ve reflejada en las providencias mediante las cuales se han resuelto las demandas instauradas con motivo de los actos terroristas, pues la mayoría de ellas acude a este régimen para condenar patrimonialmente al Estado.
46
Ibid.
42
Mención especial merecen los hechos ocurridos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en la ciudad de Bogotá, tristemente conocidos como el “holocausto del Palacio de Justicia”, pues han dado lugar a varios de los más importantes pronunciamientos del Consejo de Estado en materia de responsabilidad de la administración por actos terroristas por falla del servicio, por lo que vale la pena detenerse en el estudio de estas providencias.
Estudiando tales procesos se puede encontrar el razonamiento jurídico del que se valió la mencionada corporación para resolver las demandas interpuestas por quienes sufrieron algún perjuicio patrimonial o extrapatrimonial con la acción violenta del grupo guerrillero M-19 y la subsiguiente réplica por parte de las fuerzas armadas encaminada a repelerla.
Es claro que en dichos fallos, el Consejo de Estado tuvo en cuenta los mismos hechos dados a conocer por medio del Informe del Tribunal Especial. Aquella investigación se llevó a cabo por orden del Decreto 3300 de 1985, y fue presentado mediante Decreto 1917 de 1986. Dentro de este informe se encontraron demostrados los siguientes hechos:
•
El gobierno central, así como la Policía Nacional y demás agencias de seguridad estaban plenamente enteradas de las graves amenazas que pesaban contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, con motivo del estudio de exequibilidad que debía hacer esta Corporación de la 43
Ley 27 de 1980 mediante la cual se aprobaba el Tratado de extradición con los Estados Unidos de América.
•
También eran de público conocimiento las intenciones del grupo guerrillero M-19 de atacar el Palacio de Justicia con el fin de tomar a los magistrados como rehenes para negociar con el gobierno. Tanto miembros de las fuerzas militares como los medios de comunicación, recibieron mensajes en los cuales se anunciaba la macabra toma.
•
A pesar de los antecedentes descritos, para el 6 de noviembre de 1985, el edificio en el que funcionaba el Palacio de Justicia se encontraba únicamente bajo la vigilancia de celadores de una empresa de seguridad privada. Aunque algunos miembros de la fuerza pública afirmaron que la seguridad había sido retirada por petición del doctor Alfonso Reyes Echandía, nunca se pudo comprobar tal aseveración. Por el contrario, sólo existían pruebas que indicaban una actitud contraría del mencionado Magistrado.
•
Se encontró que, de haberse mantenido las medidas de seguridad que inicialmente se habían tomado para proteger el edificio y sus ocupantes, la operación subversiva no hubiera tenido consecuencias tan funestas.
44
•
La reacción de los vigilantes privados que se encontraban en el lugar no fue suficiente para responder a la agresión, por lo que en un corto lapso, el grupo insurgente ya tenía el Palacio controlado y todos sus ocupantes como rehenes.
•
Una vez restringido el acceso a las instalaciones del edificio y bajo las órdenes directas del entonces presidente de la República Belisario Betancur, la fuerza pública procedió a ingresar al mismo de forma abrupta, haciendo caso omiso de las solicitudes de negociación de los delincuentes.
•
Cuando la operación militar tendiente a recuperar el orden y a detener a los responsables ya se hallaba en curso, el presidente de la Corte Suprema de Justicia,
doctor
Reyes
Echandía,
intentó
en
repetidas
ocasiones
comunicarse con el presidente Betancur para que detuviera el operativo, ante el inminente peligro que corría su vida y la de los demás funcionarios. Su petición también fue transmitida a Álvaro Villegas, presidente del Congreso.
•
Varios miembros de la Rama Ejecutiva, entre los que se destacaban algunos Ministros, manifestaron su preocupación por las operaciones militares en el piso cuarto de la edificación, en el cual se encontraban la mayoría de los rehenes. Por ello, propusieron dialogar con los altos mandos del M-19 antes de continuar con la recuperación del Palacio. 45
•
Sin embargo, tales propuestas no fueron acogidas y como consecuencia de los incendios y el fuego cruzado entre las fuerzas militares y los subversivos, se produjo la muerte de decenas de personas entre los que se encontraban Magistrados, auxiliares de los mismos, empleados del Palacio de Justicia, visitantes del mismo y guerrilleros.
•
Una vez recuperadas las instalaciones, con el saldo siniestro ya anunciado, los miembros de la fuerza pública incurrieron en múltiples irregularidades al impedir a los funcionarios competentes un estudio detallado de la escena de los hechos. Entre las anomalías encontradas, se destaca la movilización de cadáveres, el despojo a los mismos de sus prendas y objetos personales e inclusive el lavado de algunos cuerpos sin vida.
•
Para dificultar aún mas las investigaciones tendientes a esclarecer los hechos, así como a identificar a las personas fallecidas, se procedió a la inhumación de veinticinco cuerpos, diecisiete de los cuales aún no estaban identificados, en una fosa común.
Ante tal panorama, el Tribunal Espacial llegó a varias conclusiones entre las que se destacan:
46
•
La toma del Palacio de Justicia fue perpetrada exclusivamente por integrantes del grupo guerrillero M-19, y dicha acción no tuvo relación alguna con las amenazas previas que habían recibido los Magistrados con motivo de la decisión que debían adoptar frente a la ley aprobatoria del tratado de extradición con Estados Unidos.
•
Aunque se había dado a conocer a la opinión pública a través de los medios de comunicación el plan del M-19 para tomarse el Palacio de Justicia, el Ministerio de Defensa desmintió tal información, bajo el entendido de que dicho plan no existía.
•
Sin embargo, el 7 noviembre de 1985 fue descubierto en una residencia aledaña al Palacio de Justicia el plan que sirvió de base al grupo subversivo para ejecutar la toma a dicho edificio, con lo que se encontró que la conclusión a la que había llegado el gobierno sobre este punto era equivocada.
•
Para la fecha de la toma, el Palacio de encontraba únicamente bajo la protección de celadores particulares que no contaban con los instrumentos ni capacitación necesarias para llevar a cabo la labor que les había sido encargada. Tal situación se presentó por cuanto el entonces Ministro de Defensa, general Vega Uribe, dio credibilidad a una información de dudosa
47
procedencia según la cual el mismo Alfonso Reyes Echandía había solicitado el retiro de la fuerza pública de las instalaciones del lugar.
•
El gobierno incumplió con el deber de protección que tenía frente a los miembros de las Altas Cortes, no sólo por su calidad de guardianes de la justicia sino por las graves amenazas que sobre ellos recaían.
•
Aunque el presidente de la República actuó dentro de sus facultades legales y constitucionales al ordenar la intervención de la fuerza pública contra la toma guerrillera, también es claro que debió atender las peticiones de diálogo telefónico formuladas desesperadamente por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Reyes Echandía. Haber accedido a sus solicitudes no implicaba ninguna concesión al grupo guerrillero, y en cambio sí demostraba la cooperación que merecía el mencionado Magistrado como suprema autoridad de la rama judicial del poder público.
•
La toma fue ejecutada de forma sorpresiva y contundente, lo que dificultó la reacción de las fuerzas armadas, que guiadas por el presidente de la República intentaron desde un primer momento recuperar el control del lugar y liberar a los rehenes. Por las condiciones particulares de la construcción, por la actitud radical de los insurgentes y por la falta de medidas preventivas en el plan de rescate, se ocasionó la muerte de varios rehenes así como la destrucción de las instalaciones del Palacio. 48
•
Hubo inexplicables imprecisiones en la identificación y cuantificación de los rehenes finalmente liberados que impidieron tener información clara en tan importante aspecto para esta investigación.
•
La acción terrorista dejó como resultado la muerte de once Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la imposibilidad temporal de funcionamiento del Consejo de Estado, la muerte de funcionarios judiciales, la destrucción parcial del Palacio de Justicia, archivos, procesos y en general un grave perjuicio a las instituciones estatales.
•
Se encontraron dentro de las investigaciones, múltiples conductas irregulares que indican que se actuó en varios casos desconociendo las órdenes impartidas por los superiores. Tales anomalías se reflejan en la inexplicable desaparición de Irma Franco Pineda y Clara Helena Enciso Hernández, dos guerrilleras que fueron vistas por varios testigos en la Casa del Florero, después de concluida la operación militar respectiva.
Tomando como ejemplo la providencia proferida el 28 de noviembre de 199447 en la que se resolvió la acción de reparación directa instaurada por Amelia Mantilla Villegas y otra, con motivo de los perjuicios sufridos por el doctor Emiro Sandoval Huertas en el holocausto del Palacio de Justicia, se encuentra que el Consejo de
47
Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de noviembre de 1994, Ponente: Daniel Suárez Hernández, Expediente No. 9955
49
Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo con la que se encontró al Estado responsable por haber incurrido en falla del servicio.
En dicha ocasión, la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa siguió los lineamientos trazados por las anteriores sentencias que habían resuelto demandas con motivo de los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia. En efecto, para este caso se tomó como referencia el proceso iniciado por la señora Susana Becerra de Medellín e hijos, con ocasión de la muerte de su esposo en el mismo acontecimiento.
De esta forma, se decidió aplicar al caso concreto la teoría de la falla del servicio como régimen de responsabilidad aplicable, no sin antes hacer la siguiente consideración:
Sin desconocer que teóricamente lo acontecido podría enmarcarse dentro de la tesis objetiva del daño especial , dada, en principio, la legitimidad de la actuación oficial y los daños ocasionados, lo cierto es que se hallan en el proceso fundamentos fácticos y jurídicos más que suficientes para estructurar el régimen de responsabilidad a la luz de la teoría de la falla o falta del servicio. (Subrayado fuera de texto) Para estructurar la falla del servicio en ese proceso se tuvieron en cuenta los hechos demostrados en el Informe elaborado por el Tribunal Especial, encontrándose varios actos constitutivos de falla de la administración:
50
•
Las autoridades actuaron con extrema negligencia e imprevisión al dejar en situación de extrema de desprotección a los Magistrados de las altas cortes así como a sus colaboradores, sobre todo teniendo en cuenta la grave situación de orden público existente, las amenazas constantes contra sus vidas y los indicios de la intención del grupo armado de tomarse las instalaciones del Palacio de Justicia
•
El operativo tendiente a recuperar el control del Palacio se caracterizó por la “desorganización, la improvisación, el desorden y anarquía de las Fuerzas Armadas que intervinieron, la ausencia de voluntad para rescatar sanos y salvos a los rehenes”
Las anteriores fallas del Estado, junto con la comprobación de los daños materiales y morales sufridos por los demandantes, así como el nexo causal entre los actos de la administración y los perjuicios, permitieron en este caso condenar patrimonialmente al Estado.
Tal como ocurrió en las demás demandas interpuestas con ocasión de los perjuicios causados en el holocausto del Palacio de Justicia48, una vez demostrados los daños, el juez administrativo no admitió el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, pues fue la actitud reprochable de la administración la que permitió la toma y provocó la muerte de varios rehenes.
51
Otro de los actos terroristas más trascendentales en la historia reciente del país lo constituyó sin duda alguna el atentado dinamitero perpetrado contra las instalaciones del DAS en la ciudad de Bogotá el 6 de diciembre de 1989. con motivo de tal acto, se instauraron en su momento varias demandas contra la Nación.
Varios de los procesos en los que se demostró la existencia de un daño antijurídico como consecuencia de la explosión, fueron resueltos acudiendo a la teoría de la falla del servicio49.
