ISBN: 84-689-4677-X Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTORES: D. José Luis Monereo Pérez. Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla D. José Antonio Fernández Avilés. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-5251-07 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.

14 GUÍA SOBRE EL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL

GUÍAS DE NEGOCIACIÓN

José Luis Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada José Antonio Fernández Avilés, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES

ÍNDICE OBJETO DE LA GUÍA..........................................................7 INTRODUCCIÓN .............................................................11 ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL (TITULARIDAD DEL DERECHO).........................................................................23 LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL (LA “MAYOR REPRESENTATIVIDAD” EN LA DOCTRINA DEL TC)........................................................31 a) Planteamiento general: promoción del “hecho sindical” vs. principio de igualdad .....................................................31 b) Criterios de representatividad en el ordenamiento español ..37 c) Análisis de algunas prerrogativas y privilegios ......................43 CONTENIDO DEL DERECHO........................................53 a) Contenido esencial y contenido adicional del derecho.........53 b) Negociación colectiva y derecho de libertad sindical ...........65 c) Derecho de participación institucional ................................79 d) Derecho al planteamiento de conflictos colectivos y derecho de huelga ............................................................80 e) Libertad sindical y elecciones sindicales...............................81 f ) Cuestiones sobre acción sindical en la empresa....................87 g) Derecho de reunión sindical ...............................................98 h) La intervención procesal adhesiva del sindicato.................101 CONEXIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ...................................105 a) Discriminación del trabajador por motivo del ejercicio de la libertad sindical .....................................105 a.1) Planteamiento general....................................................105 a.2) La diferenciación económica y profesional como factor de discriminación .......................................106 a.3) Libertad sindical y poderes empresariales........................111 a.4) La “facilitación” de la carga de la prueba.........................113 b) Libertad sindical y libertad de expresión e información.....123

c) Libertad sindical y el derecho a la intimidad personal........133 d) Libertad sindical y libertad ideológica...............................134 LA LIBERTAD SINDICAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (EXPERIENCIAS Y DESAFÍOS) ...................................................................137 ANEXO NORMATIVO ....................................................151

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OBJETO DE LA GUÍA El derecho de libertad sindical constituye uno de los ejes centrales de un sistema democrático de relaciones laborales. Se trata de un derecho de estructura poliédrica y compleja. El conocimiento de tal derecho resulta imprescindible para los trabajadores, empresas y agentes sociales. La presente guía ofrece un estudio sistemático de tal derecho a la luz de los pronunciamientos del TC sobre la materia. El hilo conductor es la doctrina del TC sobre libertad sindical. Dicha doctrina marca los hitos, límites y posibilidades del derecho de libertad sindical. Ello en cuanto a las facultades y derechos –individuales- inherentes al mismo, como también de las posibilidades promocionales del derecho que se abren a los poderes públicos. Este enfoque resulta especialmente interesante porque –más que desde una perspectiva puramente teorética- se hace desde la propia litigiosidad derivada del derecho de libertad sindical y su dinámica real en el sistema de relaciones laborales. Así pues, nuestra atención se centrará en la doctrina constitucional sobre lo que podría denominarse el “bloque de constitucionalidad” relativo al derecho de libertad sindical, bloque que se integra tanto de los preceptos constitucionales que abordan la materia (arts. 7 y 28.1 CE), junto con los convenios internacionales ratificados en la materia, que se erigen en instrumento interpretativo del derecho ex art. 10.2 CE, como también de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (en adelante, LOLS). Este conjunto normativo se

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complementa con la jurisprudencia del TC –en ocasiones “creativa”- que ha recaído sobre las múltiples facetas que engloba el derecho de libertad sindical. Para los agentes sociales, la Guía presenta una doble utilidad. Por un lado, ofrece un análisis de la doctrina constitucional en la perspectiva “litigiosa” del derecho de libertad sindical, incidiendo en los límites y posibilidades que abre tal derecho. Por otro, afronta el conocimiento del derecho en su aspecto multifacético lo que, al mismo tiempo, abre a los interlocutores sociales una visión de las materias que son susceptibles de mejora, desarrollo o implantación por vía convencional. El último capítulo de la Guía aborda la cuestión de la libertad sindical en la negociación colectiva, señalando las múltiples materias que pueden ser objeto de regulación convencional. Este es uno de los retos tradicionales de los interlocutores sociales en la determinación de los contenidos convencionales. La negociación colectiva puede considerarse una fuente jurídica cualificada y privilegiada para el desarrollo y mejora de los derechos de libertad sindical. En este sentido, se presenta como posible complemento del marco normativo heterónomo por su mayor capacidad de adaptación de los instrumentos necesarios para la efectividad del derecho en función de las particularidades propias de cada sector o empresa. Además, es un instrumento adecuado para el desarrollo pormenorizado de las distintas vertientes del derecho de libertad sindical. Numerosas facetas del ejercicio de los derechos de libertad sindical en el plano sectorial, de empresa o centro de trabajo, no se encuentran suficientemente perfilados en el marco normativo, por tanto, necesitan una ordenación detallada de los mismos. No solamente puede desarrollar esta labor de complementariedad respecto al régimen legal, sino que además puede actuar como fuente de mejora (relación de suplementariedad) de los mínimos fijados en sede legal. La negociación colectiva, en cuanto cristaliza o compone la dualidad básica de intereses

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presentes en el terreno de las relaciones de trabajo, puede establecer una regulación equilibrada para tales materias, permitiendo, de un lado, el goce efectivo de tales derechos sindicales a los trabajadores o sus representaciones, y por otro, salvaguardando también los legítimos derechos e intereses empresariales.

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INTRODUCCIÓN El derecho de libertad sindical constituye un derecho fundamental (art. 28.1 CE) de estructura compleja dado que se integra de un conjunto de derechos tanto de titularidad individual como colectiva. Correlativamente, dichas facultades que se engloban en la libertad sindical se ejercen por sujetos colectivos e individuales. Así pues, en los derechos de fundación, afiliación y de actividad sindical se entremezclan de forma inevitable facultades que son ejercidas tanto por individuos como por grupos o colectividades que actúan de manera concertada. El propio Tribunal Constitucional –en adelante, TC– considera que el derecho de libertad sindical puede reconocerse tanto a los afiliados como a los órganos sindicales por ellos formados. Ambas manifestaciones de la libertad sindical se diferencian netamente por la propia estructura del derecho de que se trate, con facetas del ejercicio del derecho compartidas o exclusivas1. Importa destacar que ese conjunto de derechos que se engloban en el de libertad sindical se proyecta y tiene repercusiones sobre un amplio espectro de materias propias del Derecho social, tanto sobre el desarrollo de las facultades inherentes a los sujetos implicados en un sistema democrá1 2

Cfr. STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 4º. En los términos que se analizarán, el TC ha considerado que dentro del derecho de libertad sindical, y como contenido esencial de mismo se encuentran derechos –también reconocidos constitucionalmente– como: el derecho a la negociación colectiva, el derecho al planteamiento de conflictos colectivos y el derecho de huelga. Pues de nada serviría el reconocimiento de la libertad sindical si se priva a los trabajadores y sus organizaciones de los principales medios de autotutela colectiva y acción sindical.

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tico de relaciones laborales2, como en relación a otros derechos y libertades que también conlleva el libre ejercicio de los derechos de libertad sindical. En el ordenamiento jurídico español, nuestra norma suprema establece con toda su amplitud el principio de libertad sindical como rasgo característico de un sistema democrático de relaciones laborales. El constitucionalismo español acepta la existencia de intereses colectivos con entidad propia y, en buena medida, atribuye su representación y defensa a las organizaciones correspondientes (arts. 7 y 28.1 CE). Esta es la base para el reconocimiento de los derechos e instituciones necesarias para el desarrollo de los procesos de autotutela colectiva. El resultado es la configuración del sindicato de trabajadores (y de la asociación de empresarios) como un ente “semipúblico”, en el que se superan los esquemas de la representación voluntaria y de eficacia limitada a los afiliados y se logran esquemas de representación legal y de eficacia general respecto de todos los miembros del grupo o profesión. En esta dirección, en la propia doctrina del TC se ha considerado que cualquier aproximación a la base constitucional de la libertad sindical y, por ende, de la acción sindical, debe dejar previamente sentado el carácter promocional de los sindicatos que en la CE asumen los arts. 7 y 28.1 como elemento clave de la configuración del Estado social y democrático de Derecho que persigue el art. 1.1 CE y para la defensa y promoción de los intereses colectivos de los trabajadores. Es por ello que el sindicato constituye un ente de relevancia constitucional inmediatamente protegido por la Constitución3.

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Cfr. entre otras, SsTC 3/1981, de 2 de febrero, f.j. 1º; 23/1984, de 20 de febrero, f.j. 4º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º; 94/1998, de 4 de mayo, f. j. 5º; 7/2001, de 15 de enero, f.j. 5º; 215/2001, de 29 de octubre, f.j. 2º; 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 7º.

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El derecho de liberad sindical se ubica sistemáticamente y se configura constitucionalmente como “fundamental”. Es por ello que lleva aparejadas todas las consecuencias jurídicas y garantías propias de esta categoría jurídica (ex art. 53 CE), y que pueden sintetizarse de la siguiente manera: se trata de un derecho constitucional de aplicación directa e inmediata, invocable ante los poderes públicos y también frente los particulares (eficacia directa horizontal y vertical); tiene además un núcleo intangible o “contenido esencial”, que se impone a las propias valoraciones y decisiones del poder legislativo; éste podrá regular su ejercicio pero no puede menoscabar ni, mucho menos, desconocer el haz o masa de atribuciones, facultades e intereses en juego que hacen al derecho “reconocible” como tal; cualquier ciudadano puede recabar la tutela de la libertad sindical ante los tribunales ordinarios conforme a un proceso especial dominado por los principios de preferencia y sumariedad4; una vez agotada la vía judicial ordinaria, el sujeto lesionado tiene la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el TC; por último, también es posible plantear un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad contra las disposiciones legislativas antisindicales. Interesa también destacar que los Jueces y Tribunales llamados a interpretar y aplicar el derecho de libertad sindical, deben hacerlo a la luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE5. En este punto, es destacable la influencia que –desde un prisma hermenéutico– los Convenios y Recomendaciones de la OIT –y las resoluciones del Comité de Libertad Sindical– han tenido en la conformación del “bloque de constitucionalidad” rela-

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Motivo por el que se ha considerado innecesario la celebración del acto de conciliación como presupuesto procesal de las demandas en esta materia [STC 81/1992, de 28 de mayo, f.j. 4º]. 5 Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º; 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º.

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tivo al derecho de libertad sindical dentro de la doctrina del TC, como también, en especial, la jurisprudencia del TEDH. La regulación de la libertad sindical tiene además reserva de Ley Orgánica. Sin embargo, no toda la materia relacionada con la libertad sindical se va a ver afectada por la reserva de Ley Orgánica, de manera que sólo aquéllas que incidan sobre el desarrollo del derecho fundamental habrán de respetar la referida reserva6. Además, también es constitucionalmente legítimo que el legislador ordinario realice remisiones al ámbito de la potestad reglamentaria, para que sea ésta la que se ocupe de aspectos relacionados con materias sujetas a reserva de Ley Orgánica. No obstante, la corrección constitucional exige que la delegación se practique en unos términos que no contradigan materialmente la finalidad de la reserva, de la cual se derivan ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas no sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esta potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Consti-

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STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º. En esta dirección, v. gr. el concepto de establecimiento militar, a efectos de la libertad sindical de quienes desempeñan su labor en los mismos, no puede establecerse de forma ilimitada por un reglamento, habida cuenta de que ya se encontraba delimitado en otras normas, en cierta manera, por lo que su función se ha de ceñir a un complemento de tipo técnico [STC 101/1991, de 13 de mayo, f.j. 3º]. En dicho pronunciamiento se hace una interpretación sistemática limitativa de la potestad reglamentaria al considerarse que “el concepto legal de establecimiento militar no es un concepto que pueda ser desarrollado por la potestad reglamentaria de forma ilimitada, sino que se trata de un concepto que, en el conjunto del ordenamiento jurídico en que se produce la habilitación, encuentra bases delimitadoras del alcance y objeto de delegación, que constituyen un estándar discernible en atención al cual el concepto se configura como suficientemente predeterminado y permite que la remisión al reglamento […] sea adecuada a la previsión de reserva legal del art. 81.1 de la Constitución” (f.j. 4º).

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tución o por la propia ley7. Como también es preciso señalar, por lo que respecta a la función pública, que los derechos regulados de manera clara y directa por la Ley Orgánica de Libertad Sindical –en adelante, LOLS– son normas completas en sí mismas que gozan de inmediata eficacia ordenadora, por lo que no se trata de normas supeditadas en su efectividad a su recepción en el régimen del estatuto funcionarial8. Así pues, en aplicación de la previsión del art. 53.2 CE, el derecho de libertad sindical, ubicado entre los derechos fundamentales, abre la vía para que sus titulares puedan recabar la tutela del TC a través del recurso de amparo cuando consideren que ha sido vulnerado y no se ha conseguido su reconocimiento por parte de la jurisdicción ordinaria. En relación a esta garantía constitucional, el TC ha señalado que dicho instrumento de tutela se configura como una protección constitucional que la CE otorga a los derechos fundamentales y libertades públicas, comprendiendo tanto las facultades que integran el denominado contenido esencial del derecho, como “todas aquellas facultades que la Ley más allá de ese contenido esencial, conceda a los titulares del derecho libertad, las cuales, de esa forma, quedan incorporadas al derecho o libertad con el beneficio de la protección especial que éstos merecen”, y que se conocen como el contenido adicional del mismo9. También el TC se ha pronunciado en las cuestiones de inconstitucionalidad o conflictos de competencia que se han planteado en torno a este derecho. Indudablemente, la doctrina desplegada en su actividad por el TC tiene la relevancia de que se integra en las normas que regulan el derecho fundamental, lo que tiene un interés extraordinario para el conocimiento de su confor-

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STC 18/2003, de 30 de enero, f.j. 5º, en relación al derecho del representante sindical a la situación regulada en el art. 9.1 b) LOLS. 9 Cfr. por todas, STC 101/1991, de 13 de mayo, f.j 2º.

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mación y, por ende, de las posibilidades y límites existentes en su ejercicio efectivo. La doctrina del TC se sitúa así en un plano dialógico y complementario de la legislación reguladora del derecho. En muchos casos, la doctrina del TC ha “convalidado” bajo el “test de constitucionalidad” las opciones regulativas del legislador en el diseño de nuestro sistema de relaciones sindicales. En este sentido, nos sirve de ejemplo el ámbito relativo a la representatividad sindical, donde la evolución de la etapa democrática ha culminado en la creación de un sistema “monopolista” inducido por el fomento legislativo de la figura de la mayor representatividad, donde algunas organizaciones participan intensamente en la gestión de las instituciones socioeconómicas. En líneas generales y dentro de ciertos parámetros, el TC ha avalado la figura de la mayor representatividad establecida por el legislador en su fricción con el pluralismo jurídico-sindical y el principio de igualdad. En otros casos, el TC ha llevado a cabo una labor “cuasinormativa” al precisar los condicionantes y límites del ejercicio de un determinado derecho para hacerlo compatible con otros bienes y derechos constitucionalmente protegibles (v. gr. en cuestiones más recientes como el uso del correo electrónico como instrumento de difusión de información sindical en la empresa). En estas líneas introductorias hemos de referirnos al ejercicio del derecho de libertad sindical en la Administración Pública, que conforma un tratamiento genéricamente dual del derecho. Para este tipo de empleador, el TC ha señalado que “en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se realiza con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, que tiene a su cargo el cuidado del interés general, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan la organización de la Administra-

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ción, peculiar empleador frente al que se ejercerá la actividad sindical”10; declarando que “el ejercicio de la actividad sindical en el seno de las Administraciones públicas reconocido en la Constitución (art. 103.3) está sometido a ciertas peculiaridades derivadas lógicamente de los principios de eficacia y jerarquía que deben presidir, por mandato constitucional, la acción de la función pública (art. 103.1 CE) y que no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo”11. El análisis material que ofrecemos al lector viene necesariamente condicionado por los casos resueltos por el TC, lo que supone un límite intrínseco a esta investigación. Sin duda, la regulación constitucional y legal del derecho de libertad sindical podría plantear numerosas cuestiones (v. gr. derecho de libertad sindical de jueces, magistrados y fiscales) que –por coherencia con el límite intrínseco del objeto de este trabajo– debemos dejar de abordar. A través del recurso de amparo el TC ha tenido que pronunciarse en numerosos casos sobre la posible antisindicalidad de determinados comportamientos acaecidos durante el transcurso de las relaciones laborales, así como sobre el alcance de la protección de la libertad sindical. Por este medio ha podido concederse protección constitucional a todo acto contrario a una facultad o derecho esencial como también al contenido adicional (reconocido a los sindicatos por el legislador, la negociación colectiva o por concesión unilateral del empleador) por considerarlos vulneradores del derecho fundamental. Ahora bien, como se verá más adelante, el TC ha precisado que no todo incumplimiento u obstaculización de las facultades o derechos que incidan sobre el contenido adicional de la libertad sindical integra el núcleo de la misma a efectos de la admisión del recurso de amparo, pues “tal violación se dará cuando 10 11

STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º. STC 143/1991, de 1 de julio, f.j. 5º.

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tales impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria ha podido tomar en consideración”, de manera que sólo las “eventuales restricciones [que] sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley” se considerarán relevantes a estos efectos12. Como tampoco todos los actos que integran la actuación del sindicato o de un trabajador en el plano sindical serán susceptibles de amparo. En definitiva, se ha consolidado una interpretación amplia el ámbito material del recurso de amparo, que podrá emplearse para hacer frente a vulneraciones de derechos o facultades reconocidas por la ley o que emanan del ejercicio de la potestad reglamentaria13, o de la propia negociación colectiva o concesión unilateral del empleador. Doctrina loable desde la perspectiva de dar la máxima efectividad del derecho reforzando su régimen de garantías constitucionales, aunque pueda generar un margen de incertidumbre dada la variabilidad del ámbito material de conocimiento del TC en materia de lesión de la libertad sindical. El problema está en la delimitación de cuáles son las facultades cuya afectación o vulneración implican una lesión del derecho de libertad sindical, y por ende, serían susceptibles de amparo constitucional. Esto no aparece determinado apriorísticamente, es decir, no existen precisos e incontrovertidos elementos de delimitación, sino que prevalentemente se aprecia uti singuli en cada caso concreto. El TC ha debido pronunciarse frente a lesiones del derecho de libertad sindical provenientes no solamente de conductas 12

SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º; 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º; 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 3º. 13 V. gr. derecho de los sindicatos a presentar candidaturas a representantes unitarios, y a realizar la promoción de elecciones sindicales [STC 9/1988, de 25 de enero], conflictiva cesión de locales a los sindicatos [STC 99/1983, de 16 de noviembre], obligatoriedad de la inscripción de sindicatos en un Registro habilitado por las Cortes [STC 121/1997, de 1 de julio].

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antisindicales empresariales, sino también de la Administración Pública, e incluso, del Poder Judicial. En consecuencia existe una pluralidad de potenciales agentes lesivos del derecho de libertad sindical. En este sentido, tampoco toda decisión empresarial que un sindicato considere que le perjudica necesariamente implica una lesión del derecho de libertad sindical, en especial cuanto la decisión carezca de una motivación “antisindical”, como sucede, v. gr. en la decisión empresarial que ante la falta de acuerdo de los sindicatos, designa miembro de un tribunal calificador al propuesto por el sindicato con mayor audiencia14, o, per se, la facultad impugnadora de los procesos electorales que pueda reconocerse a la empresa15. También determinadas decisiones o actuaciones del sindicato pueden vulnerar el derecho de libertad sindical, v. gr. el TC ha declarado que “no debe descartarse a priori que la imposición por un sindicato de la sanción de expulsión o de suspensión de militancia a uno de sus afiliados, no pueda, atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto, calificarse como lesiva del derecho a la libertad sindical”16. La exigencia constitucional de que la organización y el funcionamiento internos de los sindicatos sean democráticos (art. 7 CE), se concreta en una serie de derechos subjetivos de disfrute para los afiliados que deben quedar recogidos en los estatutos de cada sindicato, como garantía de aquellos. Así lo establece el art. 2 LOLS y se confirma en la doctrina del TC, al señalar que “el primero de los derechos que el art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical atribuye a las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical es el de “redactar sus estatutos y reglamentos”, de forma que, salvo en supuestos manifiesta y claramente antidemocráticos [...], es la adecuación a las normas estatutarias lo que debe analizar un órgano 14

STC 1271989, de 13 de julio, f.j. 4º. STC 285/1993, de 4 de octubre, f.j. 3º. 16 STC 116/2001, de 21 de mayo, f.j. 5º. 15

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judicial como canon de tutela de los derechos sindicales y de participación de los afiliados en el seno de una determinada organización sindical”17. Frente a las propias actuaciones sindicales, y en relación con las cláusulas de financiación sindical previstas en el art. 11 LOLS con la finalidad de potenciar o facilitar la financiación del sindicato en la empresa, el TC señala que el trabajador individual habría de aceptar expresamente el descuento previamente al mismo, atentando, en caso contrario a la libertad sindical negativa de los trabajadores, dado que no es admisible “la imposición del canon a reserva de la voluntad en contrario”, no pudiendo exigirse “tampoco una manifestación negativa de voluntad, que supondría, sin duda, una presión sobre el trabajador”18. También la actuación de los Órganos judiciales ha sido analizada por el TC en una perspectiva de tutela sustantiva del derecho de libertad sindical. Como el supuesto de vulneración de los arts. 28.1 y 24 CE, donde el Juez no se pronuncia sobre la posible discriminación, sino solamente por cuestiones distintas relacionadas con la acción de la Justicia19. En otro supuesto ha incidido sobre la ilesividad de la Sentencia que declara la extemporalidad de la candidatura no entregada en plazo a la Mesa electoral20, o de la que falla el fin del proceso electoral por vicios en la convocatoria21, pues tanto en un caso como en otro el Tribunal considera que existían motivos sobrados para ello. La garantía de reparación inmediata del derecho fundamental lesionado

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STC 186/1992, de 16 de noviembre, f.j. 2º; este es el canon que se aplica en el enjuiciamiento de las controversias sobre la adquisición y perdida de la condición de afiliado y que v. gr. se aplica para enjuiciar la aplicación de una cláusula de prohibición de doble afiliación donde se estable expresamente el efecto de la nulidad e ineficacia de la afiliación, “en cláusula que no puede considerarse abusiva o discriminatoria”, ATC 241/2004, de 6 de julio, f.j. 3º. 18 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 18º. 19 STC 55/1983, de 22 de junio, f.j. 5º. 20 STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 4º. 21 STC 169/1988, de 29 de septiembre, f.j. 4º.

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aconseja la ejecutividad inmediata de las sentencias que declaren la vulneración de un derecho fundamental como el de libertad sindical. Dicha reparación inmediata de la lesión de la libertad sindical solamente podría quedarse en suspenso cuando existan circunstancias excepcionales que lo aconsejen, como puede ser el hecho de que la reparación repercuta desproporcionadamente en los derechos e intereses de terceros, produciendo con ello efectos que van más allá del ámbito temporal de la ejecución provisional22. Obiter dicta, también el TC se ha referido a que, en algún caso, medidas cautelares aseguratorias de una pretensión civil, como es el caso de una fianza exigida a un sindicato, podría constituir en sí misma una lesión de la libertad sindical del artículo 28.1 CE, si supusiera la práctica paralización de la actividad sindical23. En esta línea garantista, y conforme a lo establecido en el art. 55 LOTC, corresponde al TC adoptar las medidas necesarias para restablecer a los demandantes en la integridad del derecho fundamental que ha sido objeto de perjuicio, motivo por el que podrá declararse la nulidad radical de todo despido o medida discriminatoria, lo que comporta la readmisión del trabajador o representante (con exclusión de toda facultad de opción por parte del empresario)24 o su reposición a las condiciones laborales que disfrutaba con anterioridad a la adopción de la medida lesiva. Sobre las garantías en la tutela del derecho de libertad sindical es de extremado interés la STC 247/2006, de 24 de julio, f.j. 8º, en lo relativo a los aspectos indemnizatorios. En dicho pronunciamiento se considera que la revocación

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STC 105/1997, de 2 de junio, f.j. 4º. STC 27/1997, de 11 de febrero, f.j. 3º. 24 Cfr. por todas, SsTC 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º; 104/1987, de 17 de junio, f.j. 1º. 23

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judicial sin motivación razonable de una indemnización reconocida por vulneración del derecho de libertad sindical ocasiona la vulneración no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva sino, al mismo tiempo, del propio derecho fundamental sustantivo en cuya reparación se reconoció (derecho de libertad sindical). Se aplica la doctrina de que “la Constitución protege los derechos fundamentales [...] no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos”25. Los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en “un acto meramente ritual o simbólico”26, lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 LOTC. En el caso concreto, “la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador que ha sufrido por parte de una Administración pública un comportamiento lesivo de su derecho de libertad sindical de la índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo del analizado, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido”.

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STC 176/1988, de 4 de octubre, f.j. 4º. STC 12/1994, de 17 de enero, f.j. 6º.

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ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL (TITULARIDAD DEL DERECHO) Tanto el art. 28 CE como el art. 1.1 LOLS reconocen la libertad sindical a “todos”. Esta expresión impone una tesis universalista en cuanto a la titularidad del derecho (máxime tratándose de un derecho fundamental), derivada de la interpretación del precepto de acuerdo con los textos internacionales (art. 10.2 CE). Ello implicaría también que el derecho engloba tanto a nacionales como extranjeros, con independencia de su situación jurídico-administrativa. En todo caso, el art. 1.2 LOLS nos ofrece una noción estipulativa amplia del término “trabajador” a los efectos de la regulación del derecho de libertad sindical, que ahorra o deja resueltas bastantes cuestiones interpretativas, incluyendo tanto a los trabajadores sujetos a relación laboral, al personal estatutario o funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas y también a los trabajadores autónomos que no tengan trabajadores contratados a su servicio (art. 3.1 LOLS). A la vista de estos preceptos, en lo que respecta a la titularidad del derecho, existen elementos incontrovertibles, resueltos con claridad en la CE y en la legislación ordinaria. No obstante, ello no significa que este aspecto del derecho haya dejado de plantear problemas ante el TC.

