Participación de Consorcios

Participación de Consorcios Directiva sobre Disposiciones Complementarias para la Participación de Postores en Consorcio en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Resolución N° 063-2003-CONSUCODE/PRE (Publicada en el Diario Oficial El Peruano : 13-03-2003)

Jesús María, 27 de febrero de 2003. CONSIDERANDO : Que, el artículo 37º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispone que en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin crearse una persona jurídica diferente; Que, el numeral 8) del artículo 2º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2002-PCM, define al consorcio como “el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y eventualmente, contratar con el Estado”; Que, en cumplimiento de las disposiciones citadas es pertinente dictar disposiciones complementarias a efecto de facilitar la comprensión y correcta aplicación de las normas referidas a la participación de postores en consorcio en los procesos de selección convocados por las entidades del Sector Público y las empresas del Estado y en la fase de ejecución contractual; Que, en consecuencia estando a que CONSUCODE tiene por función velar por el cumplimiento de la Ley y su Reglamento, es conveniente aprobar una directiva de cumplimiento obligatorio para todas las entidades que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, así como para los postores y contratistas; De conformidad con lo dispuesto por el inciso 22) del Artículo 7º del Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 021-2001-PCM e inciso a) del artículo 59º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y con la visación de la Gerencia Técnico Normativa y la Gerencia de Asesoría Jurídica; SE RESUELVE : Artículo Unico.- Aprobar la Directiva Nº 003-2003-CONSUCODE/PRE sobre Disposiciones Complementarias para la Participación de Postores en Consorcio en las

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Contrataciones y Adquisiciones del Estado y dejar sin efecto la Directiva Nº 001-2001CONSUCODE/PRE. Regístrese y comuníquese. RICARDO SALAZAR CHÁVEZ, Presidente.

Directiva Nº 003-2003-CONSUCODE/PRE Disposiciones Complementarias para la participación de Postores en Consorcio en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1. Materia Presentación de ofertas en consorcio. 2. Objetivo La presente directiva tiene por finalidad facilitar la comprensión y correcta aplicación de las normas referidas a la participación de postores en consorcio en los procesos de selección convocados por las entidades del sector público y las empresas del Estado y en la fase de ejecución contractual. 3. Alcance La presente Directiva es de cumplimiento obligatorio para todas las Entidades que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, así como para los postores y contratistas. 4. Base Legal -

Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, en adelante la Ley. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento. Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0212001- PCM.

5. Análisis El numeral 8 del artículo 2º del Reglamento define al consorcio como “el contrato asociativo por el cual dos o más personas se asocian, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y eventualmente, contratar con el Estado”. Por otro lado, el artículo 445º de la Ley General de Sociedades señala que el contrato de consorcio es aquel “por el cual dos o más personas se asocian para participar en

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forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía”. Teniendo en cuenta que el derecho administrativo es el Derecho común de la Administración Pública, debe aplicarse en materia de contrataciones del Estado la definición de consorcio contenida en el Reglamento, la que se sustenta en una participación complementaria amplia de los consorciados que no se restrinja necesariamente al objeto del contrato. La definición del Reglamento se explica tanto en propender la participación de las Pequeñas y Microempresas, en adelante PYMES, en los contratos del Estado, como en el beneficio que pueda obtener la administración de la unión de los postores y en su caso de los contratistas, para la mejor obtención de bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios adecuados. En virtud al criterio de complementariedad acotado, las obligaciones de las personas naturales y/o empresas que presenten ofertas en consorcio no necesariamente deben estar referidas de forma directa al objeto del contrato. En cuanto a la obtención, por parte de los consorcios, tanto de la bonificación del veinte por ciento (20%) sobre el puntaje total obtenido por los postores, según lo dispuesto por la Ley Nº 27633 - Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional y sus normas complementarias, modificatorias y ampliatorias, como del beneficio a las PYMES en caso de empate de acuerdo al artículo 73º del Reglamento, enmarcándose dichas medidas en lo que se conoce como actuación administrativa de fomento y considerando que los privilegios concedidos a los particulares virtud a este tipo de actuación son restrictivos por naturaleza, resulta exigible que todos los miembros de un consorcio ostenten la calidad requerida para la obtención de dichos beneficios. 6. Disposiciones 6.1. De la presentación de propuestas en Consorcio 6.1.1 La propuesta técnica de los consorcios deberá contener una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de los integrantes del mismo, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes así como la designación del o los representantes del consorcio para todo el proceso de selección. En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria. Tanto las propuestas técnica y económica como los recursos que prevé la Ley, en su caso, deberán ser suscritos y rubricados por el o los representantes del consorcio; tales documentos comprometen a todos los integrantes del consorcio. 6.1.2 Si uno de los integrantes del consorcio se encontrase impedido de ser postor o contratista de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley, la propuesta se tendrá por no presentada, bajo responsabilidad del Comité Especial.

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El incumplimiento de lo señalado conlleva la nulidad del proceso y la responsabilidad de los funcionarios y autoridades intervinientes. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto en la citada disposición, son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. Concordancia Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, Texto Unico Ordenado de la Ley N° 26850, Ley de Contratciones y Adquisiciones del Estado Artículo 9º.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Están impedidos de ser postores y/o contratistas : a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo; b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y f) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades. Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

6.1.3 En los procesos de selección cuyo objeto requiera la participación de empresas que realicen actividades de intermediación laboral u otra actividad regulada, los integrantes del consorcio que en la relación interna se hayan obligado a ejecutar conjuntamente dicha actividad, deberán contar con las autorizaciones y cumplir los requisitos que disponga la Ley de la materia.

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De otro lado, las partes del consorcio que en la relación interna no se hayan obligado a ejecutar efectivamente actividades de intermediación laboral u otra actividad regulada, no necesitarán presentar las autorizaciones ni cumplir los requisitos indicados. 6.1.4 En el caso de Licitaciones Públicas Nacionales para la ejecución de obras y Concursos Públicos Nacionales para la contratación de servicios de consultoría, podrán presentarse propuestas en consorcio siempre que todos los integrantes del mismo cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 14º del Reglamento. Tratándose de bienes, no adquiere relevancia la calidad del postor sino del bien ofertado, por lo que no corresponde calificar la calidad de los miembros del consorcio sino que el bien cumpla los requisitos del artículo 14º del Reglamento. Comentario En el caso de Licitaciones Públicas Nacionales para la ejecución de obras, el artículo 14° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que las empresas tengan instalaciones en el país. En el caso de Concursos Públicos Nacionales para la contratación de servicios de consultoría, están referidos a que las personas y/o empresas que presten servicios de consultoría cuenten con oficinas instaladas en el país.

6.1.5 Se reputarán como válidos para el consorcio, los documentos presentados que de acuerdo a las Bases, sustenten recursos, capacidades y aptitudes de cada uno de sus integrantes. 6.1.6 Para efectos de acreditar la experiencia sólo será válida la documentación presentada por la parte o partes del consorcio que ejecutarán las obligaciones establecidas en el objeto de la convocatoria. La evaluación de la experiencia en este caso, se realizará sobre la base de la sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de sus integrantes. 6.1.7 En el caso de prestación de servicios, para que un consorcio se haga acreedor a la bonificación del veinte por ciento (20%) sobre la sumatoria de la calificación técnica y económica dispuesta por la Ley Nº 27633 - Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, es necesario que todos los integrantes de dicho consorcio reúnan las condiciones exigidas en los artículos 2º y 3º del Decreto Supremo Nº 003-2001PCM y en el artículo único de la Resolución Ministerial Nº 043-2001-ITINCI/DM; implicando ello, que cada miembro del consorcio sea persona natural domiciliada en el país o persona jurídica constituida, autorizada o domiciliada en el país y que efectivamente realice operaciones sustanciales en el territorio nacional; es decir, que tenga más del cincuenta por ciento (50 %) del total de sus activos fijos ubicados en el país y además facture, al menos el sesenta por ciento (60%) de su facturación total dentro del territorio nacional. Además, el o los representantes del consorcio deberán cumplir con la formalidad de expresarlo mediante la presentación de la declaración jurada correspondiente.

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Concordancia 1. Ley Nº 27633, Ley que modifica la Ley N° 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional Artículo Unico.- Para la aplicación del Artículo 31º de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia.” Artículo 2º.- Vigencia Segunda Disposición Final.- El plazo de vigencia de la presente Ley y de su norma reglamentaria rige hasta el 30 de julio de 2005. 2. Decreto Supremo Nº 003-2001-PCM , establece disposiciones para la aplicación del D.U. Nº 064-2000, sobre calificación técnica y económica obtenida por postores de bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional Artículo 2º.- Servicios prestados dentro del territorio nacional Para efecto de lo establecido en el Decreto de Urgencia Nº 064-2000, se entenderá como servicio prestado dentro del territorio nacional a aquel servicio que cumpla con los siguientes requisitos : a. Los servicios suministrados por personas naturales domiciliadas en el país. b. Los servicios suministrados por personas jurídicas constituidas, autorizadas o domiciliadas en el país y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional. El Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, mediante Resolución Ministerial, establecerá los criterios a tomarse en cuenta para determinar el concepto de “operaciones sustanciales en el territorio nacional. Para fines de este artículo, el domicilio se determinará de acuerdo a las normas tributarias vigentes al momento de la presentación de las ofertas. Artículo 3º.- Contenido de la Declaración Jurada En la Declaración Jurada a que se refiere el Artículo 33º del Reglamento de la Ley Nº 26850, aprobado por Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, deberá manifestarse que los bienes y servicios ofrecidos han sido elaborados o prestados dentro del territorio nacional, de conformidad con lo establecido en los Artículos 1º y 2º del presente Decreto Supremo. 3. Resolución Ministerial N° 043-2001-ITINCI/DM (27-02-2001) Precisa criterios para determinar el concepto de operaciones sustanciales en el territorio nacional, a que se refiere el Art. 2º inciso b) del D.S. Nº 003-2001-PCM Artículo Unico.- Para efectos de lo señalado en el inciso b) del Artículo 2º del Decreto Supremo Nº 003- 2001-PCM, se considerará como personas jurídicas que realicen operaciones sustanciales de servicios en el territorio nacional, a aquellas que tengan más del 50% del total de sus activos fijos ubicados en el país y facturen al menos el 60% de su facturación total, dentro del territorio nacional.

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6.1.8 Para que un consorcio pueda acceder al beneficio al que se refiere el inciso a) del artículo 73º del Reglamento, todas las partes integrantes del mismo deberán tener la calidad de pequeña o microempresa. En consecuencia, en caso que uno de los miembros del consorcio no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 2º de la Ley Nº 27268 - Ley General de la Pequeña y Microempresa, y en los artículos 8º, 9º y 10º de su Reglamento, no podrá otorgarse a dicho consorcio, el referido beneficio. Concordancia 1. Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Artículo 73º.- Solución en caso de empate En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden : a) Con preferencia a favor de las pequeñas y/o microempresas ganadoras, de conformidad con la Ley Nº 27268; 2. Ley N° 27268, Ley de la Pequeña y Microempresa Artículo 2º.- Definición 2.1 Entiéndase por Pequeña y Microempresa a aquella unidad económica que opera una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, que desarrolla actividades de extracción, transformación, producción y comercialización de bienes o prestación de servicios, dentro de los parámetros establecidos en el Reglamento de la presente Ley. 2.2 Cuando en esta Ley se hace mención a las siglas “PYME”, están referidas a la Pequeña y Microempresa, las cuales tienen igual tratamiento en la presente Ley. 3. Decreto Supremo N° 030-2000-ITINCI, Reglamento de la Ley N° 27268, Ley de la Pequeña y Microempresa Artículo 8º.- Definición de Pequeña y Micro Empresa Se denomina Pequeña y Micro Empresa a la unidad económica operada por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, con la finalidad de desarrollar actividades de comercialización de bienes, prestación de servicios, extracción, transformación, y producción sea industrial o artesanal de bienes, para los efectos y dentro de los parámetros de la Ley y del presente Reglamento, mereciendo en todos y cada uno de los casos igual tratamiento. Artículo 9º.- Características Generales El número total de trabajadores de la Micro empresa no excede de diez (10) personas, mientras que en el caso de la Pequeña Empresa es mayor de diez (10) pero no excede de cuarenta (40) personas. Artículo 10º.- Características Sectoriales Adicionalmente a lo señalado en el artículo precedente, la pequeña y microempresa presenta sectorialmente otras características basadas en criterios relacionados con ingresos o valor de ventas, valor de activos fijos, volumen de producción, capacidad instalada, y otros.

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Los diversos sectores y organismos del Estado podrán adoptar éstas o establecer otras características, definiendo los parámetros de referencia en base a criterios específicos para las PYMES, en función a los fines, usos y objetivos a que hubiere lugar.

6.1.9 Las infracciones cometidas durante el proceso de selección, serán de responsabilidad exclusiva de la parte del consorcio que la haya cometido, siempre que pueda individualizarse al infractor. 6.2. De la ejecución contractual a cargo del Consorcio 6.2.1 Una vez que el otorgamiento de la buena pro quede consentido, los postores que participen consorciados deberán formalizar el contrato de consorcio, siendo suficiente que se perfeccione mediante documento privado con firmas legalizadas de cada uno de sus representantes legales ante Notario Público, designando en dicho documento al representante o apoderado común. 6.2.2 Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad en dichos casos, para demandar a cualesquiera de ellos por los daños y perjuicios causados. En cuanto a las sanciones administrativas por incumplimiento del contrato, las mismas se aplicarán a todos los integrantes del consorcio. 7. Disposición final La presente Directiva es aplicable a todos los procesos de selección que se convoquen a partir del día siguiente de su publicación. Jesús María, febrero de 2003.