Se encontró en dichos casos que el DAS incurrió en una falla al prestar deficientemente el servicio de seguridad y vigilancia necesarias para evitar el atentado terrorista. La falla consistió principalmente en omitir y desacatar medidas necesarias para proteger los alrededores de las instalaciones de dicha entidad, que por su función especial y por la situación de orden público que se vivía, estaban expuestas a un mayor peligro.
Es importante, para efectos de analizar el manejo a los títulos de imputación de responsabilidad, la teoría sostenida por el Consejo de Estado en uno de los fallos que siguieron la tendencia anteriormente mencionada. En efecto, en sentencia del 48
Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de agosto de 1994, Expediente No. 9276; diciembre 2 de 1996, Expediente No. 11798; 25 de septiembre de 1997, Expediente No. 11781.
52
28 de agosto de 199750, se afirmó que en el caso se habría podido declarar también la responsabilidad del Estado bajo la teoría del daño especial, en el evento en que no hubiera probado una acción reprochable de la administración, ya que una persona no debe soportar los efectos desfavorables de la lucha estatal contra los antisociales.
2.2.2 Condenas al Estado con base en el daño especial Aunque se ha reconocido jurisprudencialmente la excepcionalidad del daño especial como título jurídico de imputación de responsabilidad, el Consejo de Estado ha aplicado este régimen en varios procesos contra la administración, por perjuicios causados como consecuencia de actos terroristas.
Tal como se anunció previamente, el Consejo de Estado consideraba
que el
mencionado atentado dinamitero del 6 de diciembre de 1989 contra las instalaciones del DAS, podía generar responsabilidad del Estado derivada de la teoría del daño especial.
Dicho pensamiento quedó plasmado dentro de la sentencia proferida en febrero de 1995 en la que se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el
49
Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera,; 10 de julio de 1997, expediente No. 10229; 28 de agosto de 1997, expediente No. 10697. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de agosto de 1997. Ponente: Ricardo Hoyos Duque, expediente No. 10697
53
señor Luis Carlos Castellanos Ruiz por los daños que sufridos en el atentado terrorista mencionado51.
Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había encontrado responsable al Estado con base en la teoría de la falla del servicio, pues entendió que el daño se causó gracias a la concurrencia de dos hechos determinantes: la acción de un grupo terrorista y la deficiente prestación del servicio de seguridad por parte de la administración.
El Consejo de Estado, en una sentencia poco común, parte del supuesto de la negligencia e incumplimiento de las operaciones de seguridad que debían haberse ejecutado en las instalaciones del DAS. Es decir, en un principio reconoce la existencia de una falla en la prestación del servicio, consistente en incumplir instrucciones precisas que habían sido impartidas para evitar que algunos delincuentes cumplieran con sus ya conocidas amenazas contra las instalaciones y el personal del Departamento Administrativo en comento.
Sin embargo, el análisis realizado da un giro y comienza a centrarse en el contenido político del acto terrorista. Así, se destaca la clara finalidad del atentado de desestabilizar las instituciones estatales y la guerra que libraba todo el país contra el narcoterrorismo. Una vez expuesta la indefensión de las víctimas de agresiones de un conflicto sobre el que no tienen control, concluye que el Estado
51
Consejo de Estado, Sección Tercera, 9 de febrero de 1995, Ponente: Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 9550
54
debe responder en aquellos casos en que se produzca un daño a una persona como
consecuencia
ESTABLECIMIENTO
de
actos
MILITAR
terroristas DEL
que
se
GOBIERNO,
dirijan
contra
“
UN
CENTRO
UN DE
COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc.” 52
En el entender de los Magistrados, la indemnización en estos casos se deriva de la equidad que informa la teoría del daño especial, porque en última instancia se está tratando de restablecer el equilibrio de los particulares frente a las cargas públicas,
vulnerado
con
la
acción
terrorista
causante
de
los
daños.
Adicionalmente, y para complementar su razonamiento, la Sala indicó que “ El actuar de la administración, en estos casos, es LICITO, pero ello no la libera del deber jurídico de indemnizar los daños que cause con tal motivo”.
Otra providencia relevante en este sentido fue la proferida el 23 de septiembre de 199453 en la que se encontró patrimonialmente responsable al Estado por la muerte de Elsa Stella Prados de Cuervo, ocurrida el 30 de mayo de 1989 cuando fue alcanzada por la onda explosiva de un artefacto dirigido a atentar contra la vida del Brigadier General Miguel Alfredo Maza Márquez.
52
Sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577 transcrita en Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada
53
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577
55
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había encontrado responsabilidad estatal valiéndose para tal efecto de la teoría del riesgo excepcional. Tal decisión fue apelada y el Consejo de Estado confirmó la condena, pero basándose esta vez en la teoría del daño especial.
Para llegar a la misma conclusión, pero por medio de otro título jurídico de imputación, el Consejo de Estado partió del siguiente supuesto:
Para la Corporación, el atentado contra el Brigadier General Miguel Alfredo Maza Márquez fue un "ACTO TERRORISTA" que, por lo mismo, se orientaba a socavar las instituciones, lo que explica la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió pues, contra la organización estatal, con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes En esta sentencia se utiliza el mismo razonamiento que soportó la condena al Estado en el proceso del señor Castellanos Ruíz54, pues se afirmó que, en la medida en que el atentado se dirigió contra la organización estatal, era el propio Estado el que debía reparar los daños causados a particulares, siguiendo la equidad que debe existir en la repartición de las cargas públicas. Se dejó claro que el origen de la obligación estatal está dado por el rompimiento de dicho equilibrio, a pesar de la actuación ajustada a derecho de la administración.
54
Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
56
Este mismo razonamiento jurídico fue utilizado por el Consejo de Estado para declarar la responsabilidad de la administración en otros atentados terroristas dirigidos contra objetivos estatales, pero que causaron perjuicios a particulares.55
2.2.3 Condenas al Estado con base en el riesgo excepcional En aquellos procesos en que se condenó al Estado a indemnizar perjuicios causados por actos terroristas basándose en regímenes de responsabilidad objetivos, es común encontrar consideraciones del juez en los que se hace referencia al riesgo de naturaleza excepcional al que se vieron sometidas las víctimas en el caso concreto.
Sin embargo, al momento de identificar el título jurídico de imputación aplicado, en la mayoría de los casos se hizo alusión al daño especial. A pesar de lo anterior, se encuentran algunas sentencias en las que implícita o explícitamente se acudió al riesgo excepcional como fundamento único para condenar al Estado a indemnizar los daños ocasionados por las acciones que se están estudiando en este trabajo.
En primer término, es importante resaltar que los Tribunales Administrativos han acudido en varias oportunidades a la teoría del riesgo excepcional para deducir responsabilidad estatal, aunque el Consejo de Estado en segunda instancia decida aplicar un título jurídico de imputación diferente en virtud del principio jura novit curia.
57
Tal como quedó expuesto, en el proceso iniciado por el señor Justo Vicente Cuervo Londoño con motivo de la muerte de su esposa, Elsa Stella Prados de Cuervo, por un acto terrorista dirigido contra el Brigadier General Maza Márquez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había accedido a las pretensiones de la demanda con base en la teoría del riesgo excepcional.56
En dicha providencia, la mencionada Corporación se apoyó en el siguiente razonamiento: Del estudio anterior, observa este Tribunal de Justicia, que los hechos fuente de las pretensiones procesales, tienen su causa eficiente, en la conducta desplegada - en época de anormalidad por el Estado, en este caso, por un funcionario público con ocasión de actividades necesarias, para el cumplimiento de la función asignada, que mira al restablecimiento del orden jurídico - ; la agresión contra el Estado - en el sentido antedicho - , por fuerzas contra él, tiene su causa eficiente en su acción pública - de guerra, de combate de éstas - , reaccionada por los que están por fuera del marco de la legalidad; y riesgo de naturaleza excepcional se concreta con la resistencia de estos, acarreando consecuencias perjudiciales frente a los administrados, en sus personas y / o sus bienes. El desplazamiento de éste, desde su casa de habitación hasta la sede oficial, hacía parte integral e indispensable para el desarrollo de sus funciones, precisamente alusivas a la seguridad del Estado; pero se constituyó en blanco de aquellos, concretando el riesgo de excepcional naturaleza, con la relación del atentado.
55
Ver entre otras Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de abril de 1994, expediente No. 7096; 29 de abril de 1994, expediente No. 7136; 27 de julio de 1995, expediente No. 10120. 56 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 1º de abril de 1993, citada en Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
58
De lo dicho, y para hechos como el que se dirime, observa la Sala, si puede deprecarse declaratoria de responsabilidad. Esta tiene como razón, el reparar dados ocasionados como consecuencia de un riesgo de naturaleza excepcional, a que se ven sometidos los administrados, cuando el Estado combate las fuerzas ilegales que quieren aniquilarlo o destruirlo. ( Subrayado fuera de texto ) Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal Administrativo encontró probados los siguientes elementos:
•
Riesgo excepcional derivado de una acción estatal lícita en época de grave perturbación del orden público, como resultado de la lucha entre la administración y las fuerzas al margen de la ley.
•
Daño o perjuicio ocasionado a un bien jurídicamente tutelado de un particular.
•
Nexo de causalidad entre el primer elemento y el segundo.
Frente al argumento del ente estatal demandado, en el sentido de afirmar que en el caso en concreto existía una causa extraña que lo eximía de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero, el Tribunal afirmó:
"Conocido es, que en el régimen de responsabilidad extracontractual administrativa por riesgo excepcional, no existe la exoneración de la acción del tercero, pues el hecho siempre deviene del riesgo que genera el ejercicio de ciertas actividades obras públicas o servicios públicos, de naturaleza riesgosa - ; ya se ha repetido, 59
como él, es la causa mediata en la producción del hecho; sin él, el suceso no se daría" En cuanto a sentencias del Consejo de Estado que acogen la teoría del riesgo excepcional, el material es todavía más escaso. En efecto, antes del año 2000, se puede mencionar una providencia en la que, aparentemente, se acude sólo a la teoría del riesgo excepcional para declarar responsable al Estado por los perjuicios sufridos en un acto terrorista.
Tal providencia, proferida en 199657 resolvió la acción de reparación directa instaurada con motivo de la muerte del señor Pedro Octavio Parra Quintero, ocasionada por un atentado explosivo dirigido a la fuerza pública en julio de 1990.
En dicha ocasión, el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo encontró que se había sometido a la víctima a “una situación anormal y excepcional”, causándole un perjuicio que debía ser indemnizado. Así mismo, se afirmó que la ruta elegida por los miembros de la fuerza policial fue la que implicó un riesgo o peligro excepcional para quienes por allí transitaban, generando para ellos una carga adicional que no tenían la obligación de soportar.
De esta forma, se concluyó que la administración debía responder por cuanto su conducta encuadraba en la teoría de responsabilidad sin culpa, pues el Estado
57
Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de enero de 1996. Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente No. 10648.
60
había ocasionado un perjuicio por medio de una actuación que en principio se ajustaba a derecho.
En agosto del año 2000, el Consejo de Estado emitió en fallo trascendental dentro del estudio de los actos terroristas como generadores de responsabilidad del Estado58. Aunque dicha providencia será estudiada posteriormente por cuanto no accedió a las pretensiones de la demanda, es importante anticipar que otorgó una mayor importancia a la teoría del riesgo excepcional dentro de los casos que están bajo estudio.
