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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
“ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA”
BOGOTÁ, MARZO DE 2003
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
“ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MEDICA”
PRESENTADO POR
DIRIGIDO POR
BOGOTÁ, MARZO DE 2003
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TABLA DE CONTENIDO
1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPOSABILIDAD CIVIL 1.1. Noción de Responsabilidad Civil
1
1.2. Elementos de la Responsabilidad Civil
9
1.2.1. El Hecho
9
1.2.1.1. Noción
9
1.2.1.2. Formas
11
1.2.1.3. Fuentes
12
1.2.1.3.1. Hecho propio
13
1.2.1.3.2. Hecho ajeno
15
1.2.1.3.3. Hecho de las cosas
24
1.2.2. El Daño
34
1.2.2.1. Noción
34
1.2.2.2. Clasificaciones
36
1.2.2.2.1. Daños patrimoniales y extrapatrimoniales
37
1.2.2.2.1.1. Lucro cesante y daño emergente
40
1.2.2.2.1.2. Objetivos y subjetivos
46
1.2.2.2.2. Daños ciertos e inciertos
48
1.2.2.2.3. Daño pasado, presente y futuro
50
1.2.3. La Culpa
52
1.2.3.1. Teorías acerca de la culpa
55
1.2.3.1.1. Teoría clásica
55
1.2.3.1.2. Teoría del riesgo
57
1.2.3.1.3. Apreciación de la culpa en concreto y en abstracto
60
1.2.3.2. Formas que reviste la culpa
62
1.2.3.3. Graduación de la culpa
64
1.2.3.4. Presunciones de culpa
67
4
1.2.4. Nexo causal
75
1.2.4.1. Teoría de la equivalencia de condiciones
76
1.2.4.2. Causa próxima
78
1.2.4.3. Condición preponderante
79
1.2.4.4. Causa eficiente
79
1.2.4.5. Causa adecuada
80
1.3. Sistemas de Responsabilidad Civil
82
1.3.1. Responsabilidad subjetiva
82
1.3.2. Responsabilidad objetiva
87
1.4. Responsabilidad civil contractual y extracontractual
92
1.5. Causales de exoneración de Responsabilidad Civil
100
1.5.1. Caso fortuito y fuerza mayor
101
1.5.2. Hecho de un tercero
106
1.5.3. Culpa exclusiva de la víctima
108
1.6. Causales de justificación en la Responsabilidad Civil
110
1.6.1. Consentimiento de la víctima
111
1.6.2. Cumplimiento de un deber legal
115
1.6.3. Ejercicio de un derecho
118
2. CONCEPTOS GENERALES SOBRE ACTIVIDAD MEDICA, EL CONTRATO MEDICO Y EL ACTO MEDICO 2.1. Actividad médica
123
2.2. Acto médico
126
2.3. Contrato médico
129
2.3.1. Características del contrato médico
129
2.3.2. Naturaleza jurídica del contrato médico
131
2.3.3. Elementos del contrato médico
138
2.3.4. Requisitos de validez del contrato médico
139
2.3.4.1. Capacidad
139
5
2.3.4.2. Consentimiento exento de vicios
143
2.3.4.3. Objeto lícito
143
2.3.4.4. Causa lícita
144
2.3.5. Partes del contrato médico
145
2.3.6. Derechos y obligaciones de las partes 2.3.6.1. Obligaciones del médico
146 148
2.3.6.1.1. Secreto profesional
149
2.3.6.1.2. Información adecuada
150
2.3.6.1.3. Obligación de conocimiento
150
2.3.6.1.4. Obligación de diligencia y técnica
151
2.3.6.1.5. Obligación de continuidad del tratamiento
152
2.3.6.1.6. Obligación de asistencia y consejo
152
2.3.6.1.7. Certificado médico 2.3.6.2. Obligaciones del paciente
153 154
2.3.6.3. Derechos del médico
156
2.3.6.4. Derechos del paciente
156
2.4. Aspectos jurídicos relevantes en la actividad médica
159
2.4.1. Obligaciones de medio vs obligaciones de resultado en la actividad médica
159
2.4.1.1. Análisis doctrinal
162
2.4.1.2. Análisis jurisprudencial
169
2.4.1.3. Nuestra posición
177
2.4.2. Consentimiento informado
177
2.4.2.1. Elementos y alcance de la información
179
2.4.2.2. Contenido de la información 2.4.2.3. Consentimiento diferido
184 186
6
3. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL EJERCICIO MEDICO 3.1 Noción
194
3.2 Elementos
196
3.2.1. El hecho
196
3.2.2. El daño
199
3.2.2.1. Daños patrimoniales, extrapatrimoniales y fisiológicos
201
3.2.2.2. Daños ciertos e inciertos
212
3.2.3. Culpa o error de conducta
214
3.2.3.1. Noción
214
3.2.3.2. Graduación de la culpa
217
3.2.3.3. Formas que reviste la culpa
219
3.2.3.3.1. Impericia
220
3.2.3.3.2. Negligencia
221
3.2.3.3.3. Imprudencia
222
3.2.3.4. Falla del servicio
225
3.2.3.5. Culpa probada y culpa presunta
231
3.2.3.6. Carga dinámica de la prueba
233
3.2.4. Vínculo de causalidad
235
3.2.4.1. Hecho positivo y hecho negativo
241
3.2.4.2. Nexo causal directo
242
3.3. Actividad médica vs actividad peligrosa
245
7
3.3.1. Evolución jurisprudencial
246
3.3.2. Posición doctrinaria
253
3.3.3. Conclusión
255
3.4. Clases de Responsabilidad médica
256
3.4.1. Responsabilidad objetiva y subjetiva
257
3.4.1.1. Evolución jurisprudencial
258
3.4.1.2. Derecho comparado
262
3.4.2. Responsabilidad contractual y extracontractual
264
3.4.2.1. Posición doctrinaria
265
3.4.2.2. Posición jurisprudencial
268
3.4.2.3. Fuentes de responsabilidad extracontractual
270
3.5. Responsabilidad por el trabajo en equipo
272
3.6. Causales de exoneración
282
3.6.1. Caso fortuito y fuerza mayor
285
3.6.2. Hecho o culpa del paciente
286
3.6.3. Hecho de un tercero
289
3.6.4. Jurisprudencia civil
290
3.6.5. Jurisprudencia administrativa
291
CONCLUSIONES
294
BIBLIOGRAFÍA
299
8
9
INTRODUCCION Es pertinente, antes de iniciar el desarrollo del presente trabajo, dar justificación a su elaboración.
Debemos comenzar por decir que somos conscientes de las novedades jurídicas que en materia médica vivimos hoy por hoy. La realidad de nuestras sociedades se vuelca a dar una mayor protección a los sujetos que participan dentro de la comunidad en aras de encontrar la armonía y el bienestar general. Es por ello que se busca que el derecho y la normatividad se ajusten a los avances en los distintos temas de interés para la colectividad.
Este es el caso de la Medicina y el Derecho, dos campos profesionales que en muchas ocasiones presentan divergencias que generan problemas socio-jurídicos, los cuales deben ser absueltos por la ciencia del Derecho. Esa es precisamente su misión, la regulación de situaciones relevantes al mundo jurídico, entre los diferentes agentes de la sociedad.
Por lo anterior, vimos la necesidad de analizar las implicaciones que tiene la práctica de la medicina a la luz del Derecho hoy en día, pues dado el avance tecnológico (en el mundo médico) y la protección jurídica por la cual cada vez se propende más, es indispensable contar con herramientas de juicio que nos permitan discernir las posibles soluciones ante un conflicto de intereses entre estos dos mundos. Nuestro propósito entonces, es plantear el tema de la Responsabilidad Jurídica vista desde la perspectiva del ejercicio de la medicina, pues es en ésta institución jurídica donde encontramos que existe la mayor relación entre las dos ciencias.
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Así las cosas, debemos comenzar por realizar una introducción y planteamiento general del tema de la Responsabilidad Civil, para luego poder analizarlo desde la perspectiva médica. Será fundamental en esa oportunidad dejar claramente expuestos los elementos y características de la institución, para que posteriormente podamos encontrar puntos de comparación con su aplicación a la Responsabilidad médica.
Mas adelante, encontraremos un capítulo donde desarrollamos algunos temas médicos, que si bien no están directamente relacionados con la Responsabilidad (entendiendo por ella sus elementos y efectos), es necesario conocerlos y analizarlos para el cabal entendimiento de la institución. En esa oportunidad explicaremos temas de suma importancia en el ejercicio médico y que inciden de manera directa en el mundo jurídico. Tal es el caso de la noción y definición de acto médico y del contrato médico, el tipo de obligaciones que los profesionales de la medicina contraen con sus pacientes y el consentimiento informado, temas vitales para el correcto entendimiento del ejercicio de la actividad médica.
Para concluir, en el capítulo final abordaremos específicamente el tema de la Responsabilidad Jurídica en materia médica, pasando por temas de gran interés e incidencia en el punto, tales como la supuesta asimilación que se hace de la medicina a las llamadas actividades peligrosas, los efectos que se presentan cuando se realiza un acto médico en grupo y el régimen que se acoge en cuanto a la responsabilidad administrativa en tratándose de actividad médica.
Es en este mismo punto, y analizando los elementos constitutivos de la Responsabilidad donde encontramos el eje de nuestro trabajo. Desde ya queremos expresar que nuestro principal propósito es llegar a demostrar que el régimen de responsabilidad subjetivo sigue vigente en nuestra legislación y entendimiento judicial y por ende, que la culpa se mantiene como el elemento fundamental a partir del cual se debe edificar todo el concepto.
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Al finalizar nuestro estudio, creemos que el tema de la Responsabilidad Jurídica en la actividad médica quedará suficientemente explicado y así podremos contar con los elementos de juicio necesarios para crear una mayor conciencia acerca de la verdadera conexión que existe entre la Medicina y el Derecho.
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ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1.
NOCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Comencemos por decir que el fundamento principal para que ésta institución exista es aquel según el cuál los derechos de las personas deben ser respetados, y cualquier vulneración que se haga de ellos, debe llevar a una reparación o restablecimiento de los mismos.
Este es el principio esencial para que podamos conservar un equilibrio dentro de la sociedad y por ende, la convivencia entre todos los sujetos pertenecientes a una comunidad, sea posible.
Adicional a ello, los individuos en su permanente desarrollo deben realizar un sinnúmero de actividades que en algunas ocasiones pueden desencadenar efectos nocivos en los derechos de otros, por lo que ante estos eventos, deberá haber una respuesta jurídica.
Los desarrollos tecnológicos y los avances científicos han contribuido para que estos riesgos y posibles eventos en los que se afecte a otros, se hayan incrementado y por lo tanto, la reacción jurídica se haga necesaria.
Por otra parte, la exigencia general de no causar daño a otro, y de comportarse con la mayor diligencia y cuidado posible en todas las actuaciones, también hace parte del fundamento de
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esta figura jurídica. Si bien es cierto que cada persona posee una serie de derechos, en el ejercicio de ellos no debe perjudicar los intereses de los demás. El límite del ejercicio de cada uno de esos derechos será el derecho del otro.
Por todo ello se creó la institución jurídica de la responsabilidad civil, cuyo objetivo es la regulación de estas situaciones donde se genera desequilibrio en el ejercicio de los derechos en los miembros de una sociedad.
Una vez examinado el fundamento y la razón de esta institución pasemos ahora a analizar los diferentes conceptos que sobre la misma se han postulado, tanto en la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
Nuestro Código Civil en su artículo 2341 establece: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”
A partir de esta consagración legal se podrá hacer una primera aproximación al concepto de responsabilidad. Se dirá entonces que la responsabilidad civil es la obligación que se genera como consecuencia de la producción de un daño y esa obligación se traducirá en el pago de una indemnización.
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Ahora analicemos las consagraciones legales que, sobre el tema, se han hecho en otras latitudes.
El artículo 1902 del Código Civil español consagra “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Nuevamente se deduce de esta consagración legal la obligación resarcitoria que genera la responsabilidad civil. Además se incluye en el mismo texto legal, la necesidad de que exista un hecho calificado como culposo o negligente, que sea el productor de un daño.
Por su parte, el Código Francés define en su artículo 1382 la responsabilidad civil así: “Todo hecho del hombre que cause a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido”.
Es reiterativo el elemento obligacional de reparación originado por la realización de un hecho, calificado, nuevamente, como culposo y que causa en otro un daño.
Así las cosas, se puede concluir que la noción de responsabilidad consagrada en las diferentes legislaciones, definitivamente, contiene tintes y elementos comunes en todas ellas. La obligación de reparar es coincidente en todas, siendo ésta la base de la responsabilidad. Así mismo, en todas
se encuentran una serie de elementos que
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complementan la definición, tales como la ocurrencia de un hecho, calificado como culposo o negligente, el cual produce un daño y por ende, genera la obligación de reparar.
Una vez planteadas las consagraciones legales del tema, pasemos ahora al análisis de las diferentes posiciones doctrinales que sobre el mismo se han presentado.
Siguiendo los preceptos esgrimidos por los hermanos Mazeaud “una persona es responsable cada vez que tiene que reparar un perjuicio. Y es éste, precisamente, el sentido etimológico del término: responsable, es el que responde.”1
Los mismos autores citan en su obra la descripción que Domat hace sobre el tema. Dicen entonces los tratadistas: “Es consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie que aquellos que ocasionen algún daño, sea por haber contravenido algún compromiso o por haber faltado al mismo, están obligados a reparar el mal que hayan hecho.”2
Por su parte, el tratadista español Ricardo de Angel sostiene que “La sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el autor del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a
1
MAZEAUD, Henri, MAZEAUD León y TUNC André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá-Zamora. Tomo primero. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. Pag 2. 2 Op. Cit. MAZEAUD, Henri, MAZEAUD León y TUNC André. Pag 53.
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responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima.”3
En el ámbito nacional, encontramos la posición del doctor Javier Tamayo Jaramillo para quien “...la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha producido a terceros”. Y continúa diciendo “...ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia”.4
La jurisprudencia también ha planteado algunas interpretaciones del artículo 2341 del Código Civil, así como ha indicado las características de la responsabilidad civil. Dice la Corte Suprema de Justicia en sentencia S-021 de 1995: "Por ser esa la doctrina sobre la cual descansa sin duda el artículo 2341 del C.C., se tiene por verdad sabida que quien por sí o a través de sus agentes causa a otro un daño, originado en hecho o culpa suya, está obligado a resarcirlo, lo que equivale a decir que quien reclame a su vez indemnización por igual concepto, tendrá que demostrar, en principio, el perjuicio padecido, el hecho intencional o culposo atribuible al demandado y la existencia de un nexo adecuado de causalidad entre ambos factores...”5 3
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas, Madrid 1993. Pag 13. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I Editorial TEMIS, 1999. Pag 12. 5 Corte Suprema de Justicia. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995. 4
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Más tarde la misma Corporación se pronuncia sobre el tema en sentencia del 13 de agosto de 1996, en este sentido: “Dicho lo anterior, entra en consideraciones que se relacionan con el instituto de la responsabilidad civil, expresando que la legislación consagra en el título 34 del Libro IV del Código Civil, la responsabilidad civil por los delitos y las culpas, ya que está aceptado como verdad incuestionable que quien con una falta suya cause perjuicio a otro, está en el deber jurídico de reparárselo y una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a resarcir el daño sufrido por otra, en razón de que por causa del hecho dañoso se establece legalmente entre el responsable y la víctima un vínculo jurídico, en el que el primero es deudor y la segunda acreedora de la reparación, aun cuando por tratarse de responsabilidad extracontractual la obligación no provenga de la voluntad de tales sujetos.”6
Recogiendo todas las propuestas antes citadas se concluye que la responsabilidad civil es una institución jurídica encaminada a la protección de los derechos de las personas y que busca preservar el equilibrio y la vida en comunidad de todas las sociedades.
Su pilar fundamental está en el precepto general según el cual no se debe causar daño a nadie, y en el evento en que éste se cause, deberá ser reparado y la víctima puesta en las mismas condiciones en las que se encontraba.
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En cuanto al concepto de responsabilidad civil, podemos concluir que consiste en la obligación indemnizatoria que surge para un sujeto, cuando con su actuación ha provocado un daño a otro. Lo que se busca con ello es resarcir el perjuicio producido, y restablecer las condiciones anteriores de la víctima.
Ahora bien, si analizamos las nociones antes expuestas podemos darnos cuenta que en todas ellas se encuentran una serie de elementos constitutivos de la responsabilidad civil. Por una parte es necesario que exista un hecho que pueda reputarse como culposo, y como consecuencia de éste, se debe producir un daño, un menoscabo. Entre este hecho y el daño, debe haber una relación directa de causa a efecto; esto es, un nexo causal.
Así que será necesario analizar cada uno de estos elementos separadamente.
Por último, debemos esbozar los diversos problemas que se han suscitado en torno a la aparición de ésta figura jurídica. Al respecto dejemos apenas presentado en términos generales los diferentes tópicos que se han de tratar, pues dada su importancia, serán materia de análisis detallado posterior.
Debemos decir, en primer término, que son dos los grandes sistemas de responsabilidad que se han planteado en atención a la importancia que se le otorgue, ya sea al elemento daño, o al elemento culpa. De esta manera se distingue el sistema de responsabilidad objetiva, en 6
Corte Suprema de Justicia. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Agosto 13 de 1996.
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donde el elemento fundamental es el daño y en virtud de la existencia de éste, se genera la obligación de responder. Por el contrario, el sistema de responsabilidad subjetiva considera fundamental el elemento culpa y a partir de ella se edifica toda la institución de la responsabilidad. En este último sólo responderá el agente que con su actuar culposo, haya ocasionado un daño.
Por otra parte se ha distinguido la responsabilidad que se genera como consecuencia del incumplimiento de una obligación preexistente, a la que se ha llamado responsabilidad contractual, de la llamada responsabilidad aquiliana o extracontractual, violatoria del deber general de no dañar a otro. En este evento, no existe una obligación o vínculo anterior entre las partes, sino que la responsabilidad se genera como consecuencia de la transgresión al deber general de respeto y cuidado.
Comencemos entonces, analizando los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y luego, miraremos los sistemas y clases de responsabilidad que existen.
1.2.
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Atrás han quedado expresados las diferentes nociones que se tienen sobre lo que es la responsabilidad civil y cuáles son sus fundamentos. Ahora nos corresponde analizar sus elementos constitutivos. Recordemos que son cuatro y que es necesario que cada uno de ellos esté presente para poder hablar de la existencia de responsabilidad civil.
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El primero de ellos es el hecho, que debe ser imputable a un agente a título de dolo o culpa, cuya consecuencia es la producción de un daño, y por último, debe establecerse un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño.
La Corte Suprema de Justicia refuerza este planteamiento cuando en sentencia de casación dice: “Según la Corte, dice el Tribunal, para la prosperidad de dicha acción se requiere el lleno de los siguientes requisitos. a) Un autor o sujeto activo que cause el daño; b) La culpa o dolo del mismo; c) El daño o perjuicio ocasionado al sujeto pasivo y d) la relación de causalidad entre el daño y la culpa del sujeto.”7
1.2.1. EL HECHO
1.2.1.1.
NOCIÓN
Hecho jurídico es todo “Fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conservación, transmisión o extinción de los derechos u obligaciones.”8
7 8
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Pedro Lanfon Pianeta. Mayo 24 de 1999. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta. S.R.L. Buenos Aires. Pag 287.
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Los hechos jurídicos pueden ser consecuencia del actuar humano o pueden provenir de fenómenos naturales, lo importante es la relevancia y la producción de efectos jurídicos que ellos generen.
El doctor Jorge Cubides ha dicho que “El hecho jurídico constituye la fuente no voluntaria de las obligaciones. Se define como todo hecho físico o humano cuyos efectos jurídicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma, con independencia de la voluntad reflexiva”.