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El problema de la titularidad del derecho de libertad sindical de los extranjeros irregulares (que carecen de residencia legal) ha sido resuelto por la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007. En dicho pronunciamiento, el TC parte “del dato de que nuestro ordenamiento no desconstitucionaliza el régimen jurídico de los extranjeros, el cual tiene su fuente primera en el conjunto del texto constitucional” y que, en concreto, “la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el título I, interpretados sistemáticamente”. Asimismo, establece que ”la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España”; de forma que “el grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE”. En definitiva, y como marco conceptual y operativo para abordar el problema, sostiene que: el “art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcio-

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nalidad con la finalidad perseguida”. En su f. j. 9º, dando un repaso a la normativa internacional en la materia, extrae la proyección universal subjetiva del derecho de libertad sindical, en su caracterización material y no jurídico-formal. Para el TC, “no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros”. Por consiguiente, “la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España”. En base a estos razonamientos se declara la inconstitucionalidad del art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por ser contrario al art. 28.1 CE. Un elemento que interesa aclarar es el relativo a la titularidad del derecho por parte de los trabajadores no afiliados. Este colectivo gozaría plenamente del derecho de libertad sindical. El TC ha tenido oportunidad de señalar que la titularidad del derecho no ha de ser entendida de forma tal que se excluya en todo caso del derecho de actividad sindical a los trabajadores no afiliados a un sindicato pues no resultaría admisible “que ante una misma actividad organizada o promovida por un sindicato los afiliados al mismo que la siguieran estuviesen cubiertos por la garantía del art. 28.1 CE y, en cambio, los trabajadores que no estuvieran afiliados, siguiendo la misma actividad y realizando los mismos actos, carecieran de esta cobertura”. De esta manera, “cuando una actividad de un sindicato tiene proyección externa y se dirige a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, el derecho constitucional a la libertad de acción sindical debe proteger a todos los trabajadores que participen en la misma. En realidad, de no entenderse así el alcance del art. 28.1 CE, no sólo se dejaría desprotegidos a los trabajadores, sino que, indirec-

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tamente, se afectaría de forma grave a los propios sindicatos y a las funciones que la Constitución les reconoce, puesto que las actividades no declaradas ilícitas dirigidas a todos los trabajadores –que son, sin duda, las de mayor relieve–, podrían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la referida garantía constitucional”27. Por lo que respecta a los funcionarios públicos, el TC ha tenido ocasión de señalar con claridad que son titulares del derecho constitucional de libertad sindical: “el reconocimiento del derecho de libre sindicación de los funcionarios deriva directamente del mandato del artículo 28.1 CE, cuyo término “todos” los incluye, como se demuestra por su referencia posterior”28. En el caso de un policía local, el propio TC ha aclarado que “limitar” el derecho de libertad sindical no es “excepcionar”, puesto que la libertad sindical “debe contar con una zona de existencia en la que pueda ser reconocida”29. Por lo que respecta a los trabajadores autónomos, el TC parte de un margen flexible para la inclusión o exclusión de los mismos, aceptando desde el punto de vista constitucional tanto la exclusión, con integración en el derecho general de asociación, como de la inclusión prevista en la LOLS pero limitada a la integración en sindicatos existentes sin posibilidad de constitución de sindicatos propios30. En este sentido, el TC ha señalado que si se parte de la idea de que el sindicato, “en cuanto sujeto de la libertad de sindicación, se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, y que ésta se caracteriza por la existencia de otra parte ligada

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STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º. STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 1º. 29 STC 273/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º. 30 La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no parece alterar esta situación, sino simplemente procede a la “normalización jurídica” de las “asociaciones de trabajadores autónomos”, que pasan a tener reconocido un estatuto jurídico diferenciado con determinados derechos en el plano colectivo (art. 19.2 Ley 20/2007) que también se atribuyen a los sindicatos respecto de sus trabajadores autónomos afiliados (art. 19.4 Ley 20/2007). 28

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al titular del derecho por una relación de servicios y frente a la que se ejercita, siendo su expresión una serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto […] que no podría ejercer un sindicato de trabajadores autónomos, no hay motivo para considerar carente de fundamento razonable una regulación que en último término orienta el derecho de los trabajadores autónomos para defender sus intereses o hacia su integración en los sindicatos de trabajadores o […] hacia la constitución de “asociaciones al amparo de la legislación específica”, reconociéndoles un derecho que también deriva de la Constitución (artículo 22) y está dotado de igual grado de protección e idéntica autonomía que el derecho de asociación sindical”. Para salvar la posible incompatibilidad con las normas internacionales del trabajo, el TC señala que lo decisivo es el contenido del derecho de asociación (que otorga garantías equiparables) y no la denominación, forma o encuadramiento, y por ello, concluye considerando que el Convenio núm. 141 OIT se cumple tanto si se autorizan por cuenta propia como si se remite su organización, como hace la normativa española, al derecho general de asociación31. En lo referente a los empresarios, la normativa internacional (Convenios núm. 87 y 141 OIT), que atribuye el derecho de libertad sindical tanto a trabajadores como empresarios, utiliza la expresión “sindicatos de empleadores”. No obstante, nuestra Constitución no emplea los mismos términos, reservando a los trabajadores el derecho de asociación sindical y a sus organizaciones la nomenclatura de “sindicato”, para referir a los empresarios al derecho de asociación y denominar a las organizaciones que representan y defienden sus intereses colectivos “asociaciones empresariales”. El TC ha convalidado la opción del texto constitucional español por la segregación de su derecho de asociación del de libertad sindical. Así, el TC ha señalado que “la “sindicación de empresarios” (términos antagóni31

STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 2º.

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cos) se sitúa extramuros del art. 28.1 CE, encontrando acomodo en la genérica libertad de asociación del artículo 22 de la misma”32. En la doctrina del TC “la libertad sindical es predicable tan solo de los trabajadores y sus organizaciones, sin que pueda incluirse en la misma el asociacionismo empresarial, dado que es incompatible con la propia naturaleza del derecho de libertad sindical, que es siempre una proyección de la defensa y promoción del interés de los trabajadores”33. En otras sentencias se pronuncia en idéntico sentido, considerando que “por más que la Constitución les atribuya análoga relevancia a unas y otros (art. 7), el asociacionismo empresarial no se encuentra tutelado por el específico derecho reconocido en el art. 28.1 CE, que se refiere sólo a los sindicatos de trabajadores, como ha de deducirse de la interpretación conjunta” de los dos párrafos del art. 28 CE34. Esta doctrina tiene la relevancia práctica de que, aunque ambos derechos están en el mismo nivel máximo de protección constitucional35, el contenido esencial del derecho de libertad sindical es mucho más rico que el del genérico derecho de asociación, puesto que comprende el “derecho de acción sindical” y todas las facultades que le son inherentes. Por otra parte, nuestro modelo de relaciones laborales establece un “doble canal” de representación en la empresa. El TC se ha pronunciado sobre la distinción en el tratamien-

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ATC 113/1984, de 22 de enero, f.j. 1º. STC 52/1992, de 8 de abril, f.j. 3º. 34 STC 75/1992, de 14 de mayo, f. j. 5º; también la STC 92/1994, de 21 de marzo, f.j. 2º, rechaza la aplicación del art. 28.1 CE a las asociaciones empresariales. 35 En aplicación de los arts. 7 y 22 CE, el TC señala que la Constitución garantiza a las organizaciones empresariales un ámbito de inmunidad frente a la actuación de los poderes públicos que se asemeja enormemente a las facultades organizativas de la libertad sindical de los trabajadores, dada la asimilación de unas y otras organizaciones en los instrumentos internacionales ratificados por España e, incluso, a ciertos efectos, en la Disposición derogatoria de la LOLS. En especial, el art. 22 CE impide igualmente la existencia de ilegítimas intromisiones de los poderes públicos en la vida de las asociaciones (pues, por definición, el derecho de asociación lo es de desenvolverse con independencia de la mediatización estatal), STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 5º. 33

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to de las representaciones sindicales y el de las representaciones unitarias, clarificando la diferencia de fundamento constitucional de ambos sistemas de representación y extrayendo las consecuencias inherentes al mismo. Mientras las instituciones de la representación sindical en la empresa (secciones sindicales y delegados sindicales) quedan integradas en el derecho de libertad sindical, no sucede lo mismo con las instituciones de representación unitaria. En este sentido, el TC ha clarificado que “los órganos de representación en la empresa, aparte de su indirecta vinculación con el art. 129.2 de la Constitución, son creación de la Ley y sólo poseen las competencias que ésta expresamente les atribuya, mientras que el Sindicato está reconocido en la Constitución y de ella recibe sus funciones, formando parte de la libertad sindical […] el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar”36. Doctrina que luego desarrolló en un supuesto relativo a la legitimación de un comité de empresa en la negociación de un convenio colectivo, con supuesta violación, entre otros del art. 28 CE. Según el TC, la Constitución ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos eludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, y ello “permite en nuestro ordenamiento positivo la existencia de un sistema sindical dual en que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida […] tanto por el sindicato como por el comité de empresa”. No obstante, a juicio del TC, “ello no significa que exista una indefinición constitucional ni una identidad entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario el artículo 7 de la norma fundamental constitucionaliza al sindicato no haciendo lo mismo con el comité de empresa, que es creación de la ley

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STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 2º, para un supuesto de legitimación de una asociación sindical para el planteamiento de un conflicto colectivo.

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y sólo puede encontrar […] una indirecta vinculación con el art. 129.2 CE”. En consecuencia, la obstaculización del derecho al sindicato supone vulneración del artículo 28.1 CE, pero “de más está señalar que lo mismo no puede ser predicado del comité de empresa que, en la medida en que la Ley le atribuya el papel de representante a que se refiere el art. 37.1 CE, podrá ver vulnerado su derecho a la negociación, pero no al de libertad sindical, pues ésta no alcanza a cubrir constitucionalmente la actividad sindical de dicho comité”37. Por último, interesa destacar que desde la perspectiva de la libertad sindical negativa, la atribución por el legislador de unos determinados derechos a los trabajadores sindicados de contenido diverso a los de los que no están sindicatos, no viola la libertad sindical “pues en tal caso no se está haciendo la sindicación obligatoria y la diferencia de régimen jurídico será legítima si lo es dentro del campo del artículo 14 de la CE, siempre que no entrañe presión o coacción”38.

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STC 118/1983, de 13 de diciembre, f. j. 3º. STC 68/1982, de 22 de noviembre, f.j. 3º.

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LA REPRESENTATIVIDAD SINDICAL (LA “MAYOR REPRESENTATIVIDAD” EN LA DOCTRINA DEL TC) a. Planteamiento general: promoción del “hecho sindical” vs. principio de igualdad El marco jurídico de nuestro sistema de relaciones sindicales institucionaliza la figura de la mayor representatividad sindical fundamentalmente a efectos de participación institucional en las Administraciones Públicas (como fórmula de neo-corporativismo propio de los sistemas social-demócratas avanzados) y de negociación colectiva de eficacia general. Se trata de una institución polémica en el sentido de que fricciona con el principio de igualdad y con el pluralismo sindical inherente a un régimen de verdadera libertad sindical. Esta figura permite la consolidación del status quo sindical existente, pero también presenta efectos beneficiosos por la función promocional del hecho sindical que despliega y por la garantía que supone para la efectividad de la acción representativa de los trabajadores39. Para el establecimiento de esta figura y la atribución de funciones que superan los esquemas de representación voluntaria

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Como señala el propio TC: “debe favorecerse, por tanto, el cumplimiento de la función que en un régimen democrático se atribuye a los sindicatos en beneficio, no sólo de los intereses de los trabajadores, sino del interés público, que reclama unas organizaciones sindicales fuertes y dotadas de medios suficientes de acción”; STC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º.

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–que pasa a ser legal– y de eficacia limitada –que pasa a ser general– es necesario que la ley exija una condiciones mínimas de aptitud y capacidad representativa a esas organizaciones a fin de la que actividad correspondiente se desarrolle de forma eficaz y cuente con el beneplácito de los destinatarios. Así pues, la mayor representatividad es una fórmula utilizada para la determinación de la organización sindical más adecuada para concederle en exclusiva la representación de trabajadores fundamentalmente de cara a la participación institucional y la negociación colectiva de eficacia general supraempresarial. Como resulta obvio, la instauración de la figura del sindicato más representativo comporta el reconocimiento de un status jurídico-sindical privilegiado para determinadas organizaciones sindicales, de ahí que el TC haya debido pronunciarse sobre la constitucionalidad de la figura y las diferencias de trato que implica. Frente a la Administración pública, el TC ha mantenido que forma parte del contenido de la libertad sindical del art. 28.1 CE “el derecho a que la Administración Pública no injiera o interfiera en la actividad de las organizaciones sindicales y a no ser éstas discriminadas entre sí por parte de aquélla de modo arbitrario o irrazonable”, como también que “los Sindicatos tienen, por tanto, el derecho a ejercer libremente sus actividades y a probar y poner en práctica sus programas de actuación y, correlativamente, a que los poderes públicos y, en concreto, la Administración, no se interfiera en tales actividades o entorpezca la ejecución de aquellos programas”40. Principio de no injerencia estatal que, v. gr. ha provocado que se considere lesiva del derecho de libertad sindical a una norma que obligue a registrarse de nuevo en el Registro de las Cortes Generales a las organizaciones sindicales que ya tengan reconocida ex art. 4 LOLS personalidad jurídica y capacidad de obrar41. 40 41

SsTC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; 235/1988, de 5 diciembre, f.j. 2º. STC 121/1997, de 1 de julio, f.j. 9º.

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El principio de no injerencia no significa que la Administración no pueda practicar actuaciones de promoción del hecho sindical42. Al contrario, la intervención administrativa resultará conforme a la Constitución siempre que contribuya a hacer realidad el mandato constitucional del art. 9.2 CE –facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural– y 129.2 CE –promoción de las diversas formas de participación en la empresa– de manera que, por ejemplo, no atenta contra la libertad sindical el que la Administración emita propaganda institucional promoviendo las elecciones a representantes de los trabajadores, cuando existe un sindicato que promueve activamente la abstención43. La jurisprudencia constitucional en este punto parte del principio de no injerencia e igualdad, al señalar que la CE reconoce “la libertad de creación de sindicatos y la libertad de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, alterar con su intervención la libertad e igualdad en el ejercicio de la actividad sindical o discriminar a algún sindicato de modo arbitrario o irrazonable”44, produciéndose la discriminación proscrita cuando “la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”45; debiendo valorarse la proporcionalidad de una medida en directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos por ella o, en su caso, de la pérdida de medidas de tutela de los trabajadores incorporados a 42

STC 75/1992, de 14 de abril, f.j. 2º. STC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 3º. 44 SsTC 23/1983, 25 de marzo, f.j. 2º; 99/1983, de 14 de diciembre, f.j. 2º; 20/1985, 14 de febrero, f.j. 2º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 217/1991, de 17 de diciembre, f.j. 3º; 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º. 45 STC 20/1985, de 14 de febrero, f.j. 2º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º. 43

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estas organizaciones, por el solo motivo de su afiliación a ellas46. Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales que se acoge en la CE, ha llevado al TC a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts. 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical47. El TC apoya con claridad la figura de la mayor representatividad a partir de argumentos favorables a la eliminación de la atomización y dispersión sindical, aunque también haya insistido sobre los límites de este favorecimiento a los sindicatos más representativos, a fin de que la concesión de privilegios a determinados sindicatos no suponga a su vez la privación a otros de los medios necesarios para la defensa de sus intereses. En este difícil equilibrio, los criterios suministrados no resultan del todo precisos, aunque ya pueda hablarse de una doctrina constitucional aquilatada en esta materia. La cuestión de la posible vulneración del art. 14 CE por el sistema de representatividad establecido por el legislador, no ha de resolverse partiendo exclusivamente de lo que es un mero recuento de las competencias que se otorgan a unos y otros, pues, además, habrá que estar a la calidad de las mismas48, calibrándose hasta qué punto existe una proporcionalidad razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida. En primer lugar, importa señalar que la igualdad de trato entre los sindicatos forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical según la doctrina del TC. En el derecho de libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre las diferentes organizaciones sindicales y la prohibición de ingerencia de los poderes públicos a efectos de no alterar con su intervención la libertad e igualdad del ejercicio de la actividad sindical. Por tratarse de un problema de igualdad, “el análisis adecuado a tal derecho

46

SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º. Modus operandi del Alto Tribunal desde su STC 53/1982, de 22 de julio. 48 SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º. 47

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fundamental ha de constituir en si la diferencia de trato está justificada”49. De manera que la diferencia de trato entre sindicatos será compatible con los arts. 14 y 28.1 CE siempre que la desigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y razonable que deberá apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Por consiguiente, el principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, el TC haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad. Ello porque –según el TC– se trata de “un criterio que arranca de un dato objetivo, como es la voluntad de los trabajadores y funcionarios expresada en las elecciones a órganos de representación de trabajadores y funcionarios”50; y también porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores (art. 7 CE), finalidades también necesitadas de atención, pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato51 y del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art. 28.1 CE52. Diferencias de trato entre los sindicatos que se enmarca en un problema de límites, por lo que aquéllas tienen que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad53.

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STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 9º. Cfr. por todas, SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 13º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 3º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º; 67/1995, de 9 de mayo, f.j. 6º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º. 51 SsTC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º. 52 SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º; 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 13º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º. 53 SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º. 50

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Según el TC, la promoción de un modelo sindical que favorezca la existencia sindicatos fuertes para una eficaz defensa de los intereses de los trabajadores, como alternativa al problema de la atomización sindical, constituye un planteamiento legítimo desde la perspectiva de los arts. 7 y 14 CE54. La representación de los intereses de los trabajadores se vería notablemente mermada en su eficacia si se atribuyese por igual a todos los sindicatos existentes. Como indica el TC “la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores […] pueden malograrse por una excesiva atomización sindical […], pero, como se viene diciendo, las diferencias de trato entre los sindicatos han de cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad”55. Para hacer frente a este problema, el ordenamiento jurídico utiliza el criterio de la mayor representatividad para reconocer a las centrales que ostentan el derecho a defender los derechos de los trabajadores en la negociación colectiva o ante organismos de la Administración56. Pero las diferencias de trato resultan legítimas “siempre que no sea desproporcionado el resultado por restringir el núcleo esencial de la libertad sindical o por entorpecer en exceso el libre funcionamiento de los sindicatos, sometiéndolos a trabas o a controles”57. Así pues, conforme a la doctrina del TC, el derecho al trato igualitario que tienen todos los sindicatos no es incompatible con la utilización por parte de los poderes públicos, de criterios dirigidos a seleccionar, en evitación de una posible atomización sindical, a aquellos sindicatos que gocen de una especial implantación, audiencia o consideración dentro del colectivo en el que ejercen su actividad y, en atención a ello, concederles determinadas facilidades, apoyo y ventajas que potencien y favorezcan su acción, que no se reconocen al

54

STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º. SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 3º. 56 STC 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º. 57 STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º. 55

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resto de los sindicatos, siempre y cuando la selección se realice según criterios objetivos que impidan diferencias de trato injustificadas o la introducción de elementos de imparcialidad o arbitrariedad, pues en estos casos la diferenciación contradice el principio de igualdad con quebranto del libre e igual disfrute de la libertad sindical58. b. Criterios de representatividad en el ordenamiento español El planteamiento jurídico-constitucional del problema de la mayor representatividad es la compatibilización de dos principios que deben quedar garantizados. En primer lugar, el de libertad sindical e igualdad de trato de los sindicatos derivado del art. 28.1 CE (en relación con el art. 14 CE); de otro, el de promoción del hecho sindical, que enlaza con el artículo 7 de la CE y sería obstaculizado por una defensa a ultranza del primero. En la tensión entre estos dos principios, el problema es de límite. Así pues, para el TC, desde el punto de vista constitucional “no importa tanto el hecho de que unos sindicatos sean calificados legalmente como más representativos ni el modo en que se articulen los diversos grados de representatividad, cuanto los efectos que de ello se derivan. Sólo en la medida en que determinada función o prerrogativa se reconozca a un sindicato y se niegue a otro, surge el problema de determinar su adecuación a los artículos 14 y 28.1 de la CE” 59. En la actualidad, el enjuiciamiento de constitucionalidad no se plantea tanto en relación a la institución de la mayor representatividad sindical, cuya legitimidad constitucional ha sido en reiteradas ocasiones reconocida desde el TC. El problema central de la institución es “de límites”, dado que no “sería constitucionalmente admisible una norma que, reconociendo la atribución exclusiva de ciertas prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos priva a otros en

58

SsTC 65/1982, de 10 de noviembre, ff.jj. 3º y 4º; 20/1985, de 14 de febrero, f.j. 2º; 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 2º; 217/1988, de 21 de noviembre, f.j. 3º. 59 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 8º.

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consecuencia de esos mismos medios de acción, cuando éstos sean manifiesta e inexcusablemente necesarios para que la organización sindical que se ve privada de ellos pueda realizar las funciones de defensa de los intereses que le son propios, porque ello equivale a negar la función institucional de estos grupos, tal como le ha sido reconocida en el artículo 7 CE”60. El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido. Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima61, pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad. Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos62. Ya en su análisis del proyecto de LOLS, el TC justificó la atribución de funciones a los sindicatos mas representativos en la negociación colectiva, la determinación de las condiciones de trabajo en la Administración Pública, la participación en los sistemas jurisdiccionales de solución de conflictos, la promoción de elecciones de representantes en la empresa y la capacidad para obtener cesiones de uso de bienes sindicales. El TC señaló que “la extensión de un sistema de mayor representatividad es una decisión política no controlable judicialmente, salvo si se vulnera la obligación de igualdad de trato a los sindicatos […] o si impide el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores y de sus organizaciones”. Además, el TC indicó que “los criterios en que se inspire la distinción entre organizaciones más o menos representativas tienen que ser de carácter objetivo y

60

STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º. SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º. 62 STC 147/2001, de 27 de junio, f.j. 3º. 61

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fundarse en elementos que no ofrezcan posibilidades de parcialidad o abuso”, pues desde el momento que a un sindicato se le reconoce una prerrogativa que a otro se le niega surge el problema de la vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE63. En la jurisprudencia constitucional se entiende que la libertad sindical no ampara un indiscriminado derecho del sindicato a ser integrado en cualquier órgano y en toda circunstancia, incluso en las ocasiones en que la norma legal le reconoce aquél. Así pues, no toda decisión acerca del índice de representatividad de un sindicato tiene por qué afectar al derecho fundamental a la libertad sindical, incluso aunque ello implique una reducción en su nivel de participación en la comisión negociadora del convenio colectivo o un recorte de sus posibilidades de actuación en el sector correspondiente, pues “sólo podrá considerarse como lesiva de la libertad sindical si tiene origen en una decisión contraria a la ley o claramente arbitraria o injustificada”64. En definitiva, “no toda exclusión o minoración de la capacidad de actuación de un Sindicato determina automáticamente una vulneración de la libertad sindical, sino únicamente cuando incida realmente en sus derechos y la reducción se produzca de un modo arbitrario, antijurídico y carente de justificación”65. Ello sucede, por ejemplo, en el supuesto de las exclusiones o minoraciones de presencia en las comisiones creadas por convenios colectivos con facultades negociadoras o con la utilización de las mayorías legales para alcanzar un convenio estatutario con exclusión de otro sindicato legitimado. Aceptado el criterio de la mayor representatividad, el TC también ha exigido al mismo “la correspondencia entre la

63

STC 98/1985, de 29 de julio, ff.jj. 8º, 12º y 13º. SsTC 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º; 235/1988, de 5 de diciembre, f.j. 2º; ATC 159/1998, de 1 de julio, f.j. 2º. 65 STC 98/2000, de 6 de abril, f.j. 6º. 64

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conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquella que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos”66. De ahí, por ejemplo, que el Alto Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto67. De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional68. También el TC acepta el criterio de la “irradiación”, figura cuestionada por no fundamentarse en la implantación sindical real en cada ámbito específico. Según el TC tal figura no vulnera el principio de igualdad de trato ya que, de una parte, “la representatividad por afiliación no es el único criterio de medición, de forma que no impide que quienes no pertenezcan a las organizaciones más representativas puedan igualmente alcanzar la representatividad y ejercer las funciones en los concretos ámbitos de ejercicio”, y, de otra parte, “la mayor representatividad estatal o comunitaria, que permita irradiarla a las organizaciones afiliadas, arranca de un dato objetivo, que es la voluntad de los trabajadores”. El TC respalda la finalidad perseguida por la LOLS en

66

SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 7/1990, de 18 de enero, f.j 2º. Cfr. v. gr. SsTC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 7º; 217/1988, de 21 de noviembre, f.j. 4º. 68 Vid. SsTC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 2º; 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 4º; 183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 7º. 67

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este punto, al considerar que “la potenciación de las organizaciones de amplia base territorial (estatal o comunitaria) y funcional (intersectorial) que asegura la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales de los trabajadores frente a una posible atomización sindical”69. En relación a esta figura, también el TC ha señalado que cuando “la ley se ocupa de la irradiación de representatividad de las organizaciones superiores a las inferiores, únicamente exige un vínculo de afiliación, federación o confederación entre ellas, sin requerir en ningún caso que el sindicato inferior (afiliado, federado o confederado) se presente a las elecciones con las siglas de la organización compleja en la que se integra”70. Por lo que respecta a los criterios establecidos en la LOLS para alcanzar la mayor representatividad, el TC justifica el hecho de que a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma se les exijan unas condiciones adicionales, al considerarla una “opción legislativa que no puede calificarse de discriminatoria, por tener una justificación razonable, no siendo la regulación propuesta desproporcionada para conseguir la finalidad pretendida”. Tampoco se considera discriminatoria dada la capacidad atribuida a las confederaciones sindicales más representativas a nivel de Comunidad Autónoma “capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal”, de ahí que el TC considere que no es irrazonable exigirles requisitos adicionales “que garanticen su relevancia no solamente en el interior de la respectiva Comunidad, sino también en relación con el conjunto nacional y que eviten al mismo tiempo las distorsiones que resultarían de la atribución de los mismos derechos a sindicatos de distin-

69 70

STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 12º. STC 187/1897, de 24 de noviembre, f.j. 6º.

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ta implantación territorial y que representen a un número muy distinto de trabajadores, según la población laboral de las respectivas Comunidades Autónomas”71. Ahora bien, la aceptación de los criterios de representatividad y de implantación sindicales para la acción sindical “como criterios objetivos y constitucionalmente válidos”, no necesariamente significa que “sean los únicos utilizables con cualquier propósito”72. Cualquier regulación al respecto debe observar los requisitos que amparan la diferenciación, especialmente el de proporcionalidad73, y además que no puedan emplearse otros criterios diferentes74 que sean más adecuados. De la misma manera, los criterios de diferenciación no son ajenos al ámbito ni a la materia sobre los que se pretende su aplicación, en este sentido, v. gr. los criterios de representatividad del art. 87.2 ET previstos para la negociación colectiva no son aplicables a la representación institucional75. También es necesario no confundir los conceptos de representatividad e implantación sindicales, “de forma que si cuando un Sindicato reúne los requisitos de representatividad necesarios en el ámbito de que se trate, es evidente que posee implantación suficiente, lo contrario ya no es exacto”76. Por otra parte, en cierto sentido, la doctrina constitucional que limita el ejercicio del derecho de huelga y el derecho al planteamiento de conflictos colectivos a los sindicatos “con implantación” en el ámbito del conflicto77, es contradictoria con la idea de que ambos derechos forman parte del contenido esencial de derecho fundamental de libertad sindical.

71

STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 14º. STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º. 73 SsTC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 7º; 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 4º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º. 74 STC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 4º. 75 STC 53/1882, de 22 de julio, f.j. 2º. 76 STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º. 77 SsTC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º; 70/1982, 29 de noviembre, f.j. 6º; 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º; 37/1983, de 30 de julio, f.j. 4º. 72

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Interesa también destacar que –según el TC– si “es la propia Entidad sindical la que se autoexcluye de la participación en los órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores (lo que es perfectamente legítimo y no se le puede impedir), ello significa que queda igualmente excluida de las consecuencias que la audiencia en dichos órganos lleva aparejadas, entre las cuales sobresale la atribución de la representatividad de los distintos sindicatos”78. En términos generales, puede decirse que –con ciertas salvedades– la doctrina del TC ha convalidado el modelo legal de representatividad sindical, aunque en aplicación del test de constitucionalidad (principios de igualdad y de pluralismo sindical) también ha resuelto situaciones en una dirección proclive a la compartición del poder más representativo y a la extensión del pluralismo representativo. c. Análisis de algunas prerrogativas y privilegios En coherencia con el origen del concepto de representatividad, ya consignado en el art. 3.5 de la Constitución de la OIT, el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional79. En lo relativo al derecho de participación institucional el TC ha considerado que se encuadra entre los “derechos adicionales” de la libertad sindical, “concedidos a unos sindicatos sí y a otros no, sobrepasan el núcleo esencial de la libertad sindical, que debe ser garantizado para todos”, por lo que no se vulnera el artículo 28.1 CE atribuirlo sólo a algunos sindicatos; precisando además que “el único precepto clave para determinar el alcance que cabe dar a la

78 79

STC 208/1989, de 14 de diciembre, f.j. 7º. Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT; SsTC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º; 65/1982, de 10 de noviembre, f.j. 3º.

