Responsabilidad del Estado colombiano frente al impago del incremento salarial: Una vulneración del derecho pensional MARCIAL VALENCIA ARDILA

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Responsabilidad del Estado colombiano frente al impago del incremento salarial: Una vulneración del derecho pensional

MARCIAL VALENCIA ARDILA 1110300

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA- SECCIONAL- CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2015

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Responsabilidad del Estado colombiano frente al impago del incremento salarial: Una vulneración del derecho pensional

MARCIAL VALENCIA ARDILA 1110300

Trabajo de grado para optar al título de Abogado

Dra. ADRIANA MARÍA BUITRAGO ESCOBAR Directora Informe final de Investigación

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA- SECCIONAL- CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2015

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Contenido INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 4 Metodología ............................................................................................................................ 5 ORÍGEN Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL ............. 6 1. El concepto de salario y su diferencia con el salario mínimo vital y móvil. ...................... 6 1.1. Salario. ............................................................................................................................. 7 1.1.2. Salario mínimo vital y móvil. ..................................................................................... 11 1.1.3. Pago excepcional de acreencias laborales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. ...................................................................................................................... 13 1.1.4. Vulneración del acceso a la justicia por incumplimiento de los fallos judiciales que reconocen el incremento salarial. ......................................................................................... 15 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL INCUMPLIMIENTO DE COLPENSIONES, DE NO ACATAR LAS SENTENCIAS ......................................... 18 2. Responsabilidad del Estado y sus elementos de configuración. ....................................... 18 2.1. Régimen de la falla del servicio para derivar la responsabilidad de la entidad pública, COLPENSIONES. ................................................................................................................ 21 3. Conclusiones..................................................................................................................... 24 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 27

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INTRODUCCIÓN La Constitución Política de 1991 representa una de las mayores conquistas de los colombianos, toda vez que el constituyente primario hizo un cambio en la organización política de un Estado de derecho a un Estado Social de Derecho. El Estado Social de derecho es la forma en la cual un Estado soberano por intermedio del constituyente organiza todo el sistema político con el objetivo de minimizar las brechas sociales y las desventajas de los sectores más vulnerables. Es por esto que esta forma de organización política le exige al Estado la construcción de unas condiciones mínimas para asegurar la igualdad material de todos los colombianos, en esta construcción de las condiciones mínimas la Honorable Corte Constitucional ha cumplido un papel fundamental. Entre los reiterados problemas jurídicos constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha abordado la problemática pensional que es una de las reiteradas vulneraciones, que es una evidente falla, deficiencia por parte del Estado a nuestros jubilados que padecen a diario la exclusión en nómina sin razones, al igual que muchos pensionados que han adquirido el derecho del incremento pensional, (acuerdo 049 del 1990, artículo 21 aprobado por el decreto 758 del 1990) por vía judicial pero este incremento se hace nugatorio, dado que la administración no acata la sentencia judicial. Por lo cual esa reiterada falla del Estado es un vacío el cual es imperativo evolucionar en estos aspectos específicos, con el objeto de que este incremento pensional no se ilusorio dado la avanzada edad de nuestros pensionados. La Corte ha adoctrinado que el derecho a percibir una pensión de jubilación es de aplicación inmediata dado que esta mesada pensional tiene como destino garantizar el salario mínimo vital y móvil que la Corte denomina en esta ocasión como “mínimo vital básico” de las personas de la tercera edad y de sus familias salario mínimo vital y móvil. La presente investigación busca realizar algunas aproximaciones conceptuales, a partir de un ejercicio hermenéutico. Dentro de la comprensión del concepto de salario mínimo vital y móvil del pensionado y la responsabilidad del Estado, se hizo necesario, dividir la elaboración textual en dos acápites: el primero, en donde se aborda los orígenes y desarrollo de la teoría del mínimo vital y 4

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móvil a partir del pago excepcional de acreencias laborales, el segundo se explica la responsabilidad patrimonial del estado por el incumplimiento de COLPENSIONES, por no acatar las sentencias judiciales que reconocen el incremento pensional. El presente estudio busca resolver el interrogante ¿Incurre el Estado colombiano en un daño antijurídico frente a los pensionados, frente al impago del incremento salarial por la vulneración del derecho al salario mínimo vital y móvil del pensionado? Así mismo, se abordaran las temáticas alrededor de la responsabilidad del Estado en (i) materia pensional;(ii) el mínimo vital y móvil del pensionado; y (iii) las diferentes definiciones de salario desde la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Metodología Se trata de una investigación básica y el diseño metodológico utilizado en esta investigación, corresponde al hermenéutico descriptivo, el cual se encuentra inmerso en el paradigma cualitativo por ser una investigación que se aborda desde la ciencia jurídica y siendo esta ciencia una ciencia social la cual regula las relaciones humanas, la metodología cualitativa da “lugar a la obtención del conocimiento válido con suficiente potencia explicativa, acorde, en cualquier caso, con el objetivo planteado” (Anguera, 1986, p.24). Como marco teórico, se ha utilizado la teoría del mínimo vital y móvil del pensionado, la cual se ha desarrollado por vía de jurisprudencia de la Corte Constitucional y que no ha tenido desarrollo doctrinal. Las fuentes de consulta primaria fueron la Constitución Política de Colombia, la leyes, decreto y acuerdos 040 de 1990. Como fuente secundaria se utilizó la doctrina nacional e internacional y la jurisprudencia de los órganos de cierre (Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia). Dentro de la comprensión del concepto de salario mínimo vital y móvil del pensionado y la responsabilidad del Estado, se hizo necesario, dividir la elaboración textual en dos acápites: el primero, en donde se aborda los orígenes y desarrollo de la teoría del mínimo vital y móvil a partir del pago excepcional de acreencias laborales, el segundo se explica la responsabilidad patrimonial del estado por el incumplimiento de COLPENSIONES, por no acatar las sentencias judiciales que reconocen el incremento pensional. 5

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ORÍGEN Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL 1. El concepto de salario y su diferencia con el salario mínimo vital y móvil. La célebre frase que dice que: “el trabajo dignifica al hombre”, fue desarrollada por las antiguas culturas de conformidad con la cosmovisión que estas tuvieran del hombre y de sus deidades como fueron la sumeria, babilónica, egipcia, asiria, hebrea, china, persa, griega, romana, etc. (Obando Garrido, 2007, p.100). Así, encontramos que la teoría de salario mínimo vital y móvil, tuvo su origen en la doctrina de la iglesia, aunque no de una manera explícita, con el nomen que es conocida, en la actualidad, sino de la observación de una realidad injusta, donde el salario era fuente de innumerables abusos, ya sea porque en la antigüedad se concibió al hombre como un esclavo, sin derechos, por lo cual no era titular de un salario, para sustentarse.(Escobar Delgado, 2012,p 99-117). En ese orden de ideas, tenemos que en la edad media y producto de la adopción del modelo del feudalismo, se intensifico la institución jurídica de la servidumbre en la cual una familia de campesinos quedaba bajo el cuidado y señorío del señor feudal, quedando obligada a prestar sus servicios, a este “durante la servidumbre, en las actividades campesinas, el trabajo se pagaba con porcentaje sobre los frutos obtenidos” (López Fajardo, 2006, p 309). Esta institución era eufemística, porque en el fondo era una modalidad de esclavitud disfrazada, fue adoptada, por gran parte de los imperios y reinados europeos y asiáticos de la edad media. Con el advenimiento del liberalismo económico con la doctrina fisiocrática cuyo lema “laissez faire, laissez passer1”, en la cual los fisiócratas querían una regulación mínima del Estado, en materia salarial dado que esta corriente pensaba que la autonomía de la voluntad era menoscabada por un Estado paternalista de los trabajadores, en la cual se les permitía una libertad a los trabajadores donde trabajar y cuanto cobrar por sus servicios, pero la realidad era otra con la llegada del capitalismo los dueños de los medios de 1

Dejar hacer, dejar pasar.

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producción eran los que ponías las condiciones, ante lo cual los trabajadores no tenían libertad de elegir, dado que tenían la presión por la necesidad de dinero para garantizar unas condiciones paupérrimas a su familia. Necesidades que los empleadores explotaban a su favor. (Touchard, 2008, p.319). Por otra parte, el Estado comienza a intervenir para mitigar los excesos de la explotación de los trabajadores que eran la parte más débil en la relación laboral, pero a pesar de la intervención estatal, la violación fue constante por parte de los empleadores a las nuevas leyes, los trabajadores “logran imponer ciertas condiciones de empleo y salarios mínimos.”(Manrique Villanueva, 2012, p.13). Además de lo anterior, en este contexto, las regulaciones actuales sobre el derecho al salario son la resultante de las luchas sociales de finales del siglo XIX y principios del siglo XX. De previo al inicio de estos movimientos, la relación laboral se basaba en los principios básicos del contrato civil. Esto generaba una relación asimétrica donde el empresario contaba con poderes absolutos sobre la jornada de trabajo, el salario o el trabajo infantil. (Ramírez, 2013, p.1).

1.1. Salario. Desde la óptica jurídica el concepto de salario, ha sido definido por gran parte de la doctrina como una compensación justa que recibe el trabajador a cambio de su esfuerzo, físico o, intelectual, que la prestación laboral o trabajo, nuestro estatuto laboral define el trabajo como toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra (C.S.T., artículo 5). El trabajo requiere de un esfuerzo que requiere ser compensado, por lo cual este es oneroso, está cuantificado y no puede ser gratuito; debe ser retribuido con un valor pecuniario que se convierte en un crédito de la persona que lo ejecuta. Ese crédito o rendimiento a favor del trabajador se denomina salario. (Obando Garrido, 2007, p.331). El concepto de salario fue recogido por el sistema Universal en la Declaración Universal de Derechos humanos, que en su artículo 23 inciso 2 y 3, al estipular que: “Toda persona tiene 7

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derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana […]” De lo anterior el sistema universal consagro el principio de:” A trabajo igual, salario igual”, al igual que se deduce el derecho a subsistir del texto que dice lo siguiente “a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana.”(Declaración de Derechos Humanos, artículo 23, inciso 2y 3). Además de todo lo anterior, la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo - (OIT)- relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, que en su artículo 1 dispone que: "El término ´salario´ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

En el artículo transcrito la Organización Internacional del Trabajo (OIT) explica la importancia del término salario, con el objeto de quedar plasmado, de manera diáfana sin prestarse para equívocos o vaguedades, para evitar que empleadores abusivos aprovecharan la falta de claridad en la norma e interpretarla de conformidad con intereses netamente económicos, dejando a un lado la razón de ser del salario que es para garantizar las condiciones mínimas de subsistencia. De esta manera estos empleadores abusivos se crearían figuras jurídicas, mucho más elaboradas para evitar pagar un salario justo y volveríamos a instituciones nefastas como el feudalismo, servidumbres o figuras como en la actualidad en la cual se arrienda el sitio de trabajo2. A sí las cosas, la norma internacional tiene dos propósitos definir que el salario es la remuneración que percibe el trabajador por

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Por ejemplo en muchas ciudades de nuestro país, los dueños de parqueaderos, lavaderos de carros, de salones de belleza, de vehículos de servicio público sean legales o ilegales, etc. En un claro contrato que disfraza la relación laboral, elaboran contratos de arrendamiento, desdibujándose el término salario de la OIT.

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su esfuerzo intelectual o físico y la segunda para que los Estados partes la adopten en sus legislaciones internas. En este sentido, el concepto de salario ha aumentado su presencia en los últimos años, en diversos foros e instancias de carácter académico, económico y jurídico. De esta manera, el concepto de salario se encuentra especialmente relacionado con el derecho a subsistir de manera digna, y “es un derecho que no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador”. (Corte Constitucional- Sentencia- SU-995 de 1999). De la anterior cita del alto tribunal constitucional se pueden extraer las siguientes características del salario: (i) no es un derecho en el cual solo se satisface las necesidades biológicas del ser humano, sino las necesidades sociales y espirituales del hombre; al igual que no satisface solo la esfera individual de la persona que lo devenga, sino de su núcleo familiar. Para entender la significación y la relevancia del concepto de “salario” se abordarán algunas aproximaciones conceptuales de diversos autores, que propiciaran elementos para la comprensión de este asunto. Para ello se tomarán los aportes de analistas jurídicos en el tema, para después hacer una revisión jurisprudencial del concepto en estudio, dado que gran parte de la jurisprudencia se nutre de la doctrina. González Charry afirma lo siguiente que: “El salario, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es la remuneración que se debe al trabajador por el servicio que presta. Dentro de un contrato que es conmutativo, es decir, que implica cargas para ambas partes, la patronal está gravada principalmente con la obligación de pagar el salario.” (2004, p.389) El salario “es un derecho y una obligación. En efecto: 1- Integra el salario una contraprestación jurídica: el trabajador coloca su fuerza de trabajo y a cambio tiene derecho a una retribución. 2- Este derecho se traduce en obligación de carácter patrimonial para el empleador, quien debe satisfacerla en la medida que el trabajador ha puesto toda su

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actividad a disposición de aquél. En consecuencia existe un intercambio reciproco: trabajo por salario y salario por trabajo” (Isaza Cadavid, 2007, p.213). López Fajardo sostiene que “El salario es pues, el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral” (2006, p.311) Sobre este asunto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho de vieja data, en Sentencia del 03 de junio de 1969 lo siguiente: “Por salario, en términos generales, se entiende la remuneración con que se retribuyen servicios personales. Y si bien es cierto que el patrono y el trabajador pueden libremente convenir el salario en sus diversas modalidades, también lo es que esta libertad tiene el límite que le impone el salario mínimo. Comoquiera que todo trabajador dependiente debe ser remunerado, para evitar que esto no suceda por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, el Estado ha procedido a señalar tal remuneración mínima no de una manera arbitraria, sino teniendo en cuenta adecuados factores que han sido materia de estudios cuidadosos, tales como el costo de vida, las modalidades mismas del trabajo, la capacidad económica de los patronos, la clase de actividad, […]”

La Corte Constitucional, en Sentencia T- 063 de 1995, indico lo siguiente: “Para el trabajador, recibir el salario -que debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, como lo dispone el artículo 53 de la Constitución- es un derecho inalienable de la persona y, por ende, el pago del mismo es una obligación del patrono, que debe cumplir de manera completa y oportuna, a satisfacción del trabajador y de conformidad con lo acordado. Cabe la acción de tutela, de manera excepcional, para obtener una orden de inmediato cumplimiento que obligue al patrono a cumplir con el pago del salario, hasta ahora no atendido con la eficiencia que exige el ordenamiento jurídico.”

De lo anterior podemos colegir que el concepto de salario que señala la Corte Suprema de Justicia, lo concibe (i) como un elemento esencial del contrato de trabajo;(ii) como un derecho del trabajador a recibir una remuneración, por la prestación de un servicio personal

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subordinado;(iii) Como un ente solamente económico, como el precio que paga el empleador por el esfuerzo y desgaste del ser humano a su servicio. La Corte Constitucional lo concibe como un derecho inalienable por la simple condición de ser persona, es decir como un elemento esencial para su subsistencia, de esta y de su núcleo familiar. Finalmente se concluye que, el concepto de salario se encuentra especialmente relacionado como una contraprestación, como un derecho del trabajador a ser remunerado por su esfuerzo físico o intelectual, no sólo desde la perspectiva de la obligación legal, sino que el salario está encaminado hacia la consecución de los fines biológicos, sociales y espirituales del hombre, con el objeto de garantizar las condiciones mínimas de subsistencia.

1.1.2. Salario mínimo vital y móvil. La carta de derechos de la constitución de 1991 representa una de las mayores conquistas del constituyente primario(los colombianos). Pero la triste realidad es que hay una gran brecha entre la consagración nominal reconociendo unos derechos y su materialización o su goce efectivo. La intención del constituyente de 1991 fue que esos derechos consagrados en la carta política fueran materializados. Para lograr esa efectividad, lo constituyo como un fin, en su artículo 2 “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.” (Quinche, 2008, pp.29-82) El constituyente de 1991, introdujo una dadivosa carta de derechos, contraria a la antigua constitución que limitaba los derechos de los ciudadanos, y no contento con ello, en esta el constituyente en un óptica vanguardista, dejo una clausula abierta de derechos, conocidos en nuestro ordenamiento jurídico como derechos innominados consagrada en el artículo 94 que dice: “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros, que siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” Esta cláusula abierta de derechos, tiene su origen en la Constitución de Filadelfia que en su texto original “no incluía por parte alguna individuales” (Naranjo Mesa, 2010, p.603). 11

un catálogo de derechos y garantías

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Uno de estos derechos innominados con gran desarrollo jurisprudencial ha sido el derecho fundamental al salario mínimo vital y móvil, en el cual la Corte Constitucional interpretó el derecho de subsistencia, como un derecho innominado pero que se encuentra de manera inmanente en la Carta Política, dado que todos los seres humanos se nos debe garantizar un salario mínimo vital y móvil, porque este nos sirve para satisfacer las necesidades del hombre en sociedad y garantizar su subsistencia, por lo tanto

goza de protección

constitucional, como bien lo define la sentencia fundacional de junio 24 de 1992, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, la T- 426 de 1992: “Aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad. Al interpretar restrictivamente el alcance del derecho a la subsistencia el juez desconoció la importancia de la solicitud de tutela respecto de los derechos de seguridad social y de asistencia y protección de la tercera edad, en las especiales circunstancias del solicitante.”(Corte Constitucional- T- 426 de 1992)

De lo expuesto puede concluirse que el derecho innominado al mínimo vital y móvil, la Corte le dio una interpretación extensiva o por conexidad con los derechos a la vida, a la salud, toda vez que el salario mínimo vital y móvil es un medio para garantizar las condiciones necesarias para que la dignificación del ser humano. De manera posterior en sentencia T- 533 de 1992 la Corte Constitucional a ese derecho inmanente consagrado en la Carta Política al hacer una interpretación sistemática, como es el derecho a la subsistencia lo nomino como derecho al mínimo vital. “Los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), en principio programáticos, pueden verse actualizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en 12

13 particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital.”(Corte Constitucional Sentencia T- 533 de 1992).

Pero la Corte varió la nominación primigenia y en sentencia T- 384 de 1993, llamo de una manera diferente el derecho al mínimo vital por el de situación vital de “manera que sus derechos a la vida, a la integridad personal y a la igualdad no se vean vulnerados o amenazados por la situación vital” (Corte Constitucional Sentencia T- 384 de 1993) Años más tarde la Corte reconoció el salario mínimo vital y móvil como un derecho fundamental tal como fue entendido en sus orígenes, dado la estrecha relación que tiene con otros derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad humana, protección a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, etc. En la sentencia SU- 995 de 1999, la Corte dijo: “Así, es razonable pensar que al momento de esbozar el contenido de la expresión "vida digna" o "mínimo vital", se acuda a los criterios más amplios y realistas posibles para registrar la forma como está conformada la estructura socio económica y asegurar los fines esenciales del Estado -v.gr. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Cfr. artículo 2 C.P.)”

De lo anterior, se puede colegir que la Corte Constitucional apela por una expresión extensiva de vida digna o mínimo vital, para desarrollar estos importantes términos de conformidad con el principio pro homine a fin de que el ser humano se pueda desarrollar con las garantías mininas en sociedad y pueda participar de manera más libre en esta, dado que tiene garantizadas unas condiciones mínimas que lo hacen actuar de manera autónoma y libre. Por otra parte, vemos como el salario mínimo es relevante en una economía como la colombiana, dado que con el alza de este se fijan el precio de servicios, multas, pensiones, etc.

1.1.3. Pago excepcional de acreencias laborales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

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Para hacer procedentes por vía de tutela reclamaciones de índole laboral, llámese pensiones o sueldos atrasados, o incrementos pensionales el alto tribunal de la jurisdicción constitucional ha considerado que es importante proteger unas condiciones mínimas de subsistencia para todos los individuos, pero también para sus familias. (Parra Dussán & Quintero Romero, 2007, p.258). La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa (T-063 de 1995, SU-995 de 1999, T-031 de 1998, T- 303 de 2000 y T-960 de 2004) que tratándose de la mora en el pago de mesadas o de incrementos pensionales, ha sido constante en indicar que por estar en juego personas de la tercera edad y generalmente en circunstancias de debilidad manifiesta, que, su única fuente de ingreso es su pensión que es su mínimo vital y móvil para subsistir en condiciones dignas, las acciones ordinarias se tornan en ineficaces y su derecho se volvería nugatorio. Si bien es cierto que los pensionados pueden iniciar un proceso ejecutivo contra Colpensiones e incluso pedir medidas cautelares. Pero considerada la edad, las limitaciones para conseguir un empleo y la imperiosa necesidad improrrogable de atender las necesidades básicas, al igual que las de su núcleo familiar, es diáfano que un pensionado no puedo esperar más de lo que ha esperado, la resolución de una decisión judicial. Que se tornaría en una decisión que podría ser nugatoria sus derechos constitucionales. (Manrique Villanueva, 2012, p.105-106). Toda vez, las constantes afectaciones a la salud, “al acercarnos a la etapa final de nuestras vidas, se encuentra vinculada a la edad, al desgaste físico que se hace visible por el paso de los años y sobre todo, a las barreras sociales que se generan para poder desempeñar algunas actividades comunes y necesarias a los seres humanos.” (Parra Dussán & Quintero Romero, 2007, p.237). La viabilidad del pago de las acreencias laborales vía acción de tutela, son las siguientes:  El pago del salario debe hacerse de manera oportuna.  El salario constituye un elemento esencial de la relación laboral y es fundamental para la subsistencia del trabajador y su familia.

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 El pago oportuno de salarios causa un perjuicio a la subsistencia del trabajador, vulnera el derecho al salario mínimo vital y móvil y hace procedente la acción de tutela. (Manrique Villanueva, 2012,107). El alto tribunal de la jurisdicción constitucional ha sostenido de manera reiterada (T-063 de 1995, SU-995 de 1999, T-031 de 1998, T- 303 de 2000 y T-960 de 2004) que la acción de tutela no procede para el cobro de acreencias laborales, pues esta es una materia que, en principio, debe ser debatida ante los jueces de la jurisdicción laboral. “Sin embargo, esta regla general tiene una clara excepción en aquellos eventos en los que se comprueba que el no pago del salario atenta contra las condiciones mínimas vitales del empleado, pues en estos casos, en los que se constata que los ingresos del trabajador por tal concepto son su único de subsistencia, sin duda, se compromete su derecho fundamental al mínimo vital” (Corte Constitucional. Sentencia T-1088 de 2001). Los requisitos o hipótesis fácticas mínimas que se deben de dar, para que proceda la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, son las siguientes: (i) que exista un incumplimiento salarial; (ii) que afecte el mínimo vital del trabajador, lo cual ; (iii) se presume si el incumplimiento es prolongado o indefinido, salvo que; (iv) no se haya extendido por más de dos meses, excepción hecha de la remuneración equivalente a un salario mínimo, o; (v) que el accionado o el operador jurídico que por reparto le correspondió conocer de la acción de tutela demuestren que el accionante posee otros ingresos o recursos con los cuales pueda atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia, y (vi) finalmente la entidad accionada no puede justificar el incumplimiento salarial con argumentos económicos, presupuestales o financieros. (Manrique Villanueva, 2012, p, 141).

1.1.4. Vulneración del acceso a la justicia por incumplimiento de los fallos judiciales que reconocen el incremento salarial. El artículo 1 de la Carta Política colombiana, concibe el Estado Social de Derecho como aquel de profundo respeto por la dignidad humana y la solidaridad de las personas con una prevalencia del interés general sobre el particular; norma que debe concordarse con el artículo 2 en su inciso 2 al determinar que “las autoridades de la República están instituidas 15

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para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derecho y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. El artículo 229 de nuestra Constitución Política señala que: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. […]” De esta manera la Corte Constitucional ha manejado la tesis de que el cumplimiento de las decisiones judiciales por parte de las autoridades y de los particulares garantiza la efectividad del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, para que los derechos reconocidos en una decisión judicial no sean ilusorios para el justiciable. Como antes se observó el derecho al acceso a la administración no se limita solo a formular pretensiones al Estado por medio de una acción, sino que estas pretensiones que han sido resueltas en una sentencia judicial, se vean materializadas es decir que se cumpla con lo ordenado por la autoridad judicial3. El alto tribunal de lo constitucional ha expresado este pensamiento en los siguientes términos: "La exactitud y oportunidad en el cumplimiento de los fallos judiciales resulta esencial para garantizar no solamente el cometido de la persona -que se constituye en su derecho fundamental- de acceder materialmente a la administración de justicia sino para sostener el principio democrático y los valores del Estado de

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En ese sentido ha expuesto la Corte Constitucional en sentencia T- 363 de 2005, M.P Dra. Clara Inés Vargas que: "En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar completamente lo dispuesto en una providencia judicial que le fue adversa no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón. Fue ello lo reiterado también recientemente por esta Sala de Revisión, en la sentencia T-406 de 2002 al indicar que " ...la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para hacer cumplir la sentencia judicial dictada por la jurisdicción ordinaria laboral […],pues la procedencia del amparo no está supeditada a que el accionante demuestre la vulneración de su mínimo vital o el de su familia en tanto el cumplimiento de sentencias judiciales es un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículo 29 y 58 Superiores. "

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Derecho. A no dudarlo, un signo inequívoco de decadencia institucional y de debilitamiento de la democracia es la pérdida del respeto y acatamiento a las determinaciones de los jueces, encargados de definir el Derecho y de suministrar a la sociedad con arreglo a la Constitución y a las leyes las fórmulas pacificas de solución de los conflictos que surgen en su seno. La actitud de desacato a las providencias de los jueces, por lo que significa como forma de desestabilización del sistema jurídico debe ser sancionada con severidad. Frente a ella por supuesto, cabe la tutela para proteger los derechos fundamentales que, como consecuencia, puedan resultar afectados.(...) El cumplimiento de las sentencias judiciales es parte integrante de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia pues la circunstancia de una persona a cuyo favor se ha resuelto tiene derecho garantizado por el Estado, a que lo judicialmente ordenado se cumpla con exactitud y oportunidad.”4 Siguiendo de cerca el pensamiento de la Corte Constitucional, es realmente valido lo expresado en la cita precedente, toda vez que se sentaría un precedente nefasto para la seguridad jurídica del país, los conflictos ya no serían resueltos con la intervención de un tercero, con poder decisorio y vinculante para las partes en conflicto, sino que reinara el caos y la incertidumbre, los justiciables se verían abocados a las vías de hecho, para hacer valer sus pretensiones y duele decirlo pero con total justificación, dado que si el Estado que es el encargado de hacer que las sentencias que dicten los jueces se cumplan y que lo decidido no sea nugatorio, para quien es beneficiado con un fallo, que se puede esperar de los administrados, que bajo el pretexto de que si el Estado no cumple sus obligaciones constitucionales y legales menos sus ciudadanos. Ahora bien, es imperativo concluir que una de las claras diferencias del salario mínimo vital y móvil con el salario mínimo legal, es que este último es un salario que es fijado de 4

Cita de la Corte Constitucional – Sentencia T- 553 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz

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manera general, de conformidad con unas negociaciones que se llevan a cabo cada año en los meses de noviembre y diciembre entre el gremio de los empresarios y las diferentes asociaciones de trabajadores entre ellas la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), bajo el acercamiento del Ejecutivo, si al final no hay un acuerdo entre los empresarios y los trabajadores dado las grandes diferencias que hay entre las propuestas de ambos el alza del salario mínimo se hace vía decreto que es por lo regular lo que siempre sucede en Colombia. Mientras que el salario mínimo vital y móvil es subjetivo es decir es en calidad de la persona que lo ostenta y alude al nivel de vida del trabajador y de sus condiciones particulares al momento de reclamar su protección.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL INCUMPLIMIENTO DE COLPENSIONES, AL NO ACATAR LAS SENTENCIAS 2. Responsabilidad del Estado y sus elementos de configuración. El tema de la responsabilidad es un concepto que apasiona a los estudiosos del derecho, es muy extenso, y constituye un fenómeno que es transversal a las sociedades civilizadas y “es regla natural de toda sociedad, corroborada históricamente, que la reacción frente a los daños sufridos sea garantizada por el ordenamiento jurídico, que se proceda a su reparación como alternativa para la convivencia social.” (Henao.1998.p.27). Conforme a una máxima de la experiencia del hombre en sociedad y aplicable a los principios generales del derecho, todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo, todo aquel que cause un daño a las cosas de otro debe repararlo. (Henao. 1998, p.27). En épocas antiguas se afirmaba que el Estado, por razón de su soberanía no podía incurrir en responsabilidad internacional, la única salvedad era la imposición que el Estado vencedor le atribuía la responsabilidad de la guerra al Estado vencido. (Camargo, 2004. P.205). Al respecto afirma, Pallares Bossa que es innegable que el origen primigenio de la institución de que el Estado es responsable ante sus súbditos y por ende tiene responsabilidad jurídico internacional dado que si un ciudadano podía accionar contra el Estado para exigir reparación por los daños ocasionados, un extranjero en aras al principio 18

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de igualdad también podía exigir reparación por estos perjuicios. De esta manera el Estado bajo la tutela de una presunción de irresponsabilidad, fundamentado en un pretérito principio que dice “El rey no puede equivocarse”. (2004.p.341). Pero con el transcurrir del tiempo se comenzó a gestar la idea en los ordenamientos jurídicos de los Estados de que este debía responder por los actos de sus servidores públicos, sean estos por acción u omisión de este modo explica el autor en referencia que la sentencia introductoria la cual reconoció la responsabilidad en la esfera del derecho interno tuvo lugar en Francia con el célebre fallo blanco proferido por el Consejo de Estado del país galo. (Pallares, 2004,p.341). Una vez consolidado el principio de la responsabilidad estatal en la esfera de los ordenamientos jurídicos de los Estados pertenecientes a la comunidad internacional, los teóricos del derecho internacional procedieron en la elaboración de una teoría la cual afirma el doctrinante en cita tuvo su fundamento en el derecho administrativo francés pero que también tiene elaboración propia del derecho internacional. Según jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la fábrica de Chorzów dijo lo siguiente: “Es un principio de Derecho Internacional, e incluso un concepto de general del Derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso entraña la obligación de efectuar una reparación” (C.P.J.I., Serie A, n.17, 1928, p.29). Este fallo de la Corte fue muy relevante para la teoría de la responsabilidad internacional dado que fue uno de los primeros pronunciamientos en la cual afirmó por medio de la jurisprudencia internacional la obligación de resarcir el daño por quien lo causa. La doctrina internacional y la jurisprudencia de la Corte Internacional han sido reiterativas en afirmar que el sujeto de derecho internacional incurre en responsabilidad cuando esta es imputable por el incumplimiento de una obligación contraída dentro de las diferentes normas de derecho internacional por acción u omisión y que la consecuencia del ilícito internacional es la reparación integral del daño. Por lo cual da origen a una relación jurídica nueva entre el Estado que viola sus obligaciones y el Estado que tiene que soportar de manera injusta ese incumplimiento.

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Ahora bien, el problema jurídico en esta investigación es: ¿Incurre el Estado colombiano en un daño antijurídico frente a los pensionados, frente al impago del incremento salarial por la vulneración del derecho al salario mínimo vital y móvil del pensionado?, razón que nos obliga a examinar de manera breve el concepto de daño antijurídico, toda vez que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (CP, art. 90). De esta manera, el constituyente colombiano con el objetivo de armonizar la discusión de cuál era el régimen de imputación

de responsabilidad patrimonial del Estado, de

conformidad con la doctrina del teórico de daños, el español García Enterría, consagro como principio constitucional el daño antijurídico. El

artículo 90 de la Constitución

Política señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. La última parte de este inciso hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación5 o adjudicación del daño a las autoridades públicas. (Rodríguez Libardo, 2013, p.614-620). La Carta Política en el citado artículo 90 enseña que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que se ocasionen como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas. Así las cosas, como lo ha distinguido la jurisprudencia y la doctrina, a partir de este texto constitucional el deber resarcitorio o de reparación a cargo del Estado emerge cuando se ha causado un daño antijurídico que le sea imputable. Es así como, dentro de este nuevo universo constitucional, la responsabilidad no está únicamente ligada al actuar negligente, culposo o doloso, es decir a criterios subjetivos, desplazándose a criterios objetivos, fundamentados en principios de justicia, equidad, solidaridad, etc., en donde la importancia gira alrededor de quien sufre el daño. Es así, como puede hallarse el Estado obligado a resarcir un perjuicio causado a pesar que su 5

Reyes Echandia, explica el concepto de imputación, la cual a juicio del inmolado jurista “ tres expresiones suelen emplearse como sinónimas sin serlo realmente: imputar, imputación e imputabilidad…imputar; según la concepción tradicional es poner una cosa cualquiera en la cuenta de alguien, o bien,-atribuir un hecho a un sujeto…Imputación es aquella operación mental que consiste en atribuir una determinada consecuencia jurídica a un hecho o situación condicionante -, Imputabilidad en sentido gramatical es una calidad de lo imputable, pero en sentido jurídico es una condición de la persona frente al derecho penal de la cual se derivan determinadas consecuencias.” (Negrillas y subrayado fuera de texto) (Reyes Echandia, 1994, p. 187).

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actividad o actuación esté dentro de los marcos de la licitud. Esta filosofía jurídica, argumentada desde hace varios años, se alimenta con la esencia del artículo 90 de nuestra Constitución al disponer la responsabilidad estatal por los daños antijurídicos. (Rodríguez Libardo, 2013, p.618). El daño antijurídico es fuente de responsabilidad estatal y a su vez la teoría de la responsabilidad objetiva adquiere fundamento constitucional, razón por la cual surge la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado como el punto de intersección a través del cual encuadra cualquier régimen de responsabilidad. El concepto de daño antijurídico no ha sido definido en la legislación colombiana, pero hace varios años la jurisprudencia colombiana ha venido formando la teoría de la Lesión resarcible fundamentada en el daño antijurídico, basados en la doctrina española, y es así como en distintos fallos emitidos por el Consejo de Estado se encuentra una concepción del daño antijurídico que lo consagra como el fundamento de todo deber y obligación de reparación. (Penagos, 2001, p.64). De ahí, que el objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado es el restablecer el equilibrio económico roto cuando se lesiona un patrimonio particular por parte de la administración pública. Se ha pasado de la llamada antijuridicidad subjetiva, que exigía el dolo, la culpa o falta del funcionario de la administración para generar la responsabilidad del Estado, a la llamada antijuridicidad objetiva, que tiene como fundamento el daño ocasionado a la víctima, que pasa a ser el elemento más importante de la responsabilidad patrimonial estatal.

2.1. Régimen de la falla del servicio para derivar la responsabilidad de la entidad pública, COLPENSIONES. Ahora debemos precisar los aspectos que nos llevan indefectiblemente a responsabilizar a la entidad pública nacional(Colpensiones) de los perjuicios originados a los pensionados a los cuales por medio de sentencia judicial se les ha reconocido el incremento pensional, pues como se logrará demostrar a lo largo de este escrito, esto es atribuible a la falla de la administración pública,(omisión) en quien concurren los elementos constitutivos del régimen de falta como generadora del deber resarcitorio a cargo de ella. 21

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Para ello resulta indispensable que tengamos en cuenta lo que jurisprudencialmente se han destacado como los requisitos para la constitución de la falla administrativa:

“Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada “FALTA O FALLA DEL SERVICIO”, o mejor aún falta o falla de la administración, trátese de simples actuaciones, omisiones hechos y operaciones administrativas, se hace responsable de los daños causados al administrado. Esta es la fuente común y frecuente de la responsabilidad estatal y se requiere:

a) Una falta o fallas del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración;

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano;

c) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc., y

d) Una relación causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia octubre 28 de 1976).

La declaratoria de responsabilidad del Estado, de conformidad con la cita del Consejo de Estado requiere que se verifique por parte del operador jurídico, los siguientes elementos (i) una falla del servicio, se está por acción u omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia;(ii) un daño antijurídico, el cual se entiende como una lesión de un interés legítimo,(este daño debe ser cierto, determinado o determinable) ya sea este material (daño emergente, lucro 22

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cesante) o inmaterial(daño moral), que el pensionado (victima) no está en la obligación de soportar; y finalmente (iv) un nexo de causalidad que es la relación de imputación entre la falla del Estado o administración y el daño ocasionado al pensionado. 2.2. El hecho irregular El Estado Colombiano en un acto

soberano por medio de la asamblea nacional

constituyente es quien crea la obligación y el derecho a gozar de acceder materialmente a la administración de justicia a todos los justiciables. En el caso que nos ocupa resulta evidente la falla de la entidad estatal- COLPENSIONES- pues en primer orden está demostrado que corresponde al Estado el debido cumplimiento de los fallos judiciales con el objeto de sostener los principios democráticos y la razón de ser de un Estado Social de Derecho. Ante lo cual este este mismo Estado creador del derecho no puede violarle, sería contradictorio, dado que el cumplimiento de los fallos judiciales, es uno de los considerados deberes propios de las administraciones públicas, “la actitud de desacato a las providencias judiciales de los jueces, por lo que significa como forma desestabilización del sistema jurídico debe ser sancionada con severidad” (Corte Constitucional. Sentencia T-553 de 1995). Así entonces, si es deber de Colpensiones acatar un fallo judicial, como se indicó en párrafos precedentes, el acontecimiento generador del perjuicio tuvo una causa exclusiva: simplemente en la omisión de la entidad, en otras palabras es “la abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos respecto de ella. Es decir, consisten en que la administración se abstiene de actuar cuando debería hacerlo” (Rodríguez Libardo, 2013, p.311). En el caso sub examine es la de cumplir con el fallo judicial que le reconoció al pensionado el incremento en su mesada. Esto significa, que el primer elemento constitutivo de la falla del servicio, la existencia del hecho irregular, está expresado fehacientemente.

El daño es el menoscabo que se le causa a una persona para disfrutar un bien material o inmaterial o de manera tradicional la doctrina nacional ha considerado que el daño es la “lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja” (Hinestrosa Forero, 2007, p 526). 23

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En así que dentro de la actual cláusula de responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90, se requiere que este daño sufrido sea antijurídico, es decir que el pensionado que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, bajo esta cuestión subyace una pregunta, ¿es jurídicamente valido que nuestros pensionados, soporten la omisión de COLPENSIONES en el pago del incremento pensional?, la respuesta es –no- tienen el deber jurídico de soportarlo dado que son personas que están en una situación de vulnerabilidad, que su única fuente de ingresos es su pensión que al habérseles reconocido el incremento pensional, este incremento hace parte de esta mesada haciendo una unidad jurídica, al igual que el incremento pensional reconocido mediante sentencia judicial es un derecho personalísimo de orden patrimonial que una vez reconocido queda incorporado en los derechos del beneficiario y que su expectativa de vida es mínima, en otras palabras pueden morir en cualquier momento y nunca el daño causado a su patrimonio y el padecimiento moral ser reparados al igual que el “derecho a la seguridad social en personas de la tercera edad puede protegerse como un derecho fundamental de aplicación inmediata, cuando se ve afectado el mínimo vital” (Parra & Quintero, 2007,p.253). Como resultado del desarrollo de este capítulo, es posible concluir que existe una relación de desidia por parte del personal de Colpensiones, en cumplir los fallos laborales reconociendo el incremento pensional, que esta omisión compromete la responsabilidad del Estado, por la causación de un daño antijurídico, a los pensionados colombianos.

3. Conclusiones.

La conclusión a la cual se llega por parte del autor, es que el salario mínimo vital y móvil es en la actualidad una herramienta jurídica para los pensionados colombianos que ven afectadas sus condiciones de una vida digna por el incumplimiento en el pago del incremento de sus mesadas, que han sido ordenados por la jurisdicción laboral. Al igual, esta importante herramienta ha sido desarrollada por la Corte Constitucional frente a la multiplicidad de demandas sobre patrones fácticos similares que vulneraban derechos fundamentales de los pensionados.

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La renuencia de COLPENSIONES, en acatar las sentencias de los jueces laborales que reconocen el incremento pensional, es un hecho visible que la sociedad no puede ignorar. Es el Estado como garante de los derechos fundamentales de los administrados, quien a través de entidades del orden nacional, como Colpensiones, se encarga de vulnerar los derechos fundamentales de los pensionados, derechos como la vida, mínimo vital, dignidad, a la familia y al acceso a la administración de justicia, constituyendo así un desacato flagrante a la Constitución. El Estado cuya omisión afecta derechos fundamentales de personas que como los pensionados están en condiciones de debilidad manifiesta, personas que en cualquier momento pueden morir y el daño patrimonial y moral jamás ser reparado. El mínimo vital y móvil de los pensionados colombianos se desconoce no sólo cuando la entidad administrativa no reconoce el incremento ordenado por una providencia judicial que profieren los Jueces Laborales, sino también cuando se ven comprometidas las condiciones básicas para la subsistencia de la familia del pensionado, dado que este importante derecho no protege de manera individual a este, sino también a su núcleo familiar. En el mismo sentido, se pudo establecer como por la omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia y una total o parcial ausencia del servicio de Colpensiones, se causa un daño antijurídico a los pensionados que no tienen el deber jurídico de soportar, dado que la negativa injustificada de la administración pública para no pagar los incrementos reconocidos vía judicial, atenta contra la paz pública y por fuerza se convierte en socialmente recusable. El Estado es responsable por causar un daño antijurídico que desde el punto de vista de la lógica jurídica no hay ninguna razón suficiente para no reconocer una sentencia de un juez de la república, en el incumplimiento por parte de Colpensiones de acatar la sentencia, la declaratoria de responsabilidad de la citada entidad pública, es el resultado del incumplimiento de la posición de garante que cumple el Estado, en otras palabras que la obligación de reparar el daño antijurídico causado a nuestro pensionados, surge de la inobservancia del artículo 2 de la Carta Política y la fuente para su reparación de la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 constitucional. 25

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Por lo anterior los pensionados tienen el derecho a una reparación integral, que pueden presentar sus reclamaciones en la jurisdicción contencioso –administrativa y que el medio de control idóneo sería una reparación directa con el objeto de indemnizar, al pensionado de manera integral de conformidad con el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

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