Más adelante continúa el autor en mención: “Dentro del hecho
jurídico se distinguen dos especies: el ilícito civil (hecho imputable dañoso) y el hecho con virtualidad para obligar. El hecho imputable dañoso o ilícito civil es todo hecho que como consecuencia del dolo, de la culpa o del riesgo asumido por una persona, produce daño a otra. En esta fuente se incluye el delito en cuanto puede generar la obligación civil de reparar el daño causado. El hecho con virtualidad para obligar es todo hecho que sin ser imputable ni dañoso genera, sin embargo, obligaciones civiles por el ministerio de la ley, como es el caso de las obligaciones alimentarias, de las servidumbres, del enriquecimiento sin causa, etc.”9
Para el tema específico de la responsabilidad civil, acogeremos la acepción de hecho imputable dañoso, o sea, aquella actuación de una persona (hecho humano) que produce un daño objeto de indemnización.
9 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Profesores 3. Tercera Edición, 1996. Pag 227.
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1.2.1.2.
FORMAS
Ahora veamos cuáles son las formas en las cuales se puede manifestar ese hecho jurídico capaz de generar la responsabilidad civil en un agente.
Tal como lo vimos anteriormente, el Código Civil español consagra en su artículo 1902, éste elemento (hecho), dándole dos formas posibles de manifestación: una primera que es la acción, o sea, un comportamiento positivo y por otro lado, la omisión o comportamiento negativo.
Y debe ser así, pues la magnitud del daño que puede generar una actitud positiva como una pasiva o negativa puede ser igual, y por ende, el reproche que se debe dar a una y otra debe ser el mismo.
Imaginemos el daño que causa una persona que conduce un vehículo y que por un descuido pierde el control del mismo, atropella y mata a un peatón. Ahora pensemos que ese mismo individuo, que en este caso es peatón, es llevado de urgencias a una clínica y por no recibir una atención inmediata, fallece. En uno y otro caso la consecuencia es fatal; la diferencia entre los dos eventos, es que en el primero la muerte fue producto de una acción positiva de un conductor, y en el segundo, la tragedia es ocasionada por la omisión, por el no actuar en un momento determinado de un grupo de profesionales que trabajan en una institución.
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Queda claro entonces, que el hecho puede ser tanto la acción como la omisión de un agente que causa un daño o perjuicio a otro, y por ende, se deberá reparar.
Hasta acá hemos visto la definición de lo que es el elemento hecho y las formas que éste puede revestir; ahora veamos a quiénes se puede imputar su realización, y la manera como se deberá responder en cada caso.
1.2.1.3.
FUENTES
Se ha distinguido en todas las legislaciones, la responsabilidad civil que se deriva del hecho propio, del hecho de un tercero y por último, del hecho de las cosas y de los animales.
Por su parte, la jurisprudencia también ha compartido la división que se tiene de estos tres tipos de fuentes de responsabilidad civil. Al respecto dice: “En este orden de ideas, la Corte se ha referido en varias oportunidades a los sistemas de acuerdo con los cuales se gobierna en el país la responsabilidad civil extracontractual, señalando que ella, para el efecto, se divide en tres grandes grupos: "El primero, constituido por los artículos 2341 y 2345 que contienen los principios "directores" de la responsabilidad delictual y cuasi delictual por el hecho personal; el segundo formado por los artículos 2346, 2347, 2348, 2349 y 2352 que regulan lo relativo a la misma responsabilidad por el hecho de personas que están bajo el cuidado o dependencia de otro, y el tercero, que comprende los artículos
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2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356, se refiere a la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas, y ofrece a su turno dos variantes "...según que las cosas sean animadas o inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de los animales o por causa de las cosas inanimadas, que respectivamente tienen su fundamento legal en los artículos 2353 y 2354 para aquella, y 2350, 2351, 2355 y 2356 para ésta..."10
1.2.1.3.1. HECHO PROPIO
Analicemos, entonces, en primera medida, el hecho generado por el agente de manera directa, o el llamado también, hecho propio.
Nuestra legislación consagra este evento en el artículo 2341 del Código Civil, al mencionar en su primera frase “El que ha cometido un delito o culpa...” De ahí se deduce la obligación que se genera para el causante de un daño de indemnizarlo, es producto de su obrar propio y directo, luego en cabeza de este agente se puede predicar la responsabilidad civil que se deriva de su actuación propia.
Se dice entonces, que habrá una responsabilidad directa cuando un sujeto ha causado con su actuar directo un daño a otro sujeto y por ende, se desprende la obligación de indemnizar. 10
Corte Suprema de Justicia. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Agosto 13 de 1996.
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En este evento, la responsabilidad se fundamenta en el actuar propio del agente, el cual ha sido el productor del daño.
Se preguntará entonces, si sólo las personas naturales pueden ser titulares de ésta clase de responsabilidad, a lo que se deberá responder que no, pues a las personas jurídicas también se les podrá endilgar este tipo de responsabilidad.
Fue la doctrina y la jurisprudencia francesa quienes postularon la diferenciación que se debía dar entre la responsabilidad civil de las personas jurídicas, dependiendo de sí la actuación la realizaba un órgano de ejecución o un órgano de dirección.
Así, si el daño era causado por un órgano de dirección, la responsabilidad que se aplicaría en ese caso sería la del hecho ajeno; pero si el daño era consecuencia de la acción de un órgano de ejecución, la responsabilidad sería por el hecho propio.
En nuestro ordenamiento, la evolución en relación con el tema, ha fluctuado entre las dos posiciones: la responsabilidad civil de las personas jurídicas, derivada del hecho propio o del hecho ajeno.
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La jurisprudencia no se había inclinado hacia la aplicación de una de estas dos figuras, pero hoy en día se puede afirmar que se ha preferido la tesis según la cual la responsabilidad de las personas jurídicas se edifica sobre el hecho propio o responsabilidad directa.
Para corroborar esta afirmación, basta examinar un extracto de sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en donde se plantea: “pues la responsabilidad por culpa extracontractual puede ser imputable ciertamente a las personas jurídicas, cuando es originada en actos dañosos cometidos por agentes que obran en su interés, responsabilidad que, en cuanto entre en el campo de acción propio del ente, será directa y no indirecta, siempre que un agente suyo por su conducta y culpa personal la comprometa...”11
Así las cosas, se concluye que la responsabilidad directa o por el hecho propio, se generará en los eventos en los cuales un sujeto debe responder por el daño que el actuar propio ha generado. De la misma manera, se deduce que ella será predicable tanto de las personas naturales como de las jurídicas.
1.2.1.3.2. HECHO AJENO
Nuestro Código Civil en su artículo 2347 plantea la responsabilidad que se deriva de la actuación de un tercero, o también llamada, responsabilidad por el hecho ajeno. Esta
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regulación se encuentra dentro del Libro cuarto, título XXXIV referente a la “Responsabilidad común por los delitos y las culpas”, sección que es dedicada a la responsabilidad extracontractual, que ya ha sido mencionada, pero que será abordada de manera más amplia en un acápite posterior. Generalmente, se ha ubicado este tema de la responsabilidad por el hecho ajeno dentro de la responsabilidad extracontractual, puesto que, como antes se mencionó, la responsabilidad contractual se generará cuando haya un incumplimiento de una obligación preexistente, y generalmente, este incumplimiento se imputa al hecho propio del deudor.
Así las cosas, en esta parte, desarrollaremos el tema enfocado hacia el tema extracontractual (incumplimiento del deber general de no causar daño a nadie).
Estipula, entonces, el artículo 2347 que, “Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Nicolás Bechara. Septiembre18 de 1996.
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Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”
Los artículos posteriores regulan específicamente los eventos de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, y la que se deriva de las actuaciones de los criados o sirvientes.
Se tiene entonces que las personas también podrán comprometer su responsabilidad cuando, por la actuación realizada por una de las personas que tienen bajo su mando o cuidado, se ha causado un perjuicio a otro.
Y es apenas lógico, pues existen muchos casos de subordinación o vínculo del cual se desprende la obligación de cuidado para ciertas personas, eventos en los cuales, de no existir esta figura jurídica (responsabilidad por el hecho ajeno), las víctimas de los daños quedarían desamparadas y sus derechos se verían violados por no haber un responsable que resarza ese perjuicio.
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Luego es apenas necesaria la existencia de esta posibilidad, en la cual, esa persona obligada al cuidado de otra, sea responsabilizada por los daños, que por su falta de cuidado, ha causado un subordinado.
Al respecto la jurisprudencia nacional se ha pronunciado acerca de la existencia de la figura y el fundamento jurídico que en ella se encierra, diciendo: “Bien sabido es que en una de sus posibles modalidades, la responsabilidad extracontractual indirecta, denominada también refleja o de derecho, se da cuando alguien es llamado por la ley a responder frente a terceros por las secuelas nocivas de actividades desarrolladas por otras personas que se encuentran bajo su guarda o cuidado o de quienes, en situación de dependencia, recibe concurso empresarial, principio éste de carácter general que aparece formulado con toda nitidez en el inciso primero del Art. 2347 del C. Civil cuyo texto es del siguiente tenor: "... Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado...", complementándolo a continuación el señalamiento de los supuestos en que a juicio del legislador esa clase de responsabilidad mejor se identifica y terminar, en el inciso final, declarando el precepto recién citado que ella no se configura si las personas a quienes por principio les es atribuida, acreditan de manera concluyente que no obstante la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad "subordinante" les prescribe y confiere, no pudieron evitar el hecho causante de los perjuicios cuya reparación le es exigida.."12
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Insiste la Corte en afirmar las razones por las cuales la existencia de esta figura se hace necesaria, y además, precisa el concepto y alcance de la misma. Sostiene la misma corporación: “Es por obra del propio ordenamiento positivo, según acaba de anotarse, que atendiendo a razones prácticas de inocultable conveniencia social que para la jurisprudencia nacional han sido de vieja data motivo de particular consideración (G. J, ts. LVII, pag. 29, y CLII, pag. 74), algunas personas son tenidas por civilmente responsables de los daños que con culpa otras ocasionan a terceros, en la medida en que existan de por medio lazos de dependencia familiar, educativa, profesional o empresarial que por su naturaleza les permitan a las primeras, de hecho o por derecho y aun de manera apenas ocasional, dirigir la actividad de las segundas, ello en el entendido que si a alguien se le imputa responsabilidad de esta clase en concepto de agente indirecto del perjuicio cuya indemnización se reclama, es debido a la "culpa" que revela la deficiente orientación o el control insuficiente de conductas ajenas que son de su incumbencia. Dicho en otras palabras, cumple en este ámbito papel de significativa importancia un principio general de responsabilidad por el hecho de otro que compromete a todo aquél que, bajo su autoridad y por ende dando lugar así a una situación genérica de dependencia, instrumenta la actividad de ese "otro" en procura de alcanzar objetivos que relacionados o no con la obtención de ventajas económicas, son en todo caso de su interés, principio que en consecuencia, a la vez que tiene un contenido conceptual de notable amplitud ante el cual es forzoso descalificar interpretaciones simplistas aferradas al tenor literal de los Arts. 2347 y 2349 del C. Civil, obliga a apreciar con prudente criterio la noción de 12
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
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"dependencia" junto con los restantes elementos que condicionan la responsabilidad refleja, toda vez que se trata de imponerle a alguien -valga insistir- el deber jurídico de satisfacer una prestación resarcitoria derivada de un daño que otra persona ha ocasionado.”13
Más adelante, en el mismo documento, se repite y deja claro, la interpretación que se debe dar al artículo 2347 en lo que toca al vínculo de dependencia que debe existir, para que se configure esta clase de responsabilidad. La corporación entra en una disquisición acerca de los fundamentos que se deben contemplar para deducir la existencia de esta dependencia. Al respecto sostiene: “Puestas en este punto las cosas, debe hoy volverse a reiterar que esa relación de dependencia influyente para los efectos del Art. 2347 del C. Civil, es una noción de muy holgado espectro que no es dado reducir a ciertas modalidades de contratación como podrían ser, por ejemplo, las que regula la legislación sustantiva del trabajo o, en el plano civil, el arrendamiento de servicios personales. Es por el contrario y para decirlo con apoyo en las enseñanzas de un afamado expositor (Louis Josserand. Derecho Civil. Tomo II, Vol. 1o. Cap. II, Num. 508), una situación jurídica genérica donde una persona, en su propio interés y conservando la autoridad suficiente para orientar la actividad, vigilarla y controlarla, le encarga a otra el ejercicio de una función, de una empresa o de una tarea cualquiera, así no exista entre ambas vínculo contractual alguno de trabajo puesto que, se repite, a los efectos del Art. 2347 del C. Civil el concepto de "subordinación o dependencia" no supone necesariamente de una fuente de esa clase como 13
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
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lo entendió con acierto el juzgador de segunda instancia en el fallo cuya casación aquí se persigue, y tampoco hace desaparecer la responsabilidad instituida en el precepto tantas veces mencionado, el que la designación del encargado la haya efectuado un tercero distinto al principal. Lo que en verdad importa es, entonces, que para obrar el autor material del daño haya dependido de una autorización del empresario civilmente responsable, luego es claro que la "dependencia" por la que se indaga habrá de resultar de una virtual potestad de control y dirección sobre la conducta de otro, independientemente de que esa labor origen del evento dañoso tenga o no propensión de continuidad y sin que, de igual forma, sea necesaria la existencia de retribución para quien presta el servicio”14.
Se comparte la posición de la Corte al sostener que, la relación de dependencia no se debe basar sólo en determinados tipos de contratos, sino que por el contrario, la existencia de un vínculo que haga suponer la autoridad o subordinación adecuada, será suficiente para que se configure la relación de dependencia.
Queda hasta acá expuesta la noción de lo que es la figura jurídica de la responsabilidad por el hecho ajeno, por parte de la legislación colombiana y los desarrollos que sobre el mismo concepto ha hecho la jurisprudencia.
Ahora bien, no podemos apartarnos de las apreciaciones doctrinales que sobre la cuestión se han dado. Para ello, debemos remontarnos a los conceptos expuestos por los redactores 14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Marzo 15 de 1996.
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del Código Civil francés, quiénes dieron las primeras bases para sostener la responsabilidad civil que se deriva por los hechos de un tercero; al respecto se pronunciaron diciendo: “...que el deber de responder por los hechos ajenos que en el precepto se establecía hallaba su fundamento en una doble razón. Por un lado, la presunción de que por parte de los responsables había existido culpa in vigilando o in eligendo, esto es, negligencia en el control de los hijos o dependientes o en la elección de estos últimos. Por otra parte, se invocaba una consideración de orden social: la conveniencia de asegurar a las víctimas la percepción de la indemnización por los daños que sufriesen, dada la presumible insolvencia de los autores materiales de aquellos (hijos, aprendices, empleados o criados, etc).”15
Ya en la doctrina nacional, encontramos la opinión del Doctor Tamayo Jaramillo quien se refiere al tópico en mención así: “Ahora, en materia extracontractual se habla de responsabilidad por el hecho ajeno (llamada también indirecta, refleja, por el hecho de un tercero) por contraposición a la responsabilidad civil personal o por el hecho propio. Mientras que en esta última el responsable causa en forma personal y directa el daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero (directamente responsable) por quien debía responder el demandado (civilmente responsable). Sin embargo, bien vistas las cosas, pese a que el daño en forma física es causado por un tercero, lo cierto del caso es que en la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, el legislador sanciona también el comportamiento presuntamente culposo del 15
Op. Cit. DE ANGEL. Pag 326.
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civilmente responsable, lo que finalmente desemboca en una responsabilidad por un hecho personal de naturaleza omisiva."16
De esta manera se concluye que, la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad indirecta, es aquella según la cuál, una persona deberá responder por los hechos y daños cometidos por el sujeto que tiene a cargo o bajo su dirección o subordinación, y en general, por los actos del sujeto con el que tenga alguna clase de dependencia, así sea fáctica; ello en virtud de la presunta culpa con la que ha actuado el vigilante, culpa que se ve reflejada en la actitud descuidada que dio pie a la ocurrencia del hecho dañoso por parte del vigilado.
Por último, no sobra hacer alguna precisión acerca de la clase de culpa y el sistema de culpabilidad que dentro de la figura se debe aplicar. Se ha sostenido, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina que sobre el civilmente responsable (vigilante), pesa una presunción de culpa, pues gracias a su descuido, falta de cuidado y en general, a su actitud omisiva, su vigilado ha producido un daño con su actuar. Es obligación del vigilante, velar por el recto comportamiento de su pupilo, hijo, dependiente, y en general, de su vigilado, y en la medida en que este último haya obrado de manera incorrecta y haya violado la órbita de otro sujeto, se presumirá que esa actuación fue producto de la violación de la obligación de cuidado que tiene el vigilante sobre su dependiente.
1.2.1.3.3. HECHO DE LAS COSAS 16
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 82.
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Las primeras corrientes ideológicas que se edificaron en torno del tema se desarrollaron en Francia, cuando en el artículo 1384 del Código Civil Francés quedó planteada la responsabilidad que se genera para una persona por las cosas que tiene bajo su guarda.
Dentro de nuestro ordenamiento positivo no existe una consagración expresa en este sentido, o sea, que regule la responsabilidad que se genera para una persona por las cosas que tenga bajo su guarda, tal como lo hizo el Código Francés. Pero sí existen algunos casos, que si bien no son taxativos, enuncian varios eventos en los cuales, por el hecho de las cosas o el comportamiento que con ellas se genera, se endilgará responsabilidad al guardián o vigilante de la misma.
Los artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 regulan una serie de casos dentro de los cuales se encuentran la ruina del edificio, las cosas que caen o se lanzan desde un edificio, los daños causados por animales fieros y los domesticados y los daños causados en desarrollo de actividades peligrosas.
Pero si analizamos cada uno de esos eventos vemos que la solución en cada caso es diferente, la aplicación de un régimen no es uniforme.
Si bien el artículo 2356 platea algunos eventos en los cuales se considera que existe una actividad peligrosa, no se puede afirmar que en todos los demás casos regulados en los
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artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 exista también la presencia de actividades peligrosas.
En síntesis, lo que queremos hacer notar es que la regulación del tema de la responsabilidad por el hecho de las cosas no es uniforme dentro de nuestro sistema, pues la jurisprudencia ha sido reiterativa en sus pronunciamientos referentes a las actividades peligrosas y el régimen que del artículo 2356 se debe seguir, mientras que en los demás casos (ruina del edificio, animales fieros, animales domésticos, cosas que caen desde lo alto) ha dado un régimen diferente.
Lo que quiere ello decir que en nuestro ordenamiento no existe como en Francia, por ejemplo, un régimen específico de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Pero nuestra jurisprudencia ha suplido esta deficiencia, elaborando toda una teoría alrededor de las actividades peligrosas, artículo 2356.
Así las cosas, analicemos el tema de mayor importancia en nuestro medio, que es el referente a la teoría de las actividades peligrosas.
Comencemos el asunto diciendo que, en principio, las cosas podrán generar daños a un sujeto, ya sea por su naturaleza misma, (potencialidad de causar daños, de ser peligrosas) o bien porque aunque su esencia no es peligrosa, las circunstancias o medio en el que se encuentran si pueden llegar a generar un comportamiento nocivo.
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Es así como el dueño o guardián de la misma deberá ser responsable por las condiciones en las que mantenga estas cosas, y en el evento en que con ellas se cause un daño, éste deberá responder.
Si bien con ello no se está postulando una responsabilidad por el hecho humano directo, si se ve una clara dependencia entre el actuar de un hombre y la posibilidad de que una cosa cause perjuicio a un sujeto.
Tal como lo menciona Adriano De Cupis “es manifiestamente cierto que en todo supuesto de responsabilidad por el daño de las cosas, éstas no se interfieren en el dinamismo de una actividad humana, no integra el contenido de una actividad positiva y su virtual posibilidad dañosa se actúa mediante un proceso propio y espontáneo. Pero no se puede negar que un comportamiento humano, aunque negativo, intervenga en este proceso, comportamiento que consiste en la omisión de cuanto es necesario y debido para que el peligro existente en la cosa no se convierta en daño o no se exteriorice o sobrevenga; comportamiento que, mas exactamente, consiste en la falta de custodia de la cosa originariamente peligrosa, inanimada o animada (o sea, exenta o prevista de impulso físico animal pero siempre originariamente peligrosa), en un vicio de construcción de una cosa que puede hacerle adquirir una originaria peligrosidad o en la falta de medidas de conservación por ser la cosa apta para dañar por sí misma porque el peligro existente en ella se convierte
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espontánea y naturalmente en daño, sin embargo la responsabilidad surge porque el hombre no ha sopesado el peligro y no ha impedido que se manifieste o sobrevenga.”17
Tal y como ha quedado planteado por el pensamiento de De Cupis, dentro de nuestro medio también se ha edificado toda una teoría sobre la base de las actividades peligrosas, y la responsabilidad que se genera para el agente que las desarrolla o tolera.