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expresión “participación institucional” en el marco constitucional es el artículo 129 de la Constitución; […] dicho precepto entiende por participación la desarrollada en el seno de “organismos públicos”, fuera de la cual, otras formas de participación no están prohibidas por la Constitución, pero tampoco reguladas por ella”80. Esta doctrina se reitera en posteriores pronunciamientos, insistiendo en la necesidad de que la diferencia de trato entre los distintos sindicatos se realicen con arreglo a “criterios objetivos”, además de que las medidas “sean razonables y adecuadas al fin perseguido”81. En la doctrina constitucional, el trato diferenciado no justifica el que, en ámbitos concretos, sólo puedan tener presencia exclusiva las organizaciones de amplia base, pues lo razonable es garantizar la presencia de éstas sin impedir la de otras de suficiente representatividad en un concreto ámbito82. El criterio de medición de la representatividad exigida a efectos de la participación insti-

80

STC 39/1986, de 31 de marzo, ff.jj. 3º y 4º. STC 184/1987, de 18 de noviembre, f.j. 4º, reconociendo el derecho de participación institucional en el Consejo General de la MUFACE a un sindicato de funcionarios (el ANPE) que no es el más representativo, pero sí suficientemente representativo en el ámbito de actuación del organismo (el del conjunto de funcionarios públicos estatales). Con base en esta doctrina, se consideró que lesionaban los arts. 14 y 128.1 CE las normas reguladoras de las extintas Comisiones Provinciales de Elecciones Sindicales (entre cuyas funciones estaba la de decidir si se computaban o no las actas electorales y también a qué sindicato se atribuían los resultados de la elección), que atribuían exclusivamente la participación en ellas sólo de los sindicatos más representativos, al considerarse un criterio que “no es razonable, ni objetivo, ni tampoco proporcionado a la finalidad y funciones de dichos órganos electorales”, al no garantizar la imparcialidad exigible de un órgano de control [STC 7/1990, de 18 de enero, f.j. 4º]. Doctrina similar se vierte en relación a la presencia exclusiva de los sindicatos más representativos en la también desaparecida Comisión Nacional de Elecciones Sindicales, señalando que a través de dicha presencia los sindicatos “no realizan la función típica de participación institucional […] sino que intervienen en un órgano de control y seguimiento del proceso electoral” y se insiste en la falta de razonabilidad, de objetividad y de proporcionalidad lesiva de los arts. 14 y 28.1 CE [STC 32/1990, de 26 de febrero, f.j. 4º], es decir se entiende que otorga una posición ventajosa a las organizaciones sindicales que tienen la condición de mas representativas, que no está constitucionalmente justificada, pues entre otras cosas podría poner en peligro la imparcialidad exigible a todo órgano de control electoral. Otro tanto sucedió con los criterios de participación el la Comisión que gestiona el patrimonio sindical acumulado [STC 183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 4º]. 82 STC 217/1988, de 21 de diciembre, f.j. 4º. 81

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tucional del sindicato debe necesariamente guardar adecuación con las funciones y el ámbito del órgano en que se llevaría a efecto la participación sindical. En esta dirección, se ha denegado la aplicación de los criterios del art. 87.2 LET para determinar la presencia de los representantes sindicales en organismos de la Administración Pública que tengan prevista participación institucional; señalándose que para ello ha de utilizarse “algún criterio que, sin ser discriminatorio, permita una eficaz defensa de los intereses de los trabajadores que se verían perjudicados por una atomización sindical”. El criterio de representatividad puede ser uno de ellos, y al tratarse de un organismo como el INEM (caso de autos), tal representatividad debe ser medida “en el ámbito nacional”83. En el caso de la composición de la Comisión Superior de Personal creada por el Gobierno de la Comunidad de Navarra, a la que se incorporan miembros nombrados a propuesta de las organizaciones sindicales de funcionarios que hubieran obtenido representación en las elecciones a delegados y miembros de las comisiones de personal, con arreglo a criterios de representación proporcional, se considera admisible el criterio de selección, de acuerdo con lo establecido en el art. 6.3 a) LOLS84. Respecto de la participación institucional del sindicato más representativo, impugnada por invadir competencias autonómicas, el TC salvó su constitucionalidad considerando que la ley “se limita a establecer la capacidad representativa de los sindicatos que tengan el carácter de más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma […] pero

83

STC 53/1982, de 22 de julio, f.j. 3º. Se trataba del caso de las Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM, donde la utilización del criterio de la mayor representatividad para determinar la composición de estos órganos venía justificada por las exigencias derivadas del sistema del pluralismo sindical que aconsejan el establecimiento de un modelo eficaz de defensa de los intereses de los trabajadores. 84 STC 140//1990, de 20 de septiembre, f. j. 5º.

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no impide que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de organización, integren además en sus propios órganos a otros sindicatos que no tengan esta consideración legal.”85 En lo atinente a la facultad de promoción de elecciones sindicales, en aplicación de la doctrina sentada en la STC 98/1985, de 29 de julio (f.j. 10º) se considera que el reconocimiento a los sindicatos más representativos de la capacidad para promover elecciones previstas en el art. 6.3. e) LOLS introduce “una ordenación razonable, evitando disfunciones que pudieran derivarse de un reconocimiento mucho más amplio e indiscriminado, sin alterar, por otro lado, los derechos de los que hayan podido quedar excluidos, que pueden presentar sus candidaturas”. Razonamiento que permite concluir al TC en el sentido de que la opción del legislador por un modelo abiertamente sindicalizado también respecto de la promoción de las elecciones “no es motivo que permita concluir la inconstitucionalidad de los preceptos” relativos a dicha promoción86. La mayor representatividad constituye un criterio válido para constatar la significación de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general87. Por lo que respecta a la legitimación negocial de los sindicatos para negociar convenios colectivos de eficacia general, hay que tener presente que la LET se refiere sólo a la negociación colectiva estatutaria que, al estar dotada de eficacia general, es lógico que establezca unos filtros de representatividad para reconocer la legitimación a quienes representen cualificadamente los intereses del grupo afectado.88 Este poder de regulación y de ordena-

85

STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 11º. STC 57/1989, de 16 de marzo, f.j. 2º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º. 87 SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º. 88 STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 10º. 86

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ción de las relaciones laborales en su conjunto “actúa, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general como el instituido en el Título III ET, a través de la representación institucional que ostentan los sindicatos y las asociaciones empresariales, con la consecuencia de que el convenio resultante, siempre que haya sido suscrito por quienes reúnan las mayorías y demás requisitos legales, se aplica indiferenciadamente y obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación, aun cuando se trate de sindicatos (y de afiliados a los mismos) que no lo suscribieron, bien por no reunir los requisitos legales para acceder a la mesa negociadora, bien porque, aun reuniéndolos, decidieron libremente no firmarlo”89. En relación a este derecho, el TC ha establecido que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos en el art. 7 CE90. Pero esta afirmación es compatible “con la configuración legal del ejercicio del derecho a negociar, restringiendo la legitimación para formar parte de la comisión negociadora a las organizaciones sindicales que acrediten un cierto nivel de representatividad allí donde el legislador ha querido dotar al acuerdo resultante de unos determinados y específicos efectos jurídicos, como sucede en el caso de la negociación laboral estatutaria o en el ámbito de la función pública”. La jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que la indicada limitación no vulnera el artículo 28.1 CE; como tampoco el reconocimiento de determinadas facultades de acción sindical únicamente a los sindicatos más

89 90

STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 6º. Cfr. por todas, SsTC 4/1983, de 28 de enero; 12/1983, de 22 de febrero; 37/1983, de 11 de mayo; 59/1983, de 6 de julio; 74/1983, de 30 de julio ; 118/1983, de 13 de diciembre; 45/1984, de 27 de marzo; 73/1984, de 27 de junio; 39/1986, de 31 de marzo; 104/1987, de 17 de junio; 75/1992, de 14 de mayo; 164/1993, de 18 de mayo; 134/1994, de 9 de mayo; 95/1996, de 29 de mayo; 80/2000, de 27 de marzo.

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representativos resulta discriminatorio frente a los restantes, una vez reconocido a todos el núcleo indisponible de medios de acción que permiten reconocer como tal al derecho de libertad sindical91. Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas como gozar del derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales92 o contar con delegados sindicales en determinadas condiciones93, también se han declarado justificadas por el TC y no lesivas del derecho de libertad sindical. No es constitucionalmente admisible que una horma atribuya en exclusiva prerrogativas o medios de acción a ciertos sindicatos, privando a otros de esos mismos medios cuando éstos se manifiestan inexcusablemente necesarios para la organización sindical. En cuanto a la cesión de locales a determinados sindicatos, por parte de la Administración, y con cargo al patrimonio sindical acumulado, el TC ha considerado que un hecho de estas características supone una vulneración de la libertad sindical. La cesión a determinadas centrales sindicales, en aquella ocasión las más representativas, sin atender a un criterio objetivo manifiesto, atenta no sólo contra la libertad sindical en el plano individual, pudiendo influir en el ánimo de los trabajadores a la hora de afiliarse, como también en el plano colectivo, al dotar a determinadas organizaciones de medios de acción que a otras se niega94. De esta manera, se ha de valorar la proporcionalidad de la medida en relación directa con la pérdida de posibilidades

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STC 224/2000, de 2 de octubre, f.j. 4º; con anterioridad, cfr. entre otras muchas, SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4; 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º; 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 7º. 92 STC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 5º. 93 STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º. 94 STC 99/1983, de 16 de noviembre, f.j. 2º y 4º. 95 SsTC 263/1994, de 3 de octubre, f.j. 3º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 6º.

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de acción de los sindicatos no favorecidos95. La cesión de bienes de patrimonio sindical dio lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 6.2 Ley 4/1986, de 8 de enero. El debate se suscitaba en relación al inciso “en especial, las de aquellos que por su consideración de más representativos”, que podría llevar a considerar que sólo las necesidades de este tipo de sindicatos han de ser atendidas a través de las cesiones de los bienes del patrimonio sindical acumulado. Para el TC era claro que no es éste el sentido del precepto, por lo que no resultaba posible proyectar duda alguna de inconstitucionalidad sobre él. Ciertamente, el precepto destaca la especialidad de las necesidades de las organizaciones más representativas. Y habida cuanta de ello podría cuestionarse la constitucionalidad, esta vez desde el prisma de la igualdad, del distinto tratamiento que depara a representativos y no representativos, pero la interpretación literal del precepto lleva a la conclusión de que las cesiones de bienes están dirigidas también a satisfacer las necesidades organizativas de estas últimas organizaciones (no más representativas). Aunque también señala el TC que la aplicación del criterio de la preferencia, complementado por la regla de la proporcionalidad, contenidos en dicha norma “puede suponer, en ciertos casos, que por tratarse de bienes inmuebles de carácter limitado de difícil o imposible divisibilidad, los sindicatos menos representativos no lleguen a tener acceso en determinadas circunstancias a esos bienes y derechos. Pero esta mera posibilidad no supone en abstracto que la regla de la preferencia implique de por sí un tratamiento jurídico desigual entre los sindicatos que suponga una desproporción irrazonable entre la diferencia de trato adoptada entre aquéllos y la finalidad perseguida por la regla legal que la establece; antes bien, reconoce una prelación que es concorde con la diferencia sustancial de implantación, de representatividad y de ejercicio efectivo de funciones que en nuestro sistema de relaciones laborales existe entre los sindicatos más representativos y aquellos otros que por no serlo cumplen generalmente una función

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marginal en la defensa y representación de los intereses de los trabajadores”96. La tensión entre el principio de igualdad de trato entre los sindicatos y la promoción de algunos de ellos en virtud de los criterios objetivos antes expuestos, también se ha manifestado en materia de subvenciones a centrales sindicales. En relación a las subvenciones estatales, el TC ha considerado que el criterio de la mayor representatividad no es útil a la hora de discriminar los sindicatos beneficiarios de las mismas, dado que la disp. adicional 6ª ET sólo pretende otorgar capacidad representativa a efectos de la representación institucional, al tiempo que incrementa la brecha entre los sindicatos más representativos y los que no lo son, situando a los primeros en una posición de superioridad que en última instancia puede suponer una inducción o presión indirecta sobre la voluntad afiliativa de los trabajadores97. Se trata de una materia que no se presta a la definición de criterios generales, sino que habrá de analizarse cada caso concreto98. En su análisis de cuestiones de este tipo el TC se ha pronunciado declarando que “conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se

96

SsTC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 4º; 183/1992, de 16 de noviembre, f.j. 4º. SsTC 20/1985, de 14 de febrero, ff.jj. 2º y 3º; 26/1985, de 22 de febrero, f.j. 2º; 72/1985, de 13 de junio, f.j. único. 98 El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas de subvenciones a las organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera tenga sobre la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser examinada en cada caso y habida cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121, párrafo 180; Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101). 97

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atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos, de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a éstos en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos”99. En otro supuesto, la norma reguladora de las subvenciones se ha declarado compatible con el principio de igualdad en tanto que el criterio empleado no se encuentra falto de justificación y sea proporcionado. Ello sucede cuando en la diferenciación cuantitativa que se establece entre sindicatos más representativos y aquéllos con implantación, “se encuentra implícita la real existencia de una mayor o menor carga organizativa necesaria para una eficaz puesta en práctica de las actividades a las que la cuantía se vincula y que,

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En un supuesto donde la Ley de Presupuestos otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos más representativos y excluía de las subvenciones a centrales sindicales minoritarias que, sin embargo, habían obtenido suficiente número de representantes sindicales como para participar en negociaciones de convenios colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales en determinadas ramas de la producción [SsTC 20/1985, de 14 de febrero; 26/1985, de 22 de febrero; 72/1985, de 13 de junio]; doctrina que más recientemente se aplica en la STC 147/2001, de 27 de junio, f.j. 3º]. La norma torgaba la totalidad de la subvención prevista a los sindicatos más representativos y excluía de toda subvención al resto de centrales sindicales, independientemente de que acreditasen o no cierta representatividad. Tal proceder se consideró contrario al derecho de libertad sindical y al principio de igualdad porque la exclusión de toda subvención a otras centrales sindicales suponía una injerencia clara de la Administración en el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales y una distorsión de su funcionamiento que no tenía en cuenta los resultados de las elecciones u otro dato acreditado no discriminatorio y que suponía una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a los Sindicatos beneficiados.

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de modo razonable, justifica una distribución proporcionada no necesariamente progresiva. Máxime si se advierte que las diferencias entre las ayudas económicas que se dan a uno y otro tipo de sindicatos no generan una distancia o alejamiento desproporcionado y si se tiene en cuenta [que el Programa] ya contenía ayudas para actividades generales que, por sus genéricos fines, pueden ser destinadas por las centrales sindicales también a [los fines concretos para los que se conceden exclusivamente a los más representativos] y respecto de las que el sindicato recurrente no ha justificado ni su insuficiencia ni su carácter desproporcionado”100.

100

STS 147/2001, de 27 de junio, f.j. 4º, donde se declara que no vulnera el principio de igualdad la Orden de 18 de mayo de 1993 de la Consellería de Trabajo y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, que regula el régimen de subvenciones a las centrales sindicales, conteniendo distintos programas con diversos beneficiarios (algún programa contemplaba como beneficiarias al conjunto de las centrales sindicales, en otros se otorga una preferencia económica a las organizaciones sindicales más representativas frente a las que tan sólo tienen implantación, o bien se establece una reserva exclusiva y excluyente a favor de los sindicatos más representativos).

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CONTENIDO DEL DERECHO a. Contenido esencial y contenido adicional del derecho El complejo derecho de libertad sindical se integra de variadas facultades que se contemplan tanto a nivel constitucional como en su desarrollo infraconstitucional. Además, ese haz de derechos puede tener como titulares a los trabajadores individualmente considerados o bien a las organizaciones sindicales por ellos constituidas101. Es por ello que el TC ha tenido que pronunciarse sobre numerosas y variadas materias, unas veces reguladas por el texto constitucional de manera general y otras no previstas en el mismo de forma expresa. Frente a las cuestiones reguladas con mayor profusión (v. gr. facultades de creación de la organización sindical y de afiliación del trabajador a alguna de las existentes) donde la litigiosidad es menos probable, ello no sucede cuando se trata de las cuestiones relativas a las facultades de acción o actividad sindical (tanto de trabajadores como de sindicatos), que conforman el ámbito material que suele encontrar una regulación más genérica y menos exhaustiva, y también, por ende, más propicia a la

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En esta dirección, el TC señala que “la titularidad originada del derecho fundamental contemplado en el artículo 28 de la Constitución en su vertiente colectiva pertenece a los sindicatos […] y en su vertiente individual, dicho derecho consiste fundamentalmente en el derecho de constituir sindicatos, afiliarse al de su elección […] y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical” [SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º; 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º].

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litigiosidad judicial. Estos ámbitos con una regulación más porosa han dado lugar a una actividad interpretativa (cuasinormativa en algunos casos) del TC. Con carácter general, el TC ha considerado que el enunciado del art. 28.1 no agota el contenido total del derecho de libertad sindical. El TC señala que “es de destacar que por muy detallado y concreto que parezca el enunciado del art. 28.1 CE, a propósito del contenido de la libertad sindical, no puede considerársele exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global o total de dicha libertad”102. En este sentido, en conexión con las facultades de acción sindical, el TC precisa que el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados “realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer”103. Ello supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros104. Como sucede con otros derechos constitucionales, el TC ha discernido entre un contenido esencial y un contenido adicional del derecho de libertad sindical. El núcleo básico de facultades constituiría el “contenido esencial” del derecho de

102

STC 23/1983, de 25 de marzo, f.j. 2º; en esta dirección (carácter no exhaustivo del art. 28.1 CE) cfr. también las SsTC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º; 94/1995, de 19 de junio, f.j. 2º. 103 STC 70/1982, de 29 de noviembre, f. j. 3º; cfr. también STC 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 2º. 104 SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 94/1995, de 16 de junio, f.j. 2º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º.

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libertad sindical, identificadas como los derechos de actividad y de acción de los sindicatos que se caracterizan “por contribuir de forma primordial a que el Sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el artículo 7 de la Constitución, constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, sin el cual este derecho no sería recognoscible”105. Este contenido esencial estará integrado por cuantos derechos y facultades identifican o hacen reconocible el ejercicio del mismo, esto es, por el “contenido que es ineludiblemente necesario para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga”106. A tal fin jugarán un papel interpretativo determinante los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España (ex art. 10.2 CE) en materia de libertad sindical107, que especialmente podrá actuar como criterio ampliatorio del núcleo esencial del derecho de libertad sindical. El derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar “contenido esencial” de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el artículo 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7 CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores108. El art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios 105

SsTC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 3º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º. 106 STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 8º. 107 STC 189/1981, de 23 de noviembre, f.j. 4º. 108 STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º.

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de acción de los sindicatos –huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos colectivos– que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Aún cuando del tenor literal del art. 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el TC ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados por España –en este caso, específicamente los Convenios de la OIT núms. 87 y 98–, que la enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden109. Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la LOLS establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d) LOLS] y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d) LOLS]. Junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por nor-

109

Cfr. por todas, SsTC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 2º; 308/2000, de 18 de diciembre, f.j. 6º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º; 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 5º; STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.

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mas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial (“contenido adicional”), como son v. gr. los de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores en las empresas y en las Administraciones públicas. Por consiguiente, el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE110. El contenido de carácter “adicional” se define como el “formado por facultades o derechos adicionales atribuidos por normas o Convenios que pasan a engrosar o añadirse a aquel núcleo esencial” (mínimo e indisponible) pero que “no forman parte del contenido esencial de la libertad sindical”, por lo que “su configuración legal o convencional no está sujeta a más límite que el de no vulnerar este contenido”111. Conforme a la doctrina del TC este derecho fundamental se integra también por estos derechos o facultades básicas que las normas crean y pueden alterar o suprimir, por no afectar al contenido esencial del derecho112. Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical113.

110

SsTC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º; 1/1994, de 17 de enero, f.j. 4º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º; 36/2004, de 8 de marzo, f.j. 3º; 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º. 111 STC 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º. 112 STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º. 113 SsTC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º; 44/2004, de 23 de marzo, f.j. 3º.

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Una especial problemática ha planteado el contenido adicional otorgado por una concesión unilateral del empresario, que podría suprimirse, dado que no forma parte del contenido esencial del derecho114. Y sin que ello signifique, como señala la STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 5º, que la supresión de la facultad unilateralmente concedida no posea el grado de protección propia de los contenidos de la libertad sindical de fuente legal o convencional, indisponibles para el empresario, ello no implica que las decisiones empresariales así acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE, puesto que “también la voluntad empresarial cuando amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio colectivo, se encuentra limitada por el derecho de libertad sindical constitucionalmente garantizado por el art. 28.1 CE”. La STC 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 4º, parece excluir incluso del contenido adicional tal tipo de mejoras voluntarias en las facultades o facilidades en la acción sindical: “…el contenido adicional del derecho de libertad sindical no se integra por aquellas facultades o garantías que, libremente reconocidas por el empresario a los sindicatos o a sus representantes, incrementen las que legal y convencionalmente

114

Conforme a la STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º: “…está probado tanto que la fuente de asignación del derecho ahora suprimido fue una decisión empresarial unilateral, como que el actor es representante sindical de una sección sindical que, de conformidad con lo previsto en la Ley, no contaba con el derecho a disfrutar del controvertido crédito horario. Así pues […] no puede admitirse la alegación del recurrente de amparo relativa a que la denegación, en sí misma considerada, de un crédito horario sindical que tenía su origen en la voluntad unilateral del empresario haya lesionado el derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE. No es inconstitucional la supresión de la mejora antes ostentada en tanto que no formaba parte del contenido adicional de ese derecho fundamental atribuido por normas legales o convencionales”. Esta doctrina se reitera en la STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º, donde se admite que “el contenido del derecho no se agota en ese doble plano, esencial y adicional de fuente legal o convencional, dado que pueden también existir derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario”. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre con el contenido adicional de fuente legal o convencional, que resulta indisponible para el empresario, éste podrá suprimir las mejoras o derechos de esa naturaleza que previamente haya concedido.

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les correspondan, ello no implica que las decisiones empresariales así acordadas sean ajenas a todo control constitucional desde la perspectiva del art. 28.1 CE”. Por el contrario, para el TC tanto el propio objeto sobre el que recae la mejora acordada por la empresa, como los sujetos beneficiarios de la misma, imponen a estas decisiones una serie de exigencias constitucionales ex art. 28.1 CE. Dichas decisiones empresariales relativas a una mejora de los derechos sindicales han de respetar el derecho a la igualdad de trato entre sindicatos, así como el derecho a la igualdad de trato entre sus representantes. También veda la posibilidad de utilizar decisiones empresariales para introducir discriminaciones antisindicales. En definitiva, también la voluntad empresarial cuando amplía los derechos sindicales legales o reconocidos por convenio colectivo, se encuentra limitada por el derecho de libertad sindical constitucionalmente garantizado por el art. 28.1 CE. La voluntad empresarial se encuentra limitada por el derecho fundamental de libertad sindical, de manera que la posibilidad de invalidación de lo previamente concedido tendrá su límite en que no se verifique la supresión con una motivación antisindical115. Por todo ello, la decisión de la empresa consistente en suprimir un derecho sindical libre y unilateralmente otorgado por el empresario es lícita cuando no se aprecie discriminación ni comportamiento antisindical116. Como es obvio, “el contenido adicional del derecho fundamental, ya sea de fuente legal o convencional, ya tenga origen en una atribución unilateral del empresario, puede añadir prerrogativas y poderes sindicales distintos a los comprendidos en el contenido esencial del art. 28.1 CE, pero puede también quedar referido a los derechos y facultades que integran ese núcleo mínimo e indisponible del derecho fundamental, articulando, más que nuevos derechos sindicales, ventajas y posibilidades complementarias, 115 116

STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 5º. SsTC 132/2000, de 16 de junio, f.j 5º; 269/2000, de 13 de noviembre, ff.jj. 4º y 5º.

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esto es, precondiciones para un ejercicio efectivo e instrumentos de acción positiva para el favorecimiento y la mayor intensidad de los derechos que integran el contenido esencial de atribución constitucional directa. Lo que significa que la libertad de las organizaciones sindicales para organizarse a través de los instrumentos de actuación que consideren más adecuados podrá venir acompañada y favorecida por cargas y obligaciones de terceros, como el empresario, dirigidas a una efectividad promocional de los derechos y facultades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical”117. En definitiva, “las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa (contenido adicional) aunque, conforme a lo dicho, al mismo tiempo, no pueden demandar actos positivos de esa naturaleza promocional si no existe una fuente generadora de tal obligación. Claro que […] no puede confundirse la ausencia de una obligación promocional que grave al empresario fuera de aquellos ámbitos con la posibilidad de que éste adopte decisiones de carácter meramente negativo, disuasorias o impeditivas del desarrollo del derecho, dirigidas únicamente a entorpecer su efectividad”118. En consecuencia, el derecho fundamental de libertad sindical comprenderá un núcleo mínimo o contenido fijo (constituido por el contenido esencial del derecho) y un núcleo ampliado de contenido variable o provisional (constituido por la ampliación legal o contenido adicional del derecho a través de diferentes instrumentos de creación de obligaciones jurídicas al respecto).

117 118

STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º. STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 3º.

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La distinción es relevante, dado que el contenido esencial se erige en un límite infranqueable para la legislación de desarrollo constitucional, cuyo traspaso motivaría un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad. Esta diferenciación constituye una de las cuestiones que mayores dificultades de delimitación han planteado, y que ha dado lugar al mayor número de pronunciamientos contradictorios del TC. Sin duda, se seguirá necesitando de labor del TC para clarificar la referida distinción en una tarea de precisión al caso concreto (case law) por la dificultad para establecer criterios generales aplicables a las situaciones que la realidad sindical plantea. Esta construcción también ha planteado un problema trascendental en relación al propio alcance del contenido adicional del derecho desde la perspectiva de las funciones atribuidas al TC por la propia Constitución, con una cierta dosis de inseguridad jurídica correlativa. El problema se sitúa en delimitar si las competencias del TC abarcan tanto actos contrarios al contenido esencial como al adicional del derecho o debiera ceñirse al contenido esencial y no a lo dispuesto por la normativa de desarrollo como contenido adicional del derecho; como también delimitar si el incumplimiento de cualquier norma del contenido adicional integraría el núcleo de la libertad sindical a efectos de la admisión del recurso de amparo. Los pronunciamientos del TC han ido también precisando el alcance de su actividad de control de constitucionalidad (el “canon de control constitucional”) cuando se trata de litigios relativos al contenido del derecho fundamental de libertad sindical en el contenido adicional (establecido por normas infraconstitucionales). En principio, el TC sostiene que el contenido adicional, y no sólo el esencial, es tutelable en amparo119. Y el hecho de que la regulación del con119

Cfr. por todas, STC 13/1994, de 27 de marzo, f.j. 3º.