En concordancia con el anterior pronunciamiento, se profirió una sentencia31 en octubre del mismo año, en la que se encontró patrimonialmente responsable al Estado por los perjuicios sufridos por los vecinos de un CAI (Comando de Atención Inmediata) ubicado en la ciudad de Medellín, como consecuencia de un atentado perpetrado contra el mismo.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de noviembre de 1995 había resuelto desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En aquella providencia, se encontró que la actuación de las autoridades no admitía reparo alguno, por lo que se concluyó que no había responsabilidad.
58
Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de agosto de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente No. 11585 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de octubre de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, expediente No. 11834
61
Para imputar al Estado los daños causados por el acto terrorista, el Consejo de Estado acudió a la teoría del riesgo excepcional como único fundamento aplicable al caso. Para ilustrar el pensamiento de dicha Corporación, es importante recordar las razones que expuso en aquella oportunidad para sustentar su decisión y revocar la postura inicialmente adoptada: Tiene razón el Tribunal al afirmar que los actores no han demostrado que las entidades demandadas incurrieran en falla del servicio que fuese la causa suficiente del daño antijurídico reclamado; sin embargo, estima la Sala que sí hay lugar a deducirles responsabilidad por el daño producido, por que crearon un riesgo de naturaleza excepcional que debieron soportar los moradores del sector, entre ellos los demandantes en este proceso. En consecuencia, los moradores de los sectores aledaños a los CAI, como sucedió con los actores, quedaron expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público. Ese desequilibrio de las cargas públicas traducido en el riesgo excepcional a que se sometió a los actores y cuya concreción, es decir, el daño, no están en el deber jurídico de soportar, obliga a su restablecimiento a través de la indemnización.
Resulta evidente que en esta providencia se extendió explícitamente la aplicación la teoría del riesgo excepcional a los casos de daños ocasionados como resultado de actos terroristas. A pesar de hacer alusión al rompimiento del equilibrio de las cargas públicas como fundamento remoto del daño, se entendió que era el riesgo creado y materializado el que lo hacía imputable al Estado. Se reconoció en dicha oportunidad que a pesar de que el hecho dañoso provenía de un tercero, esto no 62
eximía de responsabilidad a la administración por cuanto con dicha acción se había concretado un riesgo creado por la administración.
La argumentación expuesta fue utilizada también en una sentencia proferida en la misma fecha que la anterior32, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda por los daños causados a un particular en un atentado terrorista dirigido contra un agente de la fuerza pública. En este proceso, valiéndose del principio jura novit curia, el Consejo de Estado confirmó la condena impuesta en primera instancia, pero cambió el fundamento de la condena al encontrar que los hechos se ajustaban a la teoría del riesgo excepcional y no a la de la falla del servicio, como había afirmado el Tribunal Administrativo en un principio.
2.2.4 Algunas sentencias absolutorias Para entender el pensamiento del juez contencioso administrativo en materia de responsabilidad del Estado por actos terroristas, no basta con conocer los casos en los cuales se consideró que debía condenarse con base en uno u otro título jurídico de imputación. En esta labor también resulta fundamental el estudio de algunas providencias que resolvieron desfavorablemente las pretensiones de los demandantes, pues permiten identificar el ejercicio jurídico realizado previamente por el juzgador para entender que determinado perjuicio no es imputable a la administración.
63
Con este análisis se pretende determinar cuáles son los títulos jurídicos de imputación con los que el Consejo de Estado compara los hechos que se presentan dentro de un proceso, para luego concluir que la conducta estatal no encuadra en ninguno de ellos, y en consecuencia que no debe imputársele el daño. A continuación, algunas de estas sentencias:
Una sentencia útil para este análisis fue la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de abril de 1994, al resolver la acción de reparación directa instaurada por un particular que resultó perjudicado con el atentado terrorista dirigido contra las instalaciones del diario Vanguardia Liberal60.
En esta providencia, el Consejo de Estado consideró que no se estructuraba la falla del servicio por cuanto no existió una solicitud previa de protección por parte de los directivos del periódico, que le permitiera a los organismos de seguridad desplegar las medidas necesarias para evitar el atentado. De esta forma se reiteró el pensamiento del juez administrativo en el sentido de aceptar la imposibilidad de la administración de tener un agente del orden que cuide a cada ciudadano en su vida y en sus bienes, sin que medie una petición especial para hacerlo.
Sin embargo, el análisis realizado al resolver este caso se limitó a verificar si existía o no falla del servicio, sin entrar a estudiar la posibilidad de que los hechos
60
Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733
64
dañosos se pudieran encuadrar en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva.
En el año de 1999 la misma Corporación utilizó un razonamiento diferente al resolver la demanda interpuesta por un particular cuyo vehículo de transporte público fue destruido en el año de 1990 por un grupo subversivo cuando transitaba por el municipio de Lebrija.61
En efecto, para absolver al Estado de cualquier condena, se encontró en primer lugar que no existía falla del servicio, pues el damnificado no había solicitado protección especial ni los hechos se habían producido bajo una situación de grave alteración del orden público. Pero en este proceso, el análisis no se limitó a esta conclusión. Por el contrario, se pasó enseguida a estudiar la posibilidad de aplicar a este caso la teoría del daño especial. En dicho ejercicio se encontró que tampoco había lugar a proferir una condena con base en este título jurídico de imputación, ya que no se había probado que el ataque hubiera estado dirigido a alguna entidad o personalidad representativa del Estado. El siguiente fragmento de dicha providencia resume el razonamiento que llevó a denegar las pretensiones de la demanda:
(...)por lo tanto no está acreditado que el hecho constituyó un atentado terrorista dirigido contra un objetivo representativo del 61
Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de febrero de 1999. Ponente: Ricardo hoyos Duque, expediente No. 10731
65
Estado, forzoso es concluir que no se dan los presupuestos para proferir una condena por daño especial. Tampoco podrá condenarse al estado por falla del servicio porque no se demostró que el día de los hechos se hubiera presentado en el área una situación de perturbación del orden público que demandara una especial vigilancia del Estado. Tampoco de acreditó que el actor hubiera requerido de las autoridades una mayor protección con anterioridad a la ocurrencia del hecho (...) En la ya anunciada sentencia de agosto de 200062, se resolvieron las peticiones indemnizatorias de la señora Nohemy Revelo de Otálvaro y otros, con motivo de los daños que sufrieron por la explosión de un carro-bomba el 3 de mayo de 1990 en la ciudad de Cali.
En dicha providencia se realiza, en primer lugar, una presentación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de indemnización a los particulares por atentados terroristas. En dicha introducción se reconoce que, a diferencia de la tendencia de la jurisprudencia europea, en Colombia se condena al Estado a responder por los daños causados en estas circunstancias, cuando concurren ciertos requisitos y bajo ciertos presupuestos.
Adicionalmente, se realiza una afirmación bastante discutible al asegurar que tradicionalmente el Consejo de Estado ha condenado a la administración en casos de terrorismo cuando el hecho “ (...)puede consistir en una falla del servicio, o en una exposición de algunas personas a un riesgo excepcional, creado en
62
Consejo de Estado, expediente No. 11585 Citada
66
cumplimiento del deber constitucional y legal del Estado de proteger a la comunidad en general.”
Haciendo caso omiso de la alusión expresa que se hizo en el expediente 857763 a la teoría del daño especial, se citó dicho expediente como uno de aquellos en los cuales el juez contencioso administrativo había acudido a la teoría del riesgo excepcional para fundamentar su condena64.
Con respecto a la tendencia jurisprudencial en Colombia frente a los actos terroristas, se emitieron importantes conclusiones, de las cuales deben destacarse las más relevantes:
Frente a la imputabilidad del daño como requisito esencial para derivar responsabilidad del Estado dijo:
En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado sólo fue condenado en aquellos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado. Con respecto a los regímenes de responsabilidad utilizados tradicionalmente afirmó:
63
Consejo de Estado, expediente No. 8577 Citada
64
Ver atrás. P. 55
67
“(...)se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio, que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general.” (Subrayado fuera de texto) Llama la atención el hecho de que en dicho resumen no se haya hecho referencia al daño especial como título jurídico apto para imputar perjuicios al Estado como resultado de actos terroristas, pues como ya se explicó, era el título jurídico más utilizado por el Consejo de Estado para hacer responder a la administración en ausencia de falla del servicio.
Siguiendo los lineamientos trazados anteriormente, al resolver el caso concreto, se negaron las pretensiones de la demanda por cuanto se encontró que, a pesar de estar comprobada la existencia del daño, no existieron amenazas previas que permitieran a las autoridades tomar medidas al respecto, por lo que no se podía hablar de una falla del servicio. Tampoco se dio aplicación a la teoría del riesgo excepcional pues se trató de un atentado dirigido indiscriminadamente contra la población y no contra un establecimiento o personalidad estatal.
Así las cosas, se dejó claro que en ausencia de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que se concreta, el Estado no responde por los perjuicios 68
causados por un acto terrorista, pues no se está ante un “ Estado omnipotente y mágico”, sino ante uno con limitaciones presupuestales y jurídicas que le impiden responder por circunstancias insuperables.
69
3
CRÍTICA AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN FRENTE AL TERRORISMO
Con base en el pensamiento del Consejo de Estado frente al tema, que quedó expuesto en el Capítulo anterior, es necesario ahora realizar un análisis crítico del tratamiento que dicha entidad ha otorgado a los diferentes títulos jurídicos de imputación, al resolver acciones de reparación directa instauradas con ocasión de los daños causados por actos terroristas. En ese orden de ideas, se pasa ahora a estudiar de forma independiente los principales rasgos que se le han dado a cada régimen de responsabilidad frente al terrorismo y su coherencia con respecto a los principios que informan dichas instituciones.
3.1
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA FALLA DEL SERVICIO
De los expedientes revisados en el capítulo anterior, queda claro que el primer régimen utilizado por el juez contencioso administrativo en materia de actos terroristas es el de la falla del servicio. No solamente es el título jurídico mas utilizado cuantitativamente, sino que es considerado como el de aplicación general en estos casos.
70
Algunos autores, entre los que se destaca Juan Carlos Peláez, sostienen que en Colombia se le ha dado una aplicación diferente a la teoría de la falla del servicio en el ámbito de los actos terroristas con respecto los demás casos en los que se aplica dicho régimen65.
Por ejemplo, el citado doctrinante destaca que en su criterio, la gravedad de la falla del servicio es un requisito especial que exige el juez contencioso administrativo para condenar patrimonialmente al Estado por daños causados por atentados terroristas66.
Lo anterior por se refleja, según Peláez, en que prácticamente se haya establecido una presunción de irresponsabilidad del Estado en la materia, bajo el entendido de que la obligación estatal de seguridad es de medio y no de resultado67.
Sin embargo, después de haber estudiado cuidadosamente el material jurisprudencial pertinente, se concluye, al igual que lo hace el profesor Alier Eduardo Hernández Enríquez68, que en la aplicación de la falla del servicio a daños en actos terroristas, el juez contencioso administrativo simplemente se limita a aplicar los principios generales de dicha institución al caso concreto.
65
PELÁEZ GUTIÉRREZ, Op cit. P. 36 y ss. Ibid. P. 65 67 Ibid. P. 66 y 72 68 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista 66
71
Para sustentar la postura expuesta en este punto, hay que recordar en primer lugar que la Carta Política así como otras normas jurídicas, establecen a cargo del Estado múltiples obligaciones que por su mismo contenido se entiende están sometidas para su cumplimiento a la disponibilidad de los recursos humanos, económicos y técnicos suficientes para tal efecto. La responsabilidad estatal por la seguridad en el trasporte aéreo, así como por los daños ocasionados por los desastres naturales, son ejemplos de otras obligaciones a cargo de la administración que están sometidas, para efectos de verificar su cumplimiento, al análisis de las circunstancias particulares que rodearon cada caso.