Veamos ahora cómo es el régimen que se sigue, partiendo de este supuesto.
Comencemos por plantear los eventos en los cuales se puede afirmar que una cosa es susceptible de causar daño. Al respecto, podemos citar la opinión del doctor Santos quien sostiene que: “De dos maneras las cosas pueden producir daño; en primer término, cuando el hombre las utiliza como instrumento de su actividad positiva y en segundo término, cuando el peligro virtual existente en ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un proceso propio y espontáneo que escapa a todo control del hombre. En ambos casos puede existir un peligro eventual, ya sea en virtud de la naturaleza propia de las cosas, o al ser empleadas por el hombre como medio para desarrollar determinada actividad. Así, los vehículos, el empleo de armas de fuego, y otras cosas distintas que tienen peligrosidad por la sustancia de su propia naturaleza, como la gasolina, líquidos inflamables, sustancias explosivas, máquinas de vapor, sustancias corrosivas, fábricas de explosivos, depósitos de gas incendiables, etc. El peligro latente en esas cosas puede 17
DE CUPIS, Adriano. El Daño. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1970. Pag 187.
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manifestarse al ser utilizadas directamente por el hombre, o al permitir éste que las cosas tomen una dinámica propia y autónoma exteriorizando la posibilidad de daño que lleva consigo.”18
Con este concepto dado por el doctor Santos, queda reiterada la posibilidad antes mencionada, de que las cosas puedan producir daños, ya sea por su naturaleza misma o ya sea por el actuar positivo o negativo del hombre que las coloca en condición de peligrosidad.
Si se ha dicho que la cosa puede ocasionar perjuicio por su naturaleza o por las condiciones en las que es puesta, pues es lógico que deba haber un sujeto encargado de la vigilancia y custodia de la cosa, para que esos posibles efectos nocivos no se realicen. De su conducta diligente y cuidadosa dependerá que se produzca un daño o no.
Por ello se ha edificado todo un planteamiento alrededor de la responsabilidad que le cabe a este agente que no fue lo suficiente precavido, previsivo, cuidadoso o diligente en el cuidado de la cosa y que por su descuido u omisión, ha permitido que produzca un efecto nocivo sobre otro individuo.
18 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias Jurídicas. Profesores 21, 1996. Pag 159.
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Es así como el tema referente a la guarda y cuidado de la cosa, ha cobrado total importancia, pues de ello depende que un sujeto pueda ser imputado como responsable de un daño producido por la cosa peligrosa.
Al respecto, se han elaborado diferentes teorías acerca de la persona que es considerada como guardián o custodio de la cosa. Para algunos resultaba claro que el propietario era el guardián de la cosa, y por ende, el responsable de su comportamiento; pero para otros no lo era. “El guardián era, según las tesis más aceptadas en Francia, la persona que tenía el poder de dirección, el poder de disposición, de mando, sobre las cosas. Pero como sobre la cosa podían existir situaciones de derecho, como la del propietario, o situaciones de hecho como la del tenedor o tenedores de la cosa, se empezó a diferenciar la “guarda jurídica” de la “guarda material”, para tratar de concretar la responsabilidad por el hecho de las cosas en el que tenía el derecho de propiedad como guarda jurídico, y el que tenía la tenencia o uso de la cosa como guarda material. Inclusive se ha llegado a hacer una diferencia entre “guardián de la estructura” y “el guardián del comportamiento”, para responsabilizar al primero, como titular del derecho de propiedad de determinados hechos y para responsabilizar al segundo de hechos que resulten de la utilización de la cosa. Pero esos términos de guardián, guarda jurídico, guarda material, guarda de la estructura, guarda del comportamiento, son referidos a la legislación francesa...”19
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MARTINEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Señal Editora. Segunda edición actualizada. Pag 87.
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Si bien esta distinción que se hacía en el Código Civil Francés entre los diferentes guardianes, era aplicable a todos los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, dentro de nuestro sistema, ésta es solo referida al régimen de las actividades peligrosas, pues como antes se dejó dicho, es el tema que más ha acogido la jurisprudencia y sobre el cual se han fundado las diferentes apreciaciones.
Una vez aclarado esto, veamos cuál es la posición de nuestra Corte. La jurisprudencia ha sostenido tres eventos en los cuales se podrá determinar la responsabilidad del agente por el comportamiento nocivo de la cosa. Dice la Corte que “...siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en una fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien les son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, quien en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tiene esa condición: (i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de le tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que
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“...la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener...”, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente
a la “guarda de la actividad”, puede desvanecerla el
propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como el caso de haberle sido robada o hurtada...” (G.J.T. CXLII, pag 188). (ii). Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber sí la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que –en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo- le compete el deber tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados
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por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad.”20
De lo que se deduce que la Corte acoge la diferenciación entre guardián jurídico (propietario) del guardián material (poseedor, tenedor), y deja claro que, en principio se presume guardián al propietario, pero que este puede demostrar que el cuidado, guardia o control se encuentra bajo otra persona, evento en el cual entrará a responder quien tenga la guardia material o de facto.
Y es apenas natural que quien responda sea el guardián material, pues solo si se tiene una cosa bajo el mando o dirección fáctica, se podrán prever y prevenir las consecuencias dañosas derivadas de su uso. No ocurre lo mismo con la persona que si bien tiene un vínculo jurídico con la cosa (propiedad), no lo tiene de facto y no podrá hacer nada para cuidar y prevenir que la cosa produzca efectos nocivos.
Pero si para nosotros resulta lógico y natural esta solución, existen posiciones para las cuales no se debe resolver así el problema del guardián y el responsable.
Es el caso del doctor Martínez Rave quien en su obra sostiene: “Creemos sinceramente que la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o 20
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995.
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dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en garantía que contempla el art. 57 del Código de Procedimiento Civil, o por fuera en otra acción, puede exigir al tenedor o guardián material, la responsabilidad que le corresponda con fundamento en el contrato celebrado en relación con la cosa o de acuerdo con la ley. Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque los contratos entre el guardián jurídico y el guardián material pueden ser privados sin necesidad de estar registrados en ninguna oficina pública.”21
Reiteramos nuestra posición opuesta a la anterior, pues la responsabilidad debe recaer sobre la persona que directamente tuvo un contacto o relación inmediata en la producción del daño, por lo que no se ve claro el papel del dueño o propietario, que nada tuvo que ver en la producción de tal perjuicio. La sola consideración de la dificultad probatoria no justifica, en nuestra opinión, favorecer la condición del agente generador del daño (guardián material).
Cuando explicamos la noción de responsabilidad civil, se dejó claro cuales son los elementos que deben existir para que ella se configure y dentro de ellos se vio, someramente, el vínculo de causalidad, o sea, la relación que debe existir entre el hecho del agente y el daño producido. Elemento que en el caso defendido por el doctor Martínez no aparece claro, pues el daño no ha sido consecuencia directa del descuido o falta de guardia 21
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 222.
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del propietario, el cual en ese momento, no tenía la subordinación, control ni dirección de la cosa. El mismo autor en mención, parte de la base de que la responsabilidad debe ser atribuida al propietario por existir un vínculo jurídico (derecho de propiedad), tesis a la cual no nos adherimos por considerar, tal como lo platea la Corte, que el vínculo material o de facto, es el determinante para la responsabilidad.
Ya ha quedado explicado el tema referente al guardián de la cosa o actividad peligrosa. Pero aún existe otro tema de gran importancia, y es el referente al régimen de responsabilidad que se debe aplicar. Al respecto existen varias tendencias; una que sostiene que en las actividades peligrosas existe una presunción de culpa; por otro lado, hay quienes sostienen que se trata de una presunción de responsabilidad y por último, existe la tesis basada en la culpa probada.
Por considerar de gran importancia el tema, es necesario que éste sea abordado dentro del acápite especial de la culpa, como elemento de la responsabilidad; de esta manera será más fácil entender las diferentes posiciones y en cada caso determinar las consecuencias que se derivan.
1.2.2. EL DAÑO
1.2.2.1. NOCION
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Han sido varias las nociones que sobre éste concepto se han dado. Para Arturo Alessandri “Daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone destrucción o disminución, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. Su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indiferentes; la ley no las considera.”22
Por su parte, Tamayo Jaramillo sostiene que, “Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.”23
Una vez expresado el concepto de daño, veamos cuál es su importancia dentro del tema de la responsabilidad civil y por qué hace parte de sus elementos constitutivos.
Resulta de total importancia la existencia de un daño, pues si regresamos al concepto antes plateado de la responsabilidad civil, encontramos que ésta es la obligación de reparar un daño producido con una conducta culposa. Lo que quiere ello decir que sin daño, perdería su fundamento la responsabilidad.
22 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, Santiago 1981. Pag 210. 23 Op. Cit. TAMAYO. Pag 5.
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La base sobre la cuál se edificó el concepto de responsabilidad, es el resarcimiento de un perjuicio sufrido; luego sin perjuicio o daño, no nacerá la obligación de indemnizar.
Y nos resulta apenas lógico, pues las personas que ven afectados sus derechos y en general, sus intereses, deben ser protegidas y por ende, se deberá obligar al actor causante de tal menoscabo, a que lo repare. Esto basándose en el principio de no causar daño a nadie.
Ahora bien, nos referimos en general a los intereses, pues no consideramos que necesariamente deba ser un derecho el que sea vulnerado. El simple interés que se perjudique, nos parece fundamento suficiente para considerar la obligación de reparar y por ende, cabrá la responsabilidad civil del agente.
1.2.2.2. CLASIFICACIONES
Dentro del tema de los daños, existen diversas clasificaciones de los mismos en atención a distintos criterios. Es así como encontramos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dependiendo de la órbita jurídica que afecten. Los ciertos e inciertos, en atención a la certeza que de su ocurrencia se tenga. Y por último, los actuales o futuros, vistos desde el punto de vista de la oportunidad en que ellos se presenten. Veamos entonces, cada una de estas clasificaciones.
1.2.2.2.1. DAÑOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES
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Esta clasificación también ha sido conocida como daños materiales y daños morales.
a) Serán patrimoniales o materiales, aquellos daños que recaen y afectan directamente la esfera patrimonial del perjudicado. Por el contrario, los extrapatrimoniales o morales, afectarán su esfera íntima y sentimental.
Tal como lo expone Alessandri, “El daño material lesiona a la víctima pecuniariamente, sea disminuyendo su patrimonio o menoscabando sus medios de acción; la víctima después del daño, es menos rica que antes. El daño moral, en cambio, no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria –el patrimonio de la víctima está intacto,consiste exclusivamente en el dolor, pesar, o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos.”24
Por su parte, el doctor Cubides los define diciendo: “El daño material es la lesión o perjuicio que afecta el patrimonio de la víctima, universalidad jurídica compuesta por derechos y deberes de contenido económico que se radican en cabeza del perjudicado. Dado su carácter económico el daño es fácilmente avaluable pues produce una deficiencia estrictamente material.
24
Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 220.
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En el caso del daño moral, también designado con la expresión , la situación es diferente, pues la tristeza, la aflicción, el sentimiento de amargura que le produce a una persona determinado hecho no son susceptibles de ser compensados; no son propiamente medibles, cuantificables.”25
En el mismo sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el tema de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, algunas veces utilizando también la terminología de daños materiales y morales.
b) En cuanto a los daños extrapatrimoniales o morales, la Corte los ha definido diciendo: “...es una especie de daño que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece, circunstancia que, si bien dificulta su determinación, no puede aparejar dejar de lado la empresa de tasarlos, tarea que, por lo demás, deberá desplegarse tendiendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas 25
Op. Cit. CUBIDES. Pag 237.
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procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer mas compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada.”26
En síntesis, decimos que los daños, pueden clasificarse en patrimoniales y extrapatrimoniales, dependiendo de si afectan un interés patrimonial o si por el contrario, afectan un interés sentimental o psicológico.
Obviamente, compartimos la distinción que se hace entre estos dos grupos de daños, pues es natural que el hecho de un agente pueda afectar diferentes órbitas de una persona. Así, por ejemplo, el daño que produce un conductor ebrio al chocar la casa de habitación de una persona, afecta directamente su patrimonio. Pero en el caso en que una persona dispare y como consecuencia de ello, mate a otro sujeto, es indudable que para la familia del sujeto fallecido, lo que habrá es una pérdida sentimental considerable, por la muerte de un ser querido, además pérdida económica que pudiera probarse en tanto en cuanto se considere la edad, estado social, y capacidad laboral de quien ha fallecido.
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999.
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De la misma manera, habrá que distinguirse el monto que por cada uno de esos conceptos se debe indemnizar. Por un lado, es fácilmente determinable el perjuicio que afecta directamente el patrimonio, ya que éste, en términos generales, es cuantificable. No sucederá lo mismo con los daños morales, pues dado su fundamento psicológico y sentimental, su estimación será de mayor complejidad.
Ahora bien, hay que decir también, que dentro de los dos tipos de daños que estamos hablando, se pueden encontrar algunas otras subdivisiones. Dentro de los patrimoniales encontramos el lucro cesante y el daño emergente y dentro de los extrapatrimoniales encontramos los subjetivos y objetivos.
1.2.2.2.1.1. LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE
En el artículo 1613 del Código Civil, se contempla que dentro de la indemnización de perjuicios, harán parte de ellos, el daño emergente y el lucro cesante. Así, el juez deberá tener en cuenta estos dos elementos para poder cuantificar y determinar el monto de la indemnización.
Posteriormente el artículo 1614 los define diciendo: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la
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ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”
Acerca del lucro cesante, la doctrina ha entendido que se trata de, “...la frustración o privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento de productividad originada en hechos dañosos. En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante la falta de servicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes que desaparecen, o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés o productividad, cuando se puede demostrar un rendimiento concreto mayor. Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio del perjudicado, como consecuencia del hecho dañoso.”27
De lo que se deduce que el lucro cesante es la pérdida de la oportunidad de incrementar el patrimonio. Sin duda, este debe ser considerado como un perjuicio, pues el hecho causante del daño, no sólo podrá repercutir en el patrimonio efectivamente presente y formado, sino en el patrimonio futuro, o el incremento que de él se esperaba, pero que a raíz del hecho, ya no se integrará.
También es cierto que esa expectativa no es fácil de determinar, pues la frustración de una oportunidad no puede ser tomada en general, ni tampoco basar su ocurrencia, fines y
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Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 121.
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consecuencias más remotas. Hay que determinar la conexidad entre el hecho productor del daño, y el lucro que efectivamente se dejará de percibir.
Es por ello que la Corte ha sentado su posición al advertir que, el lucro cesante debe verse desde la perspectiva objetiva de lo que está por suceder necesariamente y que a raíz de esas suposiciones, se puede estimar la pérdida de un lucro.
Al respecto se pronuncia la corporación diciendo: “Sea lo primero advertir que salvo contados eventos de verdadera excepción en que legislaciones, acudiendo a criterios de cálculo abstracto de ordinario justificados por la existencia de un tráfico de bienes y servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas indemnizatorias fundadas en la presunción de las condiciones que deben concurrir para que pueda tenerse por configurada la pérdida de una ganancia esperada, nunca ha sido tarea fácil demostrar detrimentos económicos de esta naturaleza y su real extensión pues a diferencia de lo que sucede con el "daño emergente" que por definición, en tanto referido siempre a hechos pasados, tiene una base firme de comprobación, el lucro cesante, al decir los expositores, "...participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios...", toda vez que "...el único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia, de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el Derecho si exigiese al perjudicado la
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prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Más, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe, entonces, al Derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia de la verdadera idea de daño. Así, pues, ante la necesidad de que la indemnización por fijar se adecue al postulado que acaba de indicarse, salta a la vista que el problema que entraña la determinación del "lucro cesante" se encuentra fincado en que transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho en que se sustenta la pretensión resarcitoria, luego en este terreno no queda otra alternativa que conformarse por lo general con juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente tomando como referencia procesos causales en actividades análogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples posibilidades más o menos remotas de realizar ganancias puesto que, según se dejó dicho líneas atrás y no sobra insistir en el punto, para los fines de la indemnización del daño en la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurídico no tiene en cuenta quiméricas conjeturas, en cuanto tales acompañadas de resultados inseguros y desprovistos de un mínimo de razonable certidumbre; "...la posibilidad de importantes ganancias, abonada apenas por una exigua probabilidad, y la de ganancias insignificantes relacionada con una
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gran verosimilitud, si bien pueden adoptar una relación económica equivalente, sin embargo la ley sólo aprecia como lucro frustrado la segunda..."28
Una vez indicado el concepto y alcance del lucro cesante, pasemos al tema referente al daño emergente.
Se ha definido éste como “...el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. La disminución específica, real y cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y a sus efectos.”29
Por oposición al lucro cesante, esta es la real pérdida o disminución del patrimonio que como consecuencia del hecho, sufre el perjudicado. Dentro de ellos se encontrarán todos los gastos en los que incurrirá la persona para aliviar el daño y los detrimentos que efectivamente se han sufrido.
Si acudimos a un ejemplo nos quedará un poco más clara esta explicación. Una persona choca su vehículo contra el de otra persona, ocasionándole heridas múltiples en su cuerpo y el estado del vehículo es de pérdida total. El vehículo era de transporte público, y el sujeto perjudicado subsistía de los recorridos que en éste realizaba.
28 29
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. Marzo 4 de 1998. Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 120.
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En este caso, el daño emergente incluirá todos los gastos de reparación del vehículo y los de hospitalización y curaciones que al sujeto, se le deban hacer. Y por otra parte, el lucro cesante serán los dineros que dejará de recibir, puesto que por el estado de su carro, no podrá realizar los recorridos diarios que le daban para vivir.
Con este ejemplo, nuevamente vemos la diferencia que existe entre estas dos figuras: daño emergente, lo que real y efectivamente ha salido del patrimonio; lucro cesante, la pérdida de la oportunidad de incrementar el patrimonio.
Y nos parece apenas esencial hacer esta distinción dentro de los daños patrimoniales, pues como bien lo veíamos antes, nuestra legislación establece la necesidad de que los daños sean resarcidos en su integridad, por cuanto la pérdida efectiva debe ser mirada en forma diferente de la pérdida de la oportunidad futura, o que se preveía su ocurrencia.
Así las cosas, con él análisis separado de estos dos elementos dentro de la indemnización, será más justa la determinación del monto a indemnizar, y la víctima podrá ver reparado íntegramente el perjuicio sufrido.
1.2.2.2.1.2. OBJETIVOS Y SUBJETIVOS
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“Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las manifestaciones económicas, de las angustias o trastornos síquicos que sufren a consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales, afectivos, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo o interno sino que también alcanzan el plano externo de la productividad.”
“En cambio, por daños morales subjetivos se han comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un ser querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados a la parte sentimental de la persona los que determinan la existencia o no de los daños morales subjetivos”.30
De esta manera es posible sostener que los daños morales objetivos, son aquellos que aparte de causar una aflicción emocional en el perjudicado, repercuten en su rendimiento y por tanto, en su patrimonio.
Es por ello que algunos autores no aceptan la clasificación de patrimoniales y extrapatrimoniales, pues si los segundos son los mismos morales, qué pasaría con los denominados morales objetivos o que repercuten en el patrimonio?
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Viendo así las cosas, resulta entonces, más apropiados denominarlos materiales y morales, y no patrimoniales y extrapatrimoniales.
