MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 388/2015 C.A. Extremadura 33/2015 Resolución nº 452/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

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En Madrid, a 14 de mayo de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D.J.A.I.G., en representación de las sociedades PEYCO­ PROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y EXTREMEÑA DE PROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., (en adelante UTE PEYCO) contra la exclusión de sus respectivas ofertas y la consiguiente adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 del contrato de "Asistencia técnica de dirección de ejecución, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para la obra de construcción de terminales ferroviarias de mercancías y conexión ferroviaria a las líneas existentes, en los proyectos de interés regional Sur de Extremadura en Mérida, Norte de Extremadura en Navalmoral de la Mata y Plataforma Logística del Suroeste Europeo, 1ª fase, en Badajoz”. (Expediente SER0314149), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por parte de la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo del Gobierno de Extremadura (en lo sucesivo, la Consejería o el órgano de contratación) se convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE, en el BOE y en el Diario Oficial de Extremadura, los días 20 y 25 de septiembre y 1 de octubre de 2014, respectivamente, licitación para la contratación por procedimiento abierto de la asistencia técnica de dirección, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para distintas obras de infraestructura ferroviaria. El valor estimado del contrato para los tres lotes en que se divide se cifra en 715.275,69 euros. El presupuesto base de licitación (sin IVA) para cada uno de los tres lotes es de 238.425,23 euros. Fueron admitidas finalmente 16 ofertas en cada uno de los lotes, entre ellas la de la UTE PEYCO.

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Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (en lo sucesivo TRLCSP) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El contrato, de la categoría 12 del Anexo II del TRLCSP está sujeto a regulación armonizada. Tercero. El Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece diversos criterios de adjudicación. En el apartado C.3 del Anexo 1 (Cuadro resumen de características del contrato), relativo a la desproporcionalidad o anormalidad de las ofertas, se establece que: “Se considerarán presuntamente anormales o desproporcionadas las ofertas económicas (OE) cuya baja (BO) supere a la baja media en el valor de: 100 dividido por la baja media”. En la sesión de la mesa de contratación celebrada el 18 de diciembre de 2014 se da cuenta del informe técnico con las puntuaciones en los criterios que dependen de un juicio de valor y se procede a la apertura de los sobres con las ofertas económicas. La oferta técnica de la UTE PEYCO obtuvo 23 puntos, sobre un máximo de 30, en los tres lotes. Como resultado de la aplicación de la cláusula antes transcrita, se constata que, de las 16 ofertas admitidas en cada lote, seis de ellas se encontraban en presunción de baja desproporcionada en los lotes 1 y 2 y cinco ofertas en el lote 3, por lo que se requirió a todos los licitadores afectados para que justificaran sus correspondientes ofertas. Entre éstas se encontraban las proposiciones de la UTE PEYCO, cuyas ofertas eran las de menor precio de las presentadas en cada lote. Suponían una baja respecto al precio de licitación entre el 45,5% (lote 1) y el 40,5% (lote 3), por encima del umbral de temeridad definido en los pliegos que se situaba entre el 32,9% (lote 1) y el 31,4% (lote 3). La UTE recurrente remitió en el plazo habilitado la justificación requerida, conjuntamente para los tres lotes. En ella señalaba: i) que disponía de equipo humano y técnico propio en la proximidad de las zonas de obras y que sus técnicos tenían en la actualidad una escasa carga de trabajo; ii) que el laboratorio propuesto, pertenece al grupo de empresas de la UTE, por lo que no aplicaría márgenes comerciales y, además, está ubicado junto a las

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oficinas técnicas, lo que minimiza desplazamientos; iii) que el personal y los equipos técnicos de topografía son propios de la empresa, por lo que no hay coste externo por este concepto, y iv) su conocimiento del área de obras y su experiencia en trabajos similares. Manifestaba también que la diferencia de sus ofertas con el umbral de baja desproporcionada era muy pequeña y concluía que por los argumentos expuestos “y considerando adicionalmente la actual situación económica, creemos

suficientemente

justificada nuestra oferta...”. La mesa de contratación solicitó al Servicio de Ordenación del Territorio informes sobre las justificaciones presentadas. En el correspondiente a la UTE PEYCO, considera que: i) respecto a la disponibilidad de personal propio y cercanía de las obras “no se cuantifica el ahorro que supone este aspecto”; ii) sobre el laboratorio señala que “no se contempla en los requisitos del contrato. Por otra parte no se cuantifica el ahorro que supondría disponer del mismo”, y iii) “No se hacen cálculos ni se cuantifican los costes o gastos en que debe incurrir el licitador en ninguno de los lotes”. Concluye por todo ello que la UTE no justifica adecuadamente el valor anormal o desproporcionado de sus ofertas. El 30 de enero de 2015 se celebra la cuarta sesión la mesa, en la que a la vista de los informes técnicos sobre las justificaciones presentadas, se propuso la exclusión de todas las ofertas presuntamente temerarias, salvo una de ellas en el lote 3 (con una baja del 31,9%, ligeramente superior al umbral de temeridad), que resultó también propuesta como adjudicataria al obtener la puntuación más alta en ese lote entre las doce ofertas no excluidas. En los lotes 1 y 2, se propuso la adjudicación en favor de una misma empresa, cuyas ofertas, con bajas del 31,1% y del 28,4% respectivamente, no estaban incursas en presunción de temeridad y obtenían la mayor puntuación entre las diez no excluidas. Los acuerdos de la mesa de contratación se publicaron el 2 de febrero en el perfil de contratante. El 13 de febrero, la UTE PEYCO interpuso recursos contra la propuesta de exclusión en cada uno de los tres lotes. Dichos recursos fueron inadmitidos por este Tribunal (Resolución 209/2015, de 6 de marzo), “por referirse a un acto de trámite no cualificado”.

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Finalmente, el 31 de marzo se dictaron las respectivas resoluciones de adjudicación de cada lote, de acuerdo con las propuestas de la mesa de contratación. Todas ellas se notificaron el 8 de abril. Cuarto. El 20 de abril, la UTE PEYCO presentó en el registro de este Tribunal, recurso especial contra las resoluciones indicadas. Considera que, como ya indicó en la justificación de sus ofertas, “la práctica totalidad del personal exigido a pie de obra en... los Pliegos de Prescripciones Técnicas..., es personal en nómina de las empresas que forman la UTE... y a la que se hace mención en nuestra justificación de temeridad, dado que parte de los trabajos a ejecutar dentro del contrato consisten en la realización de una campaña geológica y geotécnica que solo puede ser realizada por un laboratorio de obra civil...”. Considera que la situación del mercado, para mantener el personal de plantilla le “obliga a forzar los precios ofertados en los concursos” y reitera las condiciones favorables de su oferta en cuanto a la cercanía de las oficinas técnicas, el conocimiento de la obra y que la “subcontratación de personal y de trabajos de laboratorio es nula”. Reitera que “en la justificación de la oferta presentada... se dan indicaciones suficientes sobre lo que consideramos condiciones excepcionalmente favorables,... (oficinas técnicas cercanas, personal de plantilla que vive en la zona, conocimiento del entorno, conocimiento de la materia objeto del contrato, no necesidad de subcontratar trabajos de laboratorio, contrato de servicios que permite compatibilizar actuaciones, etc.). Solicita que se anule la exclusión de sus ofertas y se retrotraigan las actuaciones al momento de valoración de las ofertas económicas, con inclusión de las presentadas por ella. Quinto. El expediente administrativo se recibió en este Tribunal el 24 de abril de 2015, junto al informe de la Consejería en el que concluye que debe desestimarse el recurso. Considera que la mesa de contratación “a la vista del informe técnico y de la documentación aportada por la empresa ha considerado que no se dan indicaciones suficientes sobre lo que la recurrente considera «condiciones excepcionales que le favorecen en la ejecución del contrato» (oficinas técnicas cercanas, conocimiento de entorno, otros contratos de servicio similares,...), de tal forma que demuestre que puede cumplir la proposición con el precio ofertado” y que, en este caso, “el informe técnico que hace suyo la Mesa contradice de manera suficiente las justificaciones del recurrente”.

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Sexto. El 27 de abril de 2015, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones. Así lo han hecho los representantes de ARISTOS INGENIEROS CONSULTORES, S.L. (en adelante ARISTOS) y de la adjudicataria del lote 3, la UTE SYNCONSULT, S.L.- INYGES CONSULTORES, S.L. (UTE SYNCONSULT-INYGES), así como la UTE PROINTEC-HIDROVIAL INGENIERIA. En todos los casos solicitan la desestimación del recurso. Por parte de ARISTOS se alega que las ofertas de la UTE PEYCO están incursas en clara anormalidad “por lo que se puede concluir que tales ofertas están fuera de las condiciones razonables del mercado actual”. Considera también que la justificación presentada es genérica, no aporta un mínimo estudio de costes ni elementos que demuestren su viabilidad y llega a argumentar como ahorro “la utilización de un laboratorio del Grupo de empresas de la recurrente, laboratorio que, de acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (apartado 5.3.1), en ningún caso debe ser ni aportado ni mucho menos costeado por el adjudicatario”. La UTE SYNCONSULT-INYGES sostiene que la recurrente incumple las exigencias del pliego sobre disponibilidad de personal en los lotes 2 y 3, por lo que debería haber sido excluida. Señala también que la recurrente no ha justificado mínimamente su oferta y que el pliego no exige al adjudicatario la realización de la campaña geológica y geotécnica, sino el proponer el “número y tipo de controles de esta campaña y las posibles firmas (empresas) para su ejecución a la Dirección General. No es cometido del Adjudicatario de la Asistencia Técnica realizar los ensayos de la campaña, solamente su control y seguimiento...”. La UTE PROINTEC-HIDROVIAL INGENIERIA se manifiesta en términos similares a las anteriores. Séptimo. El 6 de mayo, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

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Primero. Se impugna la exclusión de las ofertas de la UTE recurrente y la adjudicación consiguiente de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicado en el BOE el 9 de agosto de 2012. Segundo. La legitimación activa de la UTE recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a los tres lotes de la licitación en los que ha sido excluida y en los que habría podido resultar adjudicataria. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44. Tercero.

En

el

procedimiento

seguido

respecto

a

las

ofertas

presuntamente

desproporcionadas, se ha dado “audiencia al licitador... para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,...” y se ha solicitado “el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el artículo 152.3 del TRLCSP. Puesto que la exclusión de las ofertas de la UTE recurrente se basa en el informe técnico resumido en el antecedente tercero, la cuestión de fondo a considerar es si la justificación de la UTE PEYCO era suficiente, o si, como sostiene ese informe, no se había justificado adecuadamente el valor desproporcionado de tales ofertas lo que, de acuerdo con los argumentos del informe técnico, que hizo suyos la mesa y el órgano de contratación evidenciaría la conveniencia de un interés público que justifica la exclusión de la UTE PEYCO del procedimiento. Cuarto. Antes de entrar a considerar la cuestión de fondo planteada, hemos de referirnos a los parámetros establecidos en el PCAP para apreciar las ofertas desproporcionadas. Como ya hemos señalado en diversas resoluciones (entre otras, en las resoluciones 22 y 23/2015, relativas a contratos de servicios similares de la Consejería), la cláusula C.3 del Anexo 1 del PCAP, transcrita en el antecedente tercero, implica que sea muy pequeña la diferencia entre la baja media (29,5% en el lote 1) y el umbral de temeridad resultante de lo definido en esa cláusula (32,9%). Las diferencias son similares en los otros dos lotes.

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Esto ha supuesto que más de un tercio de las ofertas se consideren desproporcionadas y, finalmente, desechadas por ello. Como manifestábamos en las resoluciones citadas, el establecer un umbral de temeridad muy próximo a la media de las ofertas, puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Pero, como indicábamos en esas resoluciones, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato y que la UTE recurrente no cuestiona que sus ofertas fueran, en principio, desproporcionadas, por lo que les son de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 152 del TRLCSP, sobre la necesidad de justificar que la ejecución del contrato resulta viable con tales ofertas económicas. Más aún si se tiene en cuenta que las ofertas de la recurrente se sitúan en torno a un 20% por debajo de la media de las ofertas (22,8% en el lote 1) y que, aun excluyendo de la media de referencia -como se hace en el RGLCAP para el caso de las subastas- las ofertas que superaban en más de diez puntos porcentuales la media de las presentadas, las ofertas económicas de la UTE PEYCO están aún en torno al 16% por debajo de esa media de referencia. Quinto. En cuanto a la motivación de la exclusión, como señalábamos también en las resoluciones citadas, la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y, obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. En este caso, la desproporción de las ofertas es muy alta. Las justificaciones de la UTE PEYCO son comunes a los tres lotes. Las más significativas se refieren a que dispone del equipo humano, que ahora tiene una escasa carga de trabajo, y a que no tiene que recurrir a ningún trabajo externo de laboratorio, aunque no cuantifica ni detalla mínimamente los ahorros o menores costes deducidos de tales circunstancias.

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El informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión, se limita a consignar que no se cuantifica el ahorro que suponen esos aspectos en ninguno de los lotes y que el trabajo externo de laboratorio no se contempla en los requisitos del contrato. Ante la significativa baja propuesta no resulta arbitrario el cuestionar la falta de justificación del coste. En cuanto a la referencia de la recurrente al menor coste derivado de disponer de un laboratorio propio para la realización de una campaña geológica y geotécnica, lo cierto es que, como han alegado tanto ARISTOS como la UTE SYNCONSULT-INYGES, la cláusula 5 del Pliego de prescripciones técnicas (PPT), relativa a los trabajos a realizar por el adjudicatario, se refiere, dentro del apartado 5.3 a que propondrá los tipos de controles “a abonar por el contratista de la obra”, las “Firmas de Control de calidad que propone” y el “Número de controles que considera precisos y precio orientativo..”; una vez aprobado el plan propuesto “marcará al contratista la clase, periodicidad y número de controles a realizar en función del avance de los trabajos...”. Así pues, la justificación de la baja con base en la ausencia de subcontratación de los trabajos de laboratorio externo, carece de fundamento. En conclusión, por tanto, ante la evidente desproporción de la oferta y la insuficiente y errónea justificación de la misma, está fundada su exclusión y el recurso debe desestimarse Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.J.A.I.G., en representación de las sociedades

PEYCO-PROYECTOS,

ESTUDIOS

Y

CONSTRUCCIONES,

S.A.

y

EXTREMEÑA DE PROYECTOS, ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., contra la exclusión de sus ofertas y la adjudicación consiguiente en la licitación de los tres lotes del contrato de "Asistencia técnica de dirección de ejecución, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para la obra de construcción de terminales ferroviarias de mercancías y conexión ferroviaria a las líneas existentes, en los proyectos de interés regional Sur de Extremadura en Mérida, Norte de Extremadura en Navalmoral de la Mata y Plataforma Logística del Suroeste Europeo, 1ª fase, en Badajoz".

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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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