Afirmar por lo tanto que, a diferencia del resto de los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, en Colombia se exige una falla del servicio grave para hacer responder a la administración por actos terroristas, es bastante impreciso. Sostener que opera en la práctica una presunción de irresponsabilidad a favor del Estado también es discutible. En efecto, el hecho de que las condenas a entidades estatales en estos procesos no sean tan abundantes, obedece principalmente a que los hechos dañosos provienen generalmente de un tercero, por lo que el particular debe demostrar la injerencia que tuvo la actividad estatal en la producción del daño.
Dicho de otra forma, lo que se identifica como una calificación especial de la falla del servicio no es mas que la aplicación coherente de los principios de dicha
Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 2001. P. 52 a 55.
72
institución en concordancia con el artículo 90 de la Constitución Política. De esta forma, se ha condenado patrimonialmente al Estado en los casos en los cuales se ha encontrado que los daños ocasionados por un atentado terrorista le son imputables en virtud de una actuación u omisión reprochable.
Lo que Peláez denomina gravedad de la falla del servicio, no es más que el ejercicio lógico del juez, en el cual determina que un perjuicio causado por un tercero es imputable al Estado. La supuesta presunción de irresponsabilidad, es en realidad el reflejo de la dificultad probatoria por la que debe pasar un particular al intentar atribuir jurídicamente a un ente estatal los daños causados por alguien ajeno a él. De ahí que la mayoría de los casos se fallen desfavorablemente a las pretensiones del demandante, no por una exigencia especial de los jueces sino porque se parte del hecho de que el Estado no participó en el hecho dañoso.
Es claro pues, que el particular interesado en demostrar la responsabilidad estatal por falla del servicio debe probar los elementos constitutivos de esta figura: el daño, la falla de la administración y el nexo entre los anteriores. Si lo hace, se declara la responsabilidad del Estado. Si no lo hace, no se declara. No hace falta probar un elemento adicional ni tampoco darle una calificación a la falla estatal. Si la actitud de la administración es reprochable por cuanto incumplió con su obligación de prestar vigilancia a los ciudadanos, se le imputan los daños que causó con su incumplimiento. En caso contrario, no debe responder.
73
Pasando a otro aspecto del manejo que se le ha dado la falla del servicio, se debe destacar ahora el criterio utilizado por el juez administrativo para determinar si una conducta constituye un incumplimiento a la obligación del Estado de proteger a sus integrantes en sus vidas, honra y bienes.
Este criterio está íntimamente relacionado con la denominada relatividad de la falla del servicio, que permite en los casos de obligaciones a cargo del Estado, determinar el alcance de las mismas69. Frente a los actos terroristas, y en general frente a la prestación del servicio de seguridad, ha sido reiterativa la jurisprudencia en sostener que es imposible tener un agente del orden al lado de cada persona para que la cuide.
Para delimitar el campo de responsabilidad estatal ante esta situación, ha entendido el Consejo de Estado que la administración debe responder por actos terroristas en virtud de la falla del servicio cuando el hecho dañoso cumpla con dos requisitos: debe tratarse de un acto previsible y evitable.
Dicho de otro modo, si se comprueba que un acto terrorista fue imprevisible o inevitable, los daños que éste ocasione no pueden ser imputados al Estado en virtud de la falla del servicio, ya que no se habrá logrado demostrar por esta vía que el hecho de un tercero estuvo relacionado con la acción u omisión de la administración.
69
Ibid, P.53
74
Se ha establecido que un ataque es previsible cuando las autoridades cuentan con información previa a la comisión del hecho que les permitiría tomar medidas para evitar su comisión o sus consecuencias. Dicha información proviene normalmente del objetivo de un atentado de esta naturaleza, que por el objetivo que persigue, normalmente está precedido de ciertas amenazas o informaciones dirigidos a la eventual víctima. De esta forma, se entiende que el particular que avisa a las autoridades sobre la posibilidad de ocurrencia de un atentado, pidiendo protección del mismo, de alguna forma elimina la imprevisibilidad inherente a los hechos ilícitos y origina en las autoridades la obligación de tomar ciertas medidas al respecto.
No obstante lo anterior, también se ha entendido en varias ocasiones que circunstancias
diferentes
a
una
solicitud
de
protección
desvirtúan
la
imprevisibilidad mencionada. Así lo entendió el Consejo de Estado al resolver casos como el del Palacio de Justicia, en el que las circunstancias de grave alteración del orden público sumadas a las informaciones públicamente divulgadas a cerca de las intenciones de varios sectores al margen de la ley de atentar contra los magistrados o contra las instalaciones en las que laboraban, hicieron de alguna forma previsible el hecho ilícito.
Con respecto al carácter de evitable con el que debe cumplir un acto terrorista para ser imputable al Estado, hay que afirmar que está directamente relacionado con la relatividad de la falla del servicio. Una vez las autoridades responsables de 75
actuar tienen noticia de que un acto terrorista puede ocurrir, deben tomar las medidas de seguridad adecuadas para repelerlo o para evitar que sus efectos sean perjudiciales. Esa reacción debe corresponder a la capacidad económica, técnica, militar y humana con la que se cuente en el momento y ser proporcional al peligro que supuestamente se afronta.
En consecuencia, cuando un acto terrorista es puesto en conocimiento de las autoridades por cualquier medio, el Estado solo responde cuando no toma medidas para evitarlo, o cuando tomándolas, éstas pueden calificarse de defectuosas teniendo en cuenta los recursos con los que se podría haber reaccionado.
En el atentado dinamitero contra las instalaciones del DAS, al cual se hizo referencia en el capítulo anterior70, las directivas de dicha institución tenían conocimiento del peligro al que se enfrentaban, pero en los procesos en que se condenó al Estado con base en la falla del servicio por estos hechos71, se determinó que las medidas que se tomaron para evitarlo no se ejecutaron o se ejecutaron deficientemente, teniendo en cuenta la infraestructura con la que contaba la entidad atacada.
De acuerdo con las reflexiones precedentes, se concluye que el tratamiento que se ha dado hasta el momento al título jurídico de imputación denominado falla del
70
Ver atrás P. 53 Consejo de Estado, expedientes No. 10229 y 10697 Citada.
71
76
servicio, ha sido coherente con los principios de dicha figura, especialmente en las providencias en las que se ha proferido una sentencia condenatoria con fundamento en el mismo.
El único elemento reprochable dentro esas providencias ha sido el de afirmar en varias oportunidades, que los perjuicios causados también se le habrían podido imputar al Estado en virtud de algún régimen de responsabilidad objetiva. Dichas manifestaciones son desafortunadas por dos razones: En primer lugar, desconocen que los títulos jurídicos de imputación tienen establecidos unos órdenes de aplicación72, que llevan necesariamente a que para cada caso sólo sea posible aplicar un régimen de responsabilidad. En segundo lugar, además de ser
totalmente
innecesarias,
confunden
a
los
estudiosos
del
derecho
administrativo en este tema y dan al traste con las propias teorías que tanto trabajo le ha costado elaborar al juez administrativo.
Desgraciadamente, no se encuentra la misma coherencia en el tratamiento jurídico recibido por la institución de la falla del servicio en algunas providencias en las que no se hizo uso del mismo, bien porque no hubo condena o bien porque se condenó con base en otro título jurídico de imputación.
Como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, la falla del servicio es el régimen general de responsabilidad en Colombia73 y el juez solo debe acudir a los
72 73
Ver atrás P. 36 Ver atrás P. 26-27
77
regímenes de naturaleza objetiva cuando no pueda aplicarse aquel. A pesar de lo anterior, en varias providencias se ha sostenido equivocadamente que a los mismos hechos les son aplicables, por lo menos en teoría, tanto regímenes objetivos como subjetivos de responsabilidad.
Así ocurrió con la providencia proferida para resolver una demanda iniciada por los daños ocasionados en el atentado a las instalaciones del DAS74, en la que el Consejo de Estado encontró que dicho Departamento Administrativo había incurrido en una falla del servicio al ejecutar defectuosamente las medidas de seguridad adoptadas para evitar la materialización de las múltiples amenazas que pesaban sobre el mismo.
A pesar de que dicho razonamiento ya había bastado al juez administrativo condenar al Estado dentro de otros expedientes basándose en la falla del servicio, en esta ocasión se adoptó un razonamiento bastante reprochable desde el punto de vista jurídico, y se terminó condenando por un supuesto daño especial al que se había visto sometido el demandante por resultar perjudicado por un enfrentamiento que no estaba bajo su control.
Es claro que, en esta ocasión se desconoció abiertamente el orden de aplicación de los títulos jurídicos de imputación75, pues se ha establecido que los regímenes
74
Consejo de Estado, Expediente No. 9550. Citada
75
Ver atrás P. 36
78
objetivos operan subsidiariamente a la falla del servicio y no conjuntamente con aquel. En este caso, ante la prueba de una actitud de la administración que podía calificarse como falla del servicio, no debía el Consejo de Estado hacer consideraciones adicionales para encontrar otro título jurídico de imputación diferente, pues era claro que al proceso ya le era aplicable la regla general en materia de responsabilidad del Estado.
Es más, una decisión como la anteriormente citada contraría la misma definición del daño especial o del riesgo excepcional, que suponen necesariamente una actuación lícita de la administración, por lo que al encontrarse el juez ante una actitud reprochable de la misma, debe descartar de plano la aplicación de esos dos regímenes.
El principio jura novit curia obliga al juez buscar el título jurídico que sirva para imputar un daño al Estado, pero no le permite ignorar las reglas que él mismo ha establecido para determinar aplicación de los mismos76. Si una actuación estatal es constitutiva de falla del servicio y produce perjuicios, el juez debe condenarlo para que los indemnice. Si no lo es, debe verificar si a la conducta le es aplicable uno de los regímenes de responsabilidad objetiva en virtud del principio jura novit curia.
Se sostuvo con anterioridad que también se desconocieron principios relativos a la falla del servicio con algunas sentencias absolutorias. Tal fue el caso del citado 79
atentado contra el diario Vanguardia Liberal77, en el que para denegar las pretensiones de la demanda, solo se contempló la posibilidad de que los hechos hubieran sido constitutivos de una falla del servicio. Tal análisis contraría indirectamente la esencia de la falla del servicio, al entenderla como el único título jurídico de imputación existente, y sin duda alguna vulnera directamente el artículo 90 de la Constitución Política, por falta de aplicación del principio jura novit curia.
Tal como se esbozó en el primer capítulo de este trabajo, la nueva norma constitucional impuso al juzgador la obligación de dar aplicación en todos los casos al mencionado principio, en orden a determinar si el prejuicio demandado es imputable al Estado de alguna forma, sin importar el título jurídico invocado en la demanda.
En la providencia en comento, se limitó el estudio a comparar la
situación de hecho con los presupuestos para configurar una falla del servicio. Sin embargo omitió el Consejo de Estado emitir pronunciamiento alguno que explicara la razón por la cual los daños antijurídicos producidos no le eran imputables al Estado en virtud de los títulos jurídicos de imputación aplicables a las actuaciones correctas de la administración, valga decir, los de responsabilidad objetiva.