Ahora, en cuanto a los subjetivos, ellos sí son propiamente los morales o que afectan exclusivamente la esfera sentimental y afectiva del perjudicado. La tasación o comprobación de ellos, sólo se puede medir en relación al aspecto psicológico de la víctima.
Arturo Alessandri se refiere a ellos, sin emplear la misma terminología de objetivos y subjetivos, sino que hace la distinción en atención a los efectos que tengan sobre el patrimonio. Dice el autor en mención que “El daño moral puede revestir dos formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. De ordinario –y es el caso más frecuente,- el daño moral comporta a la vez un daño material. Así ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de una lesión o pérdida de un miembro, que hace sufrir a la víctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo; de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de un comerciante que le acarrean un perjuicio pecuniario en sus negocios; de la muerte de una persona que subvenía las necesidades de su familia o que priva a otra de los recursos o beneficios pecuniarios que le procuraba o de la ayuda que le prestaba o le hubiera podido prestar. En estos casos el daño moral es indemnizable; nadie lo discute. Pero el daño moral puede no tener ningún efecto 30
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 123.
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patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o dolor en sus sentimientos, creencias o afectos”.31
En nuestro parecer, la distinción que se ha hecho entorno a los daños morales en cuanto a su objetividad y subjetividad es de gran importancia, en lo que toca a la tasación de los perjuicios, pues si bien, los objetivos pueden ser medidos y cuantificados por afectar el patrimonio del perjudicado, no resulta así de fácil en el caso de los subjetivos.
Sin
embargo, algunos autores modernos, desconocen la importancia de esta subdivisión, omitiendo considerarla y limitándose a hacer referencia a perjuicios morales en general.
Respecto de los daños morales objetivos, se ha sostenido que, por su facilidad en la tasación y la directa relación que tienen con el patrimonio del perjudicado, se podrían considerar como lucro cesante, idea que compartimos, puesto que en ambos casos lo que existe es un detrimento patrimonial, la oportunidad pecuniaria que se deja de percibir, ya sea por el daño directamente, o por la pérdida de productividad que el estado emocional desencadena.
1.2.2.2.2. DAÑOS CIERTOS E INCIERTOS
31
Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 225.
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La certeza que se predica de los daños se refiere a su existencia. Se dirá que un daño es cierto, cuando los efectos nocivos que del hecho se generan, son realmente palpables o si bien no han ocurrido, se espera lógicamente que existan.
Ello por oposición a los inciertos, en los cuales las consecuencias o efectos no existen realmente ni se puede deducir su existencia posterior; se basan simplemente en eventos hipotéticos, contingencias o simples posibilidades.
Para el caso de la responsabilidad civil, el elemento daño debe ser cierto, los efectos nocivos del hecho deben existir, pues de lo contrario no habría lugar a la obligación de indemnizar por no existir verdaderamente algo que se deba resarcir.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la necesidad de que el daño sea cierto, no importa si se trata ya de los llamados morales o materiales, en uno y otro caso, debe existir certeza en cuanto a la producción de los efectos dañinos. Al respecto esta corporación sostiene que: “...también se requiere la existencia de un daño, que puede ser, de un lado, moral cuando se trata de un deterioro en el patrimonio moral que afecte la honra, la reputación o lesione alguno de los demás derechos inherentes a la personalidad; o bien material, cuando se refiere a una disminución en los derechos que conforman el patrimonio económico existente o que podía adquirirse mediante la realización de una
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labor o trabajo, o por medio de la explotación económica pertinente. Con todo, en uno y otro caso debe tratarse de perjuicios actuales o futuros, pero ciertos e ilícitos”. 32
1.2.2.2.3. DAÑO PASADO, PRESENTE Y FUTURO
Esta clasificación hace referencia al momento en que se van a producir los efectos dañinos del hecho, basándose en la existencia de un proceso de responsabilidad civil y teniendo en cuenta el momento en que se profiere el fallo o se dicta la sentencia.
Así las cosas, serán pasados aquellos daños que efectivamente se produjeron y desencadenaron todos sus efectos, y para el momento en que se dicta la sentencia, ya no existen. Con un ejemplo queda más claro.
Un sujeto es atropellado por un vehículo y demanda a su conductor. En el momento en que se dicte la sentencia de dicho proceso, la víctima estará completamente curada y por lo tanto el daño se considera pasado; aún así, el daño se produjo efectivamente y por ello deberá ser indemnizado, aunque ya no sea palpable y el sujeto haya sanado.
Utilicemos el mismo ejemplo para ilustrar el caso del daño presente. Supongamos que para el momento en que se dicta la sentencia, la víctima aún se encuentra incapacitada como
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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Pedro Lafont Pianneta. Mayo 24 de 1999.
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consecuencia del accidente. En este caso el daño se considera presente, puesto que el hecho aún se encuentra produciendo efectos dañinos.
Por último, se encuentran los daños futuros. Serán futuros aquellos daños que si bien aún no han producido sus efectos, su existencia es previsible y su ocurrencia es esperada.
Esta clase de daños es la más debatida por la jurisprudencia, pues se piensa que es muy subjetiva su apreciación, ya que dependerá de cada caso en particular determinar su previsible ocurrencia y los efectos que se espera produzca en el futuro.
Dice la Corte entonces que “cuando una persona causa daño a otra su acción u omisión, no solo puede repercutir súbitamente y de presente en la órbita patrimonial de la víctima; el daño puede proyectarse hacia el futuro a condición de que haya motivos suficientes para esperar su ocurrencia; ello obedece a que la obligación actual de reparar el daño a cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnización de todos los perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la víctima que provengan de la culpa que se le imputa al demandado, lo cual incluyen aquellos que no se presentan de manera inmediata sino después, pero de los que existe la certeza de que sobrevendrán”.
Continúa la corporación en el mismo fallo diciendo:
“Y si bien no hay norma que
exactamente diga que el daño futuro sea reparado, tampoco la hay que la excluya; y si más bien concurren las potísimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a
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colación para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro un daño debe resarcirlo, en sana hermenéutica ha de entenderse que es todo daño, presente o futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si dejara por fuera el daño futuro, necesariamente tendría que admitirse que el desmedro que habrá de experimentar la víctima deberá soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.”33
Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que, el daño que es indemnizable en materia de responsabilidad es todo menoscabo que reciba un sujeto como consecuencia del hecho culposo que ha realizado un agente. Este daño podrá recaer sobre el patrimonio del perjudicado o sobre los sentimientos y parte afectiva del mismo, y así mismo, el daño podrá ser pasado al momento del producirse el fallo por parte del juez que dirime el conflicto, presente durante el proceso o futuro, lo que indica que los efectos nocivos o dañinos se esperan que ocurran con posterioridad a la sentencia.
En sana lógica, hay que admitir que la indemnización debe incluir todos estos ítems, puesto que la idea de la responsabilidad civil es el resarcimiento o reparación total del interés que se vio vulnerado.
1.2.3. LA CULPA
33
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Nicolás Bechara. Septiembre 10 de 1998.
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Varios son los matices que el tema culpa reviste y en torno de ella, también son varios los problemas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han planteado, no sólo a nivel nacional, sino internacional.
Ninguna de las legislaciones, ni la francesa, ni la española, ni la italiana, ni la colombiana, han definido la culpa, simplemente hacen referencia a las formas en las que esta se puede manifestar, ya sea negligencia, imprudencia o impericia.
Así que el desarrollo del concepto ha sido puramente doctrinal. Según Alessandri la culpa es “un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infracción reglamentaria; la ley no lo exige. En otros términos, hay culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiere debido hacerse”.34
Para los hermanos Mazeaud la culpa es “un error de conducta que no cometería una persona prudente colocada en las mismas condiciones externas del causante”.35
34 35
Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 172. Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 8.
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De estas definiciones se deducen varios elementos. Las dos comienzan por decir que la culpa es un error de conducta, lo que implica que el comportamiento del sujeto no es ajustado al deber ser, implica una falta.
En la primera definición, encontramos varias formas en las cuales se puede manifestar la culpa, pues se habla de imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia, inadvertencia u omisión de cuidado.
Ya en la segunda, encontramos que la culpa, entendida como un error de conducta, encuentra su determinación, en un patrón de comparación, que es la persona prudente colocada en las mismas circunstancias del agente causante del daño.
Ahora bien, aparte de esto, existen varias posiciones encontradas en lo que toca a la culpa como elemento de la responsabilidad civil; por un lado, hay quienes sostienen que la culpa es elemento fundamental de la responsabilidad civil y hay otros para quienes pierde toda relevancia. Entre las más importantes corrientes, encontramos la teoría subjetiva y la teoría objetiva. La primera para la cuál éste es el elemento primordial sobre el cual se edifica la responsabilidad civil, y la segunda para la cual, el tema pierde toda importancia y es desplazado por el elemento daño.
Estas dos corrientes de pensamientos serán analizadas en un acápite posterior, pues debido a su importancia, consideramos que se debe profundizar más en ellas.
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Veamos entonces, cuál ha sido la evolución del tema de la culpa, las diferentes corrientes de pensadores y por último, cuáles son las formas y clases de culpa que se han planteado.
1.2.3.1. TEORÍAS ACERCA DE LA CULPA
Han sido varias las corrientes de pensamientos que sobre el tema han surgido. Algunas que parten del principio más arraigado de culpa y la necesidad de observar el comportamiento del agente productor del daño y otras, que por el contrario, reaccionan ante estos pensamientos y postulan teorías basándose en la protección a la víctima y la necesidad de que ese daño que se le ha ocasionado, sea inmediatamente reparado.
1.2.3.1.1.TEORÍA CLÁSICA
Esta es la primera corriente que habla acerca de la necesidad de la culpa para generar la obligación de reparar.
Su fundamento se encontraba en el análisis de la ley Aquilia y el uso ilegítimo de un derecho. “En efecto en la disposición de la ley Aquilia que –basada en el uso legítimo del propio derecho- exoneraba de responsabilidad al que mató o al que hirió en defensa propia, se sometía esta exoneración a una condición: que el autor del daño no se hubiera excedido en el uso de su derecho. Acá por primera vez, apunta la idea de un hecho dañoso
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(el uso de un derecho) que sólo se consideraba no punible en cuanto estaba exento de culpa o dolo”.36
Es así como Domat estructura el primer postulado donde se habla de la culpa; dice el autor entonces, que “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que de debe hacerse u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intensión de dañar”.37
En este planteamiento se alcanzan a observar las diferentes formas en que puede reflejarse la culpa (imprudencia, ligereza, ignorancia) y los niveles que ella reviste, pues se plantea que aunque sean leves las culpas, deben ser reparadas; por lo que se podría pensar que aparte de leves, hay más grados de culpa.
El primer reflejo de ésta teoría quedó plasmado en el Código Napoleónico, artículo 1382, donde el concepto de la culpa fue expuesto como fundamento de la responsabilidad civil.
36 37
Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 15. Op. Cit. MAZEAUD Y TUNC. Pag 52.
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Por su parte, los autores Colin y Capitant concluían que la teoría clásica de la culpa se fundaba en dos ideas: “1. Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro, debe necesariamente probar para tener derecho a la reparación, que el hecho ha constituido un acto culpable por parte del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe quedar libre de responsabilidad por dicho perjuicio, si demuestra que el daño no es imputable a una culpa suya”.38
Ahora bien, dentro de esta corriente de pensamiento (teoría clásica) se habló de la diferencia que había entre la culpa y el dolo, diferencia ésta que se determinaba de acuerdo al criterio psicológico del agente.
La distinción parte de la intención que tiene el sujeto de causar un perjuicio con su actuar. Este es el caso del dolo, en donde es evidente que ésta intención es contemplada y querida por el sujeto. Mientras que en el caso de la culpa, si bien existe la producción del daño, este no es querido ya que el deseo del agente no es llegar a ese resultado.
Ello nos indica la gran importancia que tiene el criterio psicológico, en la determinación del concepto culpa dentro de esta tendencia.
1.2.3.1.2. TEORÍA DEL RIESGO
38
Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 16.
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Surge una corriente que se opone al pensamiento clásico acerca de la culpa, a finales del siglo XIX, la cuál cobró varios adeptos en Francia.
La razón para que esta tendencia se impusiera, era la vaguedad que el concepto culpa tenía para los seguidores de esta teoría y el desamparo en el cual se dejaba a la víctima ante la necesidad de que ésta probara el comportamiento culposo del agente productor del daño.
Varios fueron los fundamentos que se le dieron a esta corriente. Por una parte, había quienes afirmaban que se trataba de un problema entre patrimonios, pues el que ha causado un daño y ha producido un detrimento en un patrimonio, debe resarcirlo con el suyo propio. Para otros la base se encontraba en la preservación del interés social, así, el que causare un daño debía resarcirlo sin importar las circunstancias que lo rodeaban al momento de la producción del mismo.
En síntesis, lo que propugnaba esta teoría, era la eliminación de la apreciación del comportamiento del agente, y simplemente afirmaba que la producción de un daño, debía generar en el agente causante la obligación de reparar.
Según el pensamiento de Ripert, esta teoría se basaba en que “todo perjuicio debe atribuirse a su autor y repararse por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de
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responsabilidad civil se reduce a un problema de causalidad, cualquier hecho del hombre obliga a quien ha perjudicado a otro a reparar el perjuicio”.39
De lo que se deduce que la base de la responsabilidad civil vista desde este punto de vista, se reduce a la causalidad que existe entre el actuar de un sujeto y la producción de un daño. Una vez comprobados estos elementos, se infiere que el causante del perjuicio, debe indemnizar y reparar.
Posición que definitivamente no compartimos, puesto que en nuestro parecer, en todos los casos es necesario examinar la conducta del agente y analizar las condiciones en las cuales se produjo el hecho. No parece ser justa ésta solución, pues si lo que buscaba esta teoría era la protección de la víctima y ser justos con ella, ahora la injusticia se desplazará al campo del autor del daño, pues si bien éste ha incurrido en un error en su actuar, es propio de la justicia dejar que él pueda alegar que las circunstancias que lo rodeaban, lo llevaron a la realización de este hecho o justificar su actuación de alguna manera.
El tema pasa por una difícil discusión, que para nosotros se debe terminar basándose en la equidad y equilibrio que debe haber entre las dos partes, tanto para la víctima, como para el autor del daño.
39
Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 18.
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Más adelante cuando lleguemos al tema de la responsabilidad objetiva y subjetiva, ampliaremos los conceptos y nuestra posición.
1.2.3.1.3. APRECIACIÓN DE LA CULPA EN CONCRETO Y EN ABSTRACTO
Luego de la aparición de la teoría del riesgo, los seguidores de las tesis que propugnaban por la necesidad de la culpa, empezaron a buscar formas de adecuar el concepto a las nuevas realidades. Un mundo donde la industrialización tomaba auge y las situaciones eran cada vez más variadas y encontraban mayor problema en su regulación, hizo imperiosa una nueva posición acerca del tema de la culpa.
De esta manera se pensó en buscar un criterio que no fuera tan vago como el que antes se tenía de la culpa, que pudiera regular el mayor número de situaciones y que fuera ajustado a cada una de ellas.
Es así como surge un modelo de comparación en abstracto, entre la conducta realizada por el agente causante del perjuicio y un hombre prudente puesto en las mismas condiciones.
Por oposición a ésta, existe la apreciación de la conducta en concreto, es decir, aquella que examina las circunstancias propias del autor, al momento de realizar el hecho dañoso. En cuanto a la apreciación en abstracto, hay que decir que, el modelo que se toma para comparar la actuación del agente, es el de un hombre prudente y cuidadoso, y adicional a
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ello, hay que insertarlo en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que obró el causante.
Reiteremos en este punto que la definición de culpa dada por los hermanos Mazeaud y que antes mencionamos, es ajustada a este criterio de apreciación en abstracto.
Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha acogido este sistema de apreciación de la culpa en abstracto. Al respecto ha dicho: “La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo”.40
En síntesis, existen dos formas de apreciación de la culpa; una primera en la cuál se toma un modelo de comparación basado en el comportamiento que debe observar un hombre prudente y diligente puesto en las mismas circunstancias del causante del daño. Y una segunda en la cual el análisis del comportamiento del agente no se compara con ningún otro, sino que depende de las circunstancias propias de él, de su estado anímico y psicológico, es meramente subjetivo.
40
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.
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Dentro de nuestro medio es acogida la primera posición, y nos parece lógico que así sea, puesto que la determinación y análisis de las circunstancias propias del agente dejaría, en cada caso, un campo muy subjetivo de apreciación, lo no nos parece seguro desde el punto de vista jurídico.
Siempre es necesario tener unos estándares mínimos de comparación, para no entrar en oposiciones que se pueden presentar, cuando el campo de apreciación es muy amplio y subjetivo. Básicamente sustentamos nuestra posición en la seguridad jurídica que se debe buscar y que el orden jurídico sea equitativo y confiable para todos.
1.2.3.2. FORMAS QUE REVISTE LA CULPA
Generalmente se han distinguido tres formas de culpa. Ellas son la imprudencia, la impericia y la negligencia.
“Podríamos definir la imprudencia como la temeridad o ligereza con que el sujeto realiza una conducta, bien sea porque no prevea, debiendo prever los efectos de la misma, o porque a pesar de haberlos previsto se confía en poderlos evitar. Es en cierta forma el desprecio por los bienes que corren riesgo de daño al realizarse la conducta. La negligencia, en cambio, es el descuido con que el agente realiza sus actividades.
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Finalmente, la impericia consiste en la ausencia de conocimientos con que el agente realiza una conducta que no debió haber realizado”.41
Por su parte, la jurisprudencia también ha planteado la imprudencia y la negligencia como formas en las que se puede presentar la culpa. Al respecto la Corte ha dicho: “La culpa pues se presenta en dos casos: a) Cuando el autor conoce los daños que puede ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de proceder a su reparación la emplea en una actividad en la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado. b) Cuando el autor no prevé el daño que puede causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y su conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los defectos de una máquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en determinada actividad”.42 Todo ello quiere decir que, dentro de nuestro ordenamiento efectivamente se acogen las formas de manifestación de la culpa como son la imprudencia y la negligencia.
41 42
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 206. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Junio 2 de 1958.
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Y nos resulta lógica la inclusión de estas figuras pues tal como lo ejemplifica la Corte en su sentencia existen comportamientos que por realizarse por fuera de los estándares normales, ocasionan perjuicio (imprudencia), otros que por no tomar las medidas necesarias y suficientes de igual manera producen daños (negligencia), y finalmente existen aquellos en los cuales la falta de habilidad y destreza para cumplir ciertas tareas igualmente pueden ocasionar el daño (impericia).
En nuestro parecer, estos son conceptos que ayudan a delimitar y precisar la idea de culpa, pues como dijimos antes, ha sido sostenida por todos los autores la vaguedad que el término contiene.
1.2.3.3. GRADUACIÓN DE LA CULPA
Dentro de nuestro Código Civil se plantea la graduación de la culpa en el artículo 63: “La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
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El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”
Esta referencia de la graduación de las culpas, se asimila en la mayoría de los casos a la responsabilidad contractual, aquella que como antes mencionamos, se refiere a la responsabilidad que se genera como consecuencia del incumplimiento de una obligación o vínculo preexistente entre dos partes.
En el caso de la responsabilidad extracontractual (transgresión al deber general de no causar daño a nadie), la culpa se determina sin calificación alguna de grave, leve o levísima; Se habla simplemente culpa.
La verdadera importancia del tema de la graduación de la culpa se encuentra en el tema contractual, pues dependiendo de las obligaciones que se generen a partir del acuerdo contractual, se determinará el nivel de culpa por el cuál responderá el deudor.
Así lo estipula el artículo 1604 que al tenor dice: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable
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de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.
En nuestro parecer, esta tridivisión de la culpa deja un margen de apreciación y discernimiento por parte del juez muy amplio, pues los conceptos de prudencia y diligencia pueden ser muy subjetivos. Cada quien podría asumir según su criterio, lo que en el caso concreto considera como diligente o prudente.
Aún así, son muchas las normas que hoy nos indican la clase de culpa por la cuál responde cada una de las partes, dependiendo del tipo de vínculo y la actuación que se haya realizado.