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tenido adicional corresponda al ámbito de disponibilidad del legislador ordinario no supone que, una vez establecida, tal regulación pueda ser inaplicada o aplicada en términos incompatibles con el sentido del derecho legal, so pena de que la eventual vulneración producida en la aplicación del mismo transcienda al derecho fundamental. En este sentido, el TC ha declarado reiteradamente que su función revisora “debe limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo” de la resolución judicial impugnada, así como “la justificación finalista de las normas que considera aplicables”120. Para el TC, el derecho de configuración legal ha de ejercerse en los términos legalmente previstos, y “no corresponde a este Tribunal determinar cuál es la interpretación más correcta de tal cuerpo normativo”, ni resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego una garantía legal del derecho fundamental se incline “a priori” por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de aquél, sino que basta con constatar si la interpretación llevada a cabo salvaguarda o no suficientemente el contenido del derecho fundamental”121. No obstante, cuando se halla en juego la potencial vulneración del derecho de libertad sindical, no bastará, para enjuiciar la controversia, con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino “que será preciso analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados”122. En estos casos, el enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que los

120

En ciertos supuestos relativos a la regulación de las elecciones sindicales, entendiendo que “la violación del derecho fundamental se dará cuando se impida u obstaculice al sindicato o a sus miembros participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral”; SsTC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º; 125/2006, de 24 de abril, f.j. 2º. 121 STC 18/2003, de 30 de enero, f. j. 3º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º. 122 STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.

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órganos judiciales efectuaron una interpretación de los derechos en juego, y que ésta no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea123, ya que el derecho afectado no es el del art. 24.1 CE, sino un derecho fundamental sustantivo124. Cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, como lo es el relativo a la libertad sindical, el test de razonabilidad que este Tribunal aplica a los derechos del art. 24 CE queda absorbido por el canon propio de aquel derecho, en este caso, por el de libertad sindical125. Más concretamente, en relación al contenido adicional, indica “que no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE, sino que tal violación del derecho fundamental se dará cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración”126. En principio, el TC sostiene que compete en exclusiva a los órganos judiciales la interpretación y aplicación de las normas jurídicas a los casos controvertidos (art. 117.3 CE)127, pero cuando dicha interpretación y aplicación del precepto pueda afectar a un derecho fundamental, será preciso aplicar el criterio, también reiteradamente sostenido por el TC128, de que las mismas han de guiarse por el que hemos denominado principio de interpretación de la legalidad en el sentido favorable a la efectividad de los derechos fundamentales,

123

STC 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 4º. STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º. 125 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º. 126 STC 70/2000, de 13 de marzo. f.j. 4º; con cita de las SsTC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 5º. 127 Cfr. por todas, SsTC 29/1990, de 26 de febrero, f.j. 2º; 239/2000, de 16 de octubre, f.j. 5º. 128 Cfr. por todas, STC 219/2001, de 30 de octubre, f.j. 10º. 124

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lo que no es sino consecuencia de la especial relevancia y posición que en nuestro sistema tienen los derechos fundamentales y libertades públicas129. Por tanto, en supuestos donde “se ven afectados derechos fundamentales sustantivos como el de libertad sindical, le corresponde verificar, por un lado, que el órgano judicial ha identificado adecuadamente el contenido del derecho o libertad y que, al adoptar la resolución pertinente, ha tenido presente esa exigencia de entender en ese caso concreto y aplicar el precepto de la manera que permita la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con ese contenido previamente definido”130. Sobre esta base, ante dos interpretaciones divergentes, “relativas a una garantía creada por el legislador en su labor de configuración del derecho fundamental, la misión de este Tribunal no es la de inclinarse apriorísticamente por la que resulte más beneficiosa, sin más, para el titular del derecho fundamental, sino, más correctamente, la de constatar si la interpretación llevada a cabo por el Juez o Tribunal, en su función de tutela de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE) salvaguarda o no suficientemente, en su contenido sustancial o básico, dicha garantía legal”131, pues “una cosa es la garantía de los derechos fundamentales y otra, necesariamente muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de interpretación de la legalidad”132. La distinción entre contenido esencial y contenido adicional ha encontrado aplicación en numerosísimas decisiones concretas. En este sentido, se ha considerado que se integran en el contenido esencial las facultades de fundación, de afiliación y de actividad de los sindicatos133, y el ejercicio por parte de los sindicatos de las facultades de negocia-

129

Cfr. por todas, STC 133/2001, de 13 de junio, f.j. 5º. STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 4º. 131 STC 287/1994, de 27 de octubre, f.j. 4º. 132 STC 5/2002, de 14 de enero, f.j. 4º. 133 Cfr. por todas, STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º. 130

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ción y de conflicto134; que el derecho de libertad sindical comprende el derecho del sindicato a plantear conflictos colectivos y también el derecho del sindicato a formular su programa de acción protegiendo asimismo al sindicato de ilegítimas e indebidas injerencias de otros sindicatos135; como también que dentro del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE se encuadra, el “derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa”136. Por otra parte, el TC ha precisado que la pertenencia de los derechos de actividad sindical al contenido esencial “no garantiza ni a los Sindicatos ni a sus miembros un trato específico por parte del Estado, que haya de reconocerles derechos o facultades concretas más allá del núcleo que es contenido esencial de la libertad sindical”137. b. Negociación colectiva y derecho de libertad sindical Uno de los aspectos más controvertidos la doctrina se refiere al encaje del derecho a la negociación colectiva dentro del derecho de libertad sindical. Materia en la que el TC partió de una doctrina inicial excluyente, estableciendo que “la negociación colectiva entre representantes de los trabajadores y de los empresarios, en cuanto contenido del artículo 37, no es objeto de la susodicha protección constitucional”138 (se refiere al recurso de amparo); o bien que la negociación colectiva es “un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical que reconocen” los artícu-

134

SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 1º; 105/1992, de 1 de julio, f. j. 4º. STC 217/1991, de 14 de noviembre, f.j. 3º. 136 STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º. 137 Para establecer que, “como derecho adicional o accesorio, no integrante del contenido esencial de la libertad sindical, es pues cómo podría calificarse éste de beneficiarse de cesiones de bienes de uso público” [STC 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 2º]. 138 STC 51/1984, de 25 de abril, f.j. 3º. 135

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los 7 y 28.1 CE, pero “este hecho cierto no transforma la negociación colectiva en uno de los derechos fundamentales y libertades públicas en el sentido y con las consecuencias que da a este concepto la Constitución”139. Más adelante se produce un cambio doctrinal, al considerar integrada “en la libertad sindical garantizada por el art. 28.1 CE la facultad de los sindicatos, como representación institucional de los trabajadores para la negociación colectiva”, por lo que “es claro que la negación u obstaculización al ejercicio de dicha facultad ha de entenderse también violación de la libertad protegida por el recurso de amparo”140. Ello es así por erigirse la negociación colectiva en un medio necesario para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE y porque la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a la que está llamado por la Constitución141. Más aún, el TC ha sostenido que en la negociación colectiva de condiciones de trabajo converge no sólo la dimensión estrictamente subjetiva de la libertad sindical en relación con el sindicato afectado –medida la afección como perturbación o privación injustificada de medios de acción– sino que alcanza también al sindicato en cuanto representación institucional a la que constitucionalmente se reconoce la defensa de determinados intereses142. Pero esta integración en el derecho de libertad sindical se produce con un condicionante relevante, pues el TC consi-

139

STC 98/1985, de 29 de julio, f.j. 3º; 45/1984, de 27 de marzo, f.j. 1º; 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 3º. 140 STC 108/1989, de 8 de junio, f. j. 2º; cfr. también la STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º. 141 Cfr. por todas, SsTC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 127/1989, de 13 de julio, f.j. 3º; 121/2001, de 4 de junio, f.j. 2º. 142 SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 3º; 23/1984, de 20 de febrero, f.j. 4º; 75/1992, de 14 de mayo, f.j. 3º.

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dera que solamente “determinadas lesiones del derecho de negociación colectiva, cuando se dan frente a un sindicato y, por su entidad y trascendencia, supongan una radical y arbitraria eliminación o desconocimiento del mismo y de la autonomía colectiva, pueden propiciar el amparo constitucional por deducirse de esa conducta una lesión directa del derecho a la libertad sindical”143. En definitiva, esta doctrina viene a significar que el derecho a la negociación colectiva, por su ubicación en el art. 37.2 de la CE no es, per se, susceptible de amparo constitucional sino en la medida en que resulte afectada la libertad sindical144. Así pues, la protección constitucional no asimila plenamente la negociación colectiva como si se tratara de un derecho fundamental, sino que se orienta más limitadamente hacia la protección de la actividad negociadora del sindicato o a procurar la tutela de éste como agente de la negociación colectiva. Es la negativa u obstaculización del “ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos o desvirtuar su eficacia han de entenderse no sólo como prácticas vulneradoras del art. 37.1 CE y de la fuerza vinculante de los convenios declarada por dicho precepto, sino también como violaciones del derecho de libertad sindical que consagra el art. 28.1 CE”145. En definitiva, la doctrina aquilatada del TC en esta materia sostiene que “el derecho de negociación colectiva no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental tutelable en amparo”, dada su ubicación sistemática en la Constitución146. Pero cuando se trata del

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SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º; 107/2000, de 5 de mayo, f.j. 7º. 144 Como señala la STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 2º, la cuestión aquí “se reduce a si la regulación de la negociación colectiva laboral […] incide en el derecho de libre sindicación del artículo 28.1 de la CE”. 145 SsTC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º; 105/1992, de 1 de julio, f.j. 5º. 146 SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 3º; 45/1984, de 27 de marzo , f.j. 1º; 98/1985, de 29 de julio, f.j. 3º; 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º.

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“derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente”147. El hecho de que la negociación colectiva forme parte del contenido esencial de la libertad sindical ha provocado que el TC aprecie la lesión de la libertad sindical con ocasión de la vulneración del derecho de negociación colectiva de un sindicato, como v. gr. la denegación del derecho a participar en la negociación colectiva a la federación de un sindicato. En esta dirección, los pronunciamientos del TC en esta materia se refieren a cuestiones relativas a la composición de la Comisión negociadora148 o a la exclusión de determinados sindicatos de las Comisiones creadas expresamente por el propio Convenio Colectivo149. De manera que la negativa a que un sindicato participe en la revisión parcial de un convenio colectivo que no había firmado constituye lesión de la libertad sindical150. La cuestión estriba en determinar si las funciones atribuidas a la Comisión de la mesa negociadora en el Acuerdo impugnado se limitan al seguimiento del mismo o se le atribuyen facultades negociadoras de aspectos nuevos151. La doctrina del TC parte de la diferenciación entre “comisiones aplicadoras de lo negociado”, en las que la exclusión del sindicato legitimado para ello sería legal y constitucional, y “comisiones no aplicadoras de lo negociado”, en las que esa exclusión es ilegítima [lesionaría el derecho fundamental 147

SsTC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 3º; 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º; 73/1984, de 27 de junio, f.j. 1º; 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 4º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 3º; 105/1992, de 1 de julio, f.j. 5º; 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º; 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 3º; STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º. 148 SsTC 73/1984, de 27 de junio, ff.jj. 3º y 4º; 187/1987, de 24 de noviembre, f.j. 4º. 149 SsTC 9/1986, de 21 de enero, f.j. 3º; 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 6º. 150 STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 5º y 6º. 151 STC 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 8º.

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del sindicato excluido a la libertad sindical (art. 28.1 CE) en relación con su derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE)], dado que la “no suscripción de un convenio colectivo no puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo”. En definitiva, lo que se impide a las partes del convenio colectivo es que puedan establecer comisiones con función de modificación o regulación de condiciones de trabajo no abiertas a un sindicato con legitimación negocial en ese ámbito. De esta manera, la no suscripción de un convenio colectivo no puede suponer para el sindicato disidente quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la negociación de cuestiones nuevas, no conectadas ni conectables directamente con dicho acuerdo. Más allá de este límite, “las partes del convenio colectivo pueden crear, en uso de la autonomía colectiva, una organización común de encuentros, o la previsión de comisiones ad hoc, en tanto que no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco […] a la mera función de interpretación o administración de las reglas establecidas en el convenio colectivo”152. El fenómeno de la “individualización en masa” también se ha reconducido a la tutela de la libertad sindical, declarando tales fenómenos lesivos del derecho153. Se trata de la afectación del derecho de negociación colectiva y, a través de él, del derecho de libertad sindical por actuaciones empresariales dirigidas a obtener a través de la autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores de la empresa que modifican las previstas en el convenio colectivo de aplicación. Se trata de determinar si la voluntad individual de los trabaja-

152 153

STC 184/1991, de 30 de septiembre, f.j. 6º. Vid. SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 2º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 5º; 107/2000, de 5 de mayo, f.j. 7º.

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dores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable. En relación a estos fenómenos, el TC parte de la idea de que la negociación colectiva no supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, como tampoco la negociación colectiva puede anular la autonomía individual, “pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes”. La capacidad de incidencia del convenio colectivo sobre el contrato individual y la prevalencia del mismo sobre el contrato de trabajo, y el condicionamiento que supone sobre la voluntad unilateral del empleador, impide que la voluntad individual prevalezca sobre la colectiva, pero sólo esto, y no puede excluir un espacio propio para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales. En principio, la propuesta del empresario a los trabajadores individualmente considerados no tiene porqué necesariamente afectar la eficacia del convenio colectivo y por extensión la libertad sindical, como ocurre cuando la misma no afecta el contenido del convenio colectivo154. No obstante, la libertad sindical puede vulnerarse en los casos en que la autonomía individual se impone a la colectiva, de manera que cuando la primera niega, obstaculiza o desvirtúa el ejercicio por los sindicatos de la segunda, se ha de apreciar la lesión del art. 28.1 CE. La actuación unilateral del empresario puede resultar lesiva del derecho a la 154

SsTC 208/1993, de 28 de junio, ff.jj. 2º y 3º; 238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 3º.

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libertad sindical cuando aunque no alterase el contenido del convenio colectivo, la trascendencia colectiva de la medida adoptada por la empresa pudiera tener tal entidad como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de la voluntad colectiva a través del correspondiente convenio. Una utilización masiva de la autonomía individual, para jugar sistemáticamente en detrimento y marginación de la autonomía colectiva, sería dudosamente compatible con las bases constitucionales de nuestro sistema de relaciones laborales que trata de hacer compatibles, la libertad sindical, con el consiguiente predominio de lo colectivo sobre lo individual, y la libertad de empresa, que es un espacio abierto a la autonomía individual. Desde esa óptica, lo relevante no sería que se impusieran unilateralmente por la empresa esas medidas, condicionadas a su aceptación por los trabajadores, ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes las aceptaran155, sino que tales medidas, por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo. Tampoco resulta relevante la pretendida voluntariedad para los trabajadores de la oferta empresarial. El TC sostiene que “desde esa óptica lo relevante sería no que se impusieran 155

El carácter peyorativo o no de la modificación operada no resulta relevante a los efectos considerados, sino que lo relevante es que la decisión empresarial aceptada por estos trabajadores supuso objetivamente la alteración cualitativa del régimen colectivamente convenido sin el acuerdo de los representantes de los trabajadores, elemento éste que desvirtúa el efecto que pueda quererse atribuir al pretendido carácter no peyorativo del pacto novatorio alcanzado con los trabajadores. En relación con este aspecto, si se comprueba la existencia de una sustitución sindical, actuando unilateralmente el empresario contra la posición institucional de esos agentes sociales o resistiéndose frente a la función de regulación laboral que tienen reconocida, será irrelevante ya el resultado de su actuación (más favorable o no) desde la óptica de los contenidos afectados; SsTC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º; 107/2000, de 5 de junio, f.j. 7º.

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unilateralmente por la empresa esas medidas, condicionadas a su aceptación por los trabajadores […] ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes las aceptaran, sino que tales medidas, por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo”156. Por consiguiente, la aceptación de los trabajadores individuales no excluye la posible vulneración del art. 28.1 CE, pues no por ello deja de quebrar la fuerza vinculante del convenio colectivo157. De la doctrina constitucional se desprende, inequívocamente, que “la autonomía individual –o la decisión unilateral de la empresa– no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio”158. A tal efecto, “la relevancia de la condición laboral afectada, el comportamiento empresarial de provocar unilateralmente el cierre de la negociación, la ausencia de toda formalidad posterior para resolver el conflicto y la inmediata revisión salarial decidida unilateralmente, constituyen elementos valorativos suficientes para apreciar una conducta antisindical, caracterizada ésta por el resultado para el derecho o bien objeto de tutela y no por la intencionalidad del sujeto que la lleva a cabo”, de forma que la conducta empresarial vulnera el derecho a la libertad sindical de la organización sindical, que tiene atribuidas las facultades inherentes a aquel derecho como medio esencial para el des156 SsTC 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º; 238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 7º. 157 158

STC 105/1992, de 1 de julio, f.j. 6º. SsTC 208/1993, de 28 de junio, f.j. 3º; 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 7º; 238/2005, de 26 de septiembre, f.j. 4º.

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arrollo de sus actividades y el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los sindicatos159. La defensa procesal no está abierta a cualquier sujeto, en el caso de una colisión entre autonomía individual y negociación colectiva sólo se ha considerado legitimados procesalmente para plantearla a los sindicatos, en cuanto titulares del derecho reconocido por el art. 28.1 CE, no así al comité de empresa, bajo el argumento de que la legitimación ad processum, no implica legitimación ad causam, pues sólo los sindicatos pueden tener un interés legítimo en la defensa de la eficacia de los convenios colectivos como contenido indirecto de la libertad sindical160. Conforme a lo visto, puede afirmarse que la doctrina constitucional se ha inclinado por una configuración subjetiva u orgánica del derecho de acción sindical frente a una concepción funcional del mismo. Ello porque ha entendido que sólo el sindicato-asociación ex art. 7 CE es titular del derecho de libertad sindical del art. 28.1 CE y, por tanto, sólo él podrá solicitar amparo constitucional cuando negocie colectivamente, resultando excluida de tal garantía la representación unitaria161, o la representación negociadora ad hoc elegida directamente por los trabajadores162. Así pues, el recurso de amparo queda reservado para los representantes sindicales163. Esta protección del sindicato deriva de una interpretación del texto constitucional, en el que la noción amplia de acción sindical no se restringe en exclusiva para el sindica159

STC 107/2000, de 5 de mayo, f.j 7º. STC 74/1996, de 30 de abril, f.j. 4º y 5º. 161 STC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º. 162 STC 4/1983, de 28 de enero. 163 Lo que no impide que un sindicato que se sienta marginado en una comisión negociadora compuesta por los miembros de un Comité de Empresa, donde rige el criterio de proporcionalidad sindical, pueda solicitar amparo por ese motivo [cfr. v. gr. STC 235/1988, de 5 de diciembre, en relación a un Comité Intercentros negociador de un convenio colectivo de empresa]. 160

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to, pero en el que el mismo ocupa una posición de privilegio, dado que se configura como una asociación de relevancia institucional. Por lo que respecta al derecho de negociación colectiva de los funcionarios públicos, el TC ha sido igual de taxativo al señalar que: “Del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia necesaria la negociación colectiva y menos todavía con efectos vinculantes, porque no existe un racional nexo causal que conduzca con exclusividad a aquellas consecuencias al no ser obligado en lógica y en derecho que de la agrupación de los funcionarios en defensa de sus intereses, derive como única solución el celebrar un convenio obligatorio, haciendo perder la supremacía a la Administración con graves consecuencias”164. En el ámbito funcionarial, el TC tiene establecido que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos (art. 28.1 CE), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva165, en la medida en que una ley (en este caso de la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990) establece el derecho de los sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquel derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la Ley reguladora del derecho de negociación colectiva, siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y funcionarial y el derecho a ella de los sindicatos, no así en el de la genérica integración del referido derecho en el contenido del de libertad sindical166. En esta dirección, la STC 85/2001, de 26 de marzo, ha seña-

164

STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º. STC 57/1982, de 27 de julio, f.j. 9º. 166 STC 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 6º; 222/2005, de 12 de septiembre, f.j. 3º. 165

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lado que en el ámbito de la función pública, el derecho de negociación colectiva de las condiciones de trabajo es un derecho de configuración legal. El hecho de tratarse de un derecho esencialmente de configuración legal implica, entre otras cosas, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues “la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento”167. Existen órganos que, según el legislador, son los “cauces”, que “sirven de marco legal y en el seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, cauces que por ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores”. De modo que la negociación colectiva, no sólo debe llevarse a cabo en relación a ciertas materias, sino que, además, para lo que ahora interesa, debe efectuarse de acuerdo con las previsiones de la Ley 9/1987, particularmente en cuanto a los órganos a los que ésta atribuye la condición de cauce procedimental de articulación de dicha negociación168. Por consiguiente, un sindicato no puede obligar a la Administración a abrir un proceso negociador al margen de los procedimientos y cauces establecidos en la LORAP (sin perjuicio, naturalmente, de la posible existencia de otras modalidades no contempladas legalmente y no formalizadas, y por ello en principio no obligatorias para las partes negociantes)169. Aunque la Constitución permite una regulación legal particular, que posibilita incluso la exclusión del derecho a la negociación colectiva de la función pública, tales pronunciamientos resultan contradictorios con la propia doctrina

167

STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º. STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 5º. 169 STC 85/2001, 26 de marzo, f.j. 6º. 168

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constitucional de que el derecho de negociación colectiva forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical. Esta doctrina refleja la aporética situación del derecho a la negociación colectiva como parte integrante del contenido del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos, sujeta a condicionantes que llegan al extremo de implicar la “desnaturalización” del derecho en salvaguarda de pretendidos intereses generales, principios de la organización y actuación administrativa, soberanía de la ley, etc. También el TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la regulación de la LET sobre la legitimación negocial para convenios colectivos de ámbito superior al de empresa, con exclusión de entes no sindicales. El TC niega que esta legitimación exclusiva a favor de sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales para la negociación colectiva laboral de convenios de ámbito pluriempresarial se oponga al derecho de libre sindicación en su sentido negativo de la no obligación de afiliarse a un sindicato170. Estaría en juego el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores no sindicados. No obstante, para el TC, de la libertad sindical negativa no se puede deducir “que no sea lícito al legislador adoptar medidas de fomento de la sindicación, si las juzga procedentes con tal que no empañen aquella libertad constitucionalmente consagrada”; de manera que el art. 87.2 ET “ni directa ni indirectamente viola el artículo 28 de la Constitución ni el principio de libertad sindical, ya que ni directa ni indirectamente obliga a la sindicación o a la afiliación a los sindicatos constituidos”171, habría que añadir, máxime en un sistema de negociación colectiva de eficacia general como el que institucionaliza el ET. Las reglas de legitimación negocial no vulneran la libertad sindical negativa, pues si bien promueven un determinado tipo de negociación, en ningún 170 171

STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º. STC 12/1983, de 22 de febrero, ff.jj. 2º y 3º.

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momento impiden la negociación directa por los trabajadores o la adhesión a determinados convenios172. Las partes no pueden alterar las reglas relativas a la legitimación para negociar (arts. 87 y 88 LET), presupuesto ineludible de la negociación colectiva173, motivo por el 172

STC 4/1983, de 28 de enero, f.j. 4º, pronunciamiento en el que se argumenta que “los no sindicados no quedan excluidos de la negociación colectiva laboral, por cuanto participan en la designación de representantes (art. 67.1 del ET) y, manteniendo su condición de no afiliados, pueden celebrar, a través de representantes directos, convenios de ámbito empresarial (art. 87.1 del ET), uniéndose a ello la posibilidad de la adhesión a un convenio colectivo en vigor en las condiciones del artículo 92.1 del ET”. En la misma dirección, la STC 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 1º, considera que la libertad sindical negativa no significa “que no le sea lícito al legislador adoptar medidas de fomento de la sindicación, si las juzga procedentes, con tal que no empañen aquella libertad constitucionalmente consagrada, y tampoco impide la libertad sindical del artículo 28, el papel relevante que a los sindicatos reconoce el artículo 7 del Texto Constitucional, como instrumentos para la “defensa y protección de los intereses económicos y sociales que le son propios”, por lo que no atenta contra la libertad sindical el reconocimiento a los sindicatos libremente creados, libremente organizados y en el seno de los cuales la actividad es asimismo libre, de los derechos de los que deben estar asistidos para el cumplimiento de sus funciones”. 173 SsTC 73/1984, de 27 de junio, f.j. 2º y 4º; 80/2000, de 27 de marzo, f.j. 7º y 8º; 80/2000, f.j. 7º: Esta última sentencia, referida a la negociación colectiva en la función pública considera que la negociación colectiva regulada por la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, la concibe como emanada de “la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los artículos 6.3 c), 7.1 y 7.2 LOLS”, constituyendo al efecto las Mesas de negociación, como órgano de encuentro de dichas organizaciones sindicales y de la Administración empleadora. Por ello “no cabe que pueda restringirse por ningún tipo de pacto entre los demás partícipes en la Mesa, una capacidad negociadora y el derecho de ella derivado, que la ley reconoce y atribuye, respectivamente, a los sindicatos legitimados para formar parte de la Mesa”. En el caso concreto, la restricción se produce por delegar una fase de la negociación a un órgano distinto de la Mesa, imponiendo para la participación en él condiciones no establecidas en la Ley, de modo que en virtud de ellas un Sindicato legitimado para participar en la Mesa, si no cumple dichas condiciones, puede ver vedada su participación en aquel órgano. Ello con independencia la Mesa negociadora, se constituyese formalmente en virtud de un pacto de desconvocatoria de una huelga previamente anunciada, celebrado entre la Administración concernida y parte de los sindicatos integrados en el comité de huelga, pues el TC considera que: “Fuese cual fuese la actitud de la demandante respecto del mantenimiento de la huelga, inicialmente convocada junto con ella por otros sindicatos, y su apartamiento de la posición de esos otros sindicatos para la desconvocatoria, tal evento no puede incidir restrictivamente en el derecho de negociación colectiva, cuando ésta, pese a la convocatoria de huelga, se lleva a cabo en un foro constituido al efecto”. Debe considerarse vulnerador del derecho de libertad sindical, a través de la inmediata vulneración del de negociación colectiva,” que varios de los miembros de la

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que se no se ha considerado contrario al art. 28.1 CE la negativa a otorgar efectos jurídicos al apoderamiento practicado por candidaturas independientes de ciertos sindicatos negociadores174. La doctrina del TC es clara en el sentido de sostener la indisponibilidad de la legitimación de los sindicatos otorgada por la ley para participar en la negociación colectiva, por medio de pactos limitativos de su derecho, suscritos por otros sindicatos. Según el Alto Tribunal175 “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto de la negociación colectiva que escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no pueden modificarlas libremente”, dado que “en la negociación inciden derechos de carácter sindical que [no] pueden ser desconocidos”, pues “forma parte del contenido esencial de la libertad sindical el derecho de los sindicatos de participar en la determinación de las condiciones de trabajo, cuyo instrumento básico, según se desprende de la Constitución y de los Convenios internacionales, es la negociación colectiva”. De ahí que “la exclusión de la negociación supone de hecho la exclusión del sindicato de su función de participación en tal fijación y, en consecuencia, de una de sus funciones esenciales”176. Tal doctrina con referencia a casos similares, se reitera en pronunciamientos posteriores, si cabe más explícitos, donde se establece que escapa “al poder de disposición de las partes del Convenio Colectivo el tema de la legitimación para negociar, y las disposiciones resultantes serían nulas, inoponibles a sindicatos terceros y también lesivas de su derecho a la negociación colectiva y mediatamente del derecho de libertad sindical”177.

ponencia, que asume parcialmente la función de la Mesa de negociación, en virtud de un pacto, sólo por ellos suscrito, limiten la participación de la demandante en la ponencia, sometiéndola a condiciones que ésta se niega a aceptar”. 174 STC 12/1983, de 22 de febrero, f.j. 3º. 175 STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 2º. 176 STC 73/1984, de 27 de junio, f.j 4º. 177 STC 184/1991, de 30 de septiembre, ff.jj. 4º y 5º; 213/1991, de 11 de noviembre, f.j. 1º.