Una vez revisado el título jurídico de imputación más utilizado por la jurisprudencia, se debe estudiar ahora el tratamiento otorgado a los regímenes
76
Ibid. Consejo de estado, Sección Tercera, 28 de abril de 1994. Ponente: Julio César Uribe Acosta, expediente No. 7733. Citada 77
80
objetivos de responsabilidad que también han sido utilizados para deducir responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas.
3.2
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL DAÑO ESPECIAL
Antes de cualquier consideración sobre este tema, es importante recordar que aunque es evidente que en Colombia se acepta la aplicación de regímenes objetivos para casos de terrorismo, no todos los autores están de acuerdo con dicha tendencia. En efecto, Javier Tamayo Jaramillo78 considera que para dichos casos no es aplicable ningún régimen de responsabilidad objetiva, principalmente por cuanto los actos terroristas son hechos de un tercero que exoneran al Estado de cualquier condena.
Por el contrario, otros autores como el ya mencionado Juan Carlos Peláez79, encuentran novedosa e interesante la jurisprudencia colombiana en este punto y la consideran como pionera en cuanto a la amplitud de protección que teóricamente implica para los particulares. Tal manifestación se realiza aun aceptando la notable falta de coherencia que se presenta en la aplicación de dicha construcción jurídica.
78
TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad del Estado. El Riesgo Excepcional y las Actividades Peligrosas. El Daño Antijurídico (Const. Pol., art. 90), Bogotá. Editorial Temis, 1997. Páginas 109 a 129. 79 PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op. Cit. p 141.
81
Sin duda alguna, las intenciones de los jueces en esta materia son loables, sobre todo en cuanto intentan aplicar lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución. Sin embargo, no pareciera que la aplicación de títulos jurídicos de imputación de naturaleza objetiva en el campo del terrorismo sea admirable como modelo jurídico por si mismo, si dicha aplicación no respeta los principios básicos que el mismo juez ha trazado para definir el campo de acción de los mismos.
Es decir, que el modelo jurisprudencial colombiano sólo puede ser mostrado como una construcción digna de aplicarse en otros países, cuando sea fiel a las bases teóricas trazadas para el daño especial y el riesgo excepcional. Mientras esto no ocurra, el aparente avance ideológico se va a ver necesariamente empañado por la incertidumbre jurídica de los miembros de la colectividad al ignorar los casos en los cuales, a pesar de no existir falla en la administración, pueden esperar razonablemente una condena al Estado por los daños sufridos en un ataque terrorista.
Aterrizando ahora en la aplicación jurisprudencial del daño especial, se pueden distinguir claramente dos momentos en los cuales el Consejo de Estado ha sostenido tesis contrarias frente a la posibilidad de condenar al Estado por actos terroristas con fundamento en este régimen.
En una primera etapa, que se empieza a vislumbrar con la aparición de la nueva Constitución, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo aplicó la teoría del daño especial en casi la totalidad de los casos en que condenó al Estado en 82
ausencia de falla del servicio. Como quedó expuesto en el capítulo anterior, se entendía en aquel momento que algunos actos ejecutados por los terroristas en su lucha contra las instituciones estatales, rompían el equilibrio de los particulares frente a las cargas públicas. Dicha postura se adoptaba principalmente cuando el atentado estaba dirigido contra un ente o miembro representativo de las instituciones estatales.44
En ese periodo se hizo una aplicación literalmente residual de la teoría de riesgo excepcional, ya que se dejó para resolver casos de redes de conducción de electricidad, a pesar de existir como título jurídico de imputación autónomo desde 1984.
Este tratamiento jurisprudencial tuvo plena aplicación hasta el año 2000, año en el cual se profirió una sentencia, que como ya se había anticipado, fortaleció la institución del riesgo excepcional para resolver esta clase de conflictos81. Como efecto colateral, dicha jurisprudencia implicó también el debilitamiento del daño especial como alternativa diferente a la falla del servicio para indemnizar perjuicios causados por atentados terroristas.
Después de dicha providencia, comienza la segunda etapa, que ha sido aplicada hasta el día de hoy por la Sección Tercera del Consejo de Estado, manteniendo
80 81
Tendencia utilizada en la sentencia del Consejo de Estado Expediente No. 9550 Citada Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada
83
como regímenes posiblemente aplicables a las demandas estudiadas en este trabajo, las de la falla del servicio y el riesgo excepcional. Aunque no se ha hecho alusión expresa a la imposibilidad de aplicar la teoría del daño especial, si ha sido clara la exclusión implícita a la que se ha visto sometida,
pues el juez
administrativo solo intenta adecuar los hechos de la demanda a los dos regímenes diferentes al mencionado.
Ante el cambio jurisprudencial expuesto cabe preguntarse ¿cuál tendencia se ajusta más a los principios jurídicos trazados por el mismo juez administrativo para regular los títulos jurídicos de imputación?. La respuesta a este interrogante es clave para este estudio, pues pone de presente una de las críticas más importantes al tratamiento hasta ahora dado por la jurisprudencia al tema de la responsabilidad estatal por actos terroristas. Se pasa a continuación a exponer esta respuesta.
Como se dejó sentado inicialmente, el daño especial es un título jurídico subsidiario por naturaleza, pues el hecho de que su fundamento sea la equidad, hace que sólo opere cuanto un daño no puede ser imputado al Estado en virtud de un fundamento más concreto. Precisamente por la vaguedad de su contenido, el juez administrativo quiso desde un principio darle un alcance muy limitado, para evitar una cantidad de condenas al Estado insostenible. Así, se definieron claramente sus requisitos, de los cuales ya se hizo mención en el marco teórico de este trabajo. Dicho campo de aplicación se vio aún mas restringido con el reconocimiento del riesgo excepcional como régimen de responsabilidad 84
autónomo, pues implicó que algunos casos que podían calificarse como daño especial, pasaran a resolverse con fundamento en la concreción de un riesgo creado por el Estado. Se podría incluso afirmar que surgió una relación géneroespecie entre las dos figuras, en la que como consecuencia lógica, al presentarse un caso que encuadrara en el régimen especial, debía preferirse éste sobre el general.
A pesar de que indirectamente se produzca en ciertos casos el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, cuando dicho desequilibrio se genera por la concreción de un riesgo creado lícitamente por el Estado, se imputa el daño producido acudiendo a la teoría del riesgo excepcional. Aunque esta conclusión se desprendía de la definición inicial de esta última figura, el Consejo de Estado en particular no siguió inicialmente esta interpretación.
Sin embargo, si se estudia cada una de las condenas a la administración fundamentadas en el daño especial, se encuentra que todos los casos encuadran en lo que el mismo Consejo de Estado definió en su momento como riesgo excepcional. Siempre se trató de la imposición de carga adicional a un grupo de particulares, consistente en sufrir daños como consecuencia de la materialización de un riesgo creado por el propio Estado. Dicho riesgo podía consistir en la instalación en un determinado lugar de una entidad representativa del Estado, o en la presencia de un personaje representativo del mismo, o en la guerra librada contra sectores al margen de la ley, pero siempre se trataba de una actuación estatal lícita que originaba un riesgo para un tercero. 85
De hecho, así lo expresó en varias ocasiones el mismo Consejo de Estado82, al expresar que la víctima había sido expuesta a un riesgo de naturaleza excepcional, a pesar de que finalmente terminara profiriendo una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda con base en la teoría del daño especial.
En ese orden de ideas, es claro desde 1984 y aun más después de 1991, que el daño especial no es un título jurídico de imputación aplicable por el juez administrativo para deducir responsabilidad del Estado por daños causados en atentados terroristas. En efecto, un acto terrorista puede estar en tres situaciones con respecto a la actuación de la administración.
En primer término, la agresión ilícita puede causar daños como consecuencia de una actuación reprochable de la administración, caso en el cual el único régimen de responsabilidad aplicable será la falla del servicio. En este evento, corresponde al particular demostrar que el daño es imputable al Estado por cuanto el acto terrorista puede calificarse de previsible y evitable. Obviamente, los casos en los cuales se pueda demostrar que el acto terrorista tuvo a un ente estatal como autor directo o indirecto también están comprendidos dentro de las actuaciones reprochables del Estado, por lo que podrán imputarse acudiendo a la falla del servicio.
82
Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
86
Si el acto terrorista no tuvo lugar con ocasión de una actuación de la administración que constituyera un incumplimiento de sus obligaciones, se presentan a su vez frente a dos posibilidades. Que el atentado haya sido la concreción de un riesgo creado lícitamente por la administración, caso en el cual se puede imputar el hecho de un tercero al Estado en virtud de la teoría del riesgo excepcional. La otra posibilidad consiste en que la acción subversiva no sea consecuencia de una actuación reprochable de la administración, ni tampoco consista en la concreción de un riesgo creado por la misma. En este último caso, el fallo judicial debe ser necesariamente desfavorable a las pretensiones indemnizatorias de la demanda.
La anterior afirmación por cuanto el hecho de un tercero opera como causal de exoneración en favor del Estado, no existiendo forma alguna de imputarle dicho acto ni sus resultados. En efecto, al supuesto descrito, en el que de plano no son aplicables ni la falla del servicio ni el riesgo excepcional, tampoco puede aplicársele la teoría del daño especial, pues no existe ni siquiera el primer elemento de dicho régimen, es decir, la actuación lícita de la administración. Tal como lo sostiene el profesor Juan Carlos Henao83, el daño especial se caracteriza por una actuación deliberada del Estado, que sabe de antemano que va a causar un perjuicio.
87
Con este panorama, resulta claro que la aplicación del daño especial dentro de los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por terrorismo es imposible, pues no existe un supuesto fáctico que dé cabida al mismo.
Ahora, es importante descubrir si el cambio en la tendencia jurisprudencial obedece a un pensamiento similar al anteriormente expuesto, o si por el contrario, nada aporta al debate de la aplicación del daño especial para casos de terrorismo. Para resolver la cuestión planteada,
resulta fundamental enfocarse en la
sentencia que inició este nuevo tratamiento jurisprudencial al tema84 . En primer lugar, hay que tener en cuenta que, al hacer referencia a la sentencia del 23 de septiembre de 199485, que en su momento se terminó resolviendo con base en la teoría del daño especial, el Consejo de Estado afirmó lo siguiente:
Sin duda, el planteamiento de la Sala encuentra sustento, en estos dos últimos fallos, en una razón distinta del incumplimiento de un deber por parte del Estado. Se reconoce en éstos la legitimidad y legalidad de su actuación, pero se considera que, en cumplimiento de sus funciones, ha puesto en situación especial de riesgo a una o varias personas en particular, por lo cual su sacrificio se torna excepcional y da lugar al surgimiento de la responsabilidad. (Subrayado fuera de texto) La anterior afirmación refleja una exaltación del riesgo excepcional como fundamento real de la condena proferida en aquel caso, aun a pesar de que al momento de resolverse dicho proceso se haya terminado acudiendo al daño 83
HENAO PEREZ, Juan Carlos, conferencia dictada en estudio de postgrado de la Universidad Externado de Colombia el 7 de marzo de 2001 sobre los Fundamentos de la Responsabilidad del Estado. 84 Consejo de Estado, expediente No. 11585. Citada
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especial. Dicha manifestación podría tomarse como un reconocimiento implícito del error en que incurría el Consejo de Estado al analizar estos casos, sobre todo si se tiene en cuenta que la sentencia en mención constituía uno de los ejemplos más famosos de condena a la administración por terrorismo con base en el daño especial.