En nuestra opinión, esta graduación se aplica sólo en los casos específicamente consagrados por el legislador, en los eventos en que nada se ha dicho, la culpa aplicable será la común o media.
Ahora bien, en cuanto al tema extracontractual, el tratadista Tamayo Jaramillo, sugiere que la graduación de la culpa sólo se da en dos eventos. Sostiene el autor que: “Con todo, la gravedad de la culpa puede tener importancia en dos casos de la responsabilidad extracontractual...” Y continúa diciendo: “En primer lugar, el artículo 2357 del Código Civil establece la reducción del monto indemnizable en caso de que la culpa de la víctima haya contribuido causalmente a la producción de su propio daño. En tales circunstancias,
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el juez graduará el monto indemnizable teniendo en cuenta la gravedad de la culpa tanto del demandado como del demandante. Igualmente, cuando el daño es imputable a dos o más personas y una de ellas paga la indemnización a la víctima, la que pagó se subroga contra los coautores del daño. En caso de que se ejerza esa acción subrogatoria, el juez graduará las relaciones entre los coautores, para efectos de la subrogación, teniendo en cuenta la gravedad de cada uno de ellos”.43
En nuestro parecer, el primer caso expuesto por el autor, no parece coincidir con lo que significa la graduación de la culpa; en este evento, no existe una verdadera calificación de la magnitud de la culpa, sino que simplemente lo que se expone en el citado artículo, es la reducción del monto indemnizable por haber concurrido una actuación de la víctima en la producción de daño. Por lo que no nos parece acertada la inclusión de este evento dentro de la llamada graduación de la culpa.
En cuanto al segundo evento, sí encontramos una verdadera graduación de la culpa, puesto que, aparte de realizar una graduación en el monto indemnizable por parte de cada uno de los agentes que intervinieron en la producción del daño, efectivamente ésta disminución o ajuste se hace en atención a la magnitud de la culpa con que hayan actuado cada uno de los sujetos. Es por ello que en este caso, sí vemos viable la aplicación de la figura de la graduación de la culpa.
43
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 66.
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1.2.3.4. PRESUNCIONES DE CULPA
Uno de los temas fundamentales de la responsabilidad civil, es la de la carga de la prueba de la culpa. ¿La culpa debe ser probada por el perjudicado, o es el sujeto agente del daño a quien le corresponde probar la ausencia de la misma?
La existencia de una presunción, implica necesariamente la inversión de la carga de la prueba. Si en condiciones normales, quien alega debe probar lo alegado, cuando existe una presunción de culpa, el perjudicado no está obligado a hacerlo. Ello no implica que no haya nada que probar. Debe existir necesariamente la prueba de los demás elementos constitutivos de la responsabilidad civil.
Cuando nos encontramos frente a una presunción de culpa, le corresponderá al sujeto agente del daño probar que su actuar no fue culpable. Quiere esto decir, que si el sujeto agente del daño logra probar que actuó con toda la diligencia y cuidado exigidos por la ley, necesariamente quedará exonerado de indemnizar suma alguna, pues en el sistema de responsabilidad subjetiva no hay responsabilidad sin culpa. Sin embargo, el tema de la presunción de culpa es un poco más complejo. La jurisprudencia francesa lo ha tratado de forma diferente a la antes expuesta.
Jorge Santos Ballesteros afirma que “Las
presunciones de culpa admitidas por la
jurisprudencia francesa, constituyeron a no dudarlo un avance en la discusión que la
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teoría de la culpa sostenía en forma enconada con la teoría del riesgo; Planiol defendía así una nueva concepción: “El uso de las presunciones es corriente en el derecho como medio de suplir la impotencia del juez en el discernimiento de la realidad de las cosas. Han sido empleadas en materia de responsabilidad a fin de impedir que la persona declarada responsable burlara esa responsabilidad; así vemos que no se le admite la prueba de no haber incurrido en culpa”.44
Como se puede deducir de la cita anterior, la posición de Planiol, es que, no basta que el sujeto agente del daño pruebe la ausencia de culpa en su actuar para exonerarse, sino que necesariamente debe probar la existencia del factor extraño, es decir, debe procurar el rompimiento del vínculo causal.
En nuestro medio, las presunciones de culpa que se aplican son diversas. Ha sido generalizada la idea según la cuál, los artículos 2349, 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y 2356 consagran una presunción de culpa, debido a la falta de guardia. Si recordamos un poco lo que planteábamos antes, en el acápite correspondiente a los hechos ocasionados por las cosas animadas e inanimadas, y las actividades peligrosas, hablábamos de la guarda que sobre éstas debía tener su vigilante o guardián. Así que, en el evento en que debido a la falta de cuidado o de prevención sobre ellas se produjera un daño, debía necesariamente ser reparado por el guardián o quien tenía bajo su cuidado y subordinación la cosa o la actividad. 44
Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. Pag 24.
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Sobre esta tesis se basa la presunción de la culpa. Al guardián de estas cosas y de las actividades peligrosas, se le exige que tenga un cuidado especial sobre ellas; luego si se produjese un daño a causa o como consecuencia de ellas, se presume el incumplimiento de la obligación de cuidado que el guardián tenía y por ende, se presume su culpabilidad.
Este régimen ha sido aplicado principalmente al tema de las actividades peligrosas, contemplado por el artículo 2356. Es por ello que cuando tocamos el tema en un capítulo anterior, dejamos apenas esbozado el tema, pensando que la comprensión del mismo, sería más fácil si lo encuadráramos en el presente acápite de la culpa.
Entonces veamos, a continuación, cómo es el desarrollo que sobre el tema de la presunción de culpa en las actividades peligrosas se ha presentado.
Cuando decimos que hay una presunción de culpa, nos estamos refiriendo a que la culpa del agente se presume, lo que significa que el perjudicado ya no tendrá que probar la existencia de este elemento. Por el contrario, lo que se produce es una inversión de la carga de la prueba, y ahora es al sujeto causante del daño al que le corresponde probar una causa extraña para no comprometer su responsabilidad.
En este punto debemos hacer una precisión a la terminología utilizada. Cuando hablamos de presunción, necesariamente debemos hablar de la posibilidad de desvirtuarla, pues tal
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como lo enseña la ciencia del derecho, las presunciones de hecho admiten prueba en contrario y las de derecho no.
Así que, cuando hablamos de presunción de culpa, nos estamos refiriendo a una presunción de hecho o de derecho? Al parecer y según lo que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostienen, esta hace relación a una presunción de derecho, puesto que no le es permitido al agente causante del daño, desvirtuar su culpa probando la diligencia y cuidado con el que obró; sólo una causa extraña es capaz de eximir de responsabilidad al sujeto.
En nuestro parecer, esta presunción debe ser considerada de hecho, y por ende, lo que a nuestro juicio debe imperar en este caso, es una presunción de culpa cuyo fundamento sea exonerar a la víctima de la prueba de la culpa del agente, pero al mismo tiempo, se le debe dar la posibilidad al sujeto causante del daño, de desvirtuar tal presunción con la prueba de diligencia y cuidado o ausencia de culpa.
Ha sido la Corte quien ha planteado la posibilidad efectiva de que tal presunción se pueda desvirtuar. Al respecto menciona: “Naturalmente que la presunción de culpa puede ser desvirtuada, acreditando fuerza mayor o caso fortuito, hecho o culpa de la víctima del daño o de un extraño”.45
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Solución esta que no nos parece lógica, puesto que si se establece que tal presunción se puede desvirtuar, lo que a nuestro juicio se debe desvirtuar es la culpa misma, con la prueba de diligencia y cuidado, de un comportamiento acorde con la de un hombre prudente y diligente, y no como lo sostiene la Corte, con la prueba de un factor extraño que a todas luces y como lo han sostenido varios autores, lo que interrumpe es el nexo de causalidad.
Para nosotros, lo que se ha generalizado por llamar presunción de culpa, es en realidad una culpa probada o presunción de responsabilidad, puesto que si consideramos que la culpa ya se encuentra probada, nada podrá hacer el agente para desvirtuar su existencia, sólo le quedará eximirse de responsabilidad con la prueba de una causa extraña.
Dentro de la doctrina, encontramos un autor con el cuál nos identificamos. El doctor Tamayo Jaramillo se refiere al tema diciendo: “Con todo, el planteamiento central de nuestra tesis continúa siendo el mismo, es decir, que el artículo 2356 del Código Civil establece una responsabilidad con culpa probada y no una responsabilidad con culpa presunta.” Y continúa el mismo autor “...seguimos pensando que, mientras que en las verdaderas presunciones de culpa la conducta del demandado no requiere el más mínimo análisis probatorio, en la culpa probada, así sea mediante indicios, es preciso cualificar la conducta del causante del daño para, a partir de dicha cualificación, concluir si hubo culpa o no.
45
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Agosto 29 de 1986.
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Lo que sucede es que en la doctrina y la jurisprudencia existen muchos juegos de palabras relacionados con las presunciones, situación que dificulta la solución del problema. Por ejemplo: la ley, en forma expresa, considera como culposas determinadas conductas, lo que no significa que probadas dichas conductas la culpa se presuma. ¡No! La conducta es en sí misma, la culpa probada”.46 Pero, aún con toda la explicación antes dada, debemos concluir que, definitivamente el concepto ha sido generalizado tanto por la doctrina y la jurisprudencia, quienes se sostienen en su posición de llamar a este fenómeno presunción de culpa. Veamos entonces cómo es el régimen que de él se infiere.
Decíamos anteriormente, que el efecto de sostener la culpa presunta es la necesaria obligación para el sujeto que ha causado el perjuicio de probar la existencia de una causa extraña y no ya, una simple diligencia o cuidado.
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo: “Ha puntualizado la Corte, que la regla del artículo 2356 del código Civil apareja una presunción de culpa en contra de quien causa perjuicios con ocasión del ejercicio de aquellas actividades cuya ejecución entraña peligros o riesgos para las personas del entorno, responsabilidad de la cual solamente se exonera en cuanto acredite que el daño sólo pudo tener por fuente cualquier suceso extraño, como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o la de un tercero. Esto es, que todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan “la
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existencia de una obligación legal de resultado consistente en vigilar esa actividad e impedir que ella, por su propio dinamismo o debido a circunstancias anormales que la rodean en un momento dado, escape al control de quien de la aludida actividad se sirve o reporte beneficio; luego si en la realización de un daño se demuestra que tuvo influencia causal caracterizada, un hecho de la índole de los que viene haciéndose mérito en estas consideraciones, ello, en términos de ley, es suficiente para tener por probada, por vía de presunción contenida en aquella disposición, la infracción de la obligación de guarda recién aludida. La causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos en que, atendidas la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que el hecho dañoso se realizó, la razón natural permite imputar este último a la incuria o imprudencia de la persona de quien se demanda la reparación, e inútil será por lo tanto, que este último, guardián de la actividad y demandado en le proceso, intente establecer que observó la diligencia debida; su defensa, entonces, no puede plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero. Reduciendo, pues, lo dicho a su última esencia para ponerlo en términos concluyentes, habría que puntualizar que gravita sobre quien realiza actividades de esa especie, la presunción de ser responsable del daño causado con ocasión de su ejercicio.”47
46 47
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Pag 266. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Mayo 5 de 1999
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Nuevamente encontramos la imprecisión en la utilización del término, como antes lo dijimos, pues tal como lo plantea la Corte, las circunstancias en las que el hecho se realizó, se consideran probadas, luego la culpa se encuentra igualmente probada y no, como luego lo reiteran, presunta.
Finalmente, la Corte concluye que sobre la persona que realizó el hecho dañino existe una presunción de responsabilidad, lo que nos permite inferir el juego de palabras tan impreciso que, a nuestro juicio, utiliza la corporación.
Queda claro, entonces, que el tema de las actividades peligrosas es resuelto con la aplicación del artículo 2356 del Código Civil, régimen que, según la tesis mayoritaria, se trata de una presunción de culpa. Lo que quiere ello decir, que la carga de la prueba se invierte y ya no es el perjudicado quien debe probar la culpa del agente, sino es a este último a quien corresponde exonerarse de responsabilidad probando la existencia de una causa extraña.
Es oportuno, también, reiterar nuestra posición adversa a esta corriente, por las razones que antes esgrimimos y la imprecisión que observamos cuando la doctrina y la jurisprudencia se refiere a los términos presunción de culpa y presunción de responsabilidad.
1.2.4. NEXO CAUSAL
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Este, como los demás elementos acá examinados, es indispensable para que se configure la responsabilidad civil, pues es necesario que entre el hecho y el daño, exista una relación directa de causa a efecto, o sea, que el daño sea producto del actuar del agente o de su comportamiento culposo.
Han sido varias las teorías que se han plateado al respecto del tema, pues no ha habido claridad en cuanto a determinar cuál es la causa que se considera como nexo causal o, para ponerlo en otros términos, cuál es el hecho, dentro de la cadena de hechos anteriores a la producción del daño, que determinó su ocurrencia.
Veamos entonces, cuáles han sido las teorías existentes, para luego determinar cuál es, la que a nuestro juicio, debe ser adoptada.
1.2.4.1. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Es también conocida como Condictio sine qua non. Fue acogida por los franceses y constituyó el primer esfuerzo de desentrañar el significado de la causalidad, según esta teoría, todas las causas que intervinieron en el hecho, fueron necesarias para su ocurrencia.
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En otros términos, ella “...propugna porque cualquier causa que intervenga en el resultado origina responsabilidad. Es decir, que si el demandado participó con una de las causas o concausas es suficiente para responsabilizarlo”.48
Según los doctores Santos y Barrera, esta teoría “parte de una observación detallada de la situación concreta en que se presentó el daño, y apegándose a los hechos, declara que todas las condiciones intervinientes en el proceso, eran necesarias para que éste ocurriera tal y como sucedió. Así, todas ellas pueden considerarse causa en conjunto, y cada una de esas condiciones es causa, en la medida en que es indispensable para la existencia de ese daño; sin cada una de ellas no se habría producido el daño. Ahora, si entre todas las condiciones necesarias se encuentra un hecho del hombre, a esta concausa se le atribuye el valor de causa jurídica, pero no por su injerencia en el proceso causal, sino porque sólo a través de esta atribución físico-jurídica puede llegarse a la satisfacción de una pretensión indemnizatoria”.49
Encontramos deficiencias en la aplicación de esta teoría, puesto que no se puede considerar que todas o cualquiera de las causas que conforman la cadena causal de un hecho, pueden ser considerada como suficiente para determinar la responsabilidad de un agente.
48
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 132. BARRERA TAPIAS, Carlos Dario y SANTOS BALLESTEROS, Jorge. El daño justificado. Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Seminarios 2, 1997. Pag 20. 49
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En nuestro parecer, ello conllevaría a que la responsabilidad se le atribuyera a un sinnúmero de causas que en muchas ocasiones, no se encuentran directamente relacionadas con la producción del efecto dañino.
O también podría pasar que, el verdadero responsable resultara exonerado, pues si antes de su actuación existieron otras actuaciones que también son consideradas causas productoras del daño, el análisis de todas ellas harían perder de vista la verdadera causa o la actuación del real responsable.
Por ello, consideramos que esta teoría no puede ser aplicada al concepto de nexo causal en la responsabilidad civil.
1.2.4.2. CAUSA PRÓXIMA
“Como su nombre lo indica, esta teoría restringe la causa, a la condición necesaria inmediatamente anterior a la ocurrencia del daño. Con ello, el último suceso en la cadena causal se considera productor del resultado, ya que éste es el que destruye el equilibrio entre las condiciones favorables y desfavorables al acaecimiento del daño”.50
En nuestro parecer esta teoría no puede aceptarse, pues algunas de las soluciones proporcionadas por ella irían en contra de la lógica, y adicional a ello, no nos parece justo
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atribuirle el resultado de un daño a una situación que, aunque cronológicamente ha sido la más próxima, no influyó en nada en el producto final. Por esto rápidamente surgieron nuevas teorías.
1.2.4.3. CONDICIÓN PREPONDERANTE
“La presente propuesta matiza la de la causa próxima al reputar como causa aquella condición que logra imponer sobre las otras el rumbo necesario para que se dé el evento dañoso”.51 Con esta teoría se considera que causa, es solo aquella actuación voluntaria del hombre y por lo tanto, se busca encontrar dentro de una cadena de actuaciones, aquella que determina el comportamiento que da lugar al daño. Pero aún no es satisfactoria la respuesta, pues no mira las posibles omisiones que dentro de la cadena se puedan presentar.
1.2.4.4. CAUSA EFICIENTE
“...considera que no todos los antecedentes a la producción de un hecho lo causan como conjunto; sólo algunos pueden llamarse estrictamente causas en la medida en que producen el efecto y para determinarlos, se clasifican los antecedentes en causas, condiciones, que permiten la actuación de la causa o remueven el obstáculo, y ocasiones, que favorecen la eficiencia; los demás serán circunstancias indiferentes”.52 50
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20. Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 20. 52 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 21. 51
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Esta teoría entiende como causa la que participó en forma decisiva y preponderante en la producción del daño. La que efectivamente lo produjo, no la que sirvió de medio u ocasión para el mismo. No necesariamente es el evento más cercano al daño, como ocurre en la teoría de la causalidad próxima, así como tampoco se refiere a la causa inicial o a la que normalmente es apta para producir daño. Puede ser cualquiera de ellas, lo importante es que haya generado el daño.
Esta teoría, como se puede ver, da mucha opción al juez para la toma de la decisión. Es a él a quien corresponde evaluar si el evento que se le presenta, efectivamente generó los perjuicios cuya reparación se demanda. Es un criterio que por su flexibilidad, da al juez del caso concreto cierta libertad para plasmar en la decisión su idea de justicia.
1.2.4.5. CAUSA ADECUADA
Esta teoría se basa en tratar de descubrir dentro de los hechos, el que produzca un efecto de los que se podrían considerar como consecuencia normal de éste. Se concluye que son causas solo aquellas que resulten previsibles de la comisión de los hechos.
Cada caso debe ser estudiado en abstracto. Ello quiere decir que se debe comparar lo ocurrido con un modelo determinado por la normalidad. Hay que dilucidar si es posible que
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una actuación o conducta genere, en condiciones normales, el resultado dañoso que se ha producido en ese caso particular.
En conclusión, solo se considerarán como causas, aquellos hechos de los cuales se puedan esperar las consecuencias dañosas, sustentándose en criterios de probabilidad, previsibilidad y razonable regularidad.
La crítica más común a esta teoría es el criterio en el cual se sustenta, que es el seguimiento a las reglas de la experiencia, a los casos antes sucedidos, por lo que se ve la necesidad de que hayan existido con anterioridad hechos similares que sirvan de patrón de conducta o modelo de comparación, lo que resultaría difícil de obtener, teniendo en cuenta que con los avances de la ciencia y la tecnología, cada vez surgen mas casos y comportamientos nuevos de los cuales no se tiene precedente alguno.
Por otro lado, se le critica a la teoría que, en ocasiones la regla de la experiencia no es la que señala la causa verdaderamente determinante del daño. Es posible que se den hechos que, aunque de acuerdo con la normalidad no debían producir un perjuicio, incidieron notablemente en la producción del mismo.
En conclusión, nosotros creemos que la teoría que más se adecua a la necesidad de justicia, es la de la causa eficiente, pues definitivamente es necesario que para cada caso se examine
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cuál ha sido la causa determinante en el resultado, no importa si es o no la más próxima, lo importante es que ésa sea adecuada y determinante en la producción del hecho dañino.
Además, nos parece importante que el juez en cada caso, juegue un papel importante en la apreciación y determinación de los hechos, para que de esta forma, se imparta la verdadera justicia en el caso particular.
1.3.
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Los sistemas de responsabilidad existentes obedecen a distintas maneras de resolver una misma pregunta, ¿cuál es la causa o motivo determinante del surgimiento de la obligación de indemnizar?.
Los dos grandes sistemas de responsabilidad son el de la Responsabilidad Subjetiva y el de la Responsabilidad Objetiva. De acuerdo con el primero, la obligación de indemnizar se genera gracias a la existencia de culpa en el sujeto agente del daño, culpa que debe ser causa directa del daño producido. Para el segundo de los sistemas mencionados, la obligación de indemnizar surge con independencia de la existencia de culpa en el actuar del sujeto, lo importante es que haya existido un daño y por ende, debe ser reparado.
1.3.1. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
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Dentro de la responsabilidad subjetiva cobra total importancia el tema de la culpa, pues ella es base para la edificación de los principios de esta clase de responsabilidad.
Todo este sistema encuentra su fundamento en la teoría clásica de la culpa, antes mencionada, y en las corrientes de pensadores de Francia en la época de redacción del Código Napoleónico.
Al respecto, han sido varias las nociones que la doctrina ha dado a este sistema de responsabilidad civil.
Dice el doctrinante, Ricardo de Angel que “El autor de daño responde porque se ha producido por su culpa. Expresado de otra forma, está obligado a indemnizar quien ha actuado mal, quien, por lo menos, ha cometido una imprudencia en el obrar. No debe responder del daño, por tanto, el que se ha comportado con la diligencia debida”.53
Sigue el autor citado, hablando sobre la responsabilidad derivada de la culpa del agente que, “La doctrina jurídica tradicional se ha encontrado, en esta materia, totalmente dominada por el concepto culpa: el autor de un daño sólo responde cuando en su acción han intervenido voluntad de dañar o negligencia. Esta es la idea –base (el llamado principio de culpa) que subyace en todos los códigos civiles europeos decimonónicos”.54
53 54
Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 52 Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 53.
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De lo que se deduce, que el principio fundamental de esta clase de responsabilidad (subjetiva), es la actuación culposa del agente productor del daño y la relación de ésta en la producción de los resultados. Es necesario que en el obrar del sujeto, se pueda encontrar un error de conducta en su proceder, para poder endilgar o hablar de una responsabilidad civil y por ende, el surgimiento de la obligación de reparar.
Por su parte, Alessandri sostiene que “La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de su autor; no existe sino a condición de que el hecho perjudicial provenga de su dolo o culpa. Para saber si la hay, es de rigor analizar la conducta del sujeto; por eso se llama subjetiva. De ahí que solo pueda afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que ejecutan. Los dementes y los infantes y aun los mayores de siete años, pero menores de dieciséis, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella”.55
En nuestro ordenamiento civil, es evidente la adopción que de éste sistema se hace, pues así lo estipula el artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
55
OP. Cit. ALESSANDRI. Pag 92.
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Por lo tanto, debemos inferir, que la base para sostener la existencia de la responsabilidad civil (la obligación de indemnizar) es haber actuado con dolo (delito) o culpa.
Ahora bien, la jurisprudencia no abandona ésta concepción, y por el contrario, se puede apreciar la interpretación que hace del artículo 2341 con un criterio eminentemente subjetivista.
Es así como en sentencia de 1944 afirma que “entre nosotros como en Francia, la culpa es el fundamento de toda responsabilidad; la responsabilidad objetiva es de excepción y sólo tiene realidad cuando la ley lo autoriza sin abandonar el concepto de culpa, sobre que nuestro código también edifica toda la teoría de las obligaciones extracontrato y antes bien, apoyándose firmemente en él, no es difícil sostener la doctrina de los hechos por sí mismos culposos”.56
Han sido reiterados los pronunciamientos de esta corporación, en el sentido de afirmar que la culpa es elemento integrante de la responsabilidad civil. Dice la Corte que “puesto que para que surja la obligación de indemnizar... se hace necesario acreditar que concurran los elementos que tradicionalmente conforman la responsabilidad, a saber: daño, culpa y relación de causalidad”.57
56 57
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Junio 15 de 1944. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Mayo 29 de 1996
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Y nos parece apenas lógico que sigamos este sistema, pues para nosotros, es fundamental analizar y tener en cuenta la conducta que el agente ha desplegado en la producción del daño. En este sentido, compartimos la frase ya famosa traída del common law “no liability without fault”, que traducida nos indica que “no hay responsabilidad sin culpa”.
Sin embargo, sostener firmemente que ésta tesis se ha mantenido incólume, es imposible, pues basta ver todos los sistemas de presunción de culpa y de responsabilidad para darnos cuenta que la tendencia es cada vez más hacia la protección de la víctima, en donde el comportamiento del agente pierde, en algunos casos, su importancia.
Lo veíamos cuando hablamos de las presunciones de culpa, aquellas que se edifican sobre la base de que el agente se presume culpable y para lo cual, deberá desvirtuar su responsabilidad, acreditando la existencia de una causa extraña.
Así que, podemos afirmar que en estos eventos, la tendencia es a suprimir la prueba del comportamiento culpable del agente, y cada vez más se inclina a garantizar a la víctima la protección de su derecho, pues se le exonera de la prueba de un elemento de la responsabilidad, quedándole sólo la obligación de probar el daño y el nexo causal. Esto es, a nuestro juicio, lo más parecido a la responsabilidad objetiva.
Ahora bien, si lo miramos desde el punto de vista de la forma como se exonera de responsabilidad en el caso de responsabilidad objetiva y presunción de culpa, la solución es
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la misma. En los dos eventos se le exige al agente causante del daño, que pruebe una causa extraña, pues la diligencia y cuidado, no son suficientes para eximirse de responsabilidad.
Para concluir, a nuestro juicio es predicable el quebranto que ésta institución ha venido sufriendo, pues cada vez, tanto las diferentes legislaciones como la jurisprudencia de varias latitudes, han venido cambiando el arraigado pensamiento subjetivista por un pensamiento más objetivo e inclinado hacia la protección de los patrimonios de las víctimas.
1.3.2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Si bien el sistema predominante en la historia ha sido el de la responsabilidad subjetiva, la teoría de la responsabilidad objetiva ha ganado fuerza en los últimos tiempos gracias a la necesidad de resolver cuestiones de la vida moderna para las cuales la responsabilidad subjetiva, en opinión de algunos autores, se tornó insuficiente.
Sobre el particular se refiere Ricardo De Angel diciendo: “En efecto, ya a finales del siglo pasado se hicieron notar las limitaciones propias de la responsabilidad exclusivamente basada en la culpa. Como causas de este nuevo criterio pueden señalarse dos. Por un lado, el considerable desarrollo del maquinismo, fenómeno suficientemente conocido, verdadero signo de nuestro tiempo y fuente inagotable de riesgos y siniestros. Por otro, la irrupción de una mentalidad colectiva más identificada con el designio de indemnizar a las víctimas
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de los daños que con el de observar cuidadosamente la culpabilidad de quien los produce.”58
Se crearon nuevas normatividades, donde predominaba la idea del resarcimiento del perjuicio al sujeto que ha debido soportar el daño, sin importar si había habido culpa del agente o no, recordemos que este tema era irrelevante a la hora de indemnizar. Lo importante acá es la causación de un daño y el deber de resarcirlo, pues la víctima no está obligada a soportarlo.
En palabras de Suescún Melo, “De acuerdo con esta posición, bastaría que pueda establecerse una relación mecánica o meramente material entre un hecho u omisión del demandado y el perjuicio experimentado por el demandante para deducir la responsabilidad de aquél con prescindencia de todo factor psicológico o moral. En concordancia con estos lineamientos, Saleilles, gran defensor de la teoría del riesgo, explicaba que es necesario “materializar el derecho civil”, “arrojar por la borda el lado psicológico del derecho”, pues en su sentir las relaciones jurídicas no vinculan personas sino patrimonios, de suerte que la noción de culpa – que supone el examen de la conducta de un individuo – carece de sentido, ya que su patrimonio no incurre en culpa”.59
58
Op. Cit. DE ANGEL YAGÜEZ. Pag 54. SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo Tomo I, Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. Pag 406.
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Por otra parte, debemos aclarar que entre los seguidores de esta teoría, surgieron discrepancias a la hora de determinar cuál era el elemento que daba nacimiento o fundaba la obligación de indemnizar, pues era claro que la culpa no lo era.
Si no era la culpa la que permitía diferenciar los hechos que daban lugar o no a la responsabilidad, entonces ¿cuál era el criterio a seguir?
Para responder este interrogante, “Algunos utilizan los términos de actos normales y actos anormales. Los actos o hechos anormales, dicen, comprometen la responsabilidad de su autor. Los normales no. Ripert fue el principal vocero de esta tesis. Pero lo normal o anormal del acto o hecho termina en la calificación subjetiva del mismo, esto es, regresa en forma más o menos velada al concepto de culpa. Aparecen entonces los defensores del término riesgo, para identificar la teoría objetiva que desconoce la culpa. Todo el que ejecuta un acto o hecho que potencialmente pueda ser perjudicial para otro, debe responder por el desenlace”.60
Apreciamos nuevamente, la aparición del concepto riesgo y la teoría que entorno de él se edificó. El principal fundamento de esta teoría, se encontraba en el incremento de situaciones riesgosas que podrían llegar a afectar el normal desarrollo social. Así lo expone la tratadista española Herminia Campuzano en su obra cuando dice: “En la vida diaria nos encontramos con una serie de actuaciones que en sí mismas conllevan un riesgo; así, por
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ejemplo, el conducir un vehículo, el practicar la caza, el volar en un avión, el trabajar con materiales radiactivos. El incremento progresivo del ejercicio de estas actividades, así como la aparición de nuevas situaciones que, motivadas por la realidad social, exponen a los individuos a un mayor peligro; por ejemplo las actuaciones de bandas terroristas, el aumento de intoxicaciones por productos alimenticios...ha motivado que el legislador, a la vista de la insuficiencia de los preceptos del C.C. se haya lanzado a dictar una serie de leyes especiales. Dichas leyes prevén una responsabilidad objetiva que se asienta, bien en la propia realización de actividades peligrosas, bien en el sometimiento pasivo a las mismas. Surge un sistema de responsabilidad basado en la realidad de los daños con total abstracción de la consideración de la culpa.”61
Ya antes habíamos hablado acerca de la reacción que había tenido la teoría clásica de la culpa, por parte de los defensores de la teoría del riesgo.
Lo que sí debemos tener en cuenta y reiterar, es que, si bien nuestra Corte Suprema de Justicia ha acogido el tema de la presunción de culpa para los casos de las actividades peligrosas y la aplicación del artículo 2356, ello no quiere indicar que sea una aplicación de la teoría del riesgo ni la adopción de la responsabilidad objetiva.
60 61
Op. Cit. MARTINEZ RAVE. Pag 102. CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. Nociones Generales sobre Responsabilidad Civil. Editorial Forum, S.A. Oviedo, 1997. Pag 83.
102
En sentencia de 1940, afirmaba esta corporación que “La interpretación que se ha de dar al artículo 2356 del C.C. no equivale, ni con mucho, a la admisión de la teoría del riesgo, la cual no ha sido acogida por nuestras leyes”.62
Es de resaltar, nuevamente, la gran similitud que existe entre la teoría del riesgo, en cuanto a las formas de exoneración, y la presunción de culpa, pues en ambos casos el resultado es el mismo: sólo se exonera probando una causa extraña. Pero ello no nos puede hacer perder la orientación subjetiva que nuestro sistema adopta y que antes explicamos.
Con todo, a nuestro modo de ver, el tema puntual de las actividades peligrosas en nuestro medio, está siendo tratado cada vez más, como una responsabilidad objetiva. La inversión de la carga probatoria, y la búsqueda de protección a la víctima, nos hace pensar que nuestras altas cortes, se inclinan hacia la adopción de este sistema, aunque de manera muy discreta.
Todas las teorías acerca de la presunción de culpa o presunción de responsabilidad, son formas de aproximación a la teoría objetiva que van dejando lentamente la concepción subjetivista y arraigada por el elemento culpa, lo que en nuestro sentir, es un exabrupto jurídico.
62
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Noviembre 18 de 1940.
103
No somos partidarios de la teoría que venimos tratando (objetiva), según la cuál, en el derecho lo que existe es un problema entre patrimonios y no entre personas, ¡NO! Si precisamente el derecho lo que busca regular son situaciones entre individuos de una sociedad, es la regulación positiva de las conductas humanas. De lo que se deduce que la responsabilidad civil debe ser una institución, como todas las instituciones jurídicas, enfocada y dirigida a buscar soluciones entre seres humanos.
En síntesis, somos acérrimos partidarios de la concepción subjetivista, que analiza la conducta de la persona que actúa y causa un daño, del análisis de las condiciones en las que éste individuo ha actuado, del concepto culpa como fundamento de la responsabilidad civil, en fin, de la creencia de que el derecho ha sido creado para seres humanos y para la búsqueda de una vida social armónica.
1.4.
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
La diferenciación que se ha hecho de estas dos clases de responsabilidad, generalmente ha obedecido a un criterio, según el cuál, dependiendo de la clase de obligación que se transgrede, se generará una u otra clase de responsabilidad.
Así, si se trata del incumplimiento de una obligación preexistente, nacida de un contrato o un acuerdo, se le denominará a esta obligación responsabilidad civil contractual; pero si por el contrario, la obligación de indemnizar surge como consecuencia de un hecho dañoso, de
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la violación genérica de no causar daño a nadie, se estará frente a la responsabilidad civil extracontractual.
Algunas definiciones que se han propuesto al respecto, apuntan a describir el criterio anterior. Arturo Alessandri sostiene que “La responsabilidad contractual es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil proviene de un delito o cuasidelito civil, es decir, de un hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injurian o daño a la persona o propiedad de otro. Esta responsabilidad no deriva de la inejecución de una obligación preexistente; ninguna existe entre la víctima y el autor del daño, y si la hay, éste se produjo al margen de ella y no resulta de su infracción”.63
Hay quienes no comparten esta diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, y defienden su posición diciendo que, el problema en el fondo es el mismo en uno u otro caso: la obligación de indemnizar surge por el incumplimiento de una obligación que produce un daño. Para los seguidores de éste planteamiento, no existe diferencia entre las obligaciones.
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A nuestro modo de ver, definitivamente debe existir tal diferenciación, puesto que en los eventos de incumplimiento y de producción de daños, deberán acogerse soluciones diferentes, dependiendo de la clase de obligación de que se trate.
En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han adoptado esta clasificación, y aún, nuestra legislación ha distinguido las obligaciones que surgen del incumplimiento de un acuerdo y las que surgen como consecuencia de la realización de un hecho ilícito.
La regulación que existe en nuestro Código Civil, separa la normatividad adoptada para el caso de responsabilidad civil contractual o derivada del incumplimiento de un acuerdo o contrato, de la extracontractual o producto de la violación del deber general de no causar daño a otro.
Los artículos 1602 y siguientes, regulan el tema contractual, mientras que los artículos 2341 y siguientes, regulan el tema extracontractual.
Del examen de ellos, resultan varias diferencias entre estas dos clases de responsabilidad.
Por ejemplo, el tema de la culpa es tratado de manera diferente en cada caso. En cuanto al tema contractual, la culpa se encuentra divida en tres clases, grave, leve y levísima, mientras que en el tema extracontractual, la culpa no tiene grados. 63
Op. Cit. ALESSANDRI. Pag 42.
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En cuanto a la estimación anticipada del monto indemnizable, en el tema contractual es posible, es más, la inserción dentro del contrato de una cláusula penal, es común en el ámbito jurídico. En cambio, en materia extracontractual, ello no es posible. La estimación se hará dependiendo del daño y los efectos que éste haya causado efectivamente a la víctima.
En la contractual, el daño imprevisible sólo será indemnizable cuando exista dolo, tal como lo estipula el artículo 1616 del C.C. que al tenor dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”
En cambio, en la responsabilidad extracontractual, todos los perjuicios deben ser indemnizados, tanto los previsibles como los imprevisibles.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, también ha compartido la idea según la cuál, la aplicación de las normas para cada caso de responsabilidad contractual y
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extracontractual es diferente. En sentencia de 1999, reitera la Corte las argumentaciones ya antes dadas por la misma corporación, en cuanto a la distinción que existe entre las dos clases de responsabilidad y la aplicación de las normas correspondientes a cada una, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados por las partes durante el proceso de primera, segunda instancia y casación. Dice la Corte que "[...] si bien es cierto que entre los dos órdenes de responsabilidad mencionados no existen en realidad diferencias radicales que justifiquen a cabalidad el tratamiento normativo separado que reciben en el Código Civil, ello no quiere decir que cada uno de dichos regímenes, vistos con la perspectiva que ofrece su operancia práctica, no tenga que ser compaginado con los postulados procesales enunciados en apartes anteriores de estas consideraciones, en particular con el que consagra el requisito de congruencia en las sentencias proferidas en el orden jurisdiccional civil, toda vez que según se desprende de cuanto allí se explicó a espacio, para los órganos sentenciadores es en absoluto vinculante la clase de acción ejercitada por el demandante y si no cuentan con autoridad para variarla desconociendo a su arbitrio los elementos subjetivos y objetivos que la identifican, preciso es inferir entonces que, ante un caso dado en el que se hagan valer pretensiones a las que el actor, mediante declaraciones categóricas de su libelo, les haya asignado una clara configuración extracontractual, aquellos órganos no pueden modificar esta faz originaria de la litis y resolver como si se tratara del incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato; la naturaleza de este último, regulada en todos sus particulares con amplitud por la ley, apareja una responsabilidad concreta a quienes infringen lo pactado y - según lo tiene dicho la jurisprudencia - no es susceptible de ser mezclada o confundida con la resultante
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de otras fuentes de las obligaciones como el hecho ilícito por ejemplo. De allí surge la necesidad de gobernar el contrato y sus efectos por las normas que les son propias, siendo errado e injurídico que para algunos aspectos de su eficacia legal se regule por aquellas, y para otros por los preceptos que reglamentan fenómenos diferentes. No es posible, pues, como ya lo ha dicho la Corte, sustentar la posición de derecho de un contratante sobre mandamientos legales encaminados a crear, dirigir o desarrollar la responsabilidad extracontractual en el derecho positivo. El Código Civil destina el Título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el Título 34 del mismo Libro a determinar cuales son y como se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas (...) Estas diferentes esferas en que se mueven la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y en el mecanismo probatorio..' (G. J. T LXI, pág. 770).”64
De lo anterior se deduce la importancia que reviste en nuestro sistema la diferenciación entre estas dos clases de responsabilidad, puesto que, para cada caso, existen una serie de normas de aplicación distintas que conllevan en cada evento, a soluciones diversas.
No podemos concluir el tema sin hacer una breve referencia a la importancia que reviste en materia de responsabilidad civil contractual, la división de las obligaciones según si son de 64
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Febrero 19 de 1999.
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medio o de resultado, pues en uno y otro caso, las soluciones son distintas, en tratándose de la presunción de culpa.
Comencemos por decir que en Colombia no existe duda de la existencia de la presunción de culpa en los casos de responsabilidad contractual. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el penúltimo inciso del artículo 1604 del Código Civil el cual consagra: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Así que, en los eventos en los que se ha incumplido una obligación contractual, se generará una responsabilidad civil con presunción de culpa, puesto que la carga de la prueba se invierte, y ya no es al perjudicado a quien le corresponde probar la culpa del agente, sino es a éste último, a quien corresponde probar su diligencia y cuidado, o el caso fortuito.
Ahora bien, el inciso del artículo en mención, diferencia los eventos de prueba de diligencia y cuidado, con los de caso fortuito. La pregunta es por qué?
A nuestro modo de ver, esta diferenciación tiene relación directa con la división de las obligaciones en el tema contractual, entre obligaciones de medio y de resultado.
Según esta teoría que divide en dos clases las obligaciones, serán de resultado, aquellas que se presentan cuando un sujeto se obliga para con otro a la obtención de un fin
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determinado; pero si por el contrario, a lo que se obliga es a realizar una serie de actos tendientes a la obtención de un resultado que no es seguro, se tratará de una obligación de medio.
Así las cosas, cuando el incumplimiento es de una obligación de medio, el agente que ha incumplido se podrá eximir de responsabilidad probando su diligencia y cuidado; pero si el incumplimiento recae sobre una obligación de resultado, sólo una causa extraña podrá exonerar de responsabilidad al sujeto.
Llegamos a esta conclusión debido a que, en las obligaciones de medio, lo que existe es un compromiso de diligencia y cuidado para la obtención de un resultado no asegurado. Por lo tanto, ante el incumplimiento de esta obligación, la presunción de culpa se podrá desvirtuar probando la diligencia y cuidado a las que se comprometió.
Pero en el caso de las obligaciones de resultado, el compromiso era determinado y asegurada su obtención; así que, en el caso de incumplir lo prometido, deberá probarse que fue una causa extraña la que impidió la realización de dicho resultado.
En síntesis, debemos concluir que la división que existe entre responsabilidad contractual y extracontractual, es de suma importancia, pues en tratándose de uno u otro caso, los temas que surgen para analizar, son distintos, y dependiendo de la clase de vínculo que exista, las soluciones serán diferentes.
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1.5.
CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Comencemos por definir, qué se entiende por causal de exoneración. Según Arturo Alessandri “Hay causa eximente de responsabilidad cuando el daño proviene de un hecho que no es imputable a dolo o culpa del agente. Este podrá ser su autor aparente o material, pero no es su autor responsable. Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del daño no es, como creen algunos, porque falte la relación causal. Esta supone la culpa o dolo del agente, y aquí no hay ni culpa ni dolo”.65
De la noción dada por Alessandri se deduce que, las causas de exoneración, nada tienen que ver con el rompimiento del vínculo causal, puesto que para el tratadista en mención, efectivamente no han existido ni culpa ni dolo en el agente, por lo que sería imposible sostener el rompimiento de la relación de causalidad entre éste elemento (culpa o dolo) y el daño producido.
Claro que existen quienes sostienen lo contrario, o sea, que la causa extraña lo que hace, es romper el nexo causal.
65
Op. Cit. ALESSANDRI.Pag 598.
112
Es el caso del autor Raimundo Emiliani quien sostine que: “Para que se configure la responsabilidad del demandado, o sea, del presunto victimario, el demandante, o sea, la víctima, tiene que probar un vínculo de causalidad entre la culpa y el daño por él sufrido. Sin este vínculo de causalidad, en efecto, el daño no puede ser atribuido al demandado, pues no sería su obra, sea porque no le es imputable por falta de culpa, sea porque proviene de causa ajena”.66
De todas formas, en uno y otro caso, sea como rompimiento del nexo causal, o como ausencia del elemento subjetivo (culpa o dolo), las causas extrañas que producen la exoneración de responsabilidad son las mismas: caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. Analicemos ahora cada una de ellas.
1.5.1. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR
El artículo 1 de la Ley 95 de 1980 dispone que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc...”.
66 EMILIANI ROMAN, Raimundo. La Responsabilidad Delictual en el Código Civil Colombiano. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Serie Major – 5. Bogotá, 1994. Pag 119.
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De la anterior definición se deduce que, fuerza mayor y caso fortuito son conceptos unívocos. El artículo es claro al establecer que “se llama fuerza mayor o caso fortuito...”. No hay duda de que los dos conceptos pueden ser equiparables.
Los elementos esenciales de estas figuras son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Para poder hablar de la existencia de ellos es necesario que estos dos conceptos puedan ser aplicados al hecho en cuestión.
En palabras de los autores Barrera y Santos, “El caso fortuito o fuerza mayor es un hecho ajeno al marco de comportamiento del ofensor cuyas consecuencias no pudo éste resistir, ya sea porque le eran imprevisibles o porque siendo previsibles le eran absolutamente irresistibles”.67
Nuevamente se repiten los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad y adicional a ellos, se agrega la independencia respecto del comportamiento del agente.
Pero el tema no es pacífico entre la doctrina, puesto que hay quienes han propuesto una diferenciación entre estos dos conceptos, dependiendo de la interioridad o exterioridad respecto del comportamiento del agente realizador del hecho.
67
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 30.
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Sobre el particular el Doctor Tamayo Jaramillo realiza un extenso análisis, reproduciendo y controvirtiendo las posiciones de sus detractores. En su obra deja clara la necesidad de que estas causas, llamadas extrañas, sean jurídicamente ajenas a la conducta del actor, aunque no lo sean desde el punto de vista físico.
Dice el autor: “A veces, se afirma que el evento que se alega como causa extraña no puede ser imputable a culpa del deudor o agente; otras veces, se afirma que dicho evento debe serle externo a su actividad; nosotros consideramos en cambio que el evento que se alega como causa extraña, debe serle ajeno jurídicamente, así le sea interno desde el punto de vista físico. A continuación pretendemos demostrar por qué las dos primeras apreciaciones son insuficientes. En lo que concierne a la teoría que afirma que el hecho imprevisible e irresistible solo se libera de responsabilidad cuando no es imputable a culpa del deudor, podemos afirmar que tal punto de vista solo es cierto parcialmente, aunque estamos de acuerdo en que si hay culpa del deudor en la ocurrencia del daño, jamás podrá hablarse de causa extraña... Inclusive llegamos a pensar que el concepto de irresistibilidad presupone la ausencia de culpa, ya que si esta existe en el caso concreto, es porque el evento era resistible. En efecto, puede que al momento de ocurrir el daño, el hecho se tornara irresistible, pero analizados los hechos con cierta anterioridad cronológica, podría llegarse a la conclusión de que el deudor no tomó todas las medidas necesarias para evitar encontrarse en una situación de irresistibilidad. Es decir, puede ocurrir que el hecho sea resistible en un momento dado, pese a lo cual el deudor por su culpa crea una situación que deviene
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irresistible. Así las cosas, podría afirmarse que cuando se considera que la causa extraña debe estar exenta de culpa del deudor, tal consideración es más de tipo didáctico que de tipo lógico. Probada la irresistibilidad a través de toda la conducta, de hecho se está probando la ausencia de culpa”.68
Más adelante el autor argumenta su posición contraria frente a la tesis expuesta por el Doctor PEREZ VIVES, para quien si existe una verdadera diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor.
Al respecto se pronuncia diciendo: “PEREZ VIVES acepta que cuando el caso fortuito es imprevisible e irresistible, será causal de exoneración y podrá considerarse como exterior al demandado. Esto es cierto, pero es innecesario su planteamiento, porque nunca habrá caso fortuito si no se llenan las dos características de imprevisibilidad e irresistibilidad. Para nosotros, la fuerza mayor y el caso fortuito siempre deberán ser irresistibles, y no imputables al deudor; faltando uno de estos dos elementos, la fuerza mayor o el caso fortuito no existen. Así lo admite PEREZ VIVES cuando manifiesta que el caso fortuito que reúna éstas características es asimilable a la fuerza mayor; lo que ocurre es que, para él, hay casos fortuitos a los cuales les falta esta característica y que, por ello, no tendrían poder liberatorio. Admitido que cuando el caso fortuito reúne las tres características es igual a la fuerza mayor, podemos concluir que estas nociones son idénticas, que no tienen ninguna diferencia esencial y, por consiguiente, podemos seguir tratándolas en forma 68
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 135.
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indistinta, conforme lo hace el Código Civil en su artículo 2350, en donde puede leerse que “No habrá responsabilidad si la ruina (de un edificio) acaeciera por caso fortuito como avenida, rayo o terremoto”, es decir, donde se le da al hecho de la naturaleza el nombre de caso fortuito. Asimismo, queremos esgrimir dos argumentos adicionales en contra de las teorías que consideran que el caso fortuito se refiere a un hecho físicamente interior a la actividad del demandado. Por una parte, sería difícil, en muchos casos, establecer si el imprevisto es interior o exterior. Un hecho natural, por ejemplo, una fuerte contaminación química, podría influir súbitamente en las partes estructurales de un vehículo o de una máquina, haciéndola explotar, de donde podría surgir la dificultad de establecer si hubo fuerza mayor o si hubo caso fortuito. Además, el deudor o demandado podrían sufrir daños imprevisibles e irresistibles en su salud, lo cual les impediría cumplir su obligación. Si un transportador sufre un infarto fulminante a pesar de haberse hecho los chequeos preventivos del caso, nadie dudaría de la interioridad física del fenómeno y de la exterioridad a toda esfera jurídica que el pudiera pertenecer al deudor. Ya sea que se considere fuerza mayor o caso fortuito, ese infarto tiene poder liberatorio si se produce de manera irresistible, y no pude imputarse a culpa del deudor”.69
69
Op. Cit. TAMAYO JARAMILLO. Vol III, pag 172.
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Así las cosas, no es posible pensar que el caso fortuito por incluir un elemento interno del realizador del hecho, no pueda tener poder liberatorio. Siempre que se hable de caso fortuito este debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad, de lo contrario se desnaturalizaría la figura, y por ende, no se consideraría causa extraña capaz de romper el vínculo causal.
No compartimos la posición según la cuál el caso fortuito posee un elemento interno (depende del agente), por lo cual no puede ser considerado como causal exoneratoria sino cuando va unida a la prueba de diligencia y cuidado. Si existiera un elemento interno, ello no sería caso fortuito sino culpa del agente, pues estaba dentro de sus posibilidades evitar el hecho que se consideraba imprevisible o irresistible.
Así las cosas, compartimos la posición del Doctor Tamayo en cuanto a la equiparación que hace de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, pues para que adquieran poder liberatorio, es necesario que de uno y otro se prediquen los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad.
1.5.2. HECHO DE UN TERCERO
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Barrera y Santos definen esta causal diciendo: “Por tercero debe entenderse a todo aquel que no esté vinculado jurídicamente con el agente o con la víctima por la ley o por una relación contractual”.70
En muchas ocasiones la producción de un daño no es particular y exclusiva de un agente, sino que por el contrario en ella han participado otras actuaciones de agentes extraños. En estos casos puede ser que el tercero haga parte de la cadena causal generada por el causante del daño, lo que haría deducir la existencia de más de un responsable.
Pero ha sido reiterada por la doctrina la pregunta de si es necesario que el comportamiento del tercero deba ser culposo o no. La misma ha sido resulta por algunos diciendo que “...para que sea causal de exoneración de responsabilidad debe estar por fuera de la órbita de lo que el ordenamiento le exigía al agente que mantuviera bajo control, es decir, lo relevante no es que su intervención sea antijurídica sino que sea, en últimas, irresistible para el agente de acuerdo con el alcance de su deber”.71
Es posible también que el tercero no contribuya a la producción del daño, sino que sea el único causante del mismo. En este caso estamos frente a una causal de exoneración que puede alegar el supuesto sujeto productor del daño, y de esta manera, no estará llamado a indemnizar. Pero si por el contrario, sí tuvo participación en la generación del daño, será
70 71
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34. Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 34.
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obligado solidario junto con el tercero, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil Colombiano.
1.5.3. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA
Se ha planteado la posibilidad de que la víctima haya contribuido con su actuación a la producción del daño, evento en el cuál sin duda deberá exonerarse al agente, pues no fue directamente su actuación la que provocó el resultado.
Se dice entonces que, “Cuando el hecho de la víctima es único y determinante en el resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la imputación física del resultado se hizo mal, ya que no fue aquél el causante sino la propia víctima. En ese caso no surge responsabilidad civil y el indebidamente imputado o demandado se libera de la obligación de indemnizar, que nunca existió”.72 El Código Civil colombiano también prevé la posibilidad de que, si bien no se exima de toda responsabilidad al supuesto causante del daño, si se pueda reducir el monto que debe indemnizar cuando hayan coexistido las actuaciones de éste y la víctima, y que ambas hayan sido las causantes del daño.
El artículo 2357 dispone: La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se ha expuesto a él imprudentemente”.
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La Corte Suprema ha aplicado este principio y ha interpretado la aplicabilidad de la causal diciendo: “Así las cosas, si aparece probada la culpa del causante del daño, éste debe responder por la totalidad del daño..." y continúa diciendo "podemos afirmar que si se prueba la culpa de la víctima, ésta deberá asumir la totalidad del daño y la presunción no operará contra el demandado. Finalmente, si hay culpa probada de ambas partes, entonces lo aplicable es lo dispuesto por los Arts. 2341 y 2346 del C.C. que regulan la culpa probada y la reducción del monto indemnizable por culpa de la víctima”73
Ahora bien, un punto discutido acerca del tema, es el referente a la necesidad o no, de que el comportamiento de la víctima sea o no culposo. Al respecto se ha dicho “que el alcance exonerativo del comportamiento de la víctima está dado por la extensión de la obligación del agente, es decir si era necesario para él prever y luchar contra los obstáculos que la misma víctima pone en el desarrollo del deber, siendo en éste evento indiferente si la víctima actuó o no con culpa pues se trataría de una circunstancia fortuita para el agente”.74
Para concluir, queremos dejar planteada nuestra posición en lo referente a las causales de exoneración. Entre las dos posiciones antes mencionadas, según las cuales, la causal de exoneración se da por la ausencia de culpa o dolo o porque rompe el nexo causal, 72 73 74
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Febrero 22 de 1995 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 37.
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adoptamos aquella que sostiene que las causales de exoneración se dirigen a la eliminación del elemento culpa.
El agente dejará a salvo su responsabilidad, por encontrarse probada la existencia de otro factor, extraño a él, que produjo efectivamente el daño; por lo tanto el vínculo de causalidad existente se da entre la causa extraña y el perjuicio producido.
1.6.
CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Ya hemos visto las causales de exoneración, o sea, aquellas causas ajenas al agente productor del daño, que interfirieron positivamente en la producción del perjuicio, y por ello, son capaces de eliminar el elemento culpa.
Ahora veamos las causas de producción de daños, que no se consideran antijurídicas, pues el agente se ajusta a derecho y su conducta por ende, encuentra justificación.
Estas causales van directamente dirigidas a darle validez a la actuación del agente, puesto que, por las condiciones que lo rodean, le es preciso actuar en ese sentido, aún si con ese comportamiento causa algún daño.
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Se dice entonces que, “Tanto las causales de justificación como las de exoneración llevan a una misma conclusión cual es la declaración de juridicidad de la conducta del agente y por ende su irresponsabilidad frente al resultado. A pesar de la identidad en el efecto jurídico de la conducta, se trata de dos situaciones diferentes, pues en la justificación el sujeto se ajusta a derecho porque la ley o la víctima le dan la facultad de actuar o no de determinada manera y en cambio, en la exoneración lo que ocurre es que la conducta no es causa jurídica del daño y por ende no configura un incumplimiento de no dañar a otro.”75
Veamos ahora, cuáles son las causales que justifican la realización del hecho.
1.6.1. CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA
Frente al tema se han planteado diversas tesis, algunas que hablan de la figura como eximente de responsabilidad y otras para las que la ilicitud de la conducta, no puede ser cambiada por los agentes que en ellas intervienen. Dentro de estas últimas se sostiene “la eficacia del consentimiento de la víctima como fenómeno justificativo, argumentando que al provenir la ilicitud de la ley, no es dable que el titular del derecho cambie la calificación jurídica del acto”.76
75 76
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 13. Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 112.
123
Existen otras posiciones al respecto, como las sostenidas por Planiol y Ripert, quienes son citados por los autores Barrera y Santos, los cuales “le dan al consentimiento de la víctima los mismos efectos que les dan a las cláusulas de irresponsabilidad, es decir, solamente tiene efectos respecto de la culpa presunta, permitiendo que el deudor se exonere con la simple demostración de su diligencia, sin que esté obligado a probar la causa extraña; invirtiendo la carga de la prueba para que el acreedor pruebe la falta; jamás las declaraciones de voluntad conllevan una condonación de la culpa”.77
Por otra parte, hay quienes sostienen que el consentimiento de la víctima exime de responsabilidad al agente, pues levanta el deber de no dañar y por lo tanto, ya no existe falta del agente. Estos últimos encuentran el fundamento de su planteamiento, dentro de la antijuridicidad del comportamiento.
Sobre el mismo supuesto, (la antijuridicidad) hay quienes son un poco más rígidos y basan sus postulados en el punto que debe alcanzar la tutela sobre el derecho vulnerado. De esta manera si el interés protegido por la norma es de carácter general, la ilicitud del comportamiento, y por ende la existencia de la obligación de indemnizar, son innegables. Pero si se trata de un interés particular, en estos casos, el agente podría tener mayor capacidad de decisión sobre la protección de su derecho y disposición sobre él. El único límite que se impone, es aquel según el cual, no se podrá ir en contra de derechos, que
77
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS.Pag 112.
124
aunque protegen un interés meramente particular, por su naturaleza, son irrenunciables por parte de su titular.
También, hay quienes ubican el problema dentro del tema de la relación de causalidad; al respecto, Santos y Barrera citan al italiano Chironi, quien sostiene que mediando el consentimiento “faltaría la lesión ilícita del derecho, porque el injuriado mismo lo consiente o la quiere; faltaría también el concepto mismo de la lesión, siendo él el autor del propio daño. Si cada uno debe soportar las consecuencias de sus propios actos, justo es que sufra los efectos del daño que voluntariamente se produce al consentir su ejecución”. 78
En Colombia, los diferentes tratadistas sostienen un planteamiento donde se conjugan los elementos culpabilista-causal. Se tiene entonces que, cuando la víctima ha producido el daño con culpa, el demandado queda exonerado de toda responsabilidad. Si la víctima con su comportamiento culposo fue la única causante del daño, también exonerará al demandado. Pero si por el contrario, tanto el comportamiento de la víctima como el del agente influyeron en la producción del daño, no lo exonerará por completo de responsabilidad, sino que se dará lugar a la reducción de la indemnización.
78
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 114.
125
Hasta acá queda planteado el fundamento de la causal de justificación cuando la víctima consiente en la producción del daño. Ahora miremos cuales son los elementos necesarios para que la causal se configure.
Se necesitará primero que la víctima sea un sujeto capaz, con conocimiento del daño que se producirá y deberá manifestar su consentimiento exento de todo vicio. Es obvio que el consentimiento debe ser dado con anterioridad a la ocurrencia del hecho, pues el que se diese después, no tendría la capacidad de desvirtuar la ilicitud de la tutela del derecho protegido.
Y el segundo elemento hace referencia al bien o derecho objeto de la declaración. Nuevamente se reitera la imposibilidad de disponer sobre los derechos de carácter general o que afecten órbitas jurídicas diferentes a la de la víctima. Por lo tanto, sólo serán renunciables o disponibles los derechos particulares. Pero no se debe perder de vista que existen algunos derechos, que aunque son particulares, no pueden ser renunciables por su titular; en estos casos, ellos tampoco podrán ser objeto de la manifestación de la que se trata.
En conclusión, por regla general, los derechos patrimoniales podrán ser objeto de disposición por parte de su titular, no así en tratándose de derechos personales y vitales para el sujeto.
126
1.6.2. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL
“El deber jurídico, en sentido estricto, tiene por consecuencia que a una persona se le imponga obrar de determinada manera, ya sea por acción o por omisión frente a otros sujetos, estén éstos determinados o no. Las restricciones de la libertad jurídica de la que es titular un sujeto de derechos, puede ser consecuencia de la imposición de un deber al titular de un derecho; así mismo, algunas facultades y prerrogativas se otorgan al individuo con miras a facilitarle el cumplimiento de un deber.”79
Muchos de los tratadistas afirman que el ejercicio de un deber o un derecho, no puede conllevar en sí una prohibición o reproche jurídico. Ello sería además de contradictorio, injusto desde la perspectiva del ordenamiento jurídico.
Pero no es raro que ello ocurra, pues el cumplimiento de un deber puede conllevar a que un derecho ajeno se vea vulnerado. En este caso, habrán dos intereses jurídicamente protegidos los cuales merecen igual tutela, pero será el juez quien estime cual de los dos debía primar.
Dependiendo del carácter de las normas de la jerarquía de las normas, se encontrarán diferentes criterios para aplicar la causal. Ya si se tratan de normas de jerarquía superior o constitucional, provenientes de ley o ya sean los actos administrativos.
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En principio, las normas de carácter constitucional, son las de mayor jerarquía y por ende, todas las normas inferiores, deben estar acordes con estas. Para ello la ley prevé diferentes mecanismos para preservar ésta concordancia entre las normas; tales son los eventos de excepción de ilegalidad (Ley 153 de 1887 art. 12) y la acción de tutela (C.N. Art 86), entre otros.
En algunos casos estos mecanismos no son eficientes y la norma inferior se impone en su deber de cumplimiento, por lo que puede generar incongruencias y por ende hay que examinar el alcance justificativo en el agente.
“Para los servidores públicos los artículos 6 y 91 de la Constitución Política establecen el parámetro frente a dicho alcance justificativo. De conformidad con el artículo 4 mencionado, todo funcionario público se encuentra en la obligación de dar aplicación preferente a la Carta Política cuando quiera que exista una incompatibilidad entre la ley o norma jurídica que establece el deber y la Constitución, siendo tal oposición manifiesta o no. Por ello, existiendo el deber para el funcionario, por principio constitucional, de revisar la aplicación de la ley y los actos administrativos de carácter general frente a la Constitución, el cumplimiento del deber contenido en tales normas no justifica el daño causado. Distinta es la solución frente a la orden de superior como fuente del deber del inferior, porque según el artículo 91 la responsabilidad recae únicamente sobre el superior que dio 79
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 128.
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la orden, salvo que ésta sea manifiestamente inconstitucional, en detrimento de derecho ajeno, pues al interior de la administración opera el criterio de jerarquía para efectos de lograr una mayor eficiencia, criterio que resulta aún más estricto en el caso de los militares. Respecto de actos administrativos violatorios de normas superiores de la Constitución el panorama es diferente, pues en principio sólo existe el deber de revisión cuando la ley expresamente lo establece o se deriva de la naturaleza del cargo.”80
De todas maneras, es posible que se presente una norma que se presume legal, pero que por el contenido groseramente violatorio de la ley o que proviene de una autoridad no competente, no sea posible su acato y por ende, no constituye causal de justificación para el sujeto que la haya cumplido. Los hechos son suficientes para destruir la presunción de legalidad.
Ahora bien, en tratándose de ordenamientos o normas de carácter particular, son otros los presupuestos que se utilizan para determinar si hay o no causal de justificación.
Es bien sabido que existe la posibilidad de encontrar relaciones de subordinación entre los particulares, en virtud de acuerdos hechos por las partes, o por la naturaleza misma de la relación. Pero en estos eventos lo que se debe examinar es la influencia de la voluntad del agente que ha cometido el hecho dañoso. “Si el receptor de la orden es incapaz de cometer
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culpa, quien dio la orden responde por su propio acto ilícito, al valerse de la actividad del incapaz como un instrumento. De otro lado, si el sujeto es imputable, tiene el deber de revisar el contenido de la orden que se le da y en esa medida responderá por los daños que ocasione, pues los particulares están obligados a acatar las normas de superior jerarquía con preferencia a las que provengan de su subordinación. La orden que tenga por objeto causar un daño a un tercero no forma parte de aquello que legítimamente puede imponer el superior a su dependiente, hijo, alumno o pupilo, ni de lo que este debe lícitamente obedecer. Queda pues clara la inexistencia de una justificación del hecho.”81
1.6.3. EJERCICIO DE UN DERECHO
“El ejercicio de un derecho como causal de justificación tiene su fundamento lógico en el principio de no contradicción, debido a que las conductas jurídicamente permitidas y calificadas como lícitas por el derecho no pueden a la vez ser consideradas ilícitas y por ende se excluya responsabilidad civil. La condición de operancia de la causal está dada por el correcto ejercicio de las facultades propias del derecho respectivo, y el problema radica en saber si una de estas puede ser el dañar a otro. ”82
80
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 132. Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 136. 82 Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 140. 81
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Existen tres posiciones sobre la causal en estudio; la primera de ellas considera que el derecho es absoluto y por lo tanto su titular nunca entrará a perjudicar o será responsable por ejercer su derecho como a bien tenga. Los derechos de los demás no son un límite al ejercicio de los propios, solo en los eventos en que se involucre el dolo o la mala intención, se podría hablar de responsabilidad.
La segunda de las tesis sostiene que los derechos efectivamente tienen límites en su ejercicio y por lo tanto, han edificado toda una teoría refiriéndose al abuso del derecho.
A su vez, esta segunda teoría contiene dos corrientes de pensadores. Unos que sostienen que el acto lícito es diferente del prohibido por el derecho. El acto abusivo no hace parte de las facultades que otorga el derecho. Para otros, el acto abusivo si hace parte de los límites del derecho, encuadra dentro de la letra de la ley, pero contraría el espíritu de la misma.
“En la primera línea de pensamiento, se hace patente la rígida observancia del principio de no contradicción: o bien un acto es permitido y garantizado por la letra y el espíritu de la ley, o bien uno de estos lo rechaza y esto es bastante para que el acto sea ilegal y por ende reprochable. No existen categorías intermedias. La teoría del abuso del derecho, indaga el espíritu de la norma, para ayudar al juez a desentrañar la extensión del derecho subjetivo. La segunda perspectiva, en virtud de la cual el abuso del derecho es una fuente autónoma de responsabilidad civil distinta de la culpa e incluso del riesgo, concibe el derecho
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subjetivo como un poder delimitado evidentemente por la letra de la ley, e interpretable de acuerdo con la finalidad o funcionalidad por cuya bondad aquel fue concedido a su titular.”83
Por último, la tercera posición ubica el tema desde la perspectiva de la víctima, a la cual se le deben garantizar sus derechos subjetivos. Los autores que se han venido mencionando, citan al Doctor Valencia Zea para quien “la responsabilidad que se deriva del abuso es responsabilidad objetiva, o sea responsabilidad que se basa en los riesgos o peligros que resultan de ser titular de derechos que no se ejercen o del ejercicio de ellos”.84
Ahora pasemos a mirar el derecho subjetivo, para delimitar su alcance y cuáles son las circunstancias en las cuales pueden ser ejercidos.
El ejercicio de un derecho es limitado por el ejercicio de los derechos de los demás, luego se garantiza la libertad de quien lo ejerce, pero con el correlativo deber de no perjudicar los derechos y libertades de los otros.
Existen unos límites específicos al ejercicio de los derechos subjetivos. Por ejemplo la ley, delimita según la naturaleza del derecho, algunas actuaciones sobre el mismo. Hay ocasiones en las que la ley no impone límites atendiendo al comportamiento que debe
83 84
Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 142. Op. Cit. BARRERA Y SANTOS. Pag 145.
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observar el titular, sino que se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ellos deben ser ejercidos.
Además de la existencia de la ley como límite al ejercicio de los derechos, existen también los valores y el entorno axiológico de la sociedad en la cual se ejercen los mismos. Las normas no solo observan comportamientos lícitos o no, sino que contienen todo un bagaje axiológico, teleológico, morfológico y cronológico.
En cuanto a la manera como deben ser ejercidos los derechos, existen varios criterios. El primero plantea que el derecho subjetivo no puede ser ejercido con el único fin de causar daño a otro. Si con la comisión del mismo se causa un daño a un tercero, pero además no se reporta beneficio para quien lo realizó, se podría presumir que éste ha actuado con la única intención de causar daño.
Otra de las tesis planteadas, sostiene que además de no causar daño intencionalmente, es necesario que el derecho se ejerza de manera correcta. Se entiende que se ha obrado correctamente y conforme al contenido del derecho, si el ejercicio del mismo lo hubiera observado de la misma manera, una persona normal colocada en las mismas condiciones. El abuso será el error de conducta de la persona.
En la tercera hipótesis se analiza el tema de manera que, existiendo desproporción entre la ventaja obtenida por el agente y el daño causado, se podrá hablar de abuso del derecho. Ello
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se verá cuando el titular ejerce su derecho sin ningún propósito concreto, o cuando teniendo varias opciones, decide escoger aquella que causa un mayor perjuicio al tercero o cuando el ejercicio del mismo implica inexorablemente la causación de un perjuicio, pero este es mayor al beneficio alcanzado por el actor.
Por último, el criterio funcional sostiene que se ha abusado del derecho, cuando este se ha ejercido de una manera que desborda o desvía la función que el legislador le ha impreso a la norma que contiene el derecho.
En conclusión, se hablará de una causal de justificación, cuando durante el ejercicio del derecho de su titular, aunque se ha provocado un daño, este es mínimo y es apenas lógico que sea soportado por la víctima, pues de lo contrario, tal derecho nunca podría ser ejercido. Se parte de la base de la justicia, y en esa medida se debe analizar si el sujeto perjudicado debe soportar un poco de daño con tal de que el otro pueda ejercer plenamente su derecho, eso sí, enmarcado dentro de los límites que la ley misma le impone y siguiendo los criterios según los cuales el derecho está correctamente ejercido.
134
2.
CONCEPTOS
GENERALES
SOBRE
LA
ACTIVIDAD
MEDICA,
EL
CONTRATO MEDICO Y EL ACTO MEDICO.
2.1. ACTIVIDAD MEDICA
Una primera aproximación al concepto de la ciencia médica es aquella que se presenta en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, el cual expone que la medicina es la ciencia y el arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.
Si pasamos al plano legal, encontramos que el artículo 1° de la Ley de Ética Médica define la medicina en los siguientes términos: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humano y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político o religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes.”
Ya en la doctrina se han propuesto un sinnúmero de hipótesis referentes al concepto de medicina. Para unos debe entenderse como un arte, puesto que su finalidad, aparte de ser la curación o preservación de la salud, también incluía en la antigua Grecia, la
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conservación y mantenimiento de la belleza, lo que constituye a esta actividad como un arte.
Para otros, debe ser considerado ciencia, pues ...”ella responde a un conjunto de conocimientos organizados, sistemáticos y ciertos, conocimientos científicos que se rigen por métodos de investigación rigurosos, dejando para desempeñar el papel de arte solamente a algunos casos de la práctica médica, como la clínica”.85
En nuestro pensar, podríamos llegar a sostener que la medicina comporta un poco de cada uno de estos elementos, tanto ciencia como arte, dada su finalidad de preservación de la salud, y arte, en cuanto a las aptitudes que el médico debe desarrollar en el ejercicio de su profesión.
Es por ello que adoptamos el concepto planteado por el doctor Serrano, quien al respecto se pronuncia diciendo: “La palabra medicina viene del verbo latino mederi, que significa “cuidar, compader”, es decir que la medicina es la compasión efectiva frente a una vida, por lo que en resumen pensamos que la medicina es sacerdocio, ciencia, arte y tecnología; sacerdocio en la medida en que el médico se compromete a vivir y ejercer su profesión religiosa e intachablemente al servicio de los enfermos; ciencia, porque se basa en conocimientos científicos y experimentales; tecnología porque implica la aplicación de la técnica tanto en el diagnóstico como en el tratamiento, y arte porque presupone una
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habilidad y destreza personal del médico, que no se puede adquirir con conocimientos como son la exploración clínica, las relaciones humanas, la habilidad quirúrgica, etc.”86
Por otra parte, la jurisprudencia no ha sido ajena al tema y también ha postulado algunas aproximaciones al concepto de la medicina. La Corte Suprema en sentencia de 1986, sostuvo que “La profesión médica, cuyo objeto es cumplir una función social, implica obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la ejercen de tal manera que su trasgresión delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la responsabilidad civil. En consecuencia, el médico tiene el deber de poner todo su cuidado u diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con el fin de procurar su curación o mejoría, así que cuando por su negligencia, descuido u omisión causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre en una conducta ilícita, que será calificada por le juez según su magnitud, desde la simple culpa hasta la más grave, para así mismo imponer al demandado la respectiva condena a indemnizar a la víctima del daño causado, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”.87
85
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Nuevos conceptos de Responsabilidad Médica. Ediciones Doctrina Y Ley. Ltda. Pag 55. Op. Cit. SERRANO ESCOBER, Pag 56. 87 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Hector Gómez Uribe. Noviembre 26 de 1986. 86
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De lo anterior, se infiere, aparte de la noción o aproximación que plantea la corporación acerca del concepto de medicina, la correspondiente responsabilidad que surge cuando en la práctica de la misma, se descubren conductas constitutivas de negligencia o impericia.
2.2. ACTO MEDICO
El artículo 1° de la ley 14 de 1962 plantea que “Para todos los efectos legales, se entiende por ejercicio de la medicina y cirugía, la aplicación de los medios de conocimiento para el examen, diagnóstico, prevención, tratamiento y curación de las enfermedades, así como para la rehabilitación de las deficiencias o defectos ya sean físicos, mentales, o de otro orden que afecten a las personas o que se relacionen con su desarrollo y bienestar.”
Por su parte, la doctrina esboza varios conceptos en los cuales se descubre como común denominador, la realización de una serie de actos del médico tendientes a la mejoría o conservación de la salud de su paciente. Adicional a ello, se presenta un ingrediente social, pues en desarrollo de ese acto médico y de esa actividad, lo que al fin de cuentas se busca es el mejoramiento de la calidad de vida.
Nos parece que con la definición propuesta a continuación, queda bastante claro el tema: “A través del acto médico se intentan promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente.
138
El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo. Cuatro características principales distinguen al acto médico: La profesionalidad, pues solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto médico. La ejecución típica, es decir, su ejecución conforme a la denominada “Lex Artis Ad Hoc”, sujeta a las normas de excelencia de ese momento. El tener por objetivo la curación o rehabilitación del enfermo y la licitud, o sea su concordancia con las normas legales”.88
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema también ha incluido dentro de sus pronunciamientos el tema del acto médico. En sentencia de 2001 planteó: “Desde luego que el razonamiento precedente tiene validez, para cuando el acto médico o quirúrgico corresponde a un ejercicio legal de la profesión por personas o institución, que además de capacitada académicamente, está autorizada o habilitada oficialmente para dicha práctica, pues son esos los criterios valorativos que el acto demanda para entenderlo como de beneficio para el paciente y socialmente justificado...”
88 GUZMAN, Fernando; MORALES, María Cristina; FRANCO, Eduardo; MENDOZA, Juan; GONZALES, Nestor; ARRAZOLA, Patricia; HERRERA, Francisco; LOPEZ, Cesar y CARRIAZO, Patricia. De la Responsabilidad Civil Medica. Ediciones Rosaristas, DIKE. Primera Edición, 1995. Pag 8.
139
De esta manera se podría concluir que el acto médico, es toda aquella actuación del profesional en la medicina, la cual, va encaminada a procurar el alivio, mejoría o rehabilitación de una persona que se denomina paciente, y para lo cual es necesario que el médico ponga todos sus conocimientos, según la enfermedad de la que se trate, y tenga en cuenta todas las condiciones particulares que posea su paciente, para de esta manera, realizar un examen acertado y un diagnóstico apropiado. También resulta de gran importancia plantear, el deber que tiene este profesional de informar a su paciente de los riesgos y consecuencias que se pueden derivar de su estado y de los procedimientos que éste deberá practicarle de acuerdo a la situación.
Para algunos, los actos médico se pueden dividir en acto médico directo y acto médico documental. Dentro de los primeros, se podrá encontrar “...aquellos actos en los cuales mediante la intervención médica se trata de obtener la curación o alivio del enfermo. Ellos pueden ser preventivos, diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación”.89
En cambio los segundos, hacen relación a aquellos que son de gran importancia por la validez que tienen como prueba en el caso de un eventual proceso o reclamación que se genere por parte del paciente o afectado con la conducta del médico. Dentro de estos actos médicos encontramos el certificado médico, la fórmula médica y la historia clínica entre otros.
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2.3. CONTRATO MEDICO
Por medio del contrato médico se establece una relación entre médico y paciente, en virtud de la cual, el primero se obliga a tratar y procurar la sanación del enfermo, y el paciente, debe una contraprestación económica por esa labor.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca del tema en los siguientes términos: “Mediante contrato el médico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo quirúrgicamente, a cambio de una remuneración económica, en la mayoría de los casos, pues puede darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para este efecto, aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lógico, pueda garantizar al enfermo su curación ya que ésta no siempre depende de la acción que desarrolla el galeno pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever.”90
2.3.1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO MEDICO
Dentro de la clasificación de los contratos, es importante hacer un análisis de las características que este contrato en especial posee.
89 90
Op. Cit. GUZMAN, MORALES, FRANCO, MENDOZA, GONZALES, ARRAZOLA, HERRERA, LÓPEZ, CARRIAZO. Pag 8. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Hector Gómez Uribe. Bogotá, noviembre 26 de 1986.
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Intuitu Personae: En principio se podría decir, que el contrato médico exige una relación de confianza, la cual deposita el paciente en un médico específico, y es con él, y en virtud de sus calidades profesionales o personales, por lo que ha decidido contratar con éste. Pero hoy en día el tema adquiere un análisis diferente en orden al modelo de asistencial en salud, pues si bien es cierto que en muchas ocasiones es el paciente quien decide el médico que lo tratará, hay muchos otros en los cuales, por razones de asistencia de urgencia, o de la institución hospitalaria a donde acuda el paciente, será aleatoria la elección del médico, y de ahí que este carácter de intuito personae se pierda un poco.
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Bilateral: No hay ninguna duda de que este es un contrato eminentemente bilateral, pues surgen obligaciones para ambas partes; por parte del médico la obligación de asistir, medicar y tratar al paciente, y por parte el paciente tiene la obligación de dar una remuneración económica al médico, cumplir el plan terapéutico y las indicaciones que el médico le recomiende y debe suministrarle al médico toda la información necesaria y de manera veraz.
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Oneroso: La regla general y la naturaleza del contrato, es de onerosidad; el médico debe recibir una contraprestación económica por su labor y asistencia prestada al paciente. Ahora bien, pueden darse casos en que en atención al colegaje que exista entre dos sujetos médicos, o por razones de mera liberalidad del profesional, se decida no cobrar por su labor, hecho que no desnaturaliza el contrato.
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Consensual: Este contrato queda perfeccionado desde el momento en que ambas partes hayan manifestado su consentimiento, independientemente de sí posteriormente acuerden algún tipo de formalidad adicional, lo cual no es usual en la práctica.
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Libre discusión: En general, en el contrato médico las partes pueden discutir los parámetros y condiciones sobre los cuales se va a desarrollar el contrato. El caso que más nos ilustra esta situación es el de la cirugía estética, donde paciente y médico discuten las prestaciones a las cuales se obliga el profesional.
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Contrato civil: “Ya que el numeral 5 del artículo 23 del Código de Comercio, excluye como mercantiles la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, y como es bien sabido la medicina es una profesión liberal con función social humanitaria, lo que excluye todo carácter comercial al contrato médico. Características que desafortunadamente se ha venido perdiendo en nuestro medio de manera evidente, con la introducción a partir de la ley 100 de 1993 de la racionalidad capitalista al sistema de seguridad social en salud, con la participación de entidades privadas en la administración y la prestación de los servicios de salud, que han hecho de este servicio un nuevo negocio cuyo móvil no es otro que la ganancia”.91
2.3.2. NATURALEZA DEL CONTRATO MEDICO
91
Op. Cit. SERRANO ESCOBAR. Pag 95.
143
Han sido varias las teorías planteadas al respecto de la naturaleza del contrato médico. Se ha dicho que es un contrato de mandato, de comisión, arrendamiento de servicios, arrendamiento de obra o contrato de trabajo, entre otros.
La tesis según la cuál, el contrato médico contiene la misma naturaleza del mandato, es una de las posiciones más acogidas por los autores; los seguidores de ella, se sustentan en el tratamiento que le da el artículo 2069 al arrendamiento de servicios inmateriales (se rige por las reglas del mandato).
Ante este planteamiento han surgido críticas como la postulada por el doctor Serrano Escobar quien se refiere al particular diciendo: “Pero nuestra Corte Suprema de Justicia ha reiterado su interpretación al analizar el artículo 2144 del Código Civil en sentencia de febrero 25 de 1952, en la que sostiene que para aplicar las reglas del mandato, según el artículo 2144 deben darse dos presupuestos: En primer lugar que se trate de profesiones que requieran largos estudios, y que impliquen además, la facultad de representar. Y la doctrina moderna insiste en que el mandato tiene por fin esencial el otorgamiento de la facultad de representar jurídicamente al mandante, tesis última que no solo comparte VALENCIA ZEA, sino que aún va más allá cuando afirma: