UNIVERSIDAD LATINA DE PANAMA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TRABAJO DE DERECHO PROCESAL CIVIL PANAMÁ, 20 DE JUNIO DE 2001. TRABAJO DE DERECHO PROCESAL CIVIL PRUEBA PERICLAL CONCEPTO Consideramos como definición más acertada, aquella que se distingue dentro la posición ecléctica sobre la naturaleza jurídica de la figura de la prueba pericial, y que concilia las dos posiciones que discuten sobre si este medio de prueba consiste en un medio auxiliar, de asistencia al Juez o un medio de prueba integral que contribuye a la convicción del Juez, de esta forma el Profesor Jorge Fábrega señala: Con base al Código Judicial, la jurisprudencia nacional y la práctica forense el peritaje constituye un medio de prueba mediante el cual la partes se valen de una persona − el perito, un particular considerado por La Ley que posee conocimiento técnicos, científicos, artísticos o prácticos para asesorar al Juez y facilitarle los conocimientos que sean necesarios o convenientes para una mejor apreciación de los hechos controvertidos o de elementos probatorios que obran en el proceso o incluso aporten datos extraprocesales relevantes al mismo y ci Juez se vale de ellos, y se practica a solicitud de parte o en contradictorio. PERITAJE V MEDIOS CIENTIFICOS Actualmente ante la falta de reconocimiento legislativo de la autonomía de los medios científicos de prueba, que es el tema medular del estudio que nos ocupa, estos son catalogados en su mayoría dentro de la prueba pericial pues, ante la compleja tecnología de que se trate en particular, los mismos requieren de conocimientos especializados, de personas con conocimientos técnicos sobre la materia y que tengan la autorización legal para dar su opinión o evaluación, como serla el caso de la prueba de la paternidad, la prueba del ADN, análisis de sustancias químicas, sistemas de computación, etc... Sin embargo serla importante destacar, que no necesariamente hay que acudir a la designación de peritos cuando se trata de la utilización de medios científicos, pues también sus conocimientos son requeridos cuando se trata de las ciencias clásicas, que aunque no se niegan los cambios que experimentan las mismas producto de los avances de la época moderna, tienen principios constantes, y por su especialidad no son de conocimiento común e imponen la necesidad de un conocimiento técnico, como serla el caso de la contabilidad (reexaminación de libros de comercio), la ingeniería (con relación a defectos de construcción y declaración de mejoras), la psicología, (causas de un dato moral), etc... Podemos decir entonces, que los medios científicos y el peritaje están estrechamente vinculados pues para la introducción de los medios científicos dentro del proceso muchas veces se requerirá de peritos que con sus experiencias, explicaciones, aclaraciones, evaluaciones u opiniones puedan ayudar al Juez a tener una mejor comprensión sobre los mismos y su vinculación o colaboración al esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACION JUDICIAL 1

La prueba pericial se encuentra regulada en los Artículos 953 al 968, y se puede dar a solicitud de parte interesada o de oficio, en el caso de que el Juez no pueda apreciar por si mismo los puntos de la diligencia. El Juez deberá indicar a los peritos y colaborar con todo los elementos que estos necesiten (corno pedir informaciones o aclaraciones a las partes) e indicar sobre que materias deberán pronunciarse para que su dictamen claro y preciso Los peritos que al igual que los jueces pueden ser recusables pues su dictamen debe ser imparcial, y esta condición será tomada en consideración al momento de la probatoria. Las partes e incluso el juez podrán solicitar que se complete, adicionen o aclaren los puntos sometidos a su consideración. VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL De acuerdo al Articulo 967 del Código Judicial el dictamen pericial será estimado tomando en cuenta los siguientes aspectos: • Los principios científicos en que se fundo, es decir que se traten de principios y métodos de investigación legal y universalmente reconocidos y que no sean contrarios a la ley, no violen La moral, el orden público y los derechos humanos. • La relación con el material del hecho, si esta es conducente, idónea y necesaria. • La concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, y con las demás pruebas aducidas en al proceso. • La competencia de los peritos, esto guarda relación con la experiencia, que no exista duda sobre su prestigio y del reconocimiento de su nivel académico a través de un título o certificado de idoneidad en el caso de que su actividad se encuentre reglamentada. • La conformidad y disconformidad de sus opiniones, es decir si las pronunciaciones que se hayan hecho a lo largo de su participación dentro del proceso son concordantes o no, aquí se toma en evaluación La preparación y comportamiento del perito. MEDIOS CIENTIFICOS DE PRUEBA En este punto desarrollaremos Lo concerniente a la utilización de la tecnología moderna y la ciencia como auxiliares en el aporte de Las pruebas. Por La rápida evolución de La técnica y La tecnología médica se plantean una serie de problemas de orden probatorio cuyo estudio nos incumbe, y más aún debería ser motivo de preocupación de los legisladores. EL Código Judicial al introducir La admisibilidad de La prueba técnica o científica en las diversas disposiciones del Libro II, adopta así eL sistema de la prueba libre o numerus apertus, permitiendo de esta forma que el Juez del nuevo proceso civil pueda utilizar amplía y libremente, los medios probatorios tradicionales y, además, cuaLesquiera otros elementos que de acuerdo a su razón le sean útiles, dejando así el compás abierto a La posibilidad de utilización de los medios técnicos y científicos y en general todos los avances de la tecnología moderna que tanta necesidad han demostrado tener en los procesos y sobretodo en La búsqueda de un mejoramiento y perfeccionamientos de La función jurisdiccional. De acuerdo, a lo que interpretamos, La ley procesal solo señala expresamente o nominalmente los medios probatorios tradicionales de general aceptación, pero, al mismo tiempo, deja al Juez La libertad y facultad para admitir o no la práctica de cualquier elemento racional que sirva a su convicción, aún cuando no se encuentre enumerado en La Ley, ello siempre que el Juez libremente lo considere necesario y conveniente para el cumplimiento de los fines del proceso y la veracidad de La sentencia. Este sistema moderno ha sido de general aceptación por La doctrina, legislaciones y la jurisprudencia y esto, precisamente se ha dado porque es común opinión, que los medios probatorios no deben ser enmarcados dentro de un sistema cerrado o restringido, sino abierto que pueda contribuir a que La búsqueda de La verdad sea más eficaz y expedita. CONCEPTO 2

Rodríguez, Zulay señala que los medios científicos de prueba son aquellos que por medio de La ciencia y La tecnología pretenden acreditar o desvirtuar los hechos invocados por las partes en el proceso. (26) Doctrinalmente, Gorphe (27) establece en su obra Apreciación Judicial de las Pruebas indica, lo siguiente: que serla presuntos y vano intentar someter a una disciplina científica ci arte de administrar justicia; y especialmente el importante aspecto de este arte que reside en la apreciación de La pruebas de hecho. No obstante, el progreso debe tender en esta materia a reducir lo más posible La porción del empirismo incierto y el subjetivismo arbitrarla dándole a la técnica directrices racionales, inspiradas en los modernos métodos científicos. Se advierta una nueva tendencia que comienza a manifestarse en algunas tentativas interesantes; falta todavía perfeccionarlas y sistematizarlas. Basados en estas ideas, podemos decir que los Medios Científicos de Prueba son aquellos que conducen de una manera objetiva y mesurable a La estimación de La prueba que conllevan a La utilización o conocimiento de medios técnicos o científicos para La introducción o demostración de hechos en el proceso, para que a través de La práctica de los mismos y de La sana critica, que resulta ser el elemento por el cual los mismos son permitidos a través de un sistema numerus apertus, se llegue al conocimiento de La verdad más rápida y eficazmente. REQUIS1TOS DE LA PRUEBA CIENTIFICA Algunos autores señalan una serie de requisitos como delimitantes a La prueba científica, producto del surgimiento de esta figura dentro del sistema de La prueba libre; entre estos se mencionan por ejemplo: Los derechos humanos, La ley, la moral, el orden publico, etc... Los cuales se encuentran establecidos dentro del Articulo 769 del Código Judicial. De esta forma, consideramos que La misma (prueba científica) debe tener parámetros para que resulte eficaz y contribuya con el objetivo de formar una sólida convicción al Juez. Comentamos sobre cada uno de estos: DERECHOS HUMANOS: En la medida en que no se desconozcan Los derechos inalienables de las personas, que no son más que el conjunto de derechos que gozan los individuos por el sólo hecho de pertenecer a la naturaleza humana, los cuales constituyen una garantía a su seguridad frente a los gobernantes, como el derecho a La integridad física y psíquica establecidos como internacional en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos y La Declaración de los Derechos del Hombre y dci Ciudadano. Existe cierto sector de la doctrina, que precisamente se opone a introducir al régimen procesal los métodos e instrumentos científicos, ya que consideran que entrañan una invasión excesiva a las garantías individuales. Ante esta corriente podemos decir, que es por tal razón que se establecen reglamentaciones y limitaciones para la práctica de estas pruebas las cuales deben ser cumplidas, e incluso en la mayoría de Los casos para la práctica de los medios científicos se exige el consentimiento del sujeto a examinar. Como es ci caso de La prueba de ADN regulada por La Ley 80 de 1998 que explicaremos más adelante. MORAL: Entendemos por moral el campo de La apreciación del entendimiento o de la conciencia, concerniente al fuero interno o aL respeto humano (28) Este término de orden subjetivo, tiene un significado en particular para cada ser humano, que va depender de acuerdo a su formación intelectual e espiritual. Es decir, lo que es moral para una personal puede que no lo sea para otra. Así, al realizarse una Inspección Corporal a una victima de violación, por ejemplo, esta puede sentir que La práctica de La Inspección Le afecta su moral o creencias religiosas, más otra persona podría entender que no necesariamente, pues podría proveerle un beneficio en su favor. Estos son los aspectos se que toma en consideración en relación a la formación de La voluntad deL sujeto, en cuanto a su consentimiento para La realización de la prueba que se trate. Incluso, entendemos que el efecto que produzca en la colectividad la realización o práctica de ciertos medios científicos, también debe tomarse en consideración. 3

ORDEN PUBLICO: La práctica de Los medios científicos de prueba deben garantizar los derechos de terceros, por encima de Los derechos de un particular. Es decir, el funcionario publicó, aunque en La mayoría de Los casos se requiere el consentimiento de la persona sobre La cuaL se practica La prueba, debe garantizar bajo todos los medios legales posibles una seguridad social. Esto puede ser explicado pues, si existe un sospechoso en La comisión de un delito y este se niega a La práctica de pruebas científicas que determinen o no su culpabilidad, eL funcionario debe buscar otros medios que puedan contribuir a La búsqueda de La verdad pues de esta forma se evita que posible involucrado en caso que sea culpable realmente comete nuevamente el mismo delito en perjuicio de ía colectividad. (28) Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales; Editorial Eliasta SRL. ; Buenos Aires, Argentina; 1982. Pág. 471. SANA CRITICA: Como elemento esencial de la valoración numerus apertus, hemos colocado a La sana critica como requisito de Los medios científicos, pues estos, tienen que ser susceptibles, dentro de la valoración del Juez, del correcto entendimiento humano, del conocimiento experimental de las cosas, del razonamiento de acuerdo a Las reglas de La lógica y de La experiencia del Juez, y finalmente sin excederse en aL ámbito intelectual, tiene que asegurar que la valoración sea eficaz y certera. Así tenemos, que la práctica de los medios científicos dentro de nuestro sistema procesal debe garantizar el cumplimiento de los requisitos antes mencionados, pues constituyen delimitantes, tanto para la protección de los derechos. del individuo, de la colectividad y finalmente el mismo sistema legal. EL FAX CONCEPTO: Es necesario que tomemos en consideración las siguientes definiciones del medio de comunicación conocido con Telefax o Fax: De acuerdo al Profesor Abel Zamorano El telefax es un medio de comunicación con la finalidad de dejar constancia escrita de la transmisión, donde el receptor produce un documento idéntico al enviado. Según BellaEranca Rhayzá El fax es el nombre con el que se denomina comercialmente al facsímil o aparato que permite la transmisión de documentos, bien sea escritos o gráficos a través de La línea telefónica, telegráfica, por radio o cable. En base estas definiciones señaladas, podemos ver al fax como un medio más de comunicación y correspondencia que se realiza a través de la transmisión de documentos que pueden consistir en gráficos, informaciones e imágenes, en donde el receptor recibe una copia exacta al documento original enviado, por medio de un sistema eléctrico de transmisión que generalmente funciona por una línea telefónica conocido comúnmente con Fax. El equipo telefax o facsímil hace dos cosas: primero, transmite un documento original por medio de una línea telefónica común; segundo, recibe tales documentos transformándolos en una copla del documento original. El telefax puede ser programado para que al enviar una transmisión imprima el número de teléfono del transmisor, la fecha y la hora del envío, identificando de esta forma el origen del documento que se envía, y así La persona que lo recibe inmediatamente conocerá de quien proviene. Este aspecto es de suma importancia pues en el caso que nos ocupa, es decir hablando de documentos de incidencia Legal, veremos más adelante como esta información es esencial para La admisión en el proceso de este tipo de documentos que se introducen bajo el carácter como copias.

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Las computadoras personales pueden ser transformadas en facsímiles a través de una tarjeta de fax que se coloca en una de las ranuras disponibles para equipos periféricos, La única diferencia está en que el documento podrá visualizarse primero en pantalla y después convertirse en copia través de La impresión también se tendría La opción de convertirse en un documento electrónico ya sea que se guarde en la memoria del disco duro del equipo o en un disquete. Como un avance más allá del Fax, encontramos el sistema del correo electrónico, o lo que se conoce popularmente como E−MAIL la diferencia quizás es, que La información nunca se materializa en papel, sino que el contenido del documento es explorado al igual que el telefax y convertido en señales electrónicas que se transmiten a través de una línea telefónica y son decodificadas por la computadora del receptor introduciéndose en su buzón una copia del documento enviado que aparece en la pantalla. En este caso el aparato transmisor esta programado para que cada vez que realice una transmisión aparezca la fecha do la misma en el receptor, por lo que es confiable la fecha que aparece en el documento que se recibe. Como ejemplo de adaptación do nuestro Sistema Procesal a esta realidad tecnológica del correo electrónico, tenemos el Decreto Ley No. 4 de 5 de Julio de 1999, por el cual se crean los Tribunales do Comercio; en donde se introduce la novedad, a través del Art. 24, de notificación por facsímil o e−mail produciendo todos los efectos do notificación personal, a excepción de la demanda y la reconvención en cuyos casos, si deberán hacerse siempre por la vía do notificación personal. Este artículo hace la anotación especial en que cada parte y sus apoderados deberán señalar en su primera actuación un número de fax o de correo electrónico en donde se le puedan hacer llegar las notificaciones correspondientes. Este Decreto Ley introduce entonces, dentro de los procesos que sean de estos Tribunales de Comercio, como un elemento más de la demanda el señalamiento de un número de fax o una dirección de correo para recibir notificaciones. Para no extendernos mucho en el tema, sin entrar específicamente en un y análisis de los servicios bancarios por Internet, hemos querido hablar brevemente del mismo dentro de este tema dada su relación, ya que cierto que él fax se produce o utiliza a través de una línea telefónica, solo pude ser accesado también a través de La misma forma, o al de algún elemento que se derive de una línea telefónica. De esta explicaremos La ventajas y desventajas de La utilización y establecimiento de estos servicios virtualmente hablando. La Banca por Internet ofrece a los bancos innumerables ventajas dentro cuáles podemos destacar Las siguientes: − Mejoramiento de La atención al cliente gracias al establecimiento de un servicio rápido, personalizado, seguro y sin necesidad de desplazarse durante las 24 horas del día. − Mejoramiento de La imagen del Banco como empresa moderna y dedicada a Los clientes, lo cual es beneficioso para el sistema bancario panameño. − Reducción del costo de operación, ya que se calcula que Las transacciones efectuadas por Internet cuestan 10 veces menos que las transacciones efectuadas en una sucursal. Un estudio publicado en 1997, efectuado por Booz, Allen & Hamilton, muestra que La banca de consumo mundial contaba con 1,240 sitios de Internet en donde La banca Latinoamericana contaba con un 4 % de tal cifra (50 sitios ) y se espera que para el año 2,000 cerca del 42% de Los bancos encuestados en expandan su funcionalidad. En La actualidad, en nuestro medio existen aproximadamente 8 bancos que brindan solo información general sobre sus servicios, a pesar de que se espera que este servicio, poco explotado en estos días, crezca el próximo año en un 50% ya que, Panamá es el segundo país en Centroamérica con mayor 5

crecimiento en usuarios de Internet. Entre las desventajas podemos mencionar las siguientes: −El Fraude Electrónico, ya que no existe ningún sistema policial, o pocas, o ninguna penalización de los fraudes que sé cometen contra empresas y entidades financieras. −Se facilita la entrada para obtener información confidencial y para Obtener datos de cuentas bancarias, a través do la Piratería Internacional dando pasividades entonces hacía la falsificación de documentos. −A pesar, de que cada día los Bancos están incursionando más en la red ofreciendo una amplia gama de servicios, con la ultima tecnología los piratas internacionales se encuentran también preparados para intentar violar los sistemas de seguridad. Antes esta problemática, las instituciones financieras a corto plazo deben proceder a una revisión do sus sistemas de seguridad para contrarrestar los Fraudes a través de la red. Existen numerosas configuraciones y estructuraciones de equipos y programas pan prevenir los fraudes electrónicos, como la identificación de clientes a través do tarjetas llamadas smart cards en computadoras personales con dispositivos para su lectura, de tal forma que no puedan en registrados mas de un usuario con la misma identificación a la vez. Programas de seguridad, que inspeccionen la red e identifiquen puntos vulnerables permitiendo la corrección inmediata. Finalmente, también existen estándares de Seguridad los cuales han sido diseñados con la finalidad de facilitar el desarrollo de transacciones seguras por Internet. Consideramos, que ante el auge de este tema, y que la utilización de los distintos servicios que ofrece Internet se hace necesario y cada día aumenta mas, en Panamá como Centro Bancario Internacional, los Bancos aprovecharan esta situación para adaptarse a las nuevas tecnologías y aumentar sus mercados, es aquí cuando comenzara la problemática planteada en las desventajas de los servicios bancarios por Internet, como es el caso del fraude electrónico, la falsificación de documentos a través de la piratería y violación de los sistemas de seguridad utilizados según sea el caso. Es por eso que se hace inminente ante esta situación, que se creen los marcos legales que prevengan, a través de la creación a de Protocolos de Seguridad (que si bien existen tecnológicamente, deben adaptarse en el ámbito nacional a través de una base legal) que deban seguir los Bancos para establecer sus servicios por Internet, bien pudiera ser a través la Superintendencia de Bancos; que regulen, y establezcan los parámetros para el establecimiento en si de estos servicios y penalicen las figuras antes planteadas de violación a estos servicios. De tal forma, que la oportunidad que existe de brindar estos servicios por Internet, conlleve la responsabilidad de que el riesgo que implique en seguridad y violación de los derechos de los usuarios sea cuidadosamente mitigado, manejado y regulado. EL FAX COMO INSTRUMENTO REPRODUCTOR DE UN DOCUMENTO Como señalamos en líneas anteriores, el telefax como medio de comunicación, es creado con el objeto de dejar una constancia escrita de la transmisión, en donde el receptor produce un documento idéntico al enviado, este papel que se transmite y que es copiado puede contener manifestaciones de voluntad, fotografías, gráficos, dibujos, tratándose siempre de un documento en sentido lato, es decir que el fax reúne las 6

