¿Un sindicato dela Guardia Civil? La incompatibilidad de principio entre jerarquía y disciplina militar y libertad sindical persiste Ignasi Beltran de Heredia Ruiz Profesor Agregado y TU Acreditado. UniversitatOberta de Catalunya (UOC) Comunicación Presentada a la 1ªPonencia: “Representatividad y Afiliación”. D. Cristóbal Molina Navarrete 1. Exclusiones en la titularidad de la libertad sindical: el particular caso de la Guardia Civil El art. 28.1 CE proclama que la libertad sindical es un derecho cuya titularidad es ostentada por “todos”, y si bien este término debe interpretarse en sentido lato 1 , también prevé la posibilidad de que determinados colectivos vean limitado su ejercicio, o bien, queden completamente exceptuados del mismo. La libertad sindical de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad que no tengan carácter militar (Cuerpo Nacional de Policía, cuerpos de policía de las comunidades autónomas y cuerpos de policía dependientes de las corporaciones locales – art. 1.5 LOLS y art. 104.2 CE), como se sabe, presentas algunas “particularidades” (o limitaciones)2 . Y, los funcionarios de las fuerzas armadas y de los institutos armados de carácter militar (art. 28.1 CE y art. 1.3 LOLS), en cambio, quedan excluidos de la titularidad de la libertad sindical3 .Aunque conviene recordar que, a diferencia del tratamiento del art.

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OJEDA AVILÉS (1979), p. 362. Como se sabe, según la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad los miembros de la Policía Nacional pueden constituir organizaciones sindicales siempre que: a) tenga un ámbito territorial nacional; b) se limite a la defensa de sus intereses profesionales; c) estén formadas exclusivamente por miembros del cuerpo nacional de policía; y d) no pueden federarse o confederarse con otras organizaciones sindicales. Limitaciones que son similares a las establecidas para los Cuerpos de Policía Autonómicos y Locales. En la medida que el Legislador optó por limitar el derecho a los cuerpos y fuerzas de seguridad, la STC 273/1994, refiriéndose a la Policía Local, afirma que debe tenerse en cuenta que “limitar” el derecho de libertad sindical no es “excepcionar”, pues, la libertad sindical “debe contar con una zona de existencia en la que pueda ser reconocida, lo que presupone, a su vez, la existencia de ciertos contenidos – por mínimos que estos sean – en que sustanciarse aquella libertad, pues lo contrario supondría tanto como la negación práctica de la misma”. En concreto, respecto de los miembros de la Policía Local, “la libertad de sindicación no se circunscribe exclusivamente a la afiliación y constitución de organizaciones sindicales, sino que, además, aquélla también alcanza a lo que genéricamente se conoce como acción sindical”, esto es, entre otros, “el derecho de información y la posibilidad de adoptar medidas de presión sindical siempre que, obviamente, no excedan los límites legalmente establecidos” (STC 273/1994). Ver al respecto, entre otros, DEL REY GUANTER (1986); FERNANDO PABLO (1987); GARCÍA JIMÉNEZ (1989). 3 Un análisis de las dudas interpretativas que plantea el art. 28.1 CE en la enumeración de estos colectivos, OJEDA AVILÉS (1979), p. 364 y ss.; y FERNANDO PABLO (1984), p. 135 y ss. Una breve exposición del trámite parlamentario alrededor del art. 1.3 LOLS en FERNANDO PABLO (1984), p. 130; y ROJO TORRECILLA (1985), p. 15. Autor, este último, que recoge la opinión del portavoz socialista (Sr. Planas) en el debate en Pleno del Congreso en 1984, “(...) apoyándonos en el artículo 9.° del Convenio número 87 de la OIT y en el artículo 5.° del Convenio número 98 (...), el Gobierno y este grupo parlamentario han efectuado lógicamente una opción política que recoge, en su letra y espíritu, la postura del legislador constitucional. El ejercicio del derecho de libertad sindical no comprende a los miembros de la Guardia Civil, dado su estatuto jurídico y las tareas que están llamadas a desempeñar (ex 2

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127.1 CE, el art. 28.1 no prohíbe expresamente la posibilidad de que las fuerzas armadas e institutos armados ejerzan la libertad sindical, sino “por la vía indirecta de un reconocimiento con posibilidad de excepción”4 . Y, en esta línea, el art. 1.3 LOLS, en el marco de los arts. 9.1 Convenio núm. 87 y art. 1.3 Convenio núm. 151 de la OIT5 , ha optado por la opción más restrictiva de todas las posibles (“opción cero”6 ), prohibiendo totalmente el ejercicio del derecho 7 . A partir de estas premisas, la Guardia Civil (en adelante, GC)ha quedado desprovista de este derecho, en la medida que el art. 9.b) LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante, LOFCS), se establece que es un Instituto Armado de naturaleza militar, dependiente del Ministro del Interior, en el desempeño de las funciones que esta Ley le atribuye, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden8 . Pues bien, recientemente,la SAN 11 de marzo 2015 (rec. 316/2014) ha confirmado que, si bien la GC, en virtud de la LO 11/2007, 22 de octubre, tiene reconocido el derecho fundamental de asociación, la imposibilidad de llevar a cabo actividades políticas o sindicaleso de formar parte de partidos políticos o sindicatos no supone una violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH);y, en concreto, de su artículo 11.2 (y la interpretación que del mismo ha llevado a cabo recientemente las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos – en adelante, TEDH -, dictadas en los asuntos Matelly v. Francia y ADEFDROMIL v. Francia).

artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, reguladora de los criterios básicos de la defensa nacional y de la organización militar”. 4 FERNANDO PABLO (1984), p. 126. 5“La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las Fuerzas Armadas y a la Policía, las garantías previstas por el presente convenio”. Por su parte, el art. 22 Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pese a que establecen que “1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”; a continuación, añaden (art. 22.2 y art. 8.2) que “El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía” 6 SAGARDOY BENGOECHEA (1985), p. 121. 7 En este sentido, GÓMEZ CABALLERO (1994, p. 122), recogiendo el criterio de DURÁN LÓPEZ, sostiene que el Legislador español optó por una interpretación extrema del art. 9.1 del Convenio núm. 87 de la OIT, pues, ha considerado que “no es aplicable ‘en ningún punto’” a dicho colectivo. De hecho, en 1987, FERNANDO PABLO (1987, nota 15, p. 34) apunta que “Ni siquiera el derecho de petición parece librarse de la represión de todo lo que tenga alguna similitud con reivindicaciones profesionales en ese cuerpo. A este respecto, téngase en cuenta lasituación de algún miembro del Cuerpo acusado de sedición por ejercer lo que más parece derecho de petición que actividad sindical”. 8 Y, por otra parte, la LO 11/2011, 1 de agosto, al derogar (art. 2) el apartado 1 del art. 8 LO 11/2007, 22 de octubre, y a establecer, en su art. 1 que “La regulación contenida en el artículo 13.1 de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las fuerzas armadas, será también de aplicación a la guardia civil, en su condición de instituto armado de naturaleza militar” . Lo que significa que el ejercicio del derecho de manifestación de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil es común en virtud del citado art. 13 LO 9/2011. Por tanto, el ejercicio del derecho de reunión ex LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, queda sometido a los siguientes límites: “no podrá organizar ni participar activamente en reuniones o manifestaciones de carácter político o sindical”; y, por otra parte, “vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condición militar, no podrá organizar, participar ni asistir en lugares de tránsito público a manifestaciones o a reuniones de carácter político, sindical o reivindicativo”. Extensamente al respecto GUALDA ALCALÁ (2011).

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De hecho, como es bien sabido, se trata de una reivindicación histórica que se ha denegado de forma sistemática por los Tribunales 9 . El objeto de este este ensayo es, precisamente, abordar el estudio de la citada resolución y los motivos alegados para mantener la negativa a que esta colectivo pueda constituir su propio sindicato. Análisis en el que, por otra parte, subyace la cuestión relativa a si cabe reconocer un derecho a la libertad sindical desprovisto de sus tres manifestaciones nucleares fundamentales (la negociación colectiva, las medidas de conflicto colectivo y la huelga ); y que, tras el estudio del citado pronunciamiento, será tratado (brevemente) en la parte final del trabajo. 2. Descripción del caso: un nuevo intento a través del “Sindicato Unificado de Guardias Civiles” En octubre de 2014, un colectivo de nueve GC acordaron la constitución de un sindicato con la denominación “SINDICATO UNIFICADO DE GUARDIAS CIVILES, en anagrama SUGC”, plasmándolo en un documento firmado por todos y cada uno de los promotores. En esa reunión se adoptaron diversos acuerdos, entre los que conviene destacar los siguientes: - Constituir un sindicato, cuya denominación es SINDICATO UNIFICADO DE GUARDIAS CIVILES, en anagrama SUGC, de trabajadores públicos de la GC, que tendrá como fines generales la defensa y promoción de los intereses sociales, económicos y profesionales que le son propios, de conformidad con el art. 7 CE y ámbito profesional de los trabajadores públicos de la GC y territorial de carácter estatal. - Aprobar los estatutos redactados conforme al contenido establecido en el artículo 4.2 LOLS. En este sentido, conviene destacar que en el artículo 8, apartado 3.2.20 de estos Estatutos, se recoge como uno de los fines del Sindicato “La realización de los actos y acciones necesarios tendentes al pleno alcance y disfrute por parte de sus asociados de los derechos y beneficios reconocidos en la Constitución Española, y especialmente los contenidos en los arts. 9, 14 a 28, 29 a 36, 53, 54, 87, 105, 125, 139, 161 y 162 de la misma; todo ello sin vulnerar la legislación vigente y siguiendo los cauces especificados y contemplados en las Leyes". - Aprobar la iniciación de los trámites administrativos establecidos en el artículo 4 LOLS a efectos de proceder al depósitodel acta de constitución del sindicato y de sus estatutos, con la finalidad de que adquiera personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. 9

De hecho, ya en 1983 (como recoge FERNANDO PABLO, 1984, p. 147) se planteó una iniciativa similar, enviando una carta al Presidente del Gobierno y solicitando la desmilitarización de la Guardia Civil. Y, en 1986, el clandestino Sindicato Unificado de la Guardia Civil envió una carta al Presidente del Gobierno reivindicando, entre otros aspectos, nuevamente su desmilitarización. “El País” 18 de agosto 1986.http://elpais.com/diario/1986/08/18/portada/524700004_850215.html (última consulta: 27/10/2015). De hecho, un GC perteneciente a esta asociación fue sancionado por tratar de inscribirla (en marzo de 1987) en la Delegación de Gobierno de Madrid. Sanción sobre la que se manifestó la STC 194/1989 al confirmar la negativa del Juez de Instrucción a tramitar un procedimiento de habeas corpus en base a la naturaleza militar de la GC y su consiguiente sumisión al régimen disciplinario militar (y estimando que la revisión correspondía a la Jurisdicción militar). Posteriormente, como recoge OJEDA AVILÉS (1995, nota 57, p. 174), la AN en 1994 autorizó la inscripción de una asociación “cultural y social” denominada Asociación de Guardias Civiles Seis de Julio, “a la que el Ministerio de Interior había denegado el trámite por entender que el nombre inducía a error”.

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El acta de constitución y los estatutos aprobados por los promotores fueron presentados en la Oficina Pública de Depósito de Estatutos del MEySS.Por Resolución, de fecha 22 de octubre de 2014, dictada por el Subdirector General deProgramación y Actuación Administrativa, se acuerda: "Declarar que se archive el expediente correspondiente a la solicitud de depósito del acta de constituc ión y estatutos del sindicato denominado “SINDICATO UNIFICADO DE GUARDIAS CIVILES”. Decisión que, en términos generales, se fundamenta en los aspectos anteriormente descritos: esto es, que la constitución de un sindicato de esta naturaleza es contraria a los arts. 28.1 CE; art. 1.3 LOLS; y art. 9.b) LOFCS. Los promotores, disconformes, impugnan la decisión ante la AN a partir de dos argumentos: a)El Código de Conducta que prevé el art. 7 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen Personal de la GC no limita ni excluye el derecho a sindicarse de la GC; b) La resolución impugnada omite hacer una valoración sobre el impacto de las sentencias TEDH dictadas en los asuntos Matelly v. Francia y Adefdromil v. Francia; ni tampoco sobre el art. 11 CEDH que requiere que las restricciones al derecho de libre sindicación sean legítimas 10 . Además, los promotores del Sindicato entienden que la AN debe plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con elcontenido del apartado 3 del artículo 1 LOLS, porconsiderar que es contrario al núcleo esencial del art. 28.1 CE, en relación al art.14 CE, contrarios a su vez al art. 11 CEDH. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se oponen a la pretensión de los promotores del sindicato con argumentos coincidentes. El primero se opone porque entiende que la naturaleza militar y de Instituto Armado de la GC (ex LOCFS) hace que queda exceptuada del ejercicio de la libertad sindical en virtud de los art. 1.3 LOLS y el art. 28 CE. También se opone a la aplicación del art. 11 CEDH porque el instrumento de ratificación por parte del reino de España introduce una reserva en la aplicación del art. 11.2 CEDH en la medida en que fuera incompatible con los arts. 28 y 127 CE. En cuanto a las sentencias del TEDH que se traen a colación, la doctrina constitucional (expuesta en la STC 219/2001 11 y los recursos previos de inconstitucionalidad que en su

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En concreto, el art.11 CEDH reconoce la Libertad de asociación en los siguientes términos: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”. 11 Y que trae causa en la STS\C-A 30 de junio 1997 (rec.6035/1993) y que anula. Recuérdese que en virtud de la STC 219/2001, ante la denegación de la inscripción de una modificación de los Estatutos de una Hermandad de las Fuerzas Armadas, en la que se establecía su carácter reivindicativo, el TC sostiene que la asunción de tales objetivos no era suficiente para atribuir la condición de sindicato a los efectos del art. 28.1 CE a dicha asociación. Especialmente porque entre los rasgos de un sindicato destaca “su esencial vinculación con la acción sindical que (…) se plasma en el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE), en la negociación colectiva (art. 37.1 CE) y en la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE)”.

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día se interpusieron contra el proyecto de la LOLS 12 ) estima que son suficientes para descartar su aplicación al presente caso. El Ministerio Fiscal articula su oposición en base a los mismos pilares argumentales. Respecto de lo apuntado por el Abogado del Estado añade que el art. 44 CEDH requiere que las sentencias sean firmes y en este caso no consta su firmeza. Por otra parte, recuerda que el art. 46 CEDH establece que la sentencia sólo concierne a las partes en el proceso y España no lo fue. Y, finalmente, concluye que la situación de hecho en Francia no es la misma que en España y cuando falla el elemento fáctico las soluciones jurídicas no pueden ser las mismas. 3. Fundamentación del fallo: el art. 1.3 LOLS se ajusta al art. 11 CEDH (pese a no ser aplicable a nivel interno) La AN centra la cuestión litigiosa en los términos siguientes: “debemos analizar si la denegación por la Administración del depósito de acta de constitución y estatutos del sindicato, con base en el artículo 1.3 de la LOLS interpretado a la luz del art. 11 CEDH y de la doctrina del TEDH es contraria a derecho como mantiene la parte demandante, o por el contrario, como mantiene el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, la resolución impugnada es ajustada a derecho”. La AN, tras recordar que el art. 15 LOFCS dispone que “los miembros de la Guardia Civil no podrán pertenecer a partidos políticos o sindicatos ni hacer peticiones colectivas”, hace una exposición detallada del derecho de asociación expuesto en el Preámbulo de la LO 11/2007 13 , de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil; y de su posterior desarrollo en el cuerpo de dicho texto legal. Y, en este sentido, recuerda que,de acuerdo con el art. 9.5, el reconocimiento del derecho de asociación a los miembros de la GC no incluye aquellas actividades que lesionen la debida neutralidad política del Instituto, así como las que incidan en el campo reivindicativo propio de las organizaciones sindicales (esto es, negociación colectiva, la huelga o la adopción de medidas de conflicto colectivo) 14 . Esto implica, siguiendo el razonamiento de la AN, que los GC tienen reconocido el derecho fundamental de asociación en una doble vertiente: la genérica (ex LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación); y la específicamente profesional (exLO 11/2007), para la promoción de sus intereses profesionales, siempre que no incluyan actividades de naturaleza sindical. Y, dicha exclusión es ciertamente explícita en el texto de la LO 11/2007, respecto de los miembros individualmente considerados (arts. 11 – no sindicación; art. 12 – no huelga; art. 18.1 – no fundar ni afiliarse a 12

STC 98/1985 (Recursos previos de Inconstitucionalidad números 584, 585, 594/1984, acumulados). Y que, en esencia, delimita los aspectos esenciales para configurar estas asociaciones profesionales: carácter no lucrativo, posibilidad de obtener subvenciones públicas, medios que se ponen su disposición, y condiciones para que las asociaciones puedan celebrar reuniones en centros oficiales de la Guardia Civil 14 De hecho, recuérdese que la LO 11/2007 crea y regula (Título VII) el “Consejo de la Guardia Civil”. Se trata de un órgano colegiado integrado por representantes de los miembros de la GC (elegidos, a través de un proceso electoral, por ellos mismo y al que pueden concurrir las propias asociaciones o agrupaciones de electores no asociados) y de la Administración, con el fin de mejorar tanto las condiciones profesionales de los Guardias Civiles como el funcionamiento de la propia Institución. Extensamente al respecto, FERNÁNDEZ ALLÉS (2014), p. 136 y ss. Repárese que, en cualquier caso, supone romper con el principio de absoluta heteronomía estatal de los intereses profesionales de la GC (SALA FRANCO y ALBIOL MONTESINOS, 2000, p. 543). 13

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sindicatos ni partidos políticos, ni tampoco participar en actividades políticas ni sindicales), como de las asociaciones que eventualmente puedan constituir (art. 36 – finalidad principal de las asociaciones de GC es la satisfacción de los intereses sociales, económicos y profesionales de sus asociados y la realización de actividades sociales que favorezcan la eficiencia en el ejercicio de la profesión y la deontología profesional de sus miembros; y art. 41 – las asociaciones no tienen reconocido el ejercicio del derecho de huelga, las acciones sustitutivas de las mismas, la negociación colectiva, la adopción de medidas de conflicto colectivo ni tampoco pueden realizar acciones que excedan el ejercicio de los derechos reconocidos a los miembros de la GC por la LO 11/2007 y, en especial, los de los arts. 7 y 8). Matriz normativa que se alinea totalmente con el contenido de la STC 219/2001 (que cita la STC 67/1985). En concreto, este pronunciamiento, tras afirmar que el derecho de asociación (ex art. 22 CE) “se refiere a un género - la asociación- dentro del cual caben modalidades específicas”, y, entre ellas, aquellas con “con especial relevancia constitucional, como son los sindicatos, los partidos políticos y las asociaciones empresariales (arts. 6 y 7 CE)”, declara que ahí no puede extraerse (“nada permite afirmar”) que “una asociación, por el hecho de perseguir la satisfacción de intereses económicos, sociales o profesionales de sus asociados, se convierta en un sindicato o pueda ser equiparado al mismo a los efectos del art. 28.1 CE”. Especialmente porque los rasgos o caracteres de tales instituciones están esencialmente vinculados con la acción sindical, plasmada (entre otras, SSTC 98/1985; 134/1994; y 74/1996) en el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE), en la negociación colectiva (art. 37.1 CE) y en la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Medios de acción suficientemente significativos como para que “el art. 28.1 CE haya permitido que la ley llegue incluso a exceptuar del ejercicio del derecho de libertad sindical a los miembros de instituciones que están sometidas a la disciplina militar...”15 . Llegados a este punto, en la medida que las asociaciones de GC experimentan una limitación de derechos, pues, no pueden desarrollar “actividades sindicales”, la AN aborda la cuestión relativa a si este recorte (siguiendo a la STC 57/1994) es necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, si es respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido. Parámetros que, en caso de concurrir, justificarían que bienes e incluso intereses constitucionalmente relevantes pudieran forzar al derecho fundamental a ceder. Y, en este caso, la AN estima que la menor extensión de los derechos fundamentales de los GC queda justificada porque deben coexistir con los bienes y funciones constitucionales, así como la relación especial de sujeción a la que estos funcionarios están sometidos (la jerarquía, disciplina y subordinación y la eficacia necesarias para el adecuado cumplimiento de las funciones constitucionales que tiene atribuidas la Administración militar - STC 81/1983). No obstante, advierte que esta especial intensidad de sujeción será justificadora de una limitación de derechos mayor que la del resto de funcionarios sólo si “es adecuada, necesaria y proporcionada para los fines constitucionales a cuyo servicio se establecen (STC 21/1981)”.

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Sin olvidar que (STC 103/2004) “el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE”.

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En este sentido, las concretas misiones que han de desempeñar, la peculiar estructura organizativa y de funcionamiento de la institución en la que se integran y la obligación de neutralidad e imparcialidad que les es exigible (ex art. 18 LO 11/2007) condiciona la limitación legítima de sus derechos fundamentales. Sin embargo, en la medida que el art. 9 LO 11/2007 habilita a las asociaciones de GC a defender los derechos profesionales, económicos y sociales de sus miembros y que, a su vez, una de las finalidades de los sindicatos es (ex art. 7 CE) la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales, emerge un espacio de conflicto, pues, como apunta la AN, surge la cuestión de delimitar con la necesaria concreción qué tipo de actividades sindicales son las que deben abstenerse. Y, llegados a este extremo, retomando un argumento ya expuesto con anterioridad, la sentenciaconcluye que debe entenderse que el contenido mínimo de la actividad sindical a la que se refiere la LO 11/2007 está constituido por el contenido de los arts. 28.1 CE, art. 2.2 d) LOLS y art. 41 LO 11/2007. Una vez admitida que esta específica limitación a los derechos fundamentales de los GC es ajustada a los parámetros constitucionales, la AN resuelve la posible incompatibilidad del art. 1.3 LOLS con el CEDH y la doctrina del TEDH. Y, en este sentido, el Tribunal se alinea con el criterio defendido por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.De modo que afirma que no puede entenderse que se esté violando el art. 11.2 CEDH porque España (ex art. 64 CEDH) hizoreserva de aplicación de la norma en la medida en que fuera incompatible con los arts. 28 y 127 CE. Extremo que sería, a priori, suficiente para descartar la cuestión relativa a la interpretación del art. 11 efectuada en las sentencias del TEDH, ambas de fecha 2 de octubre de 2014 (asuntos Matelly vs. Francia 16 y ADEFDROMIL vs. Francia 17 ). No obstante, la AN no soslaya la cuestión y recuerda que, en ambos pronunciamientos, la Corte sostiene que el párrafo 2 del citado artículo cita expresamente a las Fuerzas Armadas y a la policía entre aquéllas que pueden ser objeto de restricciones legítimas por parte de los Estados, sin que por ello el derecho a la libertad sindical de sus miembros se vea cuestionado. En ambas sentencias se destaca, no obstante, que las restricciones que se pueden imponer a los grupos que cita el precepto exigen una interpretación estricta y deben, por consiguiente, limitarse al ejercicio de los derechos en cuestión, sin que puedan atentar a la esencia misma del derecho a organizarse. De modo que las restricciones que afecten a los ele mentos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales el contenido de esta libertad quedaría privado de su esencia, no serían aceptables. Y, en este sentido, sostiene que el derecho a formar un sindicato y a afiliarse al mismo forma parte de esos eleme ntos esenciales. Finalmente, remarca que para ser compatible con el párrafo 2 del artículo 11, la injerencia en el ejercicio de la libertad sindical debe estar prevista por la ley, inspirada por uno o varios objetivos legítimos y ser "necesaria en una sociedad democrática" para la persecución de tal o tales objetivos. La exposición resumida de las sentencias de octubre de 2014 permite a la AN afirmar – del mismo modo que al Ministerio Fiscal – que “los concretos supuestos sometidos a la 16

Relativo a un oficial de la Gendarmería, fundador en 2009 de “Gendarmes y ciudadanos”, asociación dotada de un foro en internet en el que se efectuaban reivindicaciones profesionales. La dirección de la Gendarmería instó a dicho fundador, así como al resto de gendarmes en activo miembros, a dimitir. Elevado recurso ante el Consejo de Estado frente a la citada orden, este lo rechazó 17 Relativo a la Asociación de Defensa de los Derechos de los Militares (ADEFDROMIL), creada por dos antiguos oficiales (el primero del Ejército de Tierra y el segundo de la Gendarmería). El Consejo de Estado rechazó los recursos de esta Asociación contra los actos administrativos por los que se impedía su actividad, apoyándose en la prohibición de sindicarse de los militares.

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decisión de la Corte responden a la singularidad de los hechos a los que las sentencias se refieren”. Y, en concreto, al régimen jurídico francés (Código de Defensa y la jurisprudencia del Consejo de Estado) que, en términos amplios y generales, prohíben totalmente todas las agrupaciones profesionales o asociaciones de miembros de la gendarmería, creados especialmente con el objetivo de defender a promover los ‘intereses materiales y morales’ de los miembros. Porque, a los ojos de la legislación francesa (y en opinión del TEDH), “son vistos ipso facto”, como agrupaciones o asociaciones “de carácter sindical". Lo que, lógicamente, afecta al derecho de los miembros de la gendarmería a organizarse para promover y defender sus intereses. Lo que, puntualiza la AN, no significa que las sentencias deban interpretarse como si “los miembros de las Fuerzas Armadas o de la policía, tienen necesariamente el derecho a formar un sindicato o de afiliarse a él”. Especialmente porque en el marco del Derecho comparado, la libertad sindical y la afiliación se entienden como el derecho a emprender una acción reivindicativa, con miras, o en el marco de, un conflicto social (al que le acompaña una inmunidad frente a eventuales responsabilidades contractuales o delictivas). Y, es claro que esta naturaleza reivindicativa casa difícilmente con los roles y funciones de los miembros de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas de policía. Por este motivo, en ciertos países se prohíbe a los miembros de estos cuerpos a afiliarse a un sindicato. De modo que, para proteger sus intereses o, para la defensa de su situación material y moral, se les permite, no obstante, formar o afiliarse a asociaciones o federaciones que desempeñan funciones similares a las de un sindicato, salvo, evidentemente el derecho de huelga. Y, este planteamiento – recoge la AN - se alinea con el defendido por la STEDH 27 de octubre de 1975 núm. 4464/70, Nationalunion of Belgianpolice vs. Belgium, en virtud de la cual, tal y como sintetiza la propia AN, “lo importante no es la denominación de tal o cual asociación, sino su función y su capacidad para gestionar los intereses profesionales o sociales de sus miembros. Desde el momento en que una asociación tiene por objetivo (O entre sus objetivos) la gestión o promoción de los intereses profesionales o sociales de los miembros de las Fuerzas Armadas o de la policía, no tiene necesidad de ser un sindicato para cumplir con las exigencias del artículo 11.1”. De modo que, como afirma la AN, desde el momento en que la LO 11/2007 reconoce el derecho de asociación profesional de los GC para la defensa y promoción de sus intereses profesionales, económicos y sociales, no tiene necesidad de ser un sindicato para cumplir con las exigencias del artículo 11.1 CEDH.Lo que permite concluir que las restricciones legales previstas por el ordenamiento jurídico español, pese a no estar sometidas a su contenido, encuentran fundamento en el artículo 11.2 CEDH y en la interpretación del mismo del TEDH, porque las restricciones están previstas por una Ley que está inspirada por los objetivos legítimos de neutralidad e imparcialidad que exige el art. 18.2 LO 11/2007. Por todo ello, el interés de los promotores del Sindicato a que la AN plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar porque en opinión de la AN, “la limitación del ejercicio del derecho se encuentra justificada y es adecuada, necesaria y proporcionada para los fines constitucionales a cuyo servicio se establecen”. De modo que el “ajuste a la Constitución no condiciona la sentencia que hemos de dictar y quiebra uno de los presupuestos para que traslademos al Tribunal Constitucional las dudas que al respecto pudiéramos albergar”. 8

4. (Breve) Valoración crítica (y final): la incompatibilidad de principio entre jerarquía y disciplina militar y libertad sindical persiste La doctrina de las sentencias del TEDH no ampara que la defensa de los derechos e intereses profesionales del colectivo de la GC deba llevarse a cabo ineludiblemente a través de un genuino Sindicato. A su vez, el CEDH tampoco exige que la canalización de estas pretensiones deba llevarse a cabo a través de estas instituciones. En la medida que el marco normativo español habilita en la Constitución y en la normativa de desarrollo la constitución de asociaciones para la defensa de sus intereses18 , parece – al igual que defiende la AN, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal – que el ordenamiento jurídico español está alineado con el CEDH y la interpretación que del mismo ha hecho del TEDH. Sin duda, como ya ha manifestado la doctrina, persiste la incompatibilidad de principio entre jerarquía y disciplina militar (principios del «ordenamiento militar») y libertad sindical19 . De hecho, la STS\Militar 1 de febrero 1993 (rec.28/1992) declara que “No anda desacertado el recurrente cuando dice que no se puede prohibir o sancionar el pensar o discurrir, como acto interno e íntimo del individuo, pero sí que le está vedado el que -como ha quedado demostrado- haya hecho manifestaciones en favor de una u otra fuerza sindical y la labor de proselitismo llevada a cabo en favor del Sindicato Unificado de la Guardia Civil: lo prohíbe la Constitución Española (art. 28); lo prohíben las RR.OO. (arts. 180 a 182); lo prohíben los arts. 9.b, 13 y 15.2 de la LO 2/1986, de 13 marzo; y lo sancionan los arts. 9.28 de la LO 12/1985 y 8.3, 9.1 y 9.8 de la LO 11/1991)”. Sin olvidar que la neutralidad política que les es exigible y su subordinación al poder civil exigen que los intereses profesionales de sus miembros del Ejército queden por entero a merced del aparato del Estado 20 . Lo que lleva a que la única alternativa para superar esta dicotomía es la de potenciar un asociacionismo reforzado 21 . A su vez, – como apunta el Ministerio Fiscal – en este caso también subyace la cuestión relativaa si es posible construir una libertad sindical restringida en la que no se desnuclearice el derecho sindical de sus funciones más representativas, de su núcleo 18

Facultad implícitamente apuntada por la STC 291/1993, al declarar que la negativa del Registro de Asociaciones del Ministerio de Interior de aceptar la inscripción de la llamada "Unión Democrática de Guardias Civiles" ex silentio, esto es, “sin dar respuesta sobre las razones de tal denegación o acerca de los defectos -subsanables o no- que pudieran afectar a la documentación presentada”, debía calificarse como una vulneración del derecho de asociación. Sin llegar a afirmar que la Administración esté obligada a la inscripción (como recuerda la STS\Militar 15 de marzo 1996, rec. 245/1995), el TC declara que “la actuación administrativa supuso en este caso una obstaculización enteramente inmotivada del pleno ejercicio del derecho entonces invocado, pues es claro que la libertad de asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la inscripción registral que la Constitución impone (art. 22.3) y que la Administración no puede denegar arbitraria o inmotivadamente”. 19 FERNANDO PABLO (1984), p. 102; y LAHERA FORTEZA (2000), p. 170. 20 FERNANDO PABLO (1984), p. 102. De hecho, la STC 101/1991 declara que “que la finalidad de la limitación impuesta por la Disposición adicional tercera de la LOLS se asienta en el citado principio de neutralidad, que a su vez, al igual que otros particulares rasgos organizativos de la institución militar, encuentra su justificación en los fines que el art. 8 de la Constitución encomienda a las Fuerzas Armadas (SSTC 97/1985, 107/1986, 161/1987 y 77/1988)”. 21 FERNANDO PABLO (1984, p. 129), por ejemplo, habla de la posibilidad de crear un “sindicato militar” desprovisto del derecho de huelga y el de negociación colectiva.

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indisponible que comprende las tres actividades que caracterizan a un sindicato (la negociación colectiva, las medidas de conflicto colectivo y la huelga) 22 . Y, en este sentido, cabe pensar que efectivamente, a pesar del “parentesco”23 entre el derecho de asociación y la libertad sindical, (a partir de toda la doctrina constitucional reproducida) resultaría muy forzado admitir que una restricción de esta naturaleza mantendría reconocible a la libertad sindical24 . De modo que cabe entender que mientras persista la naturaleza militar de la GC difícilmente podrá admitirse la constitución de un sindicato para la defensa de sus intereses profesionales. BIBLIOGRAFÍA − DEL REY GUANTER (1986). Los derechos colectivos en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Revista de Trabajo, nº 84. − FERNANDO PABLO (1984). «Ejercito, policía y libertad Sindical». Revista de Política Social, nº 144. − FERNANDO PABLO (1987). «Policía y libertad sindical: desarrollo constitucional y desarrollo estatutario». Revista Vasca de Administración Pública, nº 18 − FERNÁNDEZ ALLÉS (2014). «Las funciones del derecho de asociación en el régimen constitucional español». Derechos y Libertades, nº 30. − GARCÍA JIMÉNEZ (1989). «La libertad sindical de los funcionarios de los Cuerpos de Seguridad». Revista de trabajo, nº 93. − GÓMEZ CABALLERO (1994). Los derechos colectivos de los funcionarios. CES, Madrid. − GUALDA ALCALÁ (2011). «La doctrina constitucional sobre el derecho de reunión o manifestación con fines sindicales o reivindicativos». Revista de Derecho Social, nº 55. − LAHERA FORTEZA (2000). La titularidad de los derechos colectivos de los trabajadores y funcionarios. CES, Madrid. − OJEDA AVILÉS (1979). «La Libertad Sindical». Revista de Política Social, nº 121. − OJEDA AVILÉS (1995). Derecho Sindical. Tecnos, Madrid (7ª Edición). − ROJO TORRECILLA (1985). «La Ley Orgánica de Libertad Sindical». Revista de Política Social, nº 148. − SAGARDOY BENGOECHEA (1985). «El ámbito de aplicación de la LOLS». Revista de la Facultat de Derecho de la Universidad Complutense, nº Extra 7. − SALA FRANCO y ALBIOL MONTESINOS (2000). Derecho Sindical. Tirant Lo Blanch, Valencia (6ª Edición).

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Y, sin duda, ésta ha sido una discusión con un largo recorrido doctrinal. Por ejemplo, ya lo apunta (con respecto al sindicalismo militar), FERNANDO PABLO (1984), p. 127. 23 OJEDA AVILÉS (1979), p. 349. 24 Tal y como apunta el Ministerio Fiscal en relación a la sentencia objeto de comentario: “es difícil encontrar una restricción de esa naturaleza que siga manteniendo en pie que lo que se construye es un derecho sindical”.

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