Sin embargo, el anterior indicio no da una respuesta definitiva a la inquietud planteada, por lo que es necesario acudir a otros apartes de la misma providencia. Tal como quedó expuesto en el Capítulo precedente, al hacer un resumen de la jurisprudencia que hasta el momento se había proferido en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas, se concluyó que las condenas se habían producido cuando el interesado había logrado imputar el hecho de un tercero a la administración, bien porque incumplió sus obligaciones de seguridad y vigilancia o bien porque los daños constituyeron la concreción de un riesgo de naturaleza excepcional que el propio Estado había creado.
La anterior síntesis indica que para imputar estos daños al Estado se debe acudir a los regímenes de falla del servicio y riesgo excepcional. Una interpretación a contrario sensu de la anterior conclusión lleva a deducir que el daño especial no es un título jurídico apto para imputar a la administración los perjuicios sufridos por particulares como consecuencia de actos terroristas.
85
Consejo de Estado, Expediente No. 8577. Citada
89
Para complementar el estudio de este punto, se puede también acudir al pensamiento del magistrado ponente de la sentencia en comento, doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, quien sobre este punto en particular ha manifestado:
“En el caso de los actos terroristas, no se puede perder de vista que se trata de daños causados por terceros; lo que ocurre es que el Estado expone, a unas personas más que a otras, a que sean blanco de atentados por una obra o por una actividad suya(...)” “Es ese riesgo creado por el Estado, y no la vulneración a la igualdad frente a las cargas públicas , lo que hace que el daño le sea imputable” (Subrayado fuera de texto) 86 La anterior manifestación referida los casos en que el Estado es demandado por actos terroristas sin que medie una falla del servicio, indica claramente que el mencionado magistrado considera que los daños imputables en estos casos son aquellos que se producen como consecuencia de un riesgo excepcional al que fue sometido el particular.
Para despejar cualquier duda sobre su apreciación a cerca de la aplicación de los regímenes objetivos de responsabilidad, es conveniente recordar la siguiente afirmación que emitió en la misma publicación:
Estas razones me inclinan a creer que, para el caso de los actos terroristas, no se debió aplicar el régimen del daño especial, o, lo 86
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ , Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. p 58.
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que es lo mismo, no se debió acudir a la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas como título jurídico de imputación del daño, cuya aplicación en estos casos ha tenido críticas razonables (...) Finalmente, al referirse a la sentencia del 10 de agosto de 2000, cuyo alcance se está tratando de determinar, sostuvo sin ninguna duda que en aquella providencia se había considerado que las demandas originadas en actos terroristas tradicionalmente se habían resuelto con base en la falla del servicio o en el riesgo excepcional. Es más, afirma directamente que en dicha sentencia se “dejó de lado el régimen de daño especial”.87
Con la anterior explicación no queda duda con respecto a que a partir del año 2000, el Consejo de Estado cambió su concepción frente al título jurídico de imputación objetiva aplicable al terrorismo en ausencia de falla del servicio. Y teniendo en cuenta el estudio previo de la figura del daño especial, también es claro que esta última tendencia resulta más ajustada a los principios jurídicos que el mismo juez administrativo ha elaborado para regular los distintos regímenes de responsabilidad.
En resumen, se puede afirmar que la aplicación del daño especial antes del año 2000 en este aspecto era equivocada, pues se utilizaba como título jurídico en casos en los cuales no era apto para deducir responsabilidad del Estado. Así
87
Ibid. P. 60.
91
mismo, se puede sostener que después del mismo año la figura del daño especial ha sido correctamente entendida por el juez administrativo, pues se ha abstenido de invocarla como régimen aplicable para imputar los perjuicios derivados de actos terroristas.
3.3
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL RIESGO EXCEPCIONAL
Como ya se ha dejado ver en este trabajo, el aumento de la importancia del riesgo excepcional como título jurídico de imputación del daño en los casos estudiados, ha estado acompañado de una pérdida correlativa de la importancia del daño especial en el mismo campo.
Tal como se dejó sentado en el capítulo anterior, antes del año 2000 son bastante escasas las sentencias que acogen este régimen de responsabilidad como único fundamento para imputar al Estado los daños ocasionados por actuaciones terroristas.
En
este
ámbito,
la
importancia
de
dicha
institución
radicó
principalmente en que era utilizada con frecuencia por las autoridades judiciales para motivar las providencias en que condenaban al Estado finalmente invocando la teoría del daño especial.
En concordancia con lo afirmado al estudiarse la figura del daño especial, se puede sostener que la figura del riesgo excepcional fue incorrectamente aplicada antes del año 2000 por el Consejo de Estado, pues éste se limitó a usarla como 92
una forma de condenar de daño especial, cuando ha debido aplicarla como único título jurídico de imputación de daños causados por actos terroristas. Por el contrario, resulta claro que después de la fecha indicada, el Consejo de Estado ha otorgado al riesgo excepcional un mejor tratamiento dentro de la jurisprudencia contencioso administrativa.
Sin embargo, es preocupante la ausencia de pronunciamientos judiciales que definan claramente lo que aquí se ha podido deducir de múltiples indicios. Es fundamental para los asociados conocer si el cambio ideológico que se ha puesto de presente, constituye una nueva etapa jurisprudencial aceptada explícitamente, pues al momento de producirse no hubo ninguna manifestación que reconociera que se estaba dejando atrás otra concepción88.
Lo anterior es fundamental en la medida en que permite a los particulares determinar los casos en los cuales, al ser víctimas de un acto terrorista, pueden esperar razonablemente que el Estado responda patrimonialmente por los perjuicios que han sufrido.
93
4
4.1
PROPUESTA DE MODELO JURISPRUDENCIAL COMO RESPUESTA A LOS PROBLEMAS DETECTADOS
ASPECTOS GENERALES
Con la crítica realizada anteriormente al tratamiento que hasta el momento le ha dado el juez contencioso administrativo a los diferentes títulos jurídicos de imputación de daños ocasionados como consecuencia de actos terroristas, es pertinente ahora pasar a exponer un modelo jurisprudencial que de alguna forma supere los defectos más importantes que se pudieron identificar.
En efecto, es claro que en cada uno de los títulos jurídicos de imputación se encuentran ciertos errores de aplicación, así como algunas inconsistencias teóricas. Sin embargo, antes de pasar a estudiar detalladamente el tratamiento jurídico propuesto para cada una de estas instituciones, es necesario exponer algunos aspectos que también deben ser tenidos en cuenta al resolver las acciones de reparación directa interpuestas con ocasión de la ocurrencia de una acción terrorista.
88
Nos referimos específicamente a Consejo de Estado, expediente No. 11585 Citada.
94
4.1.1 LOS FALLOS PROFERIDOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN OBEDECER A CRITERIOS UNIFORMES. En primer término, es indispensable en esta materia construir una jurisprudencia coherente, de tal forma que los administrados sientan que existen reglas claras que rigen la responsabilidad extracontractual de Estado. En la medida en que esta parte del derecho administrativo no tiene tratamiento legal amplio, el papel del juez adquiere un mayor protagonismo al recaer sobre él la carga de desarrollarla.
En la mayoría de ramas del derecho, las sentencias proferidas por determinado juez o tribunal, no revisten más importancia que la de ser aplicadas al caso concreto, y en el mejor de los casos, el de ser tenidas en cuenta posteriormente como fuente auxiliar de derecho. Sin importar lo que una providencia resuelva, los particulares tienen en esos casos el soporte de una norma jurídica que les permite saber, en la mayoría de los casos, si su situación de hecho puede ajustarse un supuesto de derecho previamente determinado.
No ocurre lo mismo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, pues por la misma naturaleza dinámica que caracteriza esta rama del derecho administrativo, el legislador colombiano se ha abstenido hasta el momento de proferir una regulación sistemática al respecto.
Por lo anterior, el tratamiento jurisprudencial juega en éste ámbito un papel más importante que en la mayoría de los casos, pues junto con el artículo 90 de la 95
Constitución Política, es la fuente más importante que tienen los ciudadanos para conocer el alcance de las obligaciones estatales en los casos de responsabilidad extracontractual.
De ahí que la coherencia entre los fallos proferidos por el juez contencioso administrativo sea primordial para construir una teoría jurídica que transmita seguridad a los administrados. Sólo con un tratamiento similar a casos análogos se puede lograr seguridad jurídica, independientemente de la tesis que se adopte en uno u otro punto. De nada sirven grandes elucubraciones jurídicas si no están acompañadas de una aplicación ordenada y sistemática.
La necesidad expuesta, por supuesto, es aplicable para la jurisprudencia que emita el juez contencioso administrativo colombiano al momento de resolver las acciones de reparación directa instauradas para deducir responsabilidad extracontractual del Estado de los daños ocasionados por un acto terrorista.
4.1.2 LOS FALLOS EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBEN RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y JURISPRUDENCIALES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Aunque la uniformidad de criterio es importante, no es suficiente para lograr una jurisprudencia idónea en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por actos terroristas. En efecto, el elemento mencionado anteriormente es fundamental porque transmite seguridad a los particulares. Sin embargo, para que esa seguridad sea verdaderamente jurídica, es necesario también que las 96
providencias emanadas de la autoridad judicial sean consecuentes con los principios básicos que orientan la rama del derecho estudiada.
Frente al estudio que se está adelantando, la coherencia jurídica a la que se hace alusión consistiría principalmente en el respeto a la norma constitucional que regula la materia, así como las instituciones jurídicas básicas de las que se ha valido tradicionalmente la jurisprudencia para estudiar el fenómeno de la responsabilidad extracontractual del Estado.
En cuanto al artículo 90 de la Constitución, el juzgador siempre debe tenerlo en cuenta como pilar de cualquier análisis. Nunca debe perder de vista el concepto de daño antijurídico imputable como fuente de responsabilidad estatal. De la misma forma, tampoco puede ignorarse el alcance del principio jura novit curia que surge como consecuencia necesaria de la aplicación del concepto de daño antijurídico.
Con respecto a las instituciones jurídicas de la responsabilidad extracontractual del Estado, es de vital importancia que los jueces las tengan en cuenta al momento de fundamentar sus decisiones, pues es la única forma para construir un sistema jurídico sólido. De nada sirve que el juez contencioso administrativo estructure los diferentes títulos jurídicos de imputación, otorgándole a cada uno sus elementos, definición y orden de aplicación, si al momento de resolver un caso no los aplica en la respectiva providencia. 97
En la responsabilidad del Estado por terrorismo, es indispensable que la jurisprudencia sea coherente con los principios generales que informan dicha rama del derecho, en especial en lo referente a los títulos jurídicos de imputación. Cualquier providencia que pretenda apartarse de dichos principios debe expresar razones jurídicas válidas que justifiquen un tratamiento excepcional. Solo un sistema jurídico ordenado resiste un análisis profundo y permite extraer conclusiones.
4.1.3 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE TRANSMITIR UNA IDEA CLARA DEL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA MATERIA Por otra parte, resulta evidente que quien decide acudir a la jurisdicción para que le indemnicen un perjuicio como resultado de un ataque terrorista, definitivamente no está en las mejores condiciones económicas. Como consecuencia de lo anterior, sería injusto que además del perjuicio económico sufrido por el particular, éste se viera expuesto a los gastos necesarios para adelantar un proceso ante las autoridades judiciales sin tener ningún conocimiento de la probabilidad de éxito de sus pretensiones.
La única forma que tendrían los administrados para prever la posibilidad de que el juez accediera a sus pretensiones indemnizatorias estaría dada por una mayor claridad jurisprudencial en cuanto al alcance de la responsabilidad extracontractual del Estado en casos de terrorismo. De lo contrario, las autoridades judiciales estarían propiciando acciones de reparación directa, que además de empobrecer 98
más a las víctimas de los hechos violentos bajo estudio, congestionarían aún más el sistema de justicia.
4.1.4 LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ACTOS TERRORISTAS DEBE PRESENTAR CONCORDANCIA CON LA REALIDAD ECONOMICA Por último, vale la pena exponer aquí uno de los aspectos más importantes a la hora de establecer un sistema jurídico de responsabilidad del Estado, a saber, el de las implicaciones económicas que puede acarrear para un Estado la imposición de una u otra tesis en materia de imputación de daños.
Una de las mayores preocupaciones que despierta cualquier providencia condenatoria en materia de actos terroristas es el de las consecuencias futuras que podrían traer una serie de demandas en igual sentido. En la práctica judicial resulta bastante complicado conciliar la aplicación estricta de los principios jurídicos de la responsabilidad extracontractual de la administración, con la limitación presupuestal existente para atender las demandas contra los entes públicos.
Sin embargo, la falta de recursos económicos suficientes no puede llevar al juzgador a adoptar fórmulas jurídicas inconsistentes ni a traicionar los fundamentos que él mismo ha elaborado. Por otra parte, tampoco resulta aceptable que los Tribunales olviden que sus decisiones tienen implicaciones económicas importantes, de tal forma que no es de recibo que impongan criterio 99
que puedan resultar ampliamente lesivos para el funcionamiento mismo del Estado.
En el tema que se estudia en el presente trabajo, resulta de gran relevancia adoptar un sistema para la determinación de la imputabilidad al Estado de los actos terroristas, que además de ser coherente y claro, tenga en cuenta la realidad económica del país.
En efecto, mientras el Estado no tome una decisión política con respecto a la adopción de un sistema que permita una mayor destinación de recursos para las indemnizaciones judiciales a las víctimas del terrorismo, sigue estando en cabeza de los jueces la responsabilidad de mantener las condenas al Estado dentro de las posibilidades socioeconómicas particulares que rodean a Colombia, limitadas por la escasez de recursos económicos y por los altos índices de violencia.
Instrumentos como la relatividad de la falla del servicio, permiten a los jueces de la República conciliar las restricciones económicas, con la necesidad de contar con un sistema jurídico ordenado en la materia. Sin este elemento, cualquier intento por utilizar la vía jurisdiccional para solucionar este tipo de conflictos será fallido.
4.2
PROPUESTA FRENTE A LOS TITULOS JURIDICOS DE IMPUTACION EN CONCRETO
Después de esbozar los principales requisitos que debe reunir una solución jurisprudencial ante las demandas al Estado por actos de terrorismo, es necesario 100
pasar ahora a exponer la propuesta para el tratamiento de los títulos jurídicos de imputación por parte del juez de lo contencioso administrativo en dichos casos. Evidentemente, esta propuesta para el tratamiento de los tres regímenes de responsabilidad más importantes sobre los que hasta ahora se ha centrado el trabajo, debe respetar e incluir en su contenido los elementos generales que fueron explicados en la primera parte de este capítulo.
4.2.1 CON RESPECTO A LA FALLA DEL SERVICIO Para la aplicación de este título jurídico de imputación, debe tenerse en cuenta en primer lugar la naturaleza de la obligación estatal de protección y vigilancia de los ciudadanos. Tal como quedó expuesto anteriormente, el deber jurídico que impone la normatividad interna al Estado en este aspecto no es de carácter absoluto. Por esto se afirma que dicha obligación es relativa89, pues su cumplimiento está condicionado a la existencia de los medios económicos, técnicos y humanos suficientes.
Así mismo, la determinación de la ocurrencia de una falla del servicio frente a esta obligación por parte de la administración también debe obedecer a un criterio relativo. De ahí que para estos casos tenga plena aplicación el principio de la relatividad de la falla del servicio. Como también quedó expuesto en el Capítulo 89
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ , Evolución Jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado por Daños Causados por Actos Terroristas, Op. Cit. P. 53 en donde sostiene: “Por otro lado, precisamente para casos como esos, sin que se trate de un cubrimiento exclusivo, existe, también de tiempo atrás y al margen de la acción del terrorismo, el principio de la relatividad de la falla del servicio que, más que eso, es la relatividad de las obligaciones del Estado que, como se ha visto,
101
anterior, el juez competente ha sostenido reiteradamente que para determinar la existencia de falla del servicio en esta obligación de protección a los ciudadanos en sus vidas, honra y bienes, es necesario que el acto terrorista haya sido previsible y evitable.
Para analizar la previsibilidad del hecho, se ha acudido tradicionalmente a dos circunstancias: A la solicitud de protección previa por parte de la víctima o al conocimiento público e inequívoco de la existencia del peligro. En cuanto a la posibilidad de evitar el acto subversivo, se ha entendido que el hecho debe ser previsible y que además debe encontrarse dentro de las posibilidades de reacción de las entidades encargadas de prestar el servicio de seguridad. Dicha capacidad de reacción se mide de acuerdo con los distintos recursos con que pueda contar.
Aunque algunos doctrinantes sostienen que la utilización de los títulos jurídicos de imputación objetiva es el mecanismo más adecuado para la expansión de la cobertura de las indemnizaciones estatales por terrorismo90, se puede concluir de lo hasta aquí expuesto, que esta no es la forma idónea para lograr tal cometido.
En efecto, el instrumento jurídico adecuado para que la jurisprudencia pueda asimilar los cambios socioeconómicos del país esta dado por la relatividad de la falla del servicio. Teniendo en cuenta que dicha figura permite apreciar el impide que el Estado adquiera compromisos de resultado que lo conduzcan fatalmente a una indemnización general de las víctimas. 90 PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op Cit. p 128 a 131.
102
cumplimiento de las obligaciones estatales en las cuales es determinante el análisis de las posibilidades del ente público respectivo, es sin duda la más efectiva para permitir que el juzgador vaya teniendo en cuenta los cambios en los recursos económicos y humanos de los organismos de seguridad.
De esta forma, se deben mantener los criterios de determinación de la falla, es decir que el hecho haya sido previsible y evitable. Sin embargo, lo que no se puede mantener estático es el criterio para determinar si un hecho es previsible. A pesar de que en la actualidad se reconoce que la solicitud de protección previa o el público conocimiento de la posibilidad de ocurrencia de un atentado terrorista, son los criterios para determinar si el hecho era previsible o no, dichos parámetros no pueden entenderse como inmodificables.
A medida que las condiciones económicas permitan al país disponer de mayores recursos para el sector de la seguridad, el concepto de previsibilidad debe hacerse más exigente por parte del juez contencioso administrativo. Así, si el país logra destinar suficientes recursos económicos y humanos para los organismos de seguridad encargados de investigar y prevenir la comisión de actos terroristas, no podría mantenerse la solicitud previa de protección como el criterio principal para determinar si el hecho era previsible. Por el contrario, debería adoptarse un criterio mucho más estricto para el Estado, con el fin de que los resultados exigidos sean proporcionales a los medios con que se cuenta para conseguirlos.
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En cuanto a la posibilidad de evitar un atentado de esta naturaleza, las autoridades jurisdiccionales deben seguir manteniendo su postura de estudiar cada caso según la capacidad de reacción estatal frente al hecho. Esta fórmula permite que a medida que la infraestructura de las fuerzas del orden mejore en todos los aspectos, el juzgador pueda ser más exigente con la entidad estatal. De esta forma se soluciona el conflicto entre la solución jurídica a estos conflictos y la realidad socioeconómica que los rodea, sin necesidad de acudir a una aplicación incoherente y desordenada de los regímenes objetivos de responsabilidad.
Por otra parte, no debe olvidar el juez que la falla del servicio es la regla general para derivar responsabilidad extracontractual del Estado y que los regímenes objetivos solamente se aplican a falta de ésta. Por esto, sin importar el título jurídico de imputación invocado por el particular, el Tribunal respectivo debe en primer lugar verificar si se encuentra ante unos perjuicios producidos por un acto terrorista que tuvo lugar como consecuencia de una falla del servicio en la prestación del servicio de seguridad.
4.2.2 CON RESPECTO AL DAÑO ESPECIAL
Tal como se expuso anteriormente, el daño especial no es la salida jurídica adecuada para derivar responsabilidad estatal en casos de daños sufridos por particulares como consecuencia de actos terroristas. En el orden de ideas que se 104
viene siguiendo, en los casos en que el juzgador no pueda imputar los daños producidos por un acto terrorista en virtud de la falla del servicio, debe estudiar la posibilidad de aplicar algún régimen de responsabilidad objetivo.
Sin embargo, también quedaron expuestas claramente las circunstancias por las cuales el daño especial no es un título jurídico de imputación apto para los casos de terrorismo. Lo anterior por dos razones: La primera es la incompatibilidad del concepto de daño especial, que implica una actuación estatal legítima, con el conocimiento previo de que causará daño, con los actos terroristas, que implican un ataque injusto de antisociales ajenos al Estado, destinado precisamente a desestabilizarlo.
La segunda razón para dejar de lado el daño especial en estos casos consiste en que la imputación del hecho de un tercero al Estado, sólo puede hacerse cuando éste falló en la prestación del servicio de seguridad o cuando creó un riesgo que se concretó en un acto terrorista contra él. Estas dos situaciones se resuelven acudiendo a las figuras de la falla del servicio y del riesgo excepcional respectivamente, y en la medida en que el daño especial es subsidiario a los anteriores, no es necesario acudir a él para imputar responsabilidad a la administración. En los casos restantes de actos terroristas, el Estado simplemente se exonera por el hecho de un tercero, por lo que el daño especial no tiene cabida en la resolución de estos procesos.
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Es importante aclarar que la imposibilidad de aplicar el régimen del daño especial en casos de demandas al Estado por actos terroristas no se deriva de un tratamiento especial que la jurisprudencia le haya otorgado a los actos terroristas. Por el contrario, se deduce de la aplicación estricta de los principios que rigen los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad al Estado, en lo que se refiere a sus definiciones y sus formas de aplicación.
A pesar de que el Consejo de Estado no ha manifestado expresamente que comparte este punto de vista con respecto a la aplicación del daño especial para estos conflictos, ya han quedado expuestos algunos indicios que permiten deducir que actualmente sostiene dicha teoría. Sin embargo, en aras de la claridad jurisprudencial en este aspecto, resultaría fundamental un pronunciamiento en tal sentido, así como una defensa de la tesis mencionada hacia futuro.
4.2.3 CON RESPECTO AL RIESGO EXCEPCIONAL Frente a este título jurídico de imputación, es pertinente rescatar el tratamiento que ha recibido esta figura en por parte de la jurisprudencia después del año 2000. Aunque el aumento de casos en los cuales se aplica ha sido evidente, no existe ningún pronunciamiento que explícitamente sostenga que se trata del único título jurídico de imputación objetivo aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado derivados de actos terroristas.
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Por tal motivo, sería importante que el juez contencioso administrativo tuviera en cuenta que en todos los casos en que la administración sea demandada con motivo de dicha clase de atentados, debe acudir a esta figura cuando no pueda deducir responsabilidad con base en la teoría del daño especial.