características del género documento las cuales son según Cabrera Romero Las siguientes: a)Es un objeto, una hoja de papel, al cual eL hombre le ha incorporado un hecho distinto a La misma hoja; b) Es anexable al expediente, en consecuencia puede llevar el hecho que se le incorporó al expediente; c) Su contenido puede ser una manifestación que puede ser simplemente representativa como La imagen, o declarativa, La cual puede contener a su vez bien declaraciones de voluntad; d)Puede incorporarse al expediente en original o en copla, pudiendo trasladarse de un expediente a otro. No todo instrumento que reúna estas características debe ser considerado como prueba documental ya qué dentro de dicho genero hay distintas categorías de acuerdo si trata de documentos públicos o privados, más aun si estamos hablando del fax, que adquiere la calidad de copia. De esta manera al hablar que el fax, constituyó una copia de un documento publico existen varias regulaciones contempladas en el código Judicial, las que merecen los siguientes comentarios: a. Si existe el original, matriz o protocolo de la copia esta tendrá fuerza probatoria siempre y cuándo haya sido debidamente cotejadas y no hayan sido impugnadas por aquellos a quienes podría perjudicar. (Artículo 827). En este caso las copias que no sufran de tacha de falsedad es decir, que se consideren como documentos auténticos por tener certeza, tendrán el mismo valor que el documento original b. Cuando no exista el original harán fe sin cotejo las coplas que hayan sido autorizadas por el funcionario siempre que no estén alteradas, borradas o enmendadas. La fuerza probatoria en oste caso va a depender dci Juez según las circunstancias. (Artículo 826). En este sentido interpretamos, en cuanto a las copias de los documentos públicos, que estas serán reconocidas aunque no exista el original del documento enviado siempre y cuando el documento materializado a través del fax no se encuentre alterado o enmendado y esté debidamente autorizado de acuerdo a ciertas circunstancias que serán de determinación del Juez. Cuando se trate de La transmisión por fax de documentos privados, para tengan valor probatorio dentro del proceso, tratándose de copias, deberán encontrarse dentro de las siguientes circunstancias: (Articulo 844) a− Cuando La parte contra quien se presenta la copla (en este caso el fax) La reconozca expresa o tácitamente como genuina. b− Cuando se presente en copia fotostática o reproducida por cualquier otro medio técnico (fax), siempre que sea autenticada por el funcionario encargado de La custodia del original. Como todos conocemos en la práctica, los Notarios están facultados para autenticar las copias de los documentos privados, en cuanto a, si constituyen copia fiel de su original más no en cuanto al contenido del documento en si, pues esto le correspondería a la persona encargada de la custodia del mismo que puede ser cualquier persona e incluso se puede presumir que le correspondería al sujeto emisor del documento original. En este sentido, entendemos que él numeral al hacer referencia a una autenticación por el funcionario encargado de la custodia, lo que establece es a un autenticación de fondo, y no de forma, ya que esta le correspondería al Notario el cual en su caso no necesariamente tiene la responsabilidad custodia del documento privado. El fax es una prueba documental siendo una copia del documento enviado, y solo podrá tener valor en juicio el fax contentivo de la especie de prueba documental autentica. 7

En esto sentido podemos citar como ejemplo un Apelación al proceso ordinario propuesto por el Banco Exterior de los Andes y de España, S.A. vs. Banco Cafetero de Panamá, la cual se resuelve a través de Sentencia do 29 do diciembre do 1994 dcl Primer Tribunal Superior de Justicia, la cual entro otros establece lo siguiente: ..Antes de establecer la naturaleza jurídica del telex arriba trascrito, el Juez del grado inferior deja aclarado, que el documento privado contentivo dcl mismo ha de ser considerado como auténtico en base a lo normado en el articulo 843 numeral 1 del Código Judicial, en relación con el articulo 848 del mismo cuerpo de Leyes, pues según lo que indica el Juez A − quo, la parte demandada no solo no ha objetado formalmente el documento privado referido, sino que, por lo contrario, ha reconocido explícitamente su autenticidad, tal como se deja ver de forma indubitable... De esta forma, confirmamos lo señalado en cuanto al fax como documento privado, específicamente en el numeral a anterior, ya que el Primer Tribunal Superior de Justicia declara la autenticidad del fax en virtud de que la parte contra quien se propuso no solo objeto el mismo, sino que lo reconoció de forma explicita, lo cual no deja duda en cuanto a su reconocimiento. Como podemos ver, ya en el ámbito jurisprudencial se reconoce el valor probatorio del fax, que resulta de tanta trascendencia sobre todo en el ámbito bancario para efectos de transacciones internacionales. INTRODUCCION DEL FAX EN EL PROCESO. De acuerdo al Articulo 657 y 670 del Código Judicial el Fax puede ser introducido al proceso con la presentación de la demanda, la contestación o en el periodo de pruebas sea ya ordinario o extraordinario. AUTENTICIDAD DEL FAX La autenticidad es la Certeza legal de la autora de un documento. Así como cuando el facsímil es firmado o cuando es manuscrito, puede ser presentado a su autor para que reconozca la firma o letra y a el darle autenticidad al documento. Negada la firma o letra por la porte a quien se le opone, pensamos que es posible determinar la autoría por medio del cotejo, ya que la firma es una de las formas de la experticia. El dueño de la maquina de fax también guarda relación con los efectos jurídicos probatorios, ya que se presumían que es el autor del mensaje. La Teoría de la Responsabilidad del Guardián, es tema corriente doctrinal que ha sido adoptada como principio general del derecho en las Reglas Federales de Prueba para las Cortes y Magistrados de los Estados Unidos, en lo relativo a las llamadas telefónicas que estos equipos realizan, ya que establece que basta comprobar que una llamada se hizo a un número especifico pan que se considere que fue recibida por el dueño de la línea telefónica correspondiente al número de mercado. Consideramos que esta situación en nuestro país es fácilmente determinable actualmente a través de los recibos do teléfono que señalan un estado de los números de teléfonos marcados e incluso recibidos a través de los detectores de llamadas. En lo que a esta materia se refiere según Bellafranca, Rhayza (34) debe aplicarse la Tesis del Guardián como principio general cuando resulta difícil comprobar La autora de un facsímil que carece de firma y que por lo tanto no puede ser objeto de cotejo. Esto es así ya que los equipos transmisores normalmente están programados para que indiquen el numero telefónico del emisor, el cual debe presumirse como válido salvo prueba en contrario. Indica La fuente consultada que en lo concerniente a la prueba de autenticidad de un telefax puede hacerse lo siguiente:

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a)Solicitar la declaración testimonial de la persona que suscribió el telefax, y también La de La persona que efectivamente lo envió en caso de que fueren distintas. b)Solicitar La práctica de un examen pericial para que se determine el numero de identificación de La máquina utilizada y si de acuerdo a los registros que mensualmente envía la compañía de teléfonos aparece el numero de identificación de la máquina que recibió el mensaje. Conviene en señalar que tales registros mensuales van anexos a La cuenta del teléfono y en ellos se identifica La máquina empleada para enviarlo, el número de Identificación de la maquina receptora y la hora en que se enviaron los documentos. IMPUGNACION DEL FAX El telefax como medio de prueba aducido en una juicio también debe ser objeto del principio de contradicción por la parte contraria, como se trata de una prueba libro de la naturaleza del género documentos, debe entonces promoverse y evacuarse aplicándose por analogía las disposiciones relativas a la prueba documental. Vale resaltar el hecho de que por La características técnicas del telefax, no es posible realizar alteraciones al mensaje que se recibe, por lo cual no podrá ser objeto de tacha de falsedad. Resulta interesante saber que, las oportunidades para impugnar el fax presentado como prueba, deben ser las mismas que Las de La prueba documental, ya sea en La contestación de La demanda cuando se presenta en el libelo de La misma PRUEBA DE POLIGRAFO (DETECTOR DE MENTIRAS) En relación con este medio científico, podemos mencionar como dato histórico de interés que el primer polígrafo fue desarrollado en 1945 por el criminólogo estadounidense John Edward Reld, denominándose en honor a su creador Polígrafo de Reld, el cual registraba el movimiento muscular. CONCEPTO El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Ossorio al hablar del Detector do Mentiras señala lo siguiente: El progreso de la técnica moderna ha permitido la utilización de diversos modios destinados al descubrimiento de la verdad o de las mentiras atribuidas a las personas implicadas con un proceso penal que pueden también ser utilizados en campos diferentes al de la investigación criminal. Estos modios son los que en realidad se llama detectores de mentiras, mientras que los segundos son conocidos con la designación de sueros de la verdad. Tanto unos como otros admiten diversas modalidades, y actúan sobre la base de distintas técnicas. El problema jurídico, o más propiamente procesal es el de determinar, para la investigación criminal, la licitud o ilicitud del empleó de los detectores de mentiras y naturalmente de los sueros de la verdad. Para los sostenedores de un Derecho Penal liberal, esos métodos lo mismo que cualesquiera otros que anulen o debiliten los resortes de la voluntad del imputado o indagado, resultan absolutamente inadmisibles, por respeto al principio de que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo. Constituye un reconocimiento a la libertad humana, y una garantía de los derechos individuales. Contrariamente, en los sistemas de gobiernos totalitarios, en los que se pone por encima del individuo un interés supuestamente social que, en definitiva, no es otra cosa que el interés del hombre, del grupo o del partido gobernante, tales1 métodos de investigación se consideran completamente admisible En definitiva, el procedimiento coactivo en la investigación de los delitos proviene de muy larga. fecha pues no otra cosa significaba los tormentos legalizados judicialmente hasta el siglo XVIII y los 9