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La instauración de un sistema de pluralismo sindical exige que se tenga en cuenta la existencia de otros sindicatos a los que asiste el mismo derecho, motivo por el cual el ejercicio de la negociación colectiva entre sindicatos y patronal en ningún caso podrá conllevar una práctica antisindical de las vedadas por el art. 13 LOLS o que haga imposible la negociación colectiva de eficacia general178. c. Derecho de participación institucional El TC ha considerado que el derecho de participación institucional se encuentra entre los derechos adicionales del derecho de libertad sindical. Por tanto, puede concederse en exclusiva a unos determinados sindicatos, dado que sobrepasa el núcleo esencial de la libertad sindical, que debe ser garantizado a todas las organizaciones sindicales. En su razonamiento, el TC considera que “la participación en organismos tripartitos no emana necesariamente de la libertad sindical, sino que es creación de la ley en sentido amplio y a ella sola debe ser remitida. No obstante, cabría plantearse el problema de si una vez que se reconozca por cualquier conducto una forma de participación institucional, la recurrente podría alegar su condición de sindicato más representativo y exigir por ello su participación en los órganos en que aquélla se traduce”. Para el TC “la respuesta probablemente debiera ser positiva, pues, una vez creadas estas formas de participación, pasarían a formar parte del contenido esencial de la libertad sindical “más plena”, que pueda corresponder a todo sindicato más representativo (aunque no a otros que no lo sean), tal como viene con-

178

STC 108/1989, de 8 de junio, f.j. 2º. En dicho pronunciamiento, que admite la posibilidad jurídico-constitucional de los convenios colectivos extraestatutarios de eficacia limitada, se considera que “la protección del derecho de un sindicato a la negociación colectiva estatutaria no exige […] la exclusión de toda posibilidad de negociación colectiva a los demás sindicatos, aunque sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical de las vedadas en el art. 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, o imposibilite jurídicamente la negociación colectiva de eficacia general”.

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figurada en el artículo 6.º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y como tal pasaría a formar un derecho no disponible por pactos mediante los que se excluyera a ciertos grupos que reunieran el conjunto de requisitos que conforma la mayor representación sindical”179. d. Derecho al planteamiento de conflictos colectivos y derecho de huelga Dentro del ámbito de actuación de los sindicatos de trabajadores considerados como piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción de sus intereses (art. 7 CE) y dentro del marco definido en el art. 28 CE, “hay que entender que los sindicatos tienen genéricamente capacidad para representar a los trabajadores y por ende pueden promover los procedimientos de conflicto colectivo que tengan por objeto la interpretación de un convenio colectivo, pues resulta obvio que quienes pueden intervenir en la negociación de un convenio, deben poder plantear un conflicto sobre el mismo”180. Por su parte, en relación con el reconocimiento del derecho de huelga, el TC considera que es coherente con el art. 7 CE, dado “que un sindicato sin derecho el ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido”181, por lo que si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajado-

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STC 39/1986, de 31 de marzo, f.j. 3º. STC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 5º; doctrina reiterada en otros pronunciamientos como la STC 37/1983, de 11 de mayo, ff.jj. 2º y 3º, donde se establece que la libertad sindicar debe “extenderse también a la incoación de conflictos colectivos, pues sería paradójico que quien puede defender los intereses de los trabajadores mediante la negociación o la huelga no pudiera hacerlo mediante la utilización de los procedimientos legalmente previstos para el planteamiento y solución pacífica de los conflictos colectivos”. 181 STC 11/1981, de 8 de abril, f. j. 9º; en esta dirección, la STC 37/1983, f.j. 2º, en pronunciamiento obiter dicta, señala que “la libertad sindical implica la libertad para el ejercicio de la acción sindical, comprendiendo en ello todos los medios lícitos” entre los que incluye la huelga. 180

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res, “el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga”182. e. Libertad sindical y elecciones sindicales Numerosas facultades reconocidas a las organizaciones sindicales en la regulación del ET relativa a las elecciones para las instituciones unitarias representativas se han considerado integradas en su derecho de actividad sindical. Para el TC “la promoción de elecciones sindicales constituye parte de este contenido adicional” de la libertad sindical. Los derechos de los sindicatos “de presentar candidaturas y de promoción, en su caso, de aquéllas elecciones, pese a derivar de un reconocimiento legal, constituyen facultades que se integran sin duda en la libertad sindical, tanto en su aspecto colectivo como en su aspecto individual. De ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical”183, así pues, se trata de “actividades sindicales amparadas por el artículo 28 de la Constitución”184. Igualmente interesa destacar que la propia representación unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical. De hecho, la gran mayoría de los delegados de personal y miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria la celebración de elecciones185. Ahora bien, tales represen182

STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 11º. SsTC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 1º; 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º; 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 76/2001, de 26 de marzo, f.j. 4º; 125/2006, de 24 de abril, f.j. 2º. 184 STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º. 185 STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 3º. 183

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taciones “son en principio ajenas al derecho de libertad sindical, por lo que no todos los actos relacionados con ese proceso electoral afectarían o incidirían en el derecho libertad sindical”186. La tutela no abarca solamente al proceso electoral en sentido estricto, sino también a los actos previos y preparatorios de la eventual realización de elecciones en la empresa. Se trata de un momento que la doctrina del TC denomina “presindical”, en el cual se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical. A juicio del TC, tales “momentos y actos preparatorios que no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho de libertad fundamental de libertad sindical, pues por el contrario se trata de una etapa y de unos actos preparatorios del pleno ejercicio de los derechos sindicales en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior que cuando existe ya afiliación a Sindicatos”187. Con carácter general, el TC entiende que “la participación en el proceso electoral de los sindicatos, que se integra sin dificultad en el ejercicio de la actividad sindical en cuanto contribuye a la constitución de sus órganos de dirección, resulta así un derecho derivado de los artículos 7 y 28 de la Constitución, y aunque, evidentemente, no toda la normativa electoral queda incluida en la libertad sindical, sí lo está dicha participación y constituirá una vulneración del 186 187

STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º. STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º, con el matiz importante de que la empresa en que trabajaba la trabajadora –cuyo despido se considera discriminatorio por razones sindicales por convocar una reunión preparatoria de las elecciones sin permiso ni autorización de la empresa– no existían representantes electivos de los trabajadores, y que la reunión o asamblea tenía como finalidad tratar, entre los problemas laborales pendientes, el de celebrar elecciones para elegir dichos representantes, “quiere advertirse con ello que bien distintas habrían de ser las consecuencias a extraer […] si se hubiera acreditado, que la solicitante de amparo actuó soslayando y obviando la actuación de los órganos y entes a los que la Constitución y la ley atribuyeron la representación, defensa y promoción de los intereses de los trabajadores” (f.j. 2º).

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mismo el impedirla u obstaculizarla al margen de su propio régimen legal o mediante una aplicación arbitraria del mismo”. Aunque precisando luego que se trata de facultades o derechos “adicionales”, atribuidos por normas legales o convencionales188. La existencia de derechos adicionales de libertad sindical atribuidos por normas infraconstitucionales, entre los que se encuentra la presentación de candidaturas por los sindicatos para la elección de órganos unitarios en la empresa, “no equivale a la inclusión en el ámbito del derecho de libertad sindical de las normas electorales en su conjunto o de todos los actos relacionados con el proceso electoral”189. La función revisora del TC en esta materia “debe limitarse a examinar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así como la justificación finalista de las normas que considera aplicables”190, entendiendo que “la violación del derecho fundamental se dará cuando se impida u obstaculice al sindicato o a sus miembros participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral”191. El TC entiende que no es su función determinar cuál es la interpretación más correcta de tal cuerpo normativo (infraconstitucional), y que tampoco resultaría constitucionalmente obligado que estando en juego una garantía legal del derecho fundamental se incline “a priori” por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de aquél, sino que “basta con constatar si la interpreta-

188

STC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 3º. ATC 304/2000, de 13 de diciembre, f.j. 3º. 190 STC 51/1988, de 22 de marzo, f.j. 5º; 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 1/1994, de 17 de enero, f.j. 4º. 191 Cfr. por todas, SsTC 272/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 13/1997, de 27 de enero, f.j. 3º. 189

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ción llevada a cabo salvaguarda o no suficientemente el contenido del derecho fundamental”192. En tal sentido se establece que “no toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un sindicato puede calificarse de atentado a la libertad sindical, pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley”193. Aplicando esta doctrina, en un supuesto en que la lista de una candidatura deviene incompleta en un momento posterior al de su formalización y al de finalización del plazo de presentación, omitir el trámite de subsanación es exigible antes que la obligación de impugnar el acto de proclamación provisional, pues lo contrario se considera atentatorio al derecho de libertad sindical194. También la actividad individual en los procedimientos electorales queda incluida, pues “la promoción de elecciones a miembros de comités de empresa y delegados de personal en nombre de un sindicato, así como la presentación en dichas elecciones como candidato, son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical, formando parte del llamado contenido adicional del derecho”195. En tal sentido, la protección constitucional en amparo de los candidatos a las elecciones a órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa ha sido una de las vertientes que han requerido de pronunciamientos del TC. En principio, la protección frente a todo acto de discrimi192

Cfr. por todas, STC 18/2001, de 20 de enero, f.j. 2º. Cfr. por todas, STC 164/1993, de 18 de mayo, f.j. 3º. 194 STC 200/2006, de 3 de julio. 195 STC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; en esta cuestión, resulta de interés la STC 44/2001, de 12 febrero, en un supuesto donde no se produce la proclamación de candidaturas por despido de la empresa, tramitándose paralelamente la demanda por despido discriminatorio, declarando la nulidad del proceso electoral y la validez de la candidatura del demandante (efectos “ex nunc” de la declaración de nulidad radical del despido por discriminación sindical). 193

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nación por razón de la actividad sindical se garantiza por el art. 28.1 CE a todos los trabajadores, y especialmente, por sus niveles de exposición a estas prácticas, a los representantes de los mismos196. Esta protección también despliega sus efectos en el caso de que quien se vea perjudicado en su actividad sindical sea un candidato a los órganos de representación unitaria, no sólo por su condición de trabajador, sino también porque en el caso de los procesos electorales la garantía vuelve a cobrar especial intensidad al estar en juego la libre composición de la representación obrera, así como cuando quien pretende promover la celebración de elecciones en una empresa sin representación de los trabajadores constituida es un trabajador de esta última197. En relación al grado de protección que habrían de alcanzar los actos previos a la presentación de candidaturas a dichas elecciones también existen interesantes pronunciamientos del TC. Interesa destacar el amparo otorgado por el TC por presuntas lesiones de la libertad sindical se obtiene no sólo en relación con el derecho de los sindicatos a presentar y promover candidaturas198, en cuanto contenido adicional de la libertad sindical sino también en el caso de los actos preparatorios anteriores a la promoción de las elecciones, como puede ser la reunión que convoca una trabajadora para abordar la convocatoria de elecciones a representantes de los trabajadores199. Ahora bien, el amparo constitucional no alcanza a todo tipo de actos preparatorios y previos de 196

STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 6º, donde se argumenta que “la no inclusión en la literalidad de los preceptos reguladores actualmente de las garantías sindicales de aquellos que son candidatos, o que han sido presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores, no es obstáculo a la protección frente a despidos discriminatorios, pues, además de que […] alcanza a todos los trabajadores, recaba una especial atención cuando los actos que se denuncian como discriminatorios afectan a los candidatos en curso el proceso electoral y se les imputa propósitos de interferir decisivamente en la libre dotación de la representación obrera. Tal es, por otra parte, el contenido de la Recomendación número 135 de la OIT”. 197 STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º. 198 STC 9/1988, de 25 de enero, f.j. 2º. 199 STC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 3º.

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una acción sindical. El TC considera que, si bien es verdad que la titularidad del derecho de libertad sindical en su vertiente colectiva pertenece exclusivamente a los sindicatos, la solución dada en este caso concreto se justifica por la exposición que, en mayor grado, registra, a las posibles represalias de la empresa, el trabajador no afiliado al participar en estos actos antecedentes del pleno ejercicio de los derechos sindicales, que el afiliado que se encuentra respaldado por su sindicato, criterio que nuevamente pone de manifiesto las dificultades para determinar, en el ámbito del contenido adicional de la libertad sindical, qué situaciones pueden considerarse lesivas del derecho fundamental y cuáles no. En varios pronunciamientos, el TC ha declarado que la promoción de elecciones sindicales constituye parte del contenido adicional de la libertad sindical, y, en concreto, que la armonización de los arts. 6.3 e) LOLS y 67.1 y 62.1 LET lleva a entender “que la promoción de las elecciones por parte de los sindicatos más representativos en centros de trabajo de entre seis y diez empleados exigirá siempre la decisión mayoritaria de los trabajadores, que podrá producirse bien antes de aquella promoción bien después, no estando sujeta a formalidades específicas, pudiendo ser expresa o tácita, constituyendo un claro supuesto de decisión tácita el de la participación de la mayoría de los trabajadores en la votación. Así pues, el requisito de la decisión mayoritaria previsto en el art. 62.1 LET, inciso segundo, es imprescindible, pero, en el aspecto temporal, puede ser anterior o posterior a la promoción de las elecciones y, en el terreno formal, puede ser expresa o tácita”200, de ahí que cualquier actuación impeditiva de la promoción de elecciones en tales circunstancias se considera lesiva del derecho de libertad sindical.

200 Cfr. entre otras, SsTC 125/2006, de 24 de abril, f.j. 2º; 71/2006, de 13 de marzo,

f.j. 3º; 70/2006, de 13 de marzo, f.j. 3º; 36/2004, de 8 de marzo, f.j. 3º.

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f. Cuestiones sobre acción sindical en la empresa La delimitación material del derecho de libertad sindical se extiende también a la actividad de las representaciones sindicales en los centros de trabajo y empresas, lo que implica una limitación y una funcionalización de los derechos dominicales del empleador. Con carácter general, el TC considera que “los derechos reconocidos por los artículos 9 y 10 de la LOLS en cuanto expresión de tutela legal para otorgar efectividad al derecho fundamental de la libertad sindical, ha de considerarse también como desarrollo del artículo 28.1 de la Constitución, por lo que el desconocimiento, la privación o la no tutela de esos derechos por los órganos judiciales puede ser objeto de protección por esta vía de amparo”201. Se incluyen dentro del contenido esencial de la libertad sindical a los derechos de autoorganización y de acción del sindicato en la empresa, producto de la libertad interna de organización del sindicato, que, en cuanto tal, no puede ser impedida ni coartada202. En esta dirección, el derecho correspondiente al trabajador afiliado a distribuir información sindical y a recibir la información que le remita su sindicato (ex art. 8 LOLS) se considera parte integrante del contenido esencial del derecho de libertad sindical. En palabras del propio TC: “la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el Sindicato y sus afiliados, entre los delegados sindicales y los trabajadores es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindical y, en definitiva, constituye un elemento esencial del derecho fundamental de libertad sindical”203.

201

STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 2º. STC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º. 203 STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; precedida de otra sentencia en la que se considera la difusión de determinada información por parte del trabajador como realizada en el ejercicio de la actividad sindical que se integra en el contenido de la libertad sindical garantizada por el art. 28.1 de la Constitución, STC 143/1991, de 1 de julio, f.j. 6º. 202

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Al margen de lo establecido en la LOLS, también se afirma por el TC –en lo que podría denominarse un genérico derecho de acción sindical en la empresa– que “la constitución de secciones, la elección o designación de representantes, delegados o portavoces y que éstos actúen en representación de los afiliados, es ejercicio de la libertad interna de autoorganización del sindicato y, en cuanto tal, la LOLS no lo prohíbe a ningún sindicato ni a ninguna sección sindical y no puede ser impedido ni coartado”204, pues dicho derecho formaría parte del contenido esencial de la libertad sindical y de esta forma el sindicato puede estar presente en los lugares de trabajo y realizar allí sus funciones representativas205. El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar, por imperativo legal, con delegados dotados de las facultades añadidas establecidas en aquel precepto, onerosas para el empleador como son, “no impide en modo alguno a una sección sindical el nombramiento de su propio delegado, ni el ejercicio por éste de su actividad sindical en lo que no colisione con cargas empresariales correlativas no exigibles por imperativo constitucional, como tampoco veda, es obvio, que el delegado traduzca su proceder al menos en los mismos términos que puede hacerlo un trabajador afiliado no representante (art. 8.1 LOLS), ni le priva […] de la necesaria garantía de indemnidad con ocasión de sus funciones sindicales ordinarias. Todo esto es ya contenido esencial del art. 28.1 CE. Nombrar representantes sindicales forma parte de la capacidad de autoorganización del sindicato, mientras que de su acción sindical forma parte el desarrollo de la actividad por parte de los designados”206. 204

SsTC 61/1989, de 3 de abril, f.j. 3º; 84/1989, de 10 de mayo, f.j. 3º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 5º; 292/1993, de 18 de octubre, f.j. 4º. 205 STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 4º. 206 STC 201/1999, de 8 de noviembre, f.j. 4º. En dicho pronunciamiento, el TC considera que el hecho de que –en relación a los delegados sindicales designados al margen de los previstos en la LOLS– “su labor reivindicativa no sea gravosa para la empresa no significa que, una vez exonerada ésta de toda obligación de facilitarla en los términos establecidos por el art. 10.3 LOLS (de configuración legal y selectiva […] no concurra la interdicción de obstaculización y sanción a

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Ahora bien, la doctrina parece que presenta contradicciones, pues en relación a la designación de delegados sindicales por las secciones sindicales, el TC mantiene que el derecho que tienen determinadas Secciones Sindicales a estar representadas por Delegados no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical sino que forma parte de denominado contenido adicional207. En la doctrina constitucional el Delegado sindical previsto en la LOLS no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por Delegados sindicales en los términos de la LOLS208. Se trata, en consecuencia, de “un derecho de origen legal cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva”209. Conforme a la doctrina general del TC sobre este contenido, el derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías del art. 10.3 LOLS, que conllevan paralelas obligaciones y cargas para el empleador, aunque “no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sí forma parte de aquel contenido adicional, de forma tal que el derecho de libertad sindical consa-

la actuación del delegado sindical que intervenga en un ejercicio regular de su función representativa de la organización; cuando proceda a desarrollar, dicho de otro modo, de acuerdo con el contenido esencial del derecho fundamental, el papel institucional del sindicato como organización defensora de unos intereses colectivos”. De la misma manera, “la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y sus afiliados, entre los delegados sindicales y los trabajadores en general, encuentra su fundamento en la función representativa de la autonomía sindical, permite el ejercicio cabal de una acción sindical, propicia el desarrollo de una democracia y de un pluralismo sindicales y, en definitiva, constituye un elemento esencial en la concreción del derecho fundamental a la libertad sindical. Por ello el legislador garantiza la libre difusión de este tipo de comunicaciones”. 207 SsTC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 3º; 201/1999, de 16 de diciembre, f.j. 4º; 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 4º; 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 2º. 208 STS 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º. 209 STC 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º.

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grado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales en la empresa”, entre las que figuran los derechos de acción sindical establecidos en los arts. 9 y 10 LOLS210 y, más concretamente, el otorgamiento al delegado sindical de las mismas garantías que las atribuidas legalmente a los representantes unitarios (art. 10.3 LOLS). Y, finalmente, que entre estas garantías está, sin duda, “el derecho a un crédito de horas retribuido para el ejercicio de sus funciones de representación proclamado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores”211. El llamado crédito de horas sindicales, esto es, el derecho de los representantes a disponer de un determinado número de horas retribuidas para el ejercicio de las funciones sindicales, constituye una facultad del representante necesaria para el desarrollo de tales funciones, cuya finalidad es otorgarles “una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios”212. La acumulación de los créditos horarios de los representantes con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente (precisa en todo caso de la libre voluntad concurrente del empleador y los representantes de los trabajadores), constituyendo su utilización una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella. De ello se deduce, en consecuencia, que la privación empresarial de la facultad de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical, al estar afectado el derecho de autoorganización sindical y el de actividad sindical del representante sindical213. Admitida,

210

SsTC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º. STC 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º. 212 STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º. 213 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 4º. 211

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pues, la dimensión constitucional del derecho del delegado sindical, a disfrutar de un crédito de horas acumulado con liberación o exención de la prestación de servicios profesionales y sin perjuicio de su retribución, así como a no ser discriminado económica ni profesionalmente por el ejercicio exclusivo de funciones sindicales, la obstaculización para el disfrute del mismo cabe tacharla de lesiva del derecho de libertad sindical214. Las garantías de los delegados sindicales (extendidas las de los representantes unitarios ex art. 10.3 LOLS) también han sido objeto de una doctrina constitucional no demasiado clara. En lo relativo al crédito horario, el TC ha considerado que formaban parte del contenido esencial de la libertad sindical215; posteriormente, como ya se ha visto, el TC se pronuncia en términos diferentes, al considerar el derecho al crédito de horas retribuidas a favor de los delegados sindicales como parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical, siendo de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva216. El posicionamiento del TC en esta materia se ha perfilado en una sentencia posterior al señalar que “sólo el aspecto

214

STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 5º. STC 40/1985, de 13 de marzo, f.j. 2º: “el derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende […] el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas precisamente la que aquí se cuestiona […] Se trata en suma de una de las garantías integradoras de uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical, residenciada en los representantes sindicales y que tiene la finalidad de otorgarles una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y de ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE, abriendo la vía del recurso de amparo”. 216 SsTC 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 4º; 269/2000, de 13 de noviembre, f.j. 4º; 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 3º. 215

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estrictamente organizativo de la representación sindical en la empresa aparece como atinente al contenido de la libertad sindical […] Por el contrario, la imposición de cargas a la empresa derivada de la actuación sindical implica la promoción del Sindicato en la empresa o en el centro de trabajo. Aparece así como un instrumento adicional que el legislador puede lícitamente establecer, ordenar y delimitar sin incurrir en inconstitucionalidad, puesto que no está incluido en el contenido esencial de la libertad sindical”217. En lo relativo a la prioridad de permanencia de los representantes sindicales el TC ha considerado que “se integra, en determinados supuestos, en el derecho de libertad sindical”, eso sí, utilizando como base argumental la STC 40/1985, que consideró que “las garantías y facilidades que se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical”218. La mención a la doctrina de 1985 parece reavivar la contradicción sobre la consideración de las garantías de los delegados sindicales como parte del contenido esencial o del contenido adicional de la libertad sindical. Con independencia de este debate, interesa destacar que la garantía de la prioridad de permanencia en la empresa que detentan los representantes de los trabajadores, no tiene carácter de privilegio, sino que se configura como instrumento que tutela la representación de los intereses de los trabajadores219, o de la imposibilidad de remover de su puesto a los representantes sindicales de la Administración, cuando ello pueda suponer una coacción o condicionamiento del cargo sindical, si bien es verdad que cuando no se de tal circunstancia la remoción podrá producirse, pues lo contrario supondría reconocer al representante un dere-

217

STC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º. En el caso de denegación de un crédito horario, que tiene su origen en la voluntad unilateral del empresario, al no tener el sindicato representación en el comité de empresa, se considera que ello no lesiona el derecho de libertad sindical, STC 132/2000, de 16 de mayo, f.j. 3º. 218 STC 191/1996, de 26 de noviembre, f.j. 5º. 219 Cfr. entre otras, STC 191/1996, de 11 de junio, f.j. 5º.

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cho de intangibilidad que sí le colocaría en situación privilegiada220. En la doctrina del TC se defiende la posibilidad de mantener el ejercicio de la función representativa de un miembro de un Comité de empresa en caso de despido improcedente, con base en el derecho a la protección de la función representativa integrado en el contenido esencial de la libertad sindical221. En sus pronunciamientos mayoritarios el TC se inclina por la postura de que “la facultad de que el delegado sindical pueda desarrollar las funciones y gozar de las garantías legalmente reconocidas forma parte de lo que nuestra jurisprudencia ha venido denominando el contenido adicional de la libertad sindical”222. El delegado sindical de la Ley Orgánica de Libertad Sindical o delegado sindical “externo” no viene impuesto por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por delegados sindicales en los términos de la Ley Orgánica de libertad sindical. Tales facultades y garantías, en consecuencia, tienen origen legal, por lo que la determinación de su configuración y límites corresponde al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 LOLS”223. En materia de garantías de lo representantes sindicales, el TC ha declarado que el legislador y los demás poderes públicos, incluidos los Jueces y Tribunales llamados a interpretar y aplicar el derecho de libertad sindical, deben hacerlo a la luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en esta materia, de conformidad con lo establecido en el 220

Cfr. entre otras, SsTC 202/1997, de 25 de noviembre, f.j. 5º. SsTC 78/1982, de 20 de diciembre, f.j. 5º; 83/1982, de 22 de diciembre, f.j. 2º. 222 Cfr. por todas, SsTC 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 4º; 188/1995, de 18 de diciembre, f.j. 5º; 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º. 223 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 2º 221

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art. 10.2 CE. A tal efecto, el Convenio núm. 135 de la OIT, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, contempla en su art. 5 esa coexistencia entre representaciones unitarias y sindicales, estableciendo cautelas para que un tipo de representación no se utilice en perjuicio de la otra, al establecer que “cuando en una misma empresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus representantes”. Precepto del que cabe concluir que en los supuestos definidos en la norma debe alcanzarse un adecuado equilibrio de intereses que, necesariamente, en nuestro ordenamiento, ha de partir de la posición constitucional de la representación sindical224. Razonamiento que le sirve al TC para extender el derecho de opción en despido improcedente al año posterior a la destitución en el cargo representativo como delegado sindical225. La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 OIT, relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que –ex art. 10.2 CE– dicho Convenio tiene, cuyo art. 1 establece que aquellos representantes “deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, por razón de su condición de representantes [y] de sus actividades como tales”226.

224

SsTC 118/1983, de 13 de diciembre, f.j. 4º; 173/1992, de 29 de octubre, f.j. 6º; 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º; 74/1996, de 30 de abril; 95/1996, de 29 de mayo, f.j. 3º. 225 STC 229/2002, de 9 de diciembre, f.j. 7º. 226 Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 188/2004, de 2 de noviembre, f.j. 4º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 4º; 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 4º; 92/2005, de 18 de abril.

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En esta materia de acción sindical en la empresa, de especial interés es la STC 281/2005, de 7 de noviembre, donde el TC analiza la cuestión de la utilización del correo electrónico de la empresa para transmitir información sindical. El TC parte de la premisa de que, como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental. Del dato de que ese contenido esencial informativo tenga concreciones en la legislación sindical “en modo alguno autoriza a concluir que sólo a través de ellos pueden comunicarse con los trabajadores; por el contrario, siempre que la fórmula elegida para transmitir información se desarrolle fuera de las horas de trabajo y no perturbe la actividad normal de la empresa, constituye un legítimo ejercicio del derecho fundamental”227, por tanto, no agota las posibilidades de ejercicio del derecho a la información sindical, comprendido en el contenido esencial del art. 28.1 CE228. La cuestión es manifestación del conflicto de intereses y de lógicas jurídicas entre los derechos de los sindicatos y de los trabajadores y los intereses empresariales al funcionamiento de la organización productiva. La función de autotutela colectiva precisa de instrumentos idóneos para su ejercicio eficaz, lo mismo que la normalidad productiva y la propiedad empresarial imponen límites a la utilización de tales instrumentos, que no puede ser ilimitada o irrestricta. Para el TC “el flujo de la información sindical resultará objetivamente perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido”; por otra parte, “la garantía del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar el establecimiento de dificultades a su ejercicio más allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad sindical se desarrolle en el seno de su organización productiva”; concluyendo

227 228

STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º. STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 4º.

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que “tenga o no un deber de colaboración en la promoción del derecho fundamental que venimos considerando conforme a la Ley, los pactos o sus posibles concesiones previas, el empresario tiene en todo caso una obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho”. En consecuencia, el TC concluye que “no resulta compatible con la efectividad del derecho fundamental una negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información existentes en la empresa que resulten aptos y cuyo empleo sindical pueda armonizarse con la finalidad para la que hayan sido creados, lo que sucederá cuando la negativa constituya una mera resistencia que no encuentre justificación en razones productivas o en la legítima oposición a asumir obligaciones específicas y gravosas no impuestas al empresario, pues en esa hipótesis de acción meramente negativa el acto de resistencia únicamente daría como resultado la obstaculización del ejercicio fluido, eficiente y actualizado de las funciones representativas, sin ocasionar, en cambio, provecho alguno”. Advirtiendo que una “consideración diversa olvidaría el marco en el que tiene lugar la acción sindical en esos casos (la empresa), marginaría la función de contrapoder que tiene el sindicato en la defensa de los intereses de los trabajadores en ese espacio empresarial, que la Constitución promueve, y, en definitiva, lejos de respetar el derecho fundamental, dificultaría su efectividad más allá de lo razonable, lesionando con ello su contenido esencial”. En tales condiciones “no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados”229. En una actividad “cuasi-normativa” el TC concreta los límites que tiene la utilización del sistema de correo electróni229

STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 7º.

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co preexistente en la empresa para distribuir información sindical, dentro de cuyo respeto la actividad queda amparada por el derecho de libertad sindical. En primer lugar, se trata de “un derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de sus funciones representativas en la empresa, que se justifica sólo para transmitir información de naturaleza sindical y laboral”. A ello se unen “otras condiciones de su ejercicio que vienen dadas por la necesidad de ponderar y atender los intereses empresariales en presencia, la incidencia que el uso sindical puede acarrear en el funcionamiento del instrumento de comunicación y la colaboración que requiere de la empresa para hacerlo efectivo”. Tales condiciones o restricciones son las siguientes230: • La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa: en ese sentido, sin perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, “no es posible estimar por defecto que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes”. • Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, “no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última fun230

STC 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 8º.

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ción en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos”. • Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, “la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes”. g. Derecho de reunión sindical De forma preclara el TC considera que “forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación el derecho a celebrar reuniones a las que concurran los afiliados al sindicato que las convoque, pues de otra forma el ejercicio del derecho sería lógicamente imposible”. Se trata de un derecho de reunión sindical que “existe con independencia del derecho de reunión que, con el carácter de fundamental, reconoce el art. 21 de la Constitución”231. En coherencia con este contenido constitucional, la LOLS establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical [art. 2.1 d) LOLS] y que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella [art. 2.2 d) LOLS]. En los lugares de trabajo esta actividad viene concretada en el art. 8 que, en su apartado 1 b), recoge el derecho de los trabajadores afiliados a un sindicato a celebrar reuniones, previa notificación al empresario, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. Este derecho “de celebrar reuniones a las que concurran los afiliados del sindicato

231

STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 2º.

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convocante, con el objeto de desarrollar los fines propios del sindicato, forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación tal y como se ha declarado en múltiples decisiones por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo”232. El derecho de reunión opera, así, a “modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones”233, siendo “en el específico ámbito sindical el soporte instrumental para el ejercicio de otros derechos, especialmente el de información”234. Ahora bien, para el TC este razonamiento no puede conducir a ignorar las diferencias entre las reuniones que contempla el art. 8.1 b) LOLS y el derecho de reunión reconocido en el art. 4.1 f ) y regulado en los arts. 77-80 LET. Mientras que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la empresa o centro de trabajo, y su titularidad corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato, aunque sea de ejercicio colectivo, en las segundas se trata de un derecho de reunión de todos los trabajadores, independientemente de su afiliación, que, por ello, sólo pueden ser convocadas por el 33 por 100 de los mismos, o por los órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (art. 77.1, párrafo segundo, LET). En consecuencia, la pretensión de un sindicato de convocar una reunión con todos los trabajadores de la empresa, para la que no estaba legitimado “estatutariamente”, implica que “el derecho de reunión solicitado no puede calificarse de reunión sindical, sino como asamblea general”. Por lo que, al no estar prevista la legitimación del Sindicato para con-

232

STC 168/1996, de 10 de octubre, f.j. 5º. SsTC 85/1988, de 28 de abril, f.j. 2º; 66/1995, de 8 de mayo, f.j. 3º. 234 STC 168/1996, de 29 de octubre, f.j. 6º. 233

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vocar tal asamblea, la negativa empresarial a su celebración dentro de la empresa no cercena su derecho de libertad sindical ni el de reunión anudado al mismo. Máxime cuando, “como el resto de derechos fundamentales, el derecho de reunión no es ilimitado y, por ello, no puede afirmarse que comprenda, de forma absoluta e incondicionada, el que un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de su titularidad ni que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo”235. Sin ceñirse a reuniones de afiliados, también considera el TC que “la libertad sindical comprende que los sindicatos puedan promover acciones con proyección externa, dirigidas a todos los trabajadores, sean o no afiliados, y en su faceta individual incluye correlativamente el derecho del trabajador a adherirse y participar en las iniciativas convocadas por las organizaciones sindicales”236. Ahora bien, como los demás derechos fundamentales, el derecho de reunión sindical se encuentra también limitado por la existencia de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, lo que determina, v. gr. que el disfrute del mismo no tenga que pasar necesariamente porque un tercero, normalmente la empresa, tenga que poner a disposición del sindicato convocante un local o autorizar su celebración en horario de trabajo237. En este mismo sentido el TC ha precisado que, desde la perspectiva del enjuiciamiento constitucional, no puede afirmarse que se vulnere el derecho de reunión sindical ni los de reunión y asociación de los arts. 21 y 22 CE, por el hecho de que la Administración aplique el criterio de no autorizar las reuniones de los funcionarios miembros de un sindicato, exclusivamente, dentro del horario de trabajo y además en la propia dependencia de la Administración, ya

235

STC 76/2001, de 26 de marzo, f. j. 5º. Cfr. SsTC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 4º; 94/1995, de 19 de junio, f.j. 5º. 237 STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 3º. 236

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que “esta forma de ejercicio no está constitucionalmente garantizada, pudiendo ejercerse el derecho de reunión, fuera del horario de trabajo, en locales ajenos a la Administración o en los habilitados por la misma”238. h. La intervención procesal adhesiva del sindicato Según la jurisprudencia constitucional el sindicato proyecta en la intervención procesal adhesiva “su papel de representante institucional de los derechos e intereses de los trabajadores”239. Un papel que en este caso se reconoce bien al sindicato al que se encuentra afiliado el trabajador que tutela su derecho, bien a cualquier otro que ostente la condición de más representativo. En todos estos supuestos, “el legislador optó por dotar de cauce procesal a un encuentro de intereses y derechos entre el actor principal que solicita la protección de su libertad sindical y los del Sindicato que, en calidad de coadyuvante, interviene no ya en apoyo de la posición defendida por aquél, sino en su propio interés como titular colectivo del derecho fundamental que ha podido padecer”. Desde esta perspectiva, para el TC: “cuando la LOLS reconoció el derecho del Sindicato a intervenir como coadyuvante en los procesos en los que el trabajador individualmente considerado requiere la protección jurisdiccional de su propia libertad sindical, no hizo sino poner a su disposición un instrumento más de acción colectiva, canalizado en esta ocasión a través del proceso, orientado a reforzar la tutela de un derecho fundamental que contribuye a que el Sindicato pueda ejercer las funciones de representación y defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios, según dispone el art. 7 CE”. Por ello que la posible afección de este derecho no se cuestiona “sólo en cuanto regla de legitimación procesal sino como medio de acción del Sindicato” (ex art. 28.1 CE)240.

238

STC 91/1983, de 7 de noviembre, f.j. 4º. Cfr. por todas, SsTC 70/1982, de 29 de noviembre, f.j. 2º; 37/1983, de 11 de mayo, f.j. 3º; 210/1994, de 11 de julio, f.j. 3º;101/1996, de 11 de junio, f.j. 2º. 240 STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 3º. 239

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A juicio del TC, cuando el legislador del art. 182 LPL remite a las modalidades procesales correspondientes el conocimiento de las demandas que allí se citan lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquélla y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión del objeto de conocimiento, pero no, desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cuál sea el acto o conducta del que pueda haberse derivado la lesión que se alega. Desde esta perspectiva, “el interés del Sindicato a intervenir como coadyuvante en un proceso en el que el trabajador afirma vulnerado su derecho de libertad sindical no se altera, obviamente, según la naturaleza del acto lesivo; lo contrario supondría, como bien afirma el recurrente, un resultado absurdo, como el de que podría intervenir en una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela pero no en un despido vulnerador del art. 28.1 CE de un afiliado, que virtualmente afectaría de manera más grave los intereses propios del Sindicato”241. Así pues, cuando el art. 14 LOLS ofrece al sindicato la posibilidad de intervenir como coadyuvante en los procesos instados por el trabajador que impugna un acto o conducta antisindical, “no distingue en función de cuál haya sido el acto o conducta, puesto que lo que dota de relevancia a aquella intervención es la dimensión colectiva que el litigio entraña en tanto versa sobre una lesión del art. 28.1 CE, suficiente para justificar la presencia del sujeto que institucionalmente ostenta la representación y defensa de los intereses y derechos que la libertad sindical comprende”. De ahí que el dato de que “la norma procesal no haya previsto expresamente aquella intervención no impide al órgano judicial atender a lo que el derecho del Sindicato supone en este tipo de procedimientos; más aún, aquél se encuentra obligado a tenerlos en cuenta ante un silencio legal que, por otro lado, en ningún momento niega la legitimación adhe241

STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.

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siva del sujeto colectivo. La solicitud de intervenir podrá negarse caso de no reunir los requisitos subjetivos que precisa la norma, puesto que el derecho en juego se encuentra legalmente configurado y no se atribuye a todo Sindicato, pero no porque el acto empresarial que se impugna como lesivo del art. 28.1 CE sea uno u otro, o cuente en la norma procesal con una tramitación específica que, en todo caso, es ajena a las razones a las que obedece la facultad del Sindicato conferida por el art. 14 LOLS”242.

242

STC 257/2000, de 30 de octubre, f.j. 5º.

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CONEXIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES a. Discriminación del trabajador por motivo del ejercicio de la libertad sindical a.1. Planteamiento general El TC tiene declarado que el derecho a la libertad sindical garantizado por el art. 28.1 CE veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores y “también prohíbe diferencias de trato entre afiliados y representantes sindicales por razón del Sindicato en el que se integren o representen, pues son, en todo caso, las consecuencias negativas –por incentivación o disuasión– respecto a la libertad sindical del trabajador, las que determinan que el derecho de libertad sindical también resulte afectado en estos casos”243. Este derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la

243

STC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º.

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empresa implican una “garantía de indemnidad”, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos244. El derecho a la libertad sindical se garantiza frente a posibles actuaciones empresariales que pudieran constituir una discriminación por motivos sindicales. La libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una “garantía de indemnidad”, por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical245. a.2. La diferenciación económica y profesional como factor de discriminación Con carácter general, el TC ha considerado que “el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el

244

Cfr. por todas, SsTC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º; 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º; 44/2001, de 12 de febrero, f.j. 3º; 173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º; 44/2004, de 23 de abril, f.j. 3º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 17/2005, de 1 de febrero, f.j. 2º; 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 4º. 245 SsTC 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º; 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º; STC 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º.

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seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad”246. En este punto, el TC ha declarado que el contenido del derecho de libertad sindical impide cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación, como, entre afiliados y representantes sindicales, por razón del sindicato en que se integren o representen247. Dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una “garantía de indemnidad” que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores, y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical248. En concreto, en relación con el liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones de carácter sindical, dichas consecuencias negativas (en el plano profesional o económico) pueden “constituir un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales”. Dicho obstáculo repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico o profesional, “sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y

246

STC 38/1981, de 23 de noviembre, f.j. 5º. SsTC 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 3º; STC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º. 248 SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 4º; 87/1998, de 21 de abril, f.j. 5º; 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 4º; 30/2000, de 31 de enero, f.j. 2º; 173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º. 247

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promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE), que son los representantes institucionales de aquéllos”249. Los criterios determinantes de diferencias de trato salarial y profesional, v. gr. en el caso de los representantes de los trabajadores, deben hacerse transparentes, acreditándose por la empresa razones laborales o incluso relativas a la personalidad y características de los trabajadores250, pues, además la discriminación también puede causar un perjuicio al sindicato, como ocurre en el caso del liberado sindical que percibe una retribución menor251. Lo determinante es el “efecto objetivamente desalentador” que lleva aparejada una decisión o resolución desfavorable fundada en la condición de liberado sindical del trabajador o empleado público252. En esta dirección, se ha considerado discriminatorio y contrario a la libertad sindical el comportamiento de la Administración Pública que deniega con argumentos inconsistentes al liberado sindical la prórroga de la comisión de servicio que determina su cese en el puesto de trabajo253; o de la Administración que supedita la posibilidad de promoción interna del liberado (personal sanitario) a una plaza en “situación especial en activo” al cese del disfrute de su derecho al crédito horario acumulado en su favor, es decir, al cese en su actividad como liberado sindical254; o bien el supuesto de quien, obteniendo la máxima puntuación en un procedimiento selectivo, no resulta designado para ocupar la plaza deseada precisamente por su condición de “representante sindical liberado”255.

249

SsTC 191/1998, de 28 de septiembre, ff.jj. 4º y 5º; 30/2000, de 31 de enero, ff.jj. 2º y 4º; 173/2001, de 26 de julio, f.j. 5º; 92/2005, de 18 de abril, f.j. 3º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 4º. 250 STC 74/1998, de 31 de marzo, ff.jj. 3º, 5º y 6º. 251 STC 191/1998, de 29 de septiembre, f.j. 5º. 252 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º. 253 STC 336/2005, de 20 de diciembre, f.j. 8º. 254 STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 6º. 255 STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j. 7º.

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También es antisindical el comportamiento de la empresa que negaba al representante de los trabajadores la percepción de una retribución de la que se venía disfrutando256. Del mismo modo, la imposibilidad para un liberado sindical de recibir un complemento de productividad puede provocar un efecto disuasorio de la dedicación al desarrollo de tareas sindicales. Esta función representativa determinará la imposibilidad de cumplir los requisitos a los que las normas reguladoras del complemento de productividad vinculan la obtención de este concepto retributivo. Esta situación constituye una vulneración de la garantía de indemnidad del representante contenida en el derecho del art. 28.1 CE257, dado que su retribución ha de ponerse en conexión con la que “percibe el resto de los trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias”258, de suerte que la negación del cobro de un complemento en cuestión implica un peor trato retributivo en perjuicio del representante en relación con sus compañeros de trabajo”259. A tales efectos, la constatación de la “vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en

256

Son numerosos los pronunciamientos del TC que aplican la garantía de indemnidad retributiva: la STC 191/1998, de 29 de septiembre, estima el amparo en un caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que había sido declarado para la actividad profesional desarrollada por el mismo; en las SsTC 30/2000, de 31 de enero; 43/2001, de 12 de febrero y 58/2001, de 26 de febrero, se estiman igualmente los recursos de amparo en varios supuestos en los que la Dirección General de la Policía dejó de pagar el abono de una gratificación por turnos rotatorios a unos policías en el momento en que fueron liberados de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales; la STC 173/2001, de 26 de julio, otorgaba el amparo en un caso en el que la empresa niega a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores que prestaban servicios efectivos en la misma dependencia; la STC 92/2005, de 18 de abril, considera que se vulnera la garantía de indemnidad al desatender la demanda de reintegro de indemnización por residencia en Melilla de funcionario que es trasladado a Murcia para prestar servicios como liberado; la STC 336/2005, de 20 de diciembre, otorga el amparo en un supuesto de supresión del complemento de puesto de trabajo como consecuencia de la nueva situación como liberado sindical. 257 STC 151/2006, de 22 de mayo, f.j. 4º. 258 STC 173/2001, de 26 de julio, f.j. 6º. 259 STC 92/2005, de 18 de abril, f.j. 5º.

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la conducta del sujeto activo o a la indagación de factores psicológicos y subjetivos, siendo este elemento intencional irrelevante si se constata la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo para el bien o derecho objeto de tutela”260. En la doctrina del TC tampoco la garantía de indemnidad integrada en el art. 28.1 CE es ilimitada. Otros bienes y derechos constitucionales concurrentes pueden “justificar ciertos sacrificios no desproporcionados en la garantía de indemnidad del representante sindical”. Por ello, “en los casos en los que las Administraciones públicas ocupan la posición de empleadoras, la concurrencia del derecho fundamental a la libertad sindical del empleado público (art. 28.1 CE) y el mandato de eficacia en la actuación de la Administración (art. 103.1 CE), debe tener como primera cuestión de análisis, la ponderación de los intereses en juego”. De esta concurrencia entre la libertad sindical del empleado público y la eficacia administrativa podrá resultar que ciertos sacrificios impuestos por la Administración al representante sindical sean conformes con la Constitución. Pero habrá de tratarse, en todo caso, de sacrificios justificados en tanto que proporcionados261, esto es, adecuados, indispensables y ponderados262. Por ello, la falta de justificación impide ponderar la concurrencia de la adecuación, razonabilidad y proporcionalidad exigidas constitucionalmente en el sacrificio o limitación del ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical263. 260

SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j. 6; 225/2001, de 26 de noviembre, f.j. 4º; 66/2002, de 21 de marzo, f.j. 3º; 80/2005, de 4 de abril, f.j. 5º; aplicando esta doctrina a la garantía de indemnidad retributiva, vid. STC 326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 5º. 261 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º, que habla además de “imprescindible al fin perseguido”. 262 STC 265/2000, de 13 de noviembre, f.j 5º. 263 STC 241/2005, de 10 de octubre, f.j. 5º; en este sentido, no es suficiente la mera alegación de “la necesidad de prestación del servicio”, pues resulta “en extremo abstracta, general y formalista... y así claramente desproporcionada en relación con la pérdida de facultades de acción del representante sindical protegidos por su derecho fundamental de libertad sindical”, STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 7º.

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Así pues, la vulneración de la libertad individual del trabajador representante de los trabajadores ha supuesto la condena del comportamiento de la Administración por adoptar decisiones que perjudicaban la situación del trabajador liberado sindical264, en otros su situación económica265. Situaciones que no encontraban justificación en la especial consideración de la Administración Pública en nuestro ordenamiento, de forma que la existencia de ciertas peculiaridades derivadas de los principios de eficacia y jerarquía que presiden la acción de la Función Pública (art. 103.1 CE) impida que la Administración Pública deba ser respetuosa con la actividad sindical266. El que la empresa deba observar un comportamiento objetivo no quiere decir que en todo caso no puedan producirse diferencias de trato, como sería el caso de la elección de trabajadores designados con ocasión de una huelga para la prestación de servicios mínimos que se ha hecho sin tener en cuenta la afiliación de los mismos267. La libertad sindical en ningún caso confiere a los representantes sindicales un derecho de intangibilidad del puesto de trabajo, por lo que no es discriminatorio el destino a otro puesto de trabajo del funcionario que tiene su origen en un expediente disciplinario268. a.3. Libertad sindical y poderes empresariales La libertad sindical convive con otros bienes y derechos susceptibles de protección. En algunos supuestos pueden quedar enfrentados los derechos del representante sindical a no ser despedido por motivo de su actividad sindical y, por otro, la facultad empresarial de extinguir la relación laboral, pues el ejercicio de derechos fundamentales por parte del 264

SsTC 202/1997, de 25 de noviembre, ff.jj. 5º, 6º y 7º; 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º. 265 Cfr. entre otras, SsTC 95/1996, de 29 de mayo; 191/1998, de 29 de septiembre. 266 STC 70/2000, de 13 de marzo, f.j. 6º; 265/2000, de 13 de noviembre, ff.jf. 7º y 8º. 267 STC 17/1996, de 7 de febrero, ff.jj. 2º y 3º. 268 STC 85/1995, de 2 de julio, f.j. 5º.

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trabajador admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelvan en el seno de una organización en la que existen otros derechos constitucionalmente reconocidos269. Si bien el representante no puede ser despedido por motivo de su actividad sindical, lo cierto es que el derecho de libertad sindical no impide el ejercicio por el empresario de la facultad disciplinaria, respecto de conductas no amparadas por aquél, aunque la compatibilidad no puede considerarse como posibilidad de valerse del poder disciplinario de forma extralimitada y no razonable para limitar el libre ejercicio de la libertad sindical270. En esta materia, el TC ha establecido que la tutela de la libertad sindical exige que, cuando se alegue que una decisión o práctica de empresa encubre la vulneración de un derecho fundamental, corresponde al empresario la carga de probar que la medida obedece a motivos razonables, ajenos a todo propósito vulnerador del derecho. Aunque ello no le exime al trabajador que aporte indicios razonables de que la lesión se ha producido, y no meras conjeturas271. También las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador. Los poderes empresariales “se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos. Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos

269

STC 90/1997, de 6 de mayo, ff.jj. 2º, 4º, y 6º. STC 104/1987, de 17 de junio, f.j. 2º. 271 Cfr. por todas, SsTC 74/1998, de 31 de marzo, ff.jj. 2º y 5º; 87/1998, de 21 de abril, ff.jj. 3º, 4º y 5º. 270

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el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones”272. El fenómeno de los despidos atentatorios del derecho de libertad sindical ha sido tratado por la doctrina del TC, considerando que el despido que opera como represalia empresarial frente al ejercicio de la libertad sindical ha de considerarse nulo273. Para ello ha de evidenciarse la existencia de un comportamiento antisindical, presente en supuestos como: el caso del representante que fue despedido por negarse a comunicar a los trabajadores la postura contraria de la empresa a una actividad sindical274; el caso del representante unitario que ejercía la libertad de expresión en ejercicio de la libertad sindical275. Aunque no se ha considerado que el despido sea atentatorio del derecho de libertad sindical en otros supuestos como: el caso en que la empresa desconocía que el trabajador iba a presentarse de forma inminente como candidato a las elecciones de representantes unitarios276; el supuesto en que la empresa desconocía que el trabajador estaba afiliado y, por tanto, se le debía haber dado audiencia a los delegados sindicales antes de proceder al despido del mismo277; o en el supuesto del trabajador reconocido sindicalista, que acumula múltiples faltas de puntualidad al trabajo, lo cual hace verosímil el despido incluso si sólo fuera un mero trabajador278. a.4. La “facilitación” de la carga de la prueba Un elemento central de la doctrina del TC ha sido el relativo a la cuestión de la prueba de los comportamientos discri272

STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 6º; 168/2006, de 5 de junio, f.j. 8º. STC 38/1981, de 23 de noviembre. 274 STC 134/1994, de 9 de mayo, f.j. 5º. 275 STC 1/1998, de 12 de enero, ff.jj. 5º y 6º. 276 STC 180/1994, de 26 de junio, ff.jj. 2º, 3º y 4º. 277 STC 30/1992, de 18 de marzo, f.j. 6º. 278 STC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 5º. 273

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minatorios o atentatorios contra un derecho fundamental. Existe una específica distribución de la carga probatoria en el terreno de las relaciones laborales cuando está en juego la vulneración de un derecho fundamental. Como ha señalado el Alto Tribunal, “la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador”279. En principio, para que opere la inversión de la carga de la prueba, el trabajador ha de aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del carácter discriminatorio del despido280. Para apreciar la concurrencia del indicio “tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental”281. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la

279

STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 3º. STC 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 38/1986, de 21 de marzo, f.j. 2º. 281 Cfr. ATC 89/2000, de 21 de marzo, f.j. 3º; SsTC 17/2003, de 30 de enero, f.j. 4º; 49/2003, de 17 de marzo, f.j. 4º. 280

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inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado282. Así pues, no es suficiente con la simple alegación del carácter discriminatorio del despido283, como tampoco la “mera sospecha”284. La prueba indiciaria no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido285. Deberá aportar algún elemento que, aun sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. La confluencia del factor sindical y la decisión empresarial representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. Por ejemplo, “para que se invierta la carga de la prueba no basta con que el trabajador despedido tenga afiliación sindical conocida, sino que, a partir de tal constatación, es preciso

282

SsTC 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º; 171/2003, de 29 de septiembre, f.j. 4º. STC 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º. 284 El ATC 338/2003, de 21 de octubre, f.j. 3º, contempla un caso despido laboral improcedente con readmisión de un determinado grupo de trabajadores y no de otro grupo de trabajadores afiliados todos ellos a un sindicato que había impugnado el convenio colectivo de la empresa. Se considera que no existe trato discriminatorio por no readmitir por igual a todos los trabajadores despedidos, pues el TC considera que “la mera sospecha no es suficiente, sino que han de existir indicios racionales de que el concreto actuar de la empresa se debía a los móviles discriminatorios o antisindicales denunciados. Tal opinión se refuerza analizados los indicios aportados, dado que uno afecta a las circunstancias generales en las que se desarrollaba el problema (situación de conflicto) y el otro también a las circunstancias, en este caso particulares, que rodearon la decisión empresarial (incomparecencia en juicio y aceptación de las cartas que solicitaban la rebaja de la sanción), sin que se observen factores que, separándose del contexto en el que la decisión se produce, enlacen directamente la no readmisión empresarial con factores directamente vinculados con lo sindical”. 285 SsTC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 5º; 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 3º; 266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 180/1994, de 20 de junio, f.j. 2º; y 85/1995, de 6 de junio, f.j. 4º; 142/2001, de 18 de junio, f.j. 5º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º; 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 5º; 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 5º. 283

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alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio”286. No debe olvidarse que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales287, y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo288. Así pues, se requiere la necesidad de aportar una “prueba verosímil”289 o “principio de prueba” revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales290. Para imponer al empresario la “inversión” de la carga probatoria resulta insuficiente la mera afirmación de la existencia de discriminación o de lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación haya de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de la realidad de aquella discriminación o lesión. Se hace necesario, por tanto, que quien afirme la referida vulneración acredite “la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia de la lesión alegada”. La aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante, “quien está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y a quien no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que deberá aportar algún elemento que, aun cuando no pueda servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de la vulneración del derecho, permita alcanzar una cre-

286

TC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º STC 214/2001, de 29 de octubre, f.j. 6º. 288 Cfr. ATC 367/1989, de 3 de julio, f.j. único; SsTC 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 308/2000, de 18 de diciembre, f.j. 8º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 6º. 289 STC 207/2001, de 22 de octubre, f.j. 5. 290 Cfr. por todas, SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º; 293/1993, de 18 de octubre, f.j. 6º; 140/1999, de 22 de julio, f.j. 5º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; y 214/2001, de 29 de octubre, f.j. 4º. 287

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encia racional sobre su certeza”291. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. La correlación y proximidad temporal entre el factor representativo (v. gr. candidato electo en las elecciones del comité o el pase a la situación de liberado sindical) y la medida discutida (v. gr. el despido o el cese en ese puesto de libre designación), resulta relevante como indicio o principio de prueba292. La consumación de la decisión empresarial “coincidiendo con el ejercicio de los derechos de libertad sindical del recurrente, al calor de su conocimiento por el empleador, implica un poderoso exponente de la posible vulneración del derecho fundamental”293. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Una vez aportados tales indicios reveladores de un panorama discriminatorio, se exige al empleador una “justificación causal de la decisión que resultara suficiente en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminado toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental”294, esto es, permitiendo eliminar cualquier

291

SsTC 21/1992, de 14 de febrero, f.j. 3º; 266/1993, de 20 de septiembre, f.j. 2º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 3º. 292 SsTC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 4º; 101/2000, de 10 de abril, f.j. 5º; 214/2001, de 29 de octubre, f.j. 6º; 84/2002, de 22 de abril, f.j. 5º; 114/2002, de 20 de mayo, f.j. 6º. 293 STC 171/2003, de 29 de septiembre, f.j. 6º. 294 STC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º.

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sospecha o presunción de la existencia de un vicio en él deducible claramente de las circunstancias concurrentes295. El onus probandi, en el caso del empresario, no tiene el carácter de prueba diabólica, pues el mismo sólo debe acreditar la existencia de motivos razonables296, en cuanto lo que se exige es la carga de probar la concurrencia de causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de discriminación (para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada)297, incluso en el caso de que se trate de decisiones discrecionales de la empresa298, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios299. Pero se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria300. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental301. La doctrina de la inversión de la carga de la prueba se ha proyectado igualmente a supuestos de decisiones discrecio-

295

STC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º. SsTC 266/1993, de 20 de noviembre, f.j. 2º; 114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º; 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º. 297 Cfr. por todas, SsTC 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 5º; 74/1998, de 31 de marzo, f.j. 2º; 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 3º. 298 STC 87/1998, de 21 de abril, f.j. 5º. 299 V. gr. en el ámbito de las Administraciones públicas no es suficiente la genérica invocación de la “satisfacción de las necesidades de servicio”, pues tal justificación no puede considerarse suficientemente precisa y detallada como para acreditar la existencia de causas reales, absolutamente extrañas a la vulneración del derecho a la libertad sindical y con entidad suficiente para justificar la decisión [STC 114/2002, de 20 de mayo, f.j. 7º]. 300 STC 114/1989, de 22 de junio, f.j. 4º. 301 SsTC 197/1990, de 29 de noviembre, f.j. 4º; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 4º; 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º; cfr. v. gr. STC 188/2004, de 2 de noviembre, para un caso de marginación laboral de trabajadores por su condición de representantes sindicales con ocasión de reorganización de empresa, sin que la misma aportase una justificación suficiente de la causa real que le llevó a adoptar la medida. 296

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nales o no causales (v. gr. es de tal naturaleza la cobertura de un puesto de libre designación). En este tipo de supuestos el TC ha afirmado que, “para excluir la existencia de indicios de la lesión, no es suficiente invocar el carácter del puesto y las facultades discrecionales con que debe resolverse su provisión, pues la cobertura ordinaria que la caracterización de este puesto ofrece a tales medidas empresariales no es bastante para descartar su posible instrumentalización ad casum con un resultado inconstitucional”302. En este sentido, en relación con la distribución de la carga de la prueba, el TC considera que “es exigible una justificación causal de la decisión en su específica y singular proyección sobre el caso concreto”303, y ello “porque desde la perspectiva constitucional las decisiones discrecionales o no causales pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador”. La facultad empresarial discrecional, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de antisindicalidad concurrentes sólo si se hace decaer efectivamente, en el caso concreto, y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador304. Esta doctrina –fortaleciendo la “garantía de indemnidad”– ha tenido una aplicación muy interesante en supuestos donde el enjuiciamiento versaba sobre la decisión empresarial de no proceder a la contratación indefinida al vencimiento del contrato temporal en prácticas de la recurrente en amparo305. Cuando ésta aporta indicios suficientes de actitud antisindical y falta la acreditación por parte de la empresa de la existencia de alguna justificación laboral, real y de entidad suficiente en su decisión de postergar a la trabajado-

302

STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º. STC 29/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º. 304 Cfr. por todas, SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 171/2003, de 29 de septiembre, ff.jj. 3º y 4º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 188/2004, de 2 de noviembre, f.j. 4º; 17/2005, de 1 de febrero, f.j. 3º; 216/2005, de 12 de septiembre, ff.jj. 4º, 6º y 7º; 326/2005, de 12 de diciembre, f.j. 6º; 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º. 305 Vid. SsTC 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero. 303

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ra respecto de los demás contratados en prácticas la discriminación se ha considerado existente. Para el TC no puede reputarse suficiente el dato de que en el plano de la legalidad ordinaria la extinción de un contrato de trabajo temporal por la llegada de su término final opera como causa de finalización de la relación laboral [art. 49.1 c) LET] o que su renovación o conversión en otro por tiempo indefinido no resulta en principio obligada, perteneciendo esa medida al ámbito de la libertad de contratación del empleador. Por el contrario, concurrente un panorama discriminatorio por razón de la actividad sindical “era exigible una justificación causal de la decisión que resultara suficiente en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la abstracta razón de legalidad invocada, esto es, la genérica capacidad organizativa y la libre determinación de la [empresa] en el ámbito de la contratación”306. Para el TC, la libertad de contratación “presenta aquí una clara dimensión constitucional, pues encuentra un límite infranqueable en el derecho fundamental a la libertad sindical: los poderes empresariales […] se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulan, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido la utilización lesiva de éstos”. En definitiva, la genérica explicación de la empresa en tales supuestos resulta insuficiente, “pues no ha acreditado “ad casum” que existiese alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión de postergar a la trabajadora respecto de los demás contratados en prácticas cuya vinculación contractual también había finalizado, ni excluyó, por tanto, que su decisión fuese ajena a todo propósito discriminatorio”. Así las cosas, “puesto que la referida conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus 306

STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º.

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efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental […] o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio”307. Por lo que respecta al ámbito de relaciones entre los empleados públicos y la Administración, también la Administración pública, que ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad (arts. 103.1 y 106.1 CE), sin asomo de arbitrariedad (art. 9.3 CE), tiene “la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental”. El TC ha reiterado que el margen de discrecionalidad característicos de determinados actos administrativos (en materia de autoorganización de los servicios) no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender “incluso en el supuesto de decisiones discrecionales” o no causales, “aunque se aceptara que aquéllas no precisan ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador”308. No es bastante “para alejar la sospecha de lesión constitucional la sola invocación por la Administración de una potestad genérica o de una norma para motivar un acto o medida cuando se trate de actos administrativos que limiten derechos fundamentales”309.

307

STC 30/2002, de 11 de febrero, f.j. 7º. SsTC 94/1984, de 16 de octubre, f.j. 3º; 166/1988, de 26 de septiembre, f.j. 4º; 198/1996, de 3 de diciembre, f.j. 2º; 90/1997, de 6 de mayo, f.j. 4º; 87/1998, de 21 de abril, f.j. 3º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º; 190/2001, de 1 de octubre, f.j. 5º. 309 SsTC 84/2002, de 22 de abril, f.j. 6º; 111/2003, de 16 de junio, f.j. 5º; 79/2004, de 5 de mayo, f.j. 3º; 168/2006, de 5 de junio, f.j. 8º; 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 5º; 336/2005, de 20 de diciembre, ff.jj. 4º y 5º; 144/2006, de 8 de mayo, f.j. 4º. 308

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Así pues, en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales310, por lo que “si se pretende el cese del recurrente en un puesto de esa naturaleza habrá que justificarlo en un dato o elemento objetivo, que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho cargo”311. La cuestión de la prueba en procesos de tutela de los derechos fundamentales también ha enfrentado al TC a declarar cuál es su alcance en la revisión de la valoración de la prueba realizada por los órganos judiciales. Al respecto, el TC considera que en la valoración judicial de los indicios declarados probados y al hallarse en juego la potencial vulneración del derecho de libertad sindical no bastará, para enjuiciar dicho tipo de controversia, “con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino que será preciso analizar si ésta resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados”312. Y ello porque es perfectamente posible que se den resoluciones judiciales que no infrinjan el derecho proclamado en el art. 24.1 CE, pese a su parquedad, por contener una fundamentación que exprese razones (de hecho y de derecho) en virtud de las cuales el órgano judicial acuerda una determinada medida, “pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, como los aquí en juego, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas”. En estos casos, el TC considera que su “enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que los órganos judiciales

310

SsTC 17/1996, de 7 de febrero, f.j. 3º; 202/1997, de 25 de noviembre, f.j. 5º; 29/2000, de 31 de enero, f.j. 3º. 311 STC 216/2005, de 12 de septiembre, f.j. 7º; que considera antisindical un cese en puesto de libre designación dada la conexión temporal del cese con el cambio de jefatura y la ausencia de justificación razonable (idéntica doctrina se aplica en STC 79/2004, de 5 de mayo). 312 SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º.

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efectuaron una interpretación de los derechos en juego, y que ésta no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea […] ya que aquí el derecho afectado no es el del art. 24 CE, sino un derecho fundamental sustantivo”313. Cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, como lo es el relativo a la libertad sindical, el “test de razonabilidad” que el TC aplica a los derechos del art. 24 CE queda absorbido por el canon propio de aquel derecho314. A tal fin, “se hace necesario interpretar, a la luz de los valores constitucionales, los indicios que sirven de base al enjuiciamiento, todo ello sin que tal actuación suponga la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, por ser firme doctrina constitucional que dicha valoración se encuentra atribuida en exclusiva a los órganos judiciales, sin que competa a este Tribunal revisar en vía de amparo las apreciaciones de aquéllos ni la ponderación que lleven a cabo, salvo que unas u otra resulten arbitrarias o irrazonables”315. b. Libertad sindical y libertad de expresión e información En principio, la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] e información [art. 20.1 d) CE] ha de considerarse inherente a la actividad sindical y a las facultades de los representantes sindicales de los trabajadores. Dentro de la expresión libre acción o actividad sindical, debe encuadrarse también la libertad de información y de expresión316. El derecho de libertad sindical también garantiza, en su vertiente funcional, el ejercicio de una libre acción sindical sin indebidas injerencias de terceros, que no queda circunscrita a la desarrollada en el interior de la empresa y que comprende,

313

STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 4º. STC 14/2002, de 28 de enero, f.j. 4º. 315 SsTC 84/2002, 22 de abril, f.j. 4º; 140/1994, de 9 de mayo, f.j. 3º; 136/1996, de 23 de julio, f.j. 4º. 316 Cfr. por todas, SsTC 143/1991, de 1 de julio, ff.jj. 5º y 6º; 1/1998, de 12 de enero, f.j. 6º; 213/2002, de 11 de noviembre, f.j. 4º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º. 314

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entre otras manifestaciones, el derecho a la libertad de expresión e información respecto de cualquier asunto que pueda tener una repercusión directa o indirecta en las relaciones laborales. El TC parte de la premisa de que, como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales. En definitiva, constituye un “elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical”, una expresión central, por tanto, de la acción sindical y, por ello, del contenido esencial del derecho fundamental317. Ahora bien, como todo derecho fundamental en el “sistema constitucional de derechos” la libertad de expresión puede venir limitada por la tutela de otros bienes y derechos. Para determinar si la actuación sindical está amparada en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión e información en el desarrollo de la acción sindical, debe ponderarse si se “ejerció dicho derecho dentro de su ámbito legítimo, constitucionalmente protegido frente al poder disciplinario empresarial, o si por el contrario la conducta excede de los límites constitucionalmente admisibles, lo que permite determinar, a la luz de las concretas circunstancias del caso, si la reacción empresarial es legítima o, por el contrario, constituye la reprobación del lícito ejercicio de los derechos fundamentales del recurrente, en cuyo caso no podrá dejar de calificarse como nula”. También se ha señalado que en dicha ponderación debe tomarse en consideración que “el ejercicio de estos derechos se encuentra condicionado no sólo por sus respectivos límites genéricos, sino, además, por límites adicionales derivados del vínculo contractual que

317

STC 94/1995, de 19 de junio, f.j. 3º; 281/2005, de 7 de noviembre, f.j. 4º.

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une a trabajador y empresario, límites que, en cualquier caso, no pueden implicar la imposición de un deber genérico de lealtad o de sujeción del trabajador al interés empresarial, sino sólo la modulación que resulte estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin”318. Las libertades de expresión e información, ejercidas en el marco de la acción sindical, “deben conciliarse con la lícita protección de los intereses empresariales, deducidos éstos conforme a un juicio de ponderación, de manera que las restricciones que hayan de aplicarse habrán de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de la libertad de empresa”319. Entre los elementos que habrán de tenerse en cuenta para que el ejercicio de la libertad de expresión e información se ejerzan dentro de los límites adecuados (obligaciones dimanantes de la relación laboral –la “buena fe” contractual– y de los límites constitucionales al ejercicio de tales derechos) pueden destacarse: el requisito de la transmisión de información “veraz”320; que el contenido de tales acciones revista un estricto interés laboral y sindical, por afectar a una materia directamente relacionada con los intereses de los trabajadores; que los comunicados se refieran estrictamente al contenido de las reivindicaciones sostenidas por los trabajadores en su conflicto con la empresa, y se refieren a ella exclusivamente en su condición de empleadora321; la ausencia de relación con el ideario de la empresa (empresas ideológicas o de tendencia); la no exigencia de comunicación o autorización previa para el desarrollo de reuniones de acción sindical; la ausencia de prueba de la adquisición

318

Cfr. por todas, SsTC 213/2002, de 11 de noviembre, ff.jj. 4º y 7º; 198/2004, de 15 de noviembre, ff.jj. 5º y 8º; 227/2006, de 17 de julio f.j. 3º. 319 STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 8º. 320 Cfr. por todas, SsTC 47/2002, de 25 de febrero, f.j. 3º; 52/2002, de 25 de febrero, f.j. 6º; 76/2002, de 8 de abril, f.j. 2º; 148/2002, de 15 de julio, f.j. 4º. 321 STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 5º.

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ilegítima de la información; la falta de acreditación del carácter reservado o confidencial de los datos divulgados; el contexto de conflictividad laboral en que se enmarca la acción del recurrente y su finalidad inequívocamente sindical, dirigida a la mejora de la posición reivindicativa de los trabajadores con vistas a una solución del conflicto favorable a sus intereses; la inexistencia de acto de coacción o violencia alguno o de daños reales y efectivos a los intereses económicos de la empresa que pudieran estimarse derivados de las mismas322; la exigencia de que la expresión de opiniones no se haya realizado a través de apelativos formalmente injuriosos, ofensivos e innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se lleva a cabo323. Todos esos elementos hacen de esa divulgación una actuación sindical que no puede apreciarse que quebrante las obligaciones legales y contractuales del recurrente y, por tanto, los límites constitucionales del ejercicio de los derechos fundamentales que se invocan. En consecuencia, medidas limitativas o de represalia frente al ejercicio legítimo de este derecho son desproporcionadas e implican también una agresión al ejercicio del derecho fundamental

322 323

STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 10º. Cfr. por todas, SSTC 204/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º; 20/2002, de 28 de enero, f.j. 4º. Ello no implica que pueda emplearse un lenguaje duro y agresivo, lo que no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto, lo relevante es que no empleen “expresiones formalmente vejatorias o particularmente ofensivas, ni resultan gratuitos o innecesarios en su dureza, que debe ser entendida como expresión de la firmeza de la posición reivindicativa” [STC 198/2004, de 15 de noviembre, f.j. 7º]. Al respecto, el TC ha reiterado que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige [SsTC 6/2000, de 17 de enero, f.j. 5º; 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 4º; 204/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º]. Fuera del ámbito de protec ción de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental [SsTC 204/1997, de 25 de noviembre, f.j. 2º; 134/1999, de 15 de julio, f.j. 3º; 6/2000, de 17 de enero, f.j. 5º; 11/2000, de 17 de enero, f.j. 7º; 110/2000, de 5 de mayo, f.j. 8º; 297/2000, de 11 de diciembre, f.j. 7º; 49/2001, de 26 de febrero, f.j. 5º; 148/2001, de 15 de octubre, f.j. 4º].

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a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la libertad de expresión e información sindical324. Interesa destacar en esta materia que el derecho-deber de información de los delegados sindicales no resulta ilimitado, sino que se encuentra condicionado por la imposición legal de un deber de sigilo profesional, además del límite adicional de la buena fe o de la especial confianza recíproca entre trabajador y empresario inherente al vínculo contractual que les une. El deber de sigilo profesional se corresponde con la facultad empresarial de sujetar determinadas informaciones a la observancia del mismo. Pero dicha facultad empresarial no se configura ilimitadamente, sino con carácter restringido en cuanto limita el ejercicio de la función propia de los delegados sindicales, así pues, se hace necesaria una adecuación y proporcionalidad entre el alcance de la obligación de sigilo y los legítimos intereses empresariales, de manera que no es suficiente con que el empresario califique unilateralmente como confidencial cierta información, sino que es necesario también que desde un plano objetivo efectivamente lo sea. En consecuencia, en el supuesto donde se vierte esta doctrina, la sanción disciplinaria a delegado sindical por la publicación de una información sobre absentismo en la empresa considerada interna y confidencial, por transgresión de la buena fe contractual y del deber de sigilo profesional atenta contra el derecho de liberad sindical, pues el documento difundido versaba sobre cuestión de importancia para los intereses de los trabajadores y para el ejercicio de la función sindical y de su contenido no era posible deducir su carácter confidencial325. Dentro de tales límites, se ha considerado como un ejercicio legítimo de la libertad sindical v. gr. la denuncia por parte de un representante de los trabajadores, de una situación que afecta a la estabilidad en el empleo de los trabaja324 325

STC 227/2006, de 17 de julio f.j. 5º. Vid. STC 213/2002, de 11 de noviembre.

127

dores de una empresa326. Del mismo modo, la posible oposición entre el deber contractual de buena fe y el derecho constitucional de la libertad de expresión queda difuminado cuando la denuncia se refiere a irregularidades del servicio público que son de público interés. En el caso de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado su libertad de expresión se encuentra condicionada por la misión encomendada por el art. 104.1 CE, y consistente en la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, así como en la garantía de la seguridad ciudadana. En consecuencia, la crítica a un superior por parte de un funcionario de dichos Cuerpos, aunque se haga en calidad de representantes sindical, y en defensa de los sindicatos, deberá hacerse con la mesura suficiente “como para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial”327. Ello no significa que “haya de entenderse excluida toda libertad de crítica de los integrantes de los cuerpos o fuerzas de seguridad hacia sus superiores jerárquicos, o constreñido el ejercicio de la libertad sindical de los mismos, en defensa de sus derechos o intereses profesionales, pues en tal caso se desconocería el contenido esencial de los derechos reconocidos en los arts. 20.1 a) y 28.1 de la Constitución”, sino que únicamente queda excluida aquella crítica que fuese realizada sin la mesura necesaria, lo que exige que los órganos sancionadores y los órganos judiciales llamados a revisar la decisión sancionadora “efectúen una ponderación del ejercicio que el funcionario haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que han de cumplir en su condición de funcionarios, de acuerdo con el crite-

326 327

STC 1/1998, de 12 de enero, f.j. 5º. STC 81/1983, de 10 de octubre, f.j. 3º; pronunciamiento donde se indica que “la crítica en el ejercicio de la condición de representante sindical deberá hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial”.

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rio anteriormente expuesto, y a la vista de las circunstancias concurrentes”328. Debiendo ponderarse en cada caso si el funcionario ha hecho un ejercicio de su derecho a la libertad de expresión dentro de los límites derivados de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado329. El TC considera que “hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites más estrictos o específicos en cuanto al ejercicio del derecho a la libertad de expresión por razón de la función que desempeñan”, tales limitaciones “presentan especial singularidad cuando se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, ya que no debe olvidarse que resultan indispensables a la organización militar, para poder cumplir sus fines, las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, las cuales se verían en entredicho de quedar amparadas bajo el manto protector de la libertad de expresión conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de la actuación del Instituto armado”. Así pues, “la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares”, justificado por las exigencias de la específica configuración de las Fuerzas Armadas, “y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. No puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de las [personas] no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones “levemente irrespetuosas”, en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Arma328 329

STC 69/1989, de 29 de abril, f.j. 2º. STC 270/1994, de 17 de octubre, f.j. 4º.

129

das, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares”330. En esta dirección, cuando se trata de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, se aplica la misma doctrina. Añadiéndose que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, establece, “de acuerdo con el diseño constitucional del derecho de sindicación de la policía (art. 28.1 CE), ciertas limitaciones a su ejercicio que se explican por las especiales características de la función policial y el carácter de instituto armado. Concretamente los límites vienen dados por el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución y, especialmente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como el crédito y prestigio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y la garantía del secreto profesional” (art. 19 LO 2/1996). Los principios de jerarquía y subordinación, que definen al cuerpo (art. 18 LO 2/1986), pueden limitar la libertad de información en materia sindical; de manera que esta libertad no despliega sus efectos con la misma virtualidad cuando se trata de miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad331. El TC también ha perfilado una doctrina muy relevante sobre el alcance que el Derecho penal puede tener en rela-

330

STC 371/1993, de 13 de diciembre, f.j. 4º y 5º; en aplicación de esta doctrina, la STC 272/2006, de 25 de septiembre, f.j. 9º, no concede amparo al considerar que los juicios vertidos por el recurrente a través de las reseñas periodísticas exceden claramente de la prudencia y mesura con que debe expresarse un miembro de la Guardia civil, al incluir en las mismas expresiones formalmente irrespetuosas e incluso ofensivas hacia los superiores jerárquicos, al imputarles actuaciones no sólo arbitrarias, sino también ilegales. En consecuencia no estima que tales manifestaciones queden amparadas por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión siendo “la falta de la necesaria mesura en la crítica formulada por el recurrente a la actuación de los mandos de la Guardia civil, y no la crítica misma, lo que justifica la sanción impuesta”. 331 STC 127/1995, de 25 de julio, f.j. 3º.

130

ción al contenido constitucional de los derechos fundamentales. La jurisdicción penal, en el enjuiciamiento de los delitos contra el honor, “antes de entrar a enjuiciar los elementos del tipo en el caso concreto debe efectuar un previo examen acerca de si la conducta constituye o no ejercicio de las libertades de expresión e información del art. 20.1 CE” (en el caso concreto dichas libertades se habían alegado en el recurso de apelación, en relación con la defensa de intereses colectivos de los trabajadores en su condición de representante sindical), so pena de conculcar este precepto de no hacerlo así332. Por tanto, la falta de ponderación de los derechos fundamentales en juego que se denuncia no plantearía, en realidad, un problema de incongruencia omisiva, sino de vulneración de los mismos333. Dicha doctrina impide reacciones punitivas que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos, de manera tal que “los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales”334. Del mismo modo, “los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito”335. No resulta constitucionalmente admisible la aplicación de un tipo penal a conductas que constituyan actos de ejercicio legítimo de un derecho fundamental, esto es, cuando la conducta penalmente reprochada se sitúa inequívocamente en el ámbito del contenido del derecho y, además, respeta los límites establecidos para su ejercicio, lo que la convier332

Exigencia planteada en la STC 104/1986, de 13 de agosto, ff.jj. 6º y 7º; y reiterada en las SsTC 105/1990, de 6 de junio, ff.jj. 3º y 4º; 85/1992, de 8 de junio f.j. 4º; 136/1994, de 9 de mayo, f.j. 2º; 297/1994, de 14 de noviembre, f.j. 6º y 7º; 320/1994, de 28 de diciembre, ff.jj. 2º y 3º; 42/1995, de 18 de marzo, f.j. 2º; 19/1996, de 12 de febrero, f.j. 2º; 232/1998, de 30 de diciembre, f.j. 5º; 2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º. 333 SsTC 111/2003, de 16 de junio, f.j. 3º; 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 3º. 334 SsTC 111/1993, de 25 de marzo, ff.jj. 5º y 6º; 137/1997, de 21 de julio, f.j. 2º; 110/2000, de 5 de mayo, f.j. 4º; 297/2000, de 11 de diciembre, f.j. 4º. 335 STC 2/2001, de 15 de enero, f.j. 2º.

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te en lícita. En tales supuestos, la conducta no puede ser objeto de sanción penal ni de ningún otro tipo de sanción, pues, como ha afirmado reiteradamente el TC, “la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico, impone a los órganos judiciales, al aplicar una norma penal, la obligación de tener presente el contenido constitucional de los derechos fundamentales, impidiendo reacciones punitivas que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos o tengan un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales en juego”336. En materia de libertad sindical, la cuestión se ha planteado en relación a su contenido esencial relativo a la libre acción sindical, comprensiva de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Así pues, “la mera presencia de un representante sindical o la realización de actos con impronta sindical no excluye la posibilidad de imposición de sanciones penales, sanciones que serán constitucionalmente lícitas en aquellos casos en que la actuación sindical no se concrete efectivamente en la realización de la conducta objeto de enjuiciamiento sino que se desnaturalice el ejercicio del derecho, desvinculándolo del ámbito de su contenido propio, su función o finalidad específica y de los medios necesarios para la acción sindical”337. Por el contrario, “si la conducta debe ser calificada como inequívocamente sindical en atención a esos mismos criterios (contenido y finalidad del acto o medios empleados), resultará constitucionalmente inaceptable la imposición de una sanción penal” 338.

336

SsTC 85/1992, de 8 de junio, f.j. 4º; 136/1999, de 20 de julio, f.j. 20º; 110/2000, de 5 de mayo, f.j. 5º; 2/2001, de 15 de enero, f.j. 3º; 196/2002, de 28 de octubre, f.j. 6º. 337 STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º; esta era la situación contemplada por la STC 137/1997, de 21 de julio, f.j. 4º (donde se consideraba que los hechos imputados al recurrente no estaban integrados en el ámbito del derecho de huelga), o en la STC 51/1997, de 11 de marzo, f.j. 4º, en relación con el ejercicio del derecho a la libertad de información por parte de un representante sindical (cuyas declaraciones se sitúaban al margen del ejercicio del derecho a la libertad sindical). 338 STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 5º.

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La garantía de indemnidad protege al representante sindical frente a la imposición de condenas penales derivadas del ejercicio de su función representativa, por ello, vulnera el derecho de libertad sindical la condena de un delegado sindical como autor de una falta de injurias al denunciar unos hechos en el ejercicio de su función representativa, dado que la información difundida no contenía expresiones insultantes u objetivamente injuriosas ajenas al contenido de la información transmitida339. c. Libertad sindical y el derecho a la intimidad personal El TC ha tenido ocasión reiterada de pronunciarse sobre esta vertiente del derecho de libertad sindical (en conexión con el art. 18.4 CE), en relación a la indebida utilización de datos informáticos personales relativos a la afiliación a un sindicato de determinados trabajadores. La doctrina del TC se asienta sobre una serie de consideraciones. Entiende que la “garantía de la intimidad, latu sensu, adopta hoy día un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática […] comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención”. En la concepción del TC, el art. 18.4 CE, no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, sino que “consagra un derecho fundamental a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos”. Así pues, trata de evitar que “la informatización de los datos propicie comportamientos discriminatorios”. Por este motivo, constitu-

339

STC 185/2003, de 27 de octubre, f.j. 6º.

133

ye una lesión del art. 28.1 CE en su vertiente de la afiliación sindical, en conexión con el art. 18.4 CE, la utilización por parte de la empresa de los datos informáticos proporcionados para determinada finalidad (descontar automáticamente del salario la cuota sindical), para otra radicalmente distinta (practicar el descuento salarial correspondiente al período de huelga a todos los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato convocante)340. d. Libertad sindical y libertad ideológica Esta conexión se ha planteado en supuestos donde la cuestión planteada era hasta qué punto la petición empresarial de obtener una relación de afiliados a una sección sindical, como método para determinar la correcta designación de delegados sindicales, vulneraba la libertad sindical del delegado, al tiempo que la libertad ideológica de los trabajadores afiliados. Según el TC, aunque no exista inconveniente en reconocer que el empresario pueda recabar de la sección sindical o del propio delegado los datos que precise para constatar la legitimidad de su designación, dicho poder “encuentra un límite insuperable en los derechos fundamentales del trabajador, que no pueden ser vulnerados por el empresario, obligado a respetarlos como lo están los propios órganos sindicales”. Dado que “la revelación de la afiliación sindical es, por tanto, un derecho personal y exclusivo del trabajador”, la empresa no puede exigir al delegado sindical “una conducta lesiva del derecho de libertad ideológica de los trabajadores afiliados al sindicato”, por lo que la negativa de este último a no entregar la lista no legitima al empresario para negarle la condición de delegado, ni los derechos y garantías que le corresponden en condición de tal, habiendo de tenerse en

340

Cfr. por todas, SsTC 11/1998, de 13 de enero, f.j. 5º; 94/1998, de 4 de mayo, f.j. 5º; 198/1998, de 13 de octubre, f.j. único.

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cuenta que siempre resultará posible el recurrir a otros mecanismos como el de implantación para conocer si la elección del delegado se ajustó a la legalidad341. El TC –para supuestos de delegados sindicales “pactados en convenio”– entiende que las cláusulas convencionales que imponen a las centrales sindicales la acreditación fehaciente de su implantación en la empresa (medida en base al número de trabajadores afiliados y cotizantes de los sindicatos en la empresa), para reconocer y definir un régimen adicional de garantías sindicales en la empresa, y que reconocen la paralela facultad empresarial de control de la misma, en “los términos en que se formulan no afectan a la libertad ideológica de los trabajadores afiliados pues, de las mismas no se infiere que en modo alguno se imponga la revelación de la afiliación sindical del trabajador al margen de su consentimiento”342. El TC considera que “no puede estimarse injustificado que el convenio colectivo reconozca a la empresa la facultad de controlar la realidad y vigencia de los datos aportados por las centrales sindicales”, aunque “obviamente la aplicación de estas previsiones convencionales sobre la acreditación de la implantación sindical y el control empresarial de la misma han de respetar el derecho a la libertad ideológica de los trabajadores”. Por ello el TC considera que la aplicación del régimen convencional en relación a una sección sindical que afirme no poder desvelar el nombre de sus afiliados exigiría, “en aras de salvaguardar los derechos fundamentales en juego, la posibilidad de recurrir a fórmulas o mecanismos de acreditación de su implantación

341

STC 293/1993, de 18 de octubre, ff.jj. 4º, 5º y 6º; también la STC 292/1993, de 18 de octubre, declaró lesiva del art. 28.1 CE, una decisión empresarial que denegaba a un representante de la sección sindical de CNT la condición de delegado sindical con los derechos del art. 10.3 LOLS, disfrutados anteriormente, al estar la misma fundada en la negativa del delegado a suministrar a la empresa el dato de los trabajadores afiliados al sindicato que representaba. 342 STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 3º. 343 STC 145/1999, de 22 de julio, f.j. 5º.

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sindical en la empresa que garanticen el secreto de la afiliación sindical de los trabajadores”343. Aunque para otorgar el amparo en tales casos, el TC parece exigir que de alguna manera se aporten elementos que permitan considerar que la elección de delegados se ajusta a la regulación establecida, en atención al derecho del empresario a conocer de esta circunstancia puesto que la designación de delegado sindical ex convenio implica para el empresario toda una serie de obligaciones y cargas. En el caso concreto, no constaba que la sección sindical hubiese ofrecido a la empresa procedimiento de acreditación de su implantación, “alternativo al seguido por el resto de las centrales sindicales, y que salvaguardara el derecho a la libertad ideológica de sus afiliados (cosa ni imposible ni excesivamente difícil)”. Esa falta total de cualquier actividad de la sección sindical dirigida a acreditar el cumplimiento de los presupuestos convencionalmente exigibles para disfrutar del derecho sindical reclamado, conlleva también que no pueda “entenderse que el requerimiento empresarial a la sección sindical […] para que, en cumplimiento del Convenio, suministre un lista nominal de afiliados, procedimiento seguido por el resto de las secciones sindicales de empresa, sea lesivo de su derecho de libertad sindical por imponerle una conducta contraria a la libertad ideológica de los afiliados a este sindicato”344.

344

STC 145/1999, de 22 de marzo, f.j. 6º.

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LA LIBERTAD SINDICAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (EXPERIENCIAS Y DESAFÍOS) La negociación colectiva es una fuente jurídica cualificada para el desarrollo y mejora de los derechos de libertad sindical. Puede complementar en marco normativo heterónomo por su mayor capacidad de adaptación del goce efectivo de derechos a las particularidades propias de cada sector o empresa. Además, es un instrumento adecuado para el desarrollo pormenorizado de las distintas vertientes del derecho de libertad sindical. No solamente puede desarrollar esta labor de complementariedad respecto al régimen legal, sino que además puede actuar como fuente mejorativa de los mínimos fijados en sede legal. Numerosas facetas del ejercicio de los derechos de libertad sindical en el plano sectorial, de empresa o centro de trabajo, no se encuentran suficientemente perfilados en el marco normativo, por tanto, necesitan una ordenación detallada de la misma. La negociación colectiva, en cuanto cristaliza o compone la dualidad básica de intereses presentes en el terreno de las relaciones de trabajo, puede establecer una regulación equilibrada para tales materias, permitiendo, de un lado, el goce efectivo de tales derechos sindicales a los trabajadores o sus representaciones, y por otro, salvaguardando los legítimos derechos e intereses empresariales. En términos generales, las posibilidades abiertas en nuestro ordenamiento jurídico-laboral a la negociación colectiva

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para abordar aspectos relativos a los derechos de libertad sindical, en todas sus manifestaciones, así como a los mecanismos de representación y acción sindical en la empresa, más allá de las prescripciones legales al respecto, son, cuantitativamente, escasamente utilizadas, habida cuenta que, relativamente son pocos los convenios colectivos que contienen regulaciones sustantivas de interés o aportaciones realmente novedosas a la materia. El sistema legal (especialmente los arts. 8 y sigs. LOLS; y la extensión de las garantías de los representantes unitarios del art. 68 LET a los sindicales) en su conformación como regulación de carácter mínimo, abre una serie de espacios para la negociación colectiva que aún no han sido ocupados adecuadamente por la autonomía colectiva. Hay un largo camino por recorrer, las posibles materias que pueden negociarse requieren de una labor más imaginativa por parte de los interlocutores sociales, y una mayor exploración de las posibilidades que el marco legal y el desarrollo jurisprudencial del derecho de libertad sindical permiten. En la práctica negocial de esta materia impera el carácter de heterogeneidad, con disimilitudes encontrables tanto en los contenidos negociales como también en la técnica reguladora. La forma de abordar los derechos sindicales y de representación de los trabajadores en la empresa es muy heterogénea en la práctica convencional, mientras algunos convenios tratan el tema de pasada o aluden con una cláusula genérica al respecto de tales derechos, otros convenios contienen notorias singularidades en la materia. En el caso andaluz, un alto grado de convenios colectivos contiene algún tipo de cláusulas relativas a los derechos de representación colectiva (87,61%)345. Con carácter general, suelen ser los convenios sectoriales, de grupo de empre-

345

Los datos estadísticos referidos a la negociación colectiva andaluza que utilizaremos en el presente trabajo están extraídos de la memoria del CARL: La Negociación colectiva en Andalucía. Memoria 2006, CARL, Sevilla, 2006.

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sas y los convenios de empresas de mayor dimensión los que presentan una regulación más detallada de la materia, dedicándose en muchos supuestos anexos específicos, capítulos íntegros a la cuestión, o un conjunto de artículos de notable extensión346. En cambio, tal atención se aminora, cuando no desaparece, en los convenios colectivos de empresas de tamaño más reducido, aunque el fenómeno no es absolutamente simétrico, pues también se da en el caso en empresas de notables dimensiones. En una primera valoración global ha de señalarse que, salvas algunas excepciones, aun en los supuestos en que se asiste a una regulación extensa en cláusulas, no es apreciable que la misma sea intensa, entendiendo por tal la aparición de singularidades o, mejor, la ampliación reguladora a aspectos no previstos legalmente. La explicación a tal carencia podría ser el dato de que la protección constitucional y legal del derecho de libertad sindical y de sus múltiples manifestaciones, no hacen estrictamente “imprescindible” su implementación a nivel convencional. Aunque, es obvio, ello no significa que la misma resulte superflua, pues, de lo contrario, la negociación colectiva puede constituir un marco privilegiado de actualización de las previsiones legales a la realidad de la empresa y a una mejor puesta en acción de las potencialidades de las normas legales al respecto, dotándolas de mayor efectividad. Tal y como subrayábamos líneas arriba, la negociación colectiva en la empresa, por lo que se refiere a la materia sindical, se caracteriza por la inevitable heterogeneidad, en un abanico que va desde la actitud silente, la carencia de mención alguna a la cuestión, a la introducción de regímenes novedosos con la creación convencional de instancias representativas singulares. Entre ambos polos, casi todas las posibilidades se hallan

346

V. gr. nos sirven de ejemplo: el Capítulo II del XVI CC Iberia LAE –Tripulantes de cabina de pasajeros– (BOE de 6 de junio de 2006); Anexo 6 XIII CC Once (BOE de 25 de octubre de 2005).

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presentes en la práctica negociadora, omisión absoluta, puntuales referencias, tratamiento tangencial, reproducción más o menos literal y más o menos exhaustiva de los preceptos legales, adición de derechos, regulaciones singulares, etcétera. La disimilitud de tratamiento de la cuestión aquí analizada, la representación de los trabajadores en la empresa, con su cohorte de cuestiones conexas, es característica predicable de la negociación colectiva en general. No obstante, casi todos los convenios dedican alguna previsión al respecto, con mejor o peor sistemática, más o menos aisladamente, es posible encontrar algún aspecto relacionado con las instancias de representación de los trabajadores en la empresa. Es harto significativo que en algunos convenios se produce una elusión del tema mediante una elegante cláusula remisoria a la regulación legal347 contenida en la LOLS y en los artículos del Estatuto de los trabajadores atinentes a los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa, añadiendo además la “cláusula escoba” de cuantas otras disposiciones resulten aplicables348. En otros convenios nada se dice, lo que, a efectos prácticos, es igual que lo anterior. En otros convenios sólo aparecen referencias a cuestiones puntuales (v. gr. cuota sindical, canon de negociación, regulación del comité intercentros, reglas sobre el crédito horario). Al mismo tiempo son frecuentes los convenios colectivos que abordan sistemáticamente la cuestión en un Anexo349

347

V. gr. art. 25 CC Fútbol Club Barcelona (empleados fijos discontinuos) (DOGC de 17 de noviembre de 2006); Disposición final segunda CC Nissan Vehículos Industriales, S.A. Centro de trabajo de Ávila (BOP de Ávila de 29 de octubre de 2004). 348 V. gr. el CC de la empresa Eléctrica del Oeste, S.A (BOP Cáceres de 9 de febrero de 1999) establece en su art. 23 que, en cuanto a la actuación de los representantes legales de los trabajadores dentro de la empresa, se estará a lo dispuesto en este tema en la LOLS, Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones de general aplicación. 349 V. gr. Anexo 6 del XIII CC Once (BOE de 25 de octubre de 2005), regulando funcionamiento órganos de representación colectiva de los trabajadores.

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o en un Capítulo ad hoc, con distintas intitulaciones o rúbricas. De tal disparidad denominativa da cuenta la siguiente muestra, no exhaustiva: “Representación colectiva y derechos sindicales”, “Representación del personal, ejercicio de derechos sindicales y Comisión Paritaria”, “Representantes de los Trabajadores”, “Parte sindical”, “Representación sindical”, “Derechos sindicales y de representación colectiva”, “Acción sindical en la empresa”, “Actividad sindical en la empresa”, “Acción sindical y garantías de los representantes del personal”, “Actividades sindicales”, “Representación de los trabajadores”, “Derechos sindicales”, “Acción representativa y sindical”, “Régimen representativo”, “Práctica Sindical”, “Régimen sindical”, “Ejercicio de las funciones de representación, reunión y acción sindical en la empresa”, “De la representación colectiva de los trabajadores”, “De los Sindicatos y de los Comités de Empresa”, “De las relaciones colectivas de trabajo”, “Representación colectiva y acción sindical”, “Derechos y garantías sindicales”, “Representación de los trabajadores y asambleas”, etc., o bien la materia se regula sin intitulación. A su vez, dentro de los convenios que abordan de una manera más o menos sistemática la materia, son subdistinguibles, un conjunto de convenios en que se produce una transposición más o menos literal de los preceptos legales, lo que de suyo no aporta nada, por más que se “rellenen” artículos o apartados del convenio; aunque existen, de otro, un conjunto de convenios que sí suponen una efectiva regulación complementaria, en tanto que concretan y regulan el ejercicio de tales derechos en el ámbito de la negociación, sector, empresa o grupo, favoreciendo así tanto la acción de representación y la tutela sindical de los trabajadores como los mecanismos de participación y de diálogo y acuerdo en la empresa. Dentro del primer grupo destacan aquellos que suponen una reiteración en la práctica negociadora de las prescripciones legales respecto a las fórmulas de representación de

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los trabajadores en la empresa, así como de las atinentes a su ámbito competencial y a las garantías de los representantes, reiteración de los términos legales que nada añaden a lo ya previsto en el ordenamiento, pero que, en cambio, tienen una funcionalidad “pedagógica”, amén de tener la virtualidad de acercar a los destinatarios el contenido en los preceptos legales, jurídicamente autosuficientes para desplegar sus efectos. Se debe destacar que esta materia está llamada a tener una importancia mayor en la negociación colectiva precisamente por las tendencias que vienen impulsando un sistema más cooperativo de relaciones laborales, con la potenciación consiguiente de los derechos de información, consulta y participación. De cualquier modo, la implantación de fórmulas “fuertes” de participación exige la regulación legal para su expansión generalizada. La potenciación de los derechos sindicales puede tener como efecto una mayor implicación del personal en las organizaciones productivas, al sentirse debidamente representados en la consideración de que las representaciones y los instrumentos de acción despliegan una cierta capacidad de influencia en la toma de decisiones dentro de la empresa. No obstante, conviene advertir que también están teniendo una extensión importante los mecanismos de participación “directa” de los trabajadores en las organizaciones productivas, que pueden “puentear” o ser una alternativa fáctica a los mecanismos legales de representación y participación. Sería conveniente una combinación no excluyente de tales sistemas de participación al objeto que la participación directa –y el componente “individualizador” que conlleva, no termine por desplazar los mecanismos “colectivos” de participación. En este contexto, merece reseñarse la insólita declaración contenida en un convenio que, bajo la intitulación de “garantías sindicales”, establece que “ambas partes manifiestan la importancia que en la consecución de los objetivos previstos por la compañía tiene la armonía y el buen clima

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laboral, acordando a estos efectos, que los empleados que ostenten la condición de representantes legales del personal en cualquiera de sus órganos, incluirán estas funciones en la fijación de sus objetivos anuales”350, o el reconocimiento de la “labor sindical” realizada en algún convenio, a cuyo tenor “la empresa asume que la labor sindical dentro de sus garantías y límites legalmente establecidos ... forma parte importante de su proceso productivo”351. Expresivo de una recepción convencional de la promoción legal de las instancias representativas de los trabajadores, sin establecer distingos entre las lógicas organizativas de tales instancias, resulta la declaración por la que “ambas partes manifiestan su intención de potenciar las funciones, atribuciones y facultades de los organismos representativos del personal que establezcan las disposiciones legales, adaptando el marco legal que las regula a las características de nuestra empresa”352. Ha de advertirse que el hecho de haber estado o estar integradas en el sector público un importante número de grandes empresas explica que algunos convenios colectivos recojan en las cláusulas atinentes a la acción sindical las específicas previsiones contenidas en el acuerdo sobre participación sindical en la empresa pública, que, como es sabido, incrementó en el ámbito específico de la empresa pública353, los derechos sindicales que la LOLS reconoce y garantiza con carácter general (v. gr. número de delegados sindicales). Aunque las cláusulas que mejoran los derechos reconocidos en el marco leal vigente, suele contemplar mayoritariamen350 Tal

es el tenor literal del art. 105.1 V CC “BP Oil España, S.A.” (BOE de 10 de julio de 2006). 351 Art. 36 CC Allianz Seguros y Reaseguros, S.A. (BOE de 31 de enero de 2007). 352 Introducción del Capítulo XVII del XXII CC Repsol Butano, S.A. (BOE de 9 de marzo de 2007). 353 Tal es el caso del CC Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana, S.A. (BOE de 31 de julio de 1997) o del XVII CC Empresa Nacional Santa Bárbara de Industrias Militares S.L. (BOE de 8 de noviembre de 2000).

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te a las representaciones unitarias, no debe infravalorarse el papel de la negociación colectiva a todos los niveles para la interiorización y desarrollo de la representación y acción sindical en la empresa. Un buen número de convenios colectivos coadyuvan a la promoción de la acción sindical en la empresa, subrayando el papel de los sindicatos en el seno de la misma como interlocutores esenciales para la regulación y desarrollo de las relaciones laborales en las empresas y contribuyendo al fortalecimiento de nuestro sistema de “doble canal” de representación. La negociación colectiva existente ha establecido mecanismos de representación y garantías de acción sindical en la empresa que se adicionan –o mejoran– los establecidos en el marco legal (v. gr. la figura de los delegados sindicales establecidos convencionalmente). Lo que no podría hacer la negociación colectiva es establecer umbrales mínimos inferiores a los establecidos en la LOLS para la concesión de los derechos reconocidos con carácter legal. En todo caso, al “umbral mínimo” legal deberán adicionarse el disfrute de prerrogativas, competencias o funciones adicionales. Como hemos podido comprobar, aunque no tengan un basamento legal, el principio de libertad sindical –y las facultades y derechos inherentes al mismo– también ampara esta ampliación de los instrumentos de representación y acción sindical en la empresa. En el caso andaluz, aproximadamente el 52% de los convenios colectivos vigentes contiene cláusulas relativas a las representaciones sindicales genuinas (secciones sindicales y delegados sindicales), destacando la presencia mayor de tales cláusulas en la negociación colectiva empresarial. En la negociación colectiva andaluza también el dato más elevado de cláusulas relativas a las secciones sindicales se produce en los convenios en Administraciones Públicas, seguido de lejos por el sector de Hostelería. Por lo que respecta a los aspectos orgánicos de las secciones sindicales, abordados en un 11% de los convenios colectivos de Andalucía, los con-

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venios de sector presentan un porcentaje ligeramente mayor de cláusulas de este tipo frente a la negociación colectiva empresarial. En lo relativo a los aspectos competenciales (facultades y derechos) de las secciones sindicales las cláusulas existentes son muy escasas (8,18%), correspondiendo en menor medida a los convenios de sector que a los de empresa, tratándose –en la mayoría de los casos– más de una reiteración, remisión o acogida literal de las previsiones legales que de una verdadera ampliación competencial más allá del marco legal (v. gr. establecimiento de un número de horas anuales retribuidas para reuniones convocadas por la sección sindical de los trabajadores afiliados)354. Por otra parte, este contenido complementario de los derechos de participación se relaciona predominantemente con derechos de información, siendo realmente excepcionales los contenidos relativos a los derechos de consulta y control de las decisiones empresariales. Se hace necesario una actividad negocial más incisiva en esta materia que complemente y amplíe las previsiones legales y las adapte a las particularidades a cada empresa y sector en una línea más pro-implicación efectiva de las representaciones de los trabajadores en las organizaciones productivas. Tampoco la negociación colectiva incide sobre las garantías y derechos de los miembros de las secciones sindicales, pues tal tipo de cláusulas solamente está presente en el 6,07% de los convenios colectivos vigentes en Andalucía. Si atendemos a las cláusulas convencionales relativas a los delegados sindicales, el porcentaje es inferior al referido a las secciones, pues solamente se contempla en una tercera parte de los convenios andaluces en vigor, siendo los convenios colectivos de Administraciones Públicas (aunque

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Lo mismo sucede con los derechos atribuidos legalmente a los trabajadores que ostenten cargos electivos de dirección en las organizaciones sindicales más representativas, ya sea a nivel provincial, autonómico o estatal, materia sobre la que los convenios que inciden en la cuestión, con carácter general, se limitan a reiterar, total o parcialmente, el art. 9 LOLS.

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con cierto retroceso) los que mayor porcentaje de presencia de dichas cláusulas tienen (64,36%). Aquí las posibilidades de la negociación colectiva mejorativa son de relevancia, encontrándose en la praxis negocial convenios que aminoran las condiciones para que la sección sindical disponga de un delegado, se disminuyen los tramos de la escala o simplemente se exige el requisito cuantitativo para que se puedan designar delegados sindicales, a los que se asigna un crédito de horas mensuales, o bien se obvia el segundo de los requisitos cualitativos (tener presencia en el comité de empresa), como también existen convenios que establecen directamente un número de delegados sindicales para las Centrales Sindicales más representativas a nivel estatal en la empresa. En cuanto a las competencias y facultades de los delegados sindicales, es frecuente una remisión a las disposiciones legales o bien, en clave “pedagógica” explicitan sus funciones y garantías reiterando literalmente las previsiones legales. En algún convenio se regula un régimen tutelar de los “Representantes sindicales con alta dedicación”, entendiendo como tales los que dediquen el 75 % o más de su horario laboral a actividades sindicales, al objeto de establecer medidas dirigidas a evitar que esta dedicación irrogue perjuicios en su formación y carrera profesional355. La regulación convencional también ha creado figuras representativas sindicales –stricto sensu– originales y diferentes de las previstas legalmente. Es el caso de la configuración del “Sindicato más representativo de Grupo” de empresas356; del “Comité de representación sindical conjunto”357; de las “Secciones sindicales de grupo”, “intercentros” o “interempresas”; el “Delegado sindical estatal”,”Delegado sindical regional y provincial”, “Delegado sindical general”, “Delegado sindical local”, “Delegado

355

Vid. art. 43 CC del Grupo Axa Seguros (BOE de 12 de octubre de 2005). Art. 69 II CC del Grupo Unión Fenosa (BOE de 13 de junio de 2002). 357 Art. 35 CC del Grupo Norwich Unión en España (BOE de 15 de septiembre de 2000). 356

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sindical intercentros” o el “Secretario sindical de la sección sindical”. Estamos ante figuras de creación convencional, cuyo régimen jurídico será el establecido en el convenio que las crea, y donde se determinarán las funciones, competencias, garantías y facilidades que ostenten. Se trata pues, de adaptaciones convencionales a las específicas estructuras organizativas y territoriales de la empresa, favoreciendo una efectiva promoción de la acción sindical dentro de las organizaciones productivas de estructura compleja. La colaboración empresarial en la recaudación de la cuota sindical (exigencia derivada de los términos del art. 11.2 LOLS, y considerada constitucional en STC 98/1985, de 29 de julio) es también una materia donde la negociación colectiva puede desempeñar un papel regulador importante. En este sentido, los convenios pueden regular diferentes aspectos para poner en práctica tales mecanismos y dar mayor seguridad jurídica a esta actividad (procedimiento a seguir, periodicidad, destinatarios de las copias de las transferencias, régimen de autorizaciones y solicitudes, períodos de vigencia de la autorización del trabajador, etc.). También el canon de negociación puede ser regulado por los convenios colectivos, incluyendo este tipo de cláusulas con la cuantía del canon o los parámetros para su determinación y modalidades de pago y recaudación, siempre respetando la voluntad individual del trabajador (que –como prescribe el art. 11.1 LOLS– “deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva”). Lo cierto es que no son frecuentes los convenios colectivos que incorporan este tipo de cláusulas. En la negociación colectiva se encuentran previsiones convencionales destinadas a establecer ayudas de la empresa para financiar la actividad sindical en la empresa, en forma de presupuesto para la representación de los trabajadores (distribuidas en proporción a los resultados de las eleccio-

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nes sindicales)358, el establecimiento de una “bolsa” anual para las Organizaciones sindicales con implantación en la empresa359, o dotación económica para los gastos derivados de la actividad sindical en la empresa360. La utilización de las nuevas tecnologías de comunicación e información en la empresa para finalidades es uno de los nuevos retos a afrontar por la negociación colectiva. Falta por explorar el potencial participativo, formativo e informativo (divulgativo) de las nuevas tecnologías en el terreno sindical361. En este sentido, se requiere una negociación colectiva que reconozca expresamente tales derechos de acceso sindical a dichas tecnologías (derecho que –como ya se señaló– ha sido reconocido por la STC 281/2005, de 7 de noviembre), donde se delimiten las condiciones de su ejercicio y sus límites. Una serie de cuestiones -relativas al uso sindical de la red informática de empresa- habrán de afrontarse por la regulación convencional: la identificación de los sujetos titulares de este derecho en la empresa (para garantizar la representatividad, deberán ser los sindicatos más representativos o con implantación en la empresa); el tipo de acceso sindical que se considera legítimo para la comunicación a través de estos medios, la delimitación de las modalidades de ejercicio de este derecho (acceso a cuentas de coreo generales de la empresa, tablón de anuncios virtual, etc.); condiciones técnicas del acceso a la Intranet de la empresa y las limitaciones a este acceso (en evitación de limitar la capacidad de la red de la empresa o la saturación de la misma); establecimiento de mecanismos para resolver las controversias que surjan en el ejercicio de este acceso; consecuencias en caso de un uso inadecuado o abu-

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Vid. art. 41.4 CC del Grupo Axa Seguros (BOE de 12 de octubre de 2005). Vid. art. 88.7 XXII CC de Repsol Butano S.A. (BOE de 9 de marzo 2007). 360 Vid. art. 47 CC Mapfre Grupo Asegurador (BOE de 19 de julio de 2006). 361 V. gr. en la negociación colectiva andaluza la presencia de tales cláusulas –relativas a la posible utilización de las nuevas tecnologías de la infocomunicación para el ejercicio de los derechos sindicales– es pírrica, pues abarca solamente a un 0,25% del total. 359

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sivo de estas prerrogativas por parte de los representantes sindicales y responsabilidades derivadas del acceso sindical362. También puede regularse la utilización de internet y especialmente el uso del correo electrónico como instrumento de comunicación sindical. Frente a lo que sucede con la representación y acción sindical en la empresa, una faceta relacionada con el derecho de libertad sindical, en cuanto a la autotutela-autonomía colectiva, como es el establecimiento de medios propios y autónomos para solventar los conflictos colectivos –garantizada también en el art. 37 CE– sí que ha sido objeto de una regulación convencional de relevancia. Ello concuerda con la tesis de que la CE ha reconocido a los representantes de los trabajadores y de los empresarios un poder de regulación y ordenación de las relaciones laborales en su conjunto, por lo que el ASEC –y el resto de Acuerdos Autonómicos Interconfederales en la materia, junto con las cláusulas de los convenios colectivos (sustantivas o de “adhesión