JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2954/2015 - ECLI: ES:TS:2015:2954 Id Cendoj: 28079110012015100350 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 23/06/2015 Nº de Recurso: 1099/2014 Nº de Resolución: 385/2015 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil quince. Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 156/2012 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos , como consecuencia de autos de juicio núm. 454/2011, por divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Burgos, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por el procurador don Jesús Prieto Casado, en nombre y representación de don Jose Francisco , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don José Pedro Vila Rodríguez en calidad de recurrente y la procuradora doña María Jesús Fernández Salegre, en nombre y representación de doña Eulalia , en calidad de recurrido. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Lucía Ruiz Antolín, en nombre y representación de doña Eulalia , interpuso demanda de juicio por divorcio contra don Jose Francisco y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que «se declare el divorcio del matrimonio litigante, fijando como pensión alimenticia, con cargo al padre, para el hijo del matrimonio Constancio , la cantidad de 3.000.-€ mensuales; pensión compensatoria a D.ª Eulalia por 6.000.-€ mensuales y atribución del uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Burgos, al hijo y cónyuge que con él conviva, con imposición de las costas y con todo lo demás que sea de hacer en Justicia y proceda». 2.- El procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, en nombre y representación de don Jose Francisco , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se decrete el divorcio de D. Jose Francisco y D.ª Eulalia . 2.- Se desestime la pensión compensatoria, por importe de 6.000.-€, solicitada a favor de D.ª Eulalia . 3.- Se desestime la pensión por alimentos por importe de 3.000.-€ solicitada a favor del hijo del matrimonio, D. Constancio , por entender que éste cuenta con independencia económica. Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerara que ha de fijarse pensión por alimentos a favor de Constancio , se determine que la misma ascienda a 1.104,04.-€ debiendo D.ª Eulalia abonar dicho importe entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Constancio , abonando asimismo el 50% de los gastos extraordinarios que se devenguen como consecuencia de la carrera cursada por Constancio . 4.- Se desestime la petición de atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de D.ª Eulalia y D. Constancio por entender que éste cuenta con independencia económica.

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JURISPRUDENCIA Subsidiariamente, para el supuesto de que la Juzgadora considerara que el hijo del matrimonio, Constancio , no tiene independencia económica, se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a D. Constancio y al progenitor que con él convivirá, D. Jose Francisco , hasta que Constancio alcance tal independencia económica. Todo ello con imposición de costas a la demandante». 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Burgos se dictó sentencia, con fecha 11 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO. Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Lucía Ruiz Antolín en nombre y representación de D.ª Eulalia contra D. Jose Francisco debo acordar y acuerdo: 1.-La disolución por divorcio del matrimonio formado por D.ª Eulalia Y D. Jose Francisco con todos los efectos legales inherentes. 2.-La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Burgos, al hijo del matrimonio, Constancio , y a su madre, D.ª Eulalia . 3.- El Sr. Jose Francisco pagará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Constancio la cantidad de 3.000 euros mensuales, pagaderos en doce mensualidades en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que el hijo fije y que se actualizará cada año según las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. SEGUNDO .- Interpuestos recursos de apelación por las representaciones procesales de demandante y demandada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la actora D.ª Eulalia y por el demandado D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2012 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido: - El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos se atribuye temporalmente a la actora D.ª Eulalia hasta que se pague a la Sra. Eulalia la totalidad del precio pactado en el contrato privado de 24 de marzo de 2011, de disolución del condominio que existía sobre la vivienda, momento en que cesará la atribución del uso. -D. Jose Francisco abonará a D.ª Eulalia en concepto de pensión compensatoria durante el plazo de un año, la cantidad mensual de 3000.-€. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se hace imposición de las costas en esta segunda instancia. Devuélvase los depósitos constituidos para recurrir. TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de D. Jose Francisco se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos: Primer motivo.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Falta de congruencia. Segundo motivo.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Falta de motivación. Tercer motivo.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 4º, LEC . Vulneración, en el proceso civil, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución . El recurso de casación basado en los siguientes motivos: Primer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3 del apartado 2 del art. 477 de la LEC , denunciando la violación del párrafo tercero del art. 96 y del art. 348 del Código Civil , presentando interés casacional debido a que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Segundo motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3 del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la violación del art. 97 del Código Civil , presentando interés casacional debido a que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

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JURISPRUDENCIA Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 11 de febrero de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos, extraordinario por infracción procesal y de casación, y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición a los mismos en el plazo de veinte días. 2.- Admitidos los recursos anteriormente referidos y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María Jesús Fernández Salegre, en nombre y representación de doña Eulalia , presentó escrito de oposición al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de junio del 2015, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- En el presente procedimiento se instó por la actora el divorcio del matrimonio (contraído en 1974) y concertado en régimen de separación de bienes, desde 1980. El juzgado de primera instancia acordó: 1. La disolución del matrimonio. 2. La atribución de la vivienda familiar al hijo Constancio (mayor de edad y estudiante) y a la actora. 3. Una pensión de alimentos a favor del hijo de 3.000 euros mensuales. 4. Se denegó la pensión compensatoria. SEGUNDO .- Por la Audiencia Provincial se estimó parcialmente el recurso de apelación: 1. Mantuvo temporalmente el uso de la vivienda por parte de la que fue esposa, en la forma expresada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. 2. Se mantuvo la pensión de alimentos para el hijo Constancio . 3. Se fijó una pensión compensatoria a favor de la que fue la esposa de 3.000 euros mensuales, durante un año. En la sentencia de apelación se hizo constar: a) El matrimonio se contrajo en 1974 y tuvieron dos hijos, ambos mayores de edad. b) D.ª Eulalia compatibilizó su trabajo en los negocios del marido, con los suyos propios. c) En los negocios del marido tuvo una retribución que fue aumentando, hasta alcanzar el puesto de directora financiera, con ingresos de 3.360 euros mensuales, en 2007. d) La esposa obtuvo durante el matrimonio los títulos de agente de la propiedad inmobiliaria y de administradora de fincas. e) Junto con la participación en diversas sociedades, D.ª Eulalia , regenta una Administración de Loterías, de la que en 2011, obtuvo unos ingresos de 17.522,17 euros mensuales. f) La referida es titular de 5 viviendas, 3 garajes y un local en la ciudad de Burgos. En la misma sentencia de apelación se reflejó: 1. Que el Sr. Constancio sucedió a sus padres en el negocio inmobiliario, presentando una situación económica mejor que la de la esposa y superior a la que se deduce de declaración de IRPF, que recogía unos ingresos mensuales de 8.523 euros mensuales en 2010. 2. El Sr. Jose Francisco es partícipe al menos de 40 sociedades con un amplio patrimonio. 3. De su declaración en el impuesto de patrimonio resulta que es titular de 52 inmuebles en Burgos-capital, por importe de "1.335.175.000" euros. 4. Que resultan indicios de los que puede deducirse que los ingresos del Sr. Jose Francisco son muy superiores a los declarados ante las autoridades fiscales. 5. Que realiza actividades negociales en Nueva York, Londres y Suiza, que no tienen reflejo fiscal en España. 6. Que D.ª. Eulalia tiene una "importante capacidad económica para poder llevar una vida independiente, acorde con la situación económica de la que ha disfrutado durante el matrimonio".

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JURISPRUDENCIA 7. El matrimonio no impidió a D.ª Eulalia terminar sus estudios universitarios, ni realizar una importante actividad laboral y profesional. Los ingresos de D.ª Eulalia "le permiten mantener un muy buen nivel de vida". RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. TERCERO .- Motivo primero.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, de la LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Falta de congruencia. Motivo segundo.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 2º, LEC . Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Falta de motivación. Motivo tercero.- Al amparo del artículo 469, apartado 1, ordinal 4º, LEC . Vulneración, en el proceso civil, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución . Se desestiman los tres motivos, que se analizan conjuntamente, al reconocer el recurrente que se fundan en la misma cuestión de base . Alega el recurrente que el Tribunal se apartó de la causa de pedir, dado que la esposa solicitó la adjudicación de la vivienda en base al art. 96-1 y, sin embargo, se le concedió en base al art. 96-3, del C. Civil . Esta Sala debe desestimar los tres motivos, pues de la propia demanda se deduce un amplia petición sobre la adjudicación de la vivienda familiar, no concretada, que impide aceptar la existencia de modificación de la "causa petendi" lo que exige centrar el debate en la existencia o no del "interés más necesitado de protección", lo que es propio del recurso de casación, al tratarse de norma sustantiva ( arts. 469 y 477 de la LEC ). RECURSO DE CASACIÓN. CUARTO .- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3 del apartado 2 del art. 477 de la LEC , denunciando la violación del párrafo tercero del art. 96 y del art. 348 del Código Civil , presentando interés casacional debido a que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Se estima el motivo . Se alega por el recurrente que de acuerdo con el art. 96. 3 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla se podrá adjudicar a la esposa la vivienda familiar, de la que no sea titular, si su interés fuese el más necesitado de protección, dado que al ser los hijos mayores de edad, no primará la convivencia con éstos. Esta Sala debe destacar que en la sentencia recurrida se declara que "no cabe valorar como interés necesitado de protección el de ninguno" , al disponer ambos de patrimonio e ingresos económicos suficientes. Tras este radical pronunciamiento no tiene sentido adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar y lo hace el tribunal de apelación en base a que la vivienda familiar hasta marzo de 2011 pertenecía en copropiedad a D.ª Eulalia y a URSA (controlada por el Sr. Jose Francisco ), correspondiendo el 50% a cada propietario. El 24 de marzo de 2011, D.ª Eulalia , vendió su cuota del 50% a URSA, por importe de 500.000 euros, del que recibió 335.000 euros, restándole por cobrar la diferencia. En base a ello, en la sentencia recurrida, se atribuye el uso de la vivienda familiar a D.ª Eulalia sólo hasta que se realice el pago del importe adeudado por la venta del 50%, cantidad sobre la que las partes mantienen discrepancias sobre el cómo y cuándo debe realizarse. En base a lo expuesto, esta Sala entiende que, el criterio de atribución de la vivienda ha sido el no pago de la totalidad del importe de venta de la cuota de condominio, sobre la que existen discrepancias, no siendo este el criterio legal establecido en el art. 96.3 del C. Civil , que lo limita al "interés más necesitado de protección", y como dijo el propio tribunal de apelación, ninguno de los cónyuges estaba necesitado, como es obvio. Por tanto, debe estimarse este motivo, por manifiesta contradicción con la doctrina jurisprudencial emanada, entre otras de sentencia de 5 de septiembre de 2011 y sentencia de 12 de febrero de 2014; rec. 383 de 2012, en cuanto declaran que el art. 96.3 del C. Civil , permite, en ausencia de hijos, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, cuando su interés fuese el más necesitado de protección. QUINTO .- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3 del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la violación del art. 97 del Código Civil , presentando interés casacional debido a que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Se estima el motivo . Alega el recurrente que no se ha producido un empeoramiento de la situación económica como consecuencia de la crisis matrimonial ni el matrimonio frustró las expectativas profesionales o económicas de D.ª Eulalia . La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201 de 2012 , resumen la doctrina de esta Sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que

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JURISPRUDENCIA "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge". Aplicada la doctrina al caso de autos, es forzoso reconocer que no se ha producido desequilibrio alguno, pues como se declara en la sentencia recurrida: 1. D.ª Eulalia tiene una "importante capacidad económica para poder llevar una vida independiente, acorde con la situación económica de la que ha disfrutado durante el matrimonio". 2. El matrimonio no impidió a D.ª Eulalia terminar sus estudios universitarios, ni realizar una importante actividad laboral y profesional. Los ingresos de D.ª Eulalia "le permiten mantener un muy buen nivel de vida". Por tanto, no cabe hablar de desequilibrio si la esposa mantiene una capacidad económica acorde con la que mantenía durante el matrimonio, como se declara probado en la sentencia recurrida. A esto no obsta que la esposa hubiese participado en los negocios del marido, pues por ello obtuvo la retribución correspondiente, con lo que encontró una justa compensación que impide la concesión de pensión compensatoria temporal, la que se deja sin efecto. Por todo ello se estima el motivo. SEXTO .- Se imponen al recurrente las costas derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal. No procede expresa imposición en las costas del recurso de casación ( art. 398 LEC ) . Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la primera instancia y, en cuanto a la segunda instancia, no procede imposición de costas con respecto al recurso del Sr. Jose Francisco y se imponen a la Sra. Eulalia las costas derivadas de su recurso de apelación, al no ser estimados los motivos esgrimidos en el mismo. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Jose Francisco representado por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez contra sentencia de 30 de diciembre de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos . 2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en el sentido de que se deja sin efecto la pensión compensatoria y la adscripción de la vivienda familiar a D.ª Eulalia . Se mantiene la resolución recurrida en cuanto a los alimentos al hijo. 3. Se ratifica como doctrina jurisprudencial que en la pensión compensatoria el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. 4. Se imponen al recurrente las costas derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal y no procede expresa imposición en las costas del recurso de casación. Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la primera instancia y, respecto a la segunda instancia, no procede imposición de costas con respecto al recurso del Sr. Constancio y se imponen a la Sra. Eulalia las costas derivadas de su recurso de apelación. Procédase a la devolución del depósito para recurrir. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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