Así como se afirmó en su momento que el juez, en virtud del principio jura novit curia debía estudiar el caso bajo la perspectiva de la falla del servicio, ahora se puede sostener que, amparado por el mismo principio, debe estudiar la posibilidad de riesgo excepcional en todos los casos en que no sea posible imputarlo acudiendo al régimen de responsabilidad subjetivo.
Así, queda claro que, independientemente del título jurídico invocado en la demanda por quien ha sufrido los daños, el funcionario judicial debe realizar el ejercicio mental expuesto, amparado por el artículo 90 de la Constitución Política. De esta forma, la sentencia puede ser condenatoria por falla del servicio o riesgo excepcional, o en su defecto absolutoria.
En cuanto al alcance del concepto de riesgo excepcional, debe afirmarse que éste no se puede limitar a los casos enunciados por el Consejo de Estado, es decir, a los atentados dirigidos contra un “un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc”.91
91
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, Ponente: Julio César Uribe Acosta, Expediente No. 8577 transcrita Consejo de Estado, Expediente No. 9550 Citada.
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Lo anterior, por cuanto la definición de riesgo excepcional permite imputar al Estado cualquier concreción de un riesgo creado por él mismo, por lo que a la lista mencionada debe dársele un carácter meramente enunciativo.
Con el panorama que se acaba de exponer, se podrían solucionar varios de los problemas que hasta el momento ha presentado la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en materia de actos terroristas. De esta forma, aunque ésta no pretende ser una solución definitiva ni absoluta sobre la materia, si podría contribuir al desarrollo jurídico de las instituciones de responsabilidad del Estado por parte del juez contencioso administrativo.
Además de contar con mayor coherencia jurídica, tal vez el aspecto mas relevante que podría aportar el modelo propuesto, estaría dado por la posibilidad que le daría a los particulares de conocer los casos en que pueden acudir ante la administración de justicia, con una buena posibilidad de que los perjuicios que han sufrido como consecuencia de un atentado terrorista les sean indemnizados.
4.3
DEFINICION DE ACTO TERRORISTA
Mucho se ha discutido en torno al alcance del término “Acto Terrorista”, pero son muy pocas las conclusiones a las que se han llegado. Para abordar este punto en particular es importante determinar dos aspectos del mismo: En primer lugar,
108
determinar la posibilidad o imposibilidad de definir el término en cuestión. En segundo lugar, determinar la conveniencia que puede tener para los jueces y para la ciudadanía una eventual definición, con el fin de desarrollar una jurisprudencia más sólida y de colaborar con la paz social.
4.3.1 POSIBILIDAD DE DEFINIR EL ACTO TERRORISTA Son varias las personas que hasta el momento se han atrevido a emitir un pronunciamiento sobre el concepto que tienen sobre los actos terroristas. Con el fin de ilustrar de alguna forma esta situación, es conveniente recordar algunas de estas definiciones:
a. Código Penal Colombiano (Art. 144): “El que con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia, cuya finalidad principal sea aterrorizarla (…)”
b. Corte Constitucional: “El atentado terrorista tiene la particularidad de la sorpresa y de ocasionar una gran tragedia; por tanto, es efectivo como elemento desestabilizador de las instituciones y vulnerador de los derechos”92
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c. FBI: “El terrorismo es el uso ilegal o amenaza de violencia contra personas o propiedad. Normalmente se piensa que intimida o coerce a un gobierno, individuo o grupo, o para modificar una conducta política”93
d. Paola Meneses y Otra: “Entendemos por terrorismo aquella actividad execrable dirigida, como su nombre lo indica, a producir terror en los asociados y por consiguiente a desestabilizar las instituciones estatales”94
Otros menos osados, simplemente se han limitado a esbozar los principales elementos que debe reunir un acto para ser considerado como terrorista. Tal es el caso del Doctor Jorge Octavio Ramírez95, para quien al acto terrorista debe ser:
a. Una interacción Social Violenta
b. Sistemática
c. Sorpresiva
92
Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1993 Citada por Jorge Octavio Ramírez, Consideraciones Generales Sobre la Responsabilidad del Estado por Actos Terroristas. Conferencia dictada en el Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, el 30 de marzo de 2001, publicada en la revista Responsabilidad Civil y del Estado, No. 11, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 2001. Página 13. 94 Paola Meneses y Otra, Evolución Jurisprudencial del Consejo de Estado en Materia de Seguridad Ciudadana. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000 95 RAMÍREZ Op.cit. P. 11 y 12. 93
110
d. Publicitaria
Finalmente, existen otros tratadistas que pregonan la imposibilidad de llegar a un concepto de acto terrorista, por la diversidad de manifestaciones violentas existentes, así como por la variedad de entornos sociales que sufren este fenómeno. Un exponente digno de esta corriente es Juan Carlos Peláez, para quien nadie conoce realmente el significado del acto terrorista.96
Sin embargo, en la medida en que se trata de un fenómeno sociológico, el acto terrorista puede ser definido. Sin embargo, debido a las múltiples manifestaciones que presenta, cualquier definición que se pretenda proferir, debe ser lo suficientemente amplia como para comprenderlas. De esta forma, resulta claro que la definición elaborada en el Trabajo de Grado citado, es lo suficientemente amplia como para abarcar las manifestaciones de violencia que reciben el adjetivo de terroristas.
4.3.2 CONVENIENCIA DE DEFINIR ACTO TERRORISTA Aunque la definición de acto terrorista como fenómeno sociológico sea posible, la misma no tiene ninguna relevancia para las ciencias jurídicas. Como ya se enunció, existe una definición en este sentido en materia penal. Sin embargo, sin importar si ese concepto abarca todas las situaciones fácticas que puedan recibir
96
PELÁEZ GUTIÉRREZ. Op. Cit. p 15 y 16.
111
tal calificativo, el juez penal no puede realizar una interpretación extensiva del mismo en virtud del principio de tipicidad que rige las conductas punitivas.
En materia contencioso administrativa la situación es similar, pues al no existir un régimen jurídico especial para este tipo de conductas, el juzgador sólo podrá condenar al Estado por los daños que estos produzcan cuando puedan imputársele en virtud de un título jurídico idóneo.
De esta forma, se puede concluir que una definición jurisprudencialmente aceptada de acto terrorista, además de ser innecesaria, sería inconveniente, pues podría confundir a los asociados con respecto a los casos en que puede esperar que el Estado le indemnice los daños que estos le causen.
No ocurre lo mismo con la definición de Acto Terrorista Indemnizable, ya que ésta podría ser útil para subsanar en alguna medida el problema expuesto en la Introducción de este trabajo, a saber, el desmedro económico adicional que sufre la víctima del terrorismo al instaurar una acción de reparación directa que está llamada a fracasar.
Por lo anterior, además de la contribución que pretende hacer este estudio al debate en torno a la aplicación de los títulos jurídicos de imputación en casos de terrorismo, también busca de algún modo colaborar con la población civil por medio de una definición que transmita las principales ideas de este trabajo, y que 112
a la vez sirva para explicarle a la sociedad el alcance de la responsabilidad del Estado en la materia.
Así las cosas, se puede definir el Acto Terrorista Indemnizable como aquel acto violento, que con el ánimo de aterrorizar la población y de desestabilizar el orden institucional, produce daños a los particulares como consecuencia de una actividad reprochable de la administración, o de la concreción de un riesgo creado lícitamente por el propio Estado.
Si se trata la acción de un particular en la que no hay actuación reprochable de la administración o ésta no intervino creando un riesgo, simplemente se estará frente a un caso de exoneración de responsabilidad estatal por el hecho de un tercero.
113
5
CONCLUSIONES
1. El tratamiento jurisprudencial otorgado por el Consejo de Estado a los títulos jurídicos de imputación frente a las acciones de reparación directa suscitadas por daños causados en atentados terroristas no ha sido lo suficientemente coherente y sistemático, pues frecuentemente contraría los principios creados por él mismo y otorga soluciones disímiles a casos idénticos.
2. Independientemente del título jurídico de imputación invocado en la demanda, el juez debe en primer lugar, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política en concordancia con el principio jura novit curia, estudiar cada demanda contra el Estado por terrorismo, bajo la óptica de la falla del servicio, que sigue siendo el régimen general de imputación estatal.
3. El juez debe condenar al Estado a indemnizar los perjuicios sufridos por el particular derivados de un acto terrorista, cuando quiera que haya participado en este de algún modo o cuando haya permitido su acaecimiento por una acción u omisión reprochable, teniendo en cuenta los recursos humanos, económicos y técnicos con que cuente en el momento de su acaecimiento. Es decir, debe hacer una aplicación de la teoría de la 114
relatividad de la falla del servicio, con respecto al deber estatal de velar por la seguridad de los asociados.
4. En la medida en que el desarrollo del país lo permita, el juez contencioso administrativo debe ser más estricto con los conceptos de daño previsible y evitable, en virtud de la misma relatividad de la falla del servicio, para así lograr en la práctica, una extensión de los perjuicios indemnizables para los ciudadanos.
5. El daño especial no es un título jurídico de imputación apto para derivar responsabilidad
extracontractual
del
Estado
en
casos
de
daños
ocasionados por un acto terrorista. Lo anterior teniendo en cuenta la definición misma de daño especial que implica una actuación irreprochable de la administración, así como sus elementos y su carácter subsidiario frente a los demás regímenes.
6. Si el juez no encuentra probados los elementos de la falla del servicio, debe estudiar la posibilidad de que los perjuicios se hayan producido por un atentado que constituya la concreción de un riesgo creado por la administración de forma lícita. Si encuentra probado lo anterior, debe condenar al Estado en virtud del riesgo excepcional. De lo contrario, debe proferir una sentencia desfavorable a las pretensiones del afectado.
115
7. En consecuencia, cualquier acto terrorista que no pueda imputarse al Estado en virtud de los regímenes de falla del servicio o riesgo excepcional, no debe ser indemnizable por vía judicial.
8. La anterior teoría no constituye una construcción jurídica especialmente diseñada para resolver los casos de demandas al Estado con ocasión de actos terroristas. Por el contrario, se deriva de la sana aplicación de los principios y definiciones que el mismo Consejo de Estado ha establecido para los distintos títulos jurídicos de imputación del daño a la administración.
9. Cualquier tendencia que adopten los funcionarios judiciales competentes, debe estar plasmada en una jurisprudencia uniforme, coherente con los principios por él establecidos, clara y respetuosa de la realidad económica que la rodea.
10. Aunque es posible definir el acto terrorista como fenómeno sociológico, tal definición no aporta nada a la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana, pues no existe en Colombia un régimen especial para determinar la responsabilidad estatal en tales casos. En otras palabras, ninguna consecuencia jurídica tiene determinar si el hecho generador del daño puede calificarse como terrorista o no.
116
11. De otro lado, el concepto de Acto Terrorista Indemnizable, si bien tampoco aporta mucho a la jurisprudencia, sí puede cumplir la importante función de informar a los ciudadanos afectados los casos en los cuales los jueces condenan al Estado a reparar este tipo de perjuicios, evitándoles así infructuosas demandas.
12. El legislador colombiano debe propugnar por el perfeccionamiento del régimen de solidaridad como complemento a la vía judicial, en el sentido de reparar
íntegramente
los
daños
producidos
por
el
terrorismo,
independientemente de que desde el punto de vista del derecho administrativo sean o no imputables al Estado. Sin embargo, tal política debe ir de la mano con un aumento de las disponibilidades presupuestales para tal efecto, así como con una disminución de los fenómenos violentos que hagan viable dicha solución.
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6
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