procedimientos actuales ilegales de la aplicación policial de lo que en algún país se denomina tercer grado. Antes de conocerse los detectores de mentiras y los sueros de la verdad era frecuente en algunas policías el procedimiento de embriagar a los detenidos para que en estado de inconsciencia o semiconsciencia manifestasen lo que conscientemente habrían callado. La doctrina jurídica rechaza, en general, el empleo de esos métodos. En este sentido Ossorio establece los orígenes del detector de mentiras y las corrientes doctrinales que giran entorno a1 mismo, las cuales a pesar de considerarse do vieja data, croemos que en actualidad tienen plena valides.; nos estamos refiriendo en este caso a la corriente de los gobiernos totalitarios, los cuales aunque poseen muchas desventajas a nivel político y económico, coloca el interés social de protección por encima de la voluntad del imputado, lo que llevaría a la conclusión del proceso y a1 descubrimiento de la verdad con mucha mas rapidez y eficacia en pro de una justicia real y efectiva. Aunque no necesariamente es lo que aprobamos por las dificultades y el atraso que conllevarla su aplicación práctica, La cual carecerá de sensibilidad humana. De acuerdo a La Enciclopedia Microsoft Encarta el detector de mentiras es el mecanismo o dispositivo empleado en La investigación policial de los delitos, el cual registra por medio de La poligrafía Las reaccione emocionales (sudoraciones y fluctuaciones en La presión sanguínea) de una persona ante Las preguntas que se le realizan. El polígrafo conocido popularmente como el detector de mentiras se utiliza en los Estados Unidos durante Las investigaciones criminales, para fines de seguridad o selección de personal. Los resultados del polígrafo no son cien por cien veraces, es por tal razón que eL mismo debe complementarse con otras pruebas, datos u observaciones. DETECTOR DE MENTIRAS EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA De acuerdo a información obtenida en la red de Internet de la agencia conocida como True or Lie Polygraph Examination Agency , el Lie Detector como se conoce en los Estados Unidos y en los países de habla inglesa por regla general es utilizado en los casos de Acoso Sexual, Cargos Criminales, Disputas Civiles, Disputes dentro del lugar de trabajo como casos do robo, verificación de información y aptitudes dadas en las aplicaciones de empleo como seria el caso de historiales policivos y drogas Existen hoy en día una gran actividad relacionada con el uso del polígrafo en el sistema judicial norteamericano, las leyes cambian rápidamente, las cuales son propuestas con la colaboración de la Asociación Americana de Polígrafos. Los resultados de la prueba son admisibles en algunos circuitos federales y estados. La mayoría de las veces tal evidencia es admitida cuando las partes han acordado en la admisibilidad de la misma bajo ciertas condiciones y términos antes de que sea realizado el examen. La Corte Suprema de los Estados Unidos no ha reglamentado él ámbito de la admisibilidad, es por tal razón que la misma varia considerablemente de acuerdo al circuito federal en competencia. Algunos circuitos tienen reglas especificas para que los resultados del polígrafo puedan ser admitidos aun bajo objeción. Algunos otros dejan tal decisión bajo la discreción del Juez. La Corte Suprema do los Estados Unidos ha establecido que es suficiente un Miranda Right que son una serie de derechos que se le deben leer al presunto imputado al momento de su detención a arresto, antes del examen del polígrafo para admitir que la confesión concluye el resultado del mismo. No en todos los estados de los Estados Unidos se requiere que el examinador posea su licencia o este acreditado bajo la Asociación Americana de Polígrafo, esto quiere decir que en algunos estados, el examinador tiene que estar entrenado profesionalmente por una escuela acreditada de polígrafos, haber realizado un internado, tener conocimiento en las leyes y regulaciones requeridas un su área relacionadas con 10

la prueba de polígrafo, poseer un equipo computarizado en excelentes condiciones, utilizar procedimientos de control de calidad, especializarse en alguna área de experticia (peritaje), estar familiarizado con asuntos legales y en Labores de selección de personal. Los costos de esta prueba en Los Estados Unidos son alrededor de US$300−US$500 según sea el caso correspondiente. EN QUE CONSISTE LA PRUEBA DE POLIGRAFO En primer Lugar es necesario trabajar en condiciones adecuados a La hora de realizar La prueba, La sala utilizada debe ser sencilla, tranquila, confortable y discreta. Algunas veces se recomienda el uso de una sala con espejos de dos caras y micrófonos por razones de seguridad. El examinador debe ser objetivo y contar con una formación sólida en interrogatorios científicos para reducir Los márgenes de error. En segundo Lugar debe darse una entrevista en donde eL examinador debe dar instrucciones detalladas de en que consiste La prueba en si, y confirmar que el examinado entienda las mismas, de igual manera deberá explicar como funciona el equipo, hablar un poco muy superficialmente sobre el tema a investigar en cuestión, revisar las preguntas que se le harán al examinado durante la prueba. Un polígrafo consiste en varios instrumentos combinados de forma que registren simultáneamente los cambios en la presión sanguínea, el pulso y la respiración. Entre los dispositivos que se colocan al sujeto, que está sentado, se encuentran el tubo denominado neumográfico alrededor del pecho, el brazalete para medir la presión sanguínea y los electrodos que se adhieren a los dedos y la superficie de la mano. Los cambios fisiológicos que se producen se transmiten a través de un pequeño panel a unos lectores sincronizados colocados sobre un panel. Durante la impresión de las gráficas el examinador hará las preguntas revisadas durante la entrevista tres o cuatro veces cada una. De cada pregunta se obtiene una gráfica de modo que al finalizar el examen se obtendrán tres o cuatro gráficas por pregunta. Las gráficas obtenidas se comparan e interpretan para intentar determinar si el sujeto miente, igualmente estas graficas deben complementarse con el programa de polígrafo de la computadora para que se verifiquen. LA PRUEBA DE POLIGRAFO, SU ADMISIBILIDAD Y PRACTICA POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES PANAMEÑAS En una visita a La Policía Técnica Judicial conversamos con el Inspector encargado de realizar la práctica de la prueba de polígrafa exclusivamente en esta Institución, el cuaL fue instruido y especializado en esta materia a través de un curso en los Estados Unidos de 6 meses de duración, el cual es reconocido y acreditado por La Asociación Americana de Polígrafos. El Inspector ratifica todo lo antes señalado sobre las dificultades que se pueden presentar, La forma como se realiza prueba, y Los instrumentos a utilizar. En cuanto a la confusión que pueda existir en relación con las denominaciones de Detector de Mentiras vs. Prueba de Polígrafo, nos señala lo siguiente: EL polígrafo es mal Llamado comúnmente como detector de mentiras ya que es un instrumento, y no una máquina ni un aparato, que registra actividad fisiológica seleccionada: Respiración (Toráxica), Abdominal, Actividad ELectrodérmica y Ritmo Cardiaco.

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Este concepto trae a lugar, que aunque comúnmente se puedan utilizar Las dos denominaciones que al fin y al cabo pueden significar lo mismo, La de polígrafo es La reconocida científicamente por las razones expuestas anteriormente. Aunque La Prueba de Polígrafo puede ser utilizada en todas las tipificaciones penales es mayormente practicada en Los Delitos de Abuso Sexual, Violación, Robo, Robo a mano armada, homicidio, Delitos contra La salud. De acuerdo a La entrevista realizada, señala el inspector existen una serie de preguntas que realiza el examinador durante el examen en si y que ya fueron planteadas en la preentrevista. Las mismas se pueden clasificar de La siguiente maneras: − Preguntas Irrelevantes: No están relacionadas con el caso a investigar en particular, y son de carácter general, como por ejemplo es su nombre Maria... es su domicilio en Rió Abajo.. .etc.. − Preguntas sintomáticas son aquellas que provocan una reacción, ejemplo, siente usted miedo al ver a alguien tomar drogas... o. .. .conoce usted a alguien que posea armas de fuego ilegalmente − Preguntas Relevantes son aquellas que están relacionadas con el caso por el cual se imputa al sujeto y Las circunstancias que lo vinculan a La comisión del delito en particular. En cuanto a determinar si La prueba es infalible o no, el Inspector nos señalo que considera que la misma casi lo es, ya que la única causa que podría conllevar a errores serian los nervios del examinado que lo predispondría a un estado de duda el cual conlleva a resultados falsos. Es por tal razón que al examinado debe hacérsele sentir lo más cómodo posible antes del examen, pues de por sí La prueba tiende a intimidar por la utilización de tantos instrumentos, que pueden producir en una persona, que no conoce como funciona el mismo y cual es su finalidad, cierto grado de temor; La preentrevista es imprescindible no solo para explicarle al examinado, cómo se practica La prueba, leerle el cuestionario que se le va realizar, y tener un dialogo sobre eL caso en particular, lo que colabora a que et examinado se sienta más confiado y cómodo, estados que facilitan un resultado de La prueba eficaz; Si no que es de esencial ayuda para él examinador pues La mayoría de las veces lleva a conclusiones que corroboran si La persona miente o dice la verdad. El cuestionario debe ser elaborado por el agente de instrucción en conjunto con el examinador, por razón de que este ultimo es quien sabe La forma en que deben formularse las preguntas, las cuales deben ser claras con palabras sencillas y lo más precisas posibles para que no se produzca dudas al momento de darse la respuesta. Es muy importante la forma en que se dirigen las preguntas ya que al verse los lectores, se puede leer que se producen reacciones físicas en La persona que no necesariamente lo involucren, sino que le afectan por sus creencias, vivencias o experiencias. Para ello el examinador debe proveerse de todos elementos que sean necesarios: declaraciones de testigos previas, interrogatorios, evidencias encontradas en La escena del crimen, etc... Finalmente lo que obtenemos es un informe de los resultados de Los lectores, incluyendo La opinión del examinador sobre sus consideraciones que son muy importantes pues complementan La objetividad de Los resultados, las cuales en su mayoría tienen como base lo hablado en la preentrevista en donde en muchas ocasiones la persona confiesa antes de someterse a la prueba. En caso de que el examinado mienta y se vea en las gráficas que se produce un cambio físico que corrobora la mentira, debe discutirse con el imputado tal situación y en ultima instancia deberá realizarse nuevamente la prueba. En Panamá, en el ámbito privado esta prueba es realizada solo por una persona actualmente, en casos de Preempleo, (verificación de información dada en aplicaciones de empleos) uso do drogas o infidelidad, y 12

cuesta alrededor de los US$100.00 Entre otros datos de interés podemos decir que todos los instrumentos que componen la realización de una Prueba de Polígrafa, mencionados en paginas anteriores cuestan alrededor de unos US$9,000.00, lo que consideramos para nada costoso en comparación con la ayuda que esto puede brindar el esclarecimiento de los hechos en poco tiempo y con casi un lOO% de certeza. Como hemos planteado, a través de las distintas fuentes de información, es de nuestra opinión personal que la prueba de polígrafo es de vital ayuda y determinante en el esclarecimiento e investigación de los hechos, ya que a través del mismo, podemos verificar en el caso de preempleo, La información facilitada previamente en La hoja o formulario de aplicación, haciendo efectiva La selección del personal requerido según el caso, y se previene de esta manera La admisión de sujetos sospechosos que puedan cometer delitos o afecten La seguridad dentro de La empresa; de igual forma contribuye en el caso de los delitos a colaborar La convicción u opinión del funcionario instructor en La vista fiscal, como medio auxiliar a la práctica de otros medios tradicionales de prueba como seria el caso (testimonio, inspección judicial, peritaje etc..) dependiendo del delito o caso en particular. Es de esencial importancia mencionar que la práctica de esta prueba no tiene ningún fundamento legal en La actualidad más sin embargo ya existen negociaciones para proponer el Proyecto de Ley ante La Asamblea Legislativa. A pesar de esta ausencia de base legal y sustentándonos en las facultades del Juez de practicar pruebas de oficio y en los Artículos 792 y 801 del Código Judicial, y basándonos que en principio debe admitirse todo tipo de pruebas, con excepción de Los Limites ampliamente comentados al inicio de este capitulo, esta prueba de polígrafo es realizada por la Policía Técnica Judicial como medio auxiliar desde 1996, y aunque no produzca convicción o peso probatorio dentro del expediente, puede ser solicitada por el agente de instrucción, para dar mayor sustento a su convicción la cual debe ser expresada en la vista fiscal. Por su parte el Juez, tiene plena libertad para tomar en consideración 125 para su valoración la práctica de esta prueba o no. Sin embargo, en ella únicamente no puede pesar la decisión del proceso, solo podrá auxiliar el valor probatorio de otro medios de prueba reconocidos por el Código Judicial. La práctica de esta prueba esta supeditada al consentimiento del imputado. Ya que como carece de fundamento legal no se le puede obligar a someterse a la misma en contra de su voluntad, distinto a lo que ocurre con la practica de ADN. 5. DOCUMENTO ELECTRONICO En relación, a la importancia de este tema la Licenciada Vannessa Barsallo señala Lo siguiente: en La actualidad el papel esta siendo reemplazado por los soportes electrónicos que perduran más en el tiempo y además verifican que su contenido sea legitimo. Este tipo de soportes que se proyecta hacia el futuro mantiene el contenido sin alteraciones de manera que a pesar del transcurso del tiempo mantiene La información sin que esta se haya desvirtuado. Coincidimos en este sentido con la Licenciada Barsallo, ya que hoy en día Los archivo físicos están siendo reemplazados por Los archivos de sistemas de computación, ya que se ahorra espacio y los mismos soportan grandes cantidades de información a la cual se puede tener acceso rápidamente con solo accesar el sistema y buscar el nombre de referencia del archivo correspondiente sin tener que tomarse La molesta de buscar números de expedientes o cualquier otra forma de clasificación en Los archivos físicos. De igual forma para aquellos que puedan decir que los archivos de un sistema de computación pueden sor susceptibles de dañarse o borrarse, en posibilidad puedo surgir do La misma forma que sima archivo físico 13

pueda perderse, robarse o dañarse (por un incendio o el transcurso del tiempo). 5.1 CONCEPTO Do acuerdo a Edgardo Villalobos Documento Electrónico es aquel documento que consta en un dispositivo magnético y pan su conocimiento es necesario la utilización de un instrumento electrónico que lo generé. En nuestras palabras podemos decir que el documento electrónico es aquella forma del documento que se encuentra contenido en lo que todos conocemos como un diskette e incluso en algunos casos en el disco duro de un computador, es decir la memoria, y por tal razón es necesario para su lectura o impresión de un sistema electrónico de computación con un programa compatible al que se uso pare grabar el documento en el diskette, y en el caso del disco duro, del mismo computador donde se grabó. Doctrinalmente podemos señalar que existen dos tipos de documentos electrónicos, a saber: a) En Sentido Estricto: Es aquel que no resulta legible directamente porque no se encuentra físicamente en papel, ya que se encuentra en un disco duro o memoria de un computador o en un diskette y por tal razón se requiere de un aparato decodificador que traduzca su contenido en caracteres legibles y por medio de la impresión en un documento físico. b) En Sentido Amplio: Son aquellos que ya han sido producidos o impresos por un computador y que por tal razón ya pueden ser legibles y perceptibles por el hombre. A estos se les llama documentos informáticos. Acerca de las características del documento electrónico podemos mencionar las siguientes: a) Es una cosa material b) No posee caracteres de grafía personal directa. c) Tiene finalidad representativa. d) Esta contenido en un soporte magnético o memoria de un computador. e) Preexiste al proceso en el cual se utiliza como medio de prueba. En cuanto a su utilidad los documentos electrónicos tienen numerosas aplicaciones en el diario vivir, ya que la mayoría de los establecimientos comerciales o de otras ramas utilizan la facturación por computadora, la cual debe estar debidamente autorizada por La Dirección General de Ingresos del Ministerio de Hacienda y Tesoro. De igual forma Los recibos, las transferencias electrónicas, los códigos de barras etc... La mayoría de todos estos carecen de firma y para poder justificar su autenticidad se requieren de números de identificación o datos que los relaciones con un programa de computación de La empresa que los emite en particular. 5.2 LEY No. 11 de 22 de enero de 1998. Esta Ley de reciente data, Gaceta Oficial No. 23.468 de 27 de enero de 1998, viene a derogar el Decreto de Gabinete 180 de 1971, por el cual se autorizaba eL uso del sistema de microfilmación en archivos de Las oficinas estatales y del sector privado; e introduce el almacenamiento tecnológico de documentos mediante microfilmación o sistemas ópticos y/o magnéticos, en los archivos de las oficinas estatales y municipales, entidades autónomas y semiautónomas, así como de Las personas naturales y jurídicas del sector privado que quieran acogerse a las disposiciones de esta Ley. 14

Para los efectos de esta Ley se categorizan los tipos de síntomas de almacenamiento tecnológico de documentos en los siguientes: 1. Microfilmación: Esto sistema consiste en el almacenamiento de grande volúmenes de datos en miniatura, los cuales son generados por dispositivos que obtienen imágenes de documentos en papel, o por unidades COM (Computer Output Microfilm) que adoptan la salida directamente desde la computadora. Mediante este sistema los documentos son ampliados, para la vista humanos, por lectores especializados, algunos do los cuales pueden ubicar Automáticamente una pagina en particular usando varias técnicas de indexación. 2. Sistema Optico: Este sistema permite almacenar, leer o borrar información en discos Opticos, mediante un mecanismo que emplea un rayo de luz. 3. Sistema Magnético: Este sistema permite almacenar leer o borrar información en medios magnéticos tales como disco duro, disco flexible cinta o cartucho, mediante un mecanismo do contacto magnético cambio de fase. Los documentos almacenados tecnológicamente conformé a esta Ley, o incluso sus películas, reproducciones y certificaciones, debidamente autenticados es decir, por el jefe respectivo, archivo, u oficina pública que ostente la custodia del mismo, tendrán el mismo valor jurídico, régimen legal e impugnación que los documentos originales. Este Articulo 2 es complementado por el Articulo 7 con respecto al aspecto probatorio, ya que se establece en este último, que los documentos almacenados tecnológicamente conforme a esta Ley constituyen un principio de prueba por escrito y podrán ser complementados por medio de testigos. De acuerdo a esta Ley el documento que se almacene mediante cualquiera de sistemas de almacenamiento definidos anteriormente debe quedar copiado en forma nítida, integra y permanente y con absoluta fidelidad, y por tal razón será necesario del cumplimiento de ciertos parámetros o requisitos que garanticen lo siguiente: a) Que los documentos queden grabados de manera irreversible e inalterable. b) La conservación del documento electrónico por el tiempo que señale la Ley. c) La recuperación del documento electrónico. • Los procedimientos de verificación o prueba de los equipos utilizados. La omisión de cualesquiera de estos requisitos o la alteración o adulteración, que afecten la autenticidad de la película, microficha o disco, harán perder a tales coplas el valor jurídico que le otorga el Articulo 860 del Código Judicial el cual es modificado por la presente Ley quedando de la siguiente forma: Si el Juez o la parte contraria lo solicitare, deberá ser exhibido el documento original, siempre y cuando éste no haya sido almacenado tecnológicamente conforme a la Ley. Otra consecuencia de adulteración o alteración a estos documentos almacenados tecnológicamente, es que las personas que incurran en esta falta responderán penalmente por su actuación y se someterán a las sanciones señaladas para los Delitos contra La Fe Püblica, sin perjuicio de La responsabilidad civil o administrativa que pudiera corresponderles. 15

De acuerdo a los lineamientos de nuestro sistema de valoración de pruebas según las reglas de la sana critica, el Documento Electrónico será admitido de acuerdo a los parámetros generales que adopta esta nueva Ley y como medio científico, dejando entonces libertad al Juez estimar el valor de esta prueba según el caso correspondiente, de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia que no son más que las reglas del correcto entendimiento humano. CONCLUSIÓN EL Juez tiene entonces como deber utilizar amplia y libremente los medios probatorios tradicionales y además complementarlos con elementos técnicos y científicos, y en general todos los avances de la tecnología moderna que tanta necesidad han demostrado tener en los procesos y en la búsqueda de un mejoramiento y perfeccionamiento de la función jurisdiccional. RECOMENDACIÓN Proponemos que el juzgador y la legislación procesal le de un tratamiento especializado a los medios científicos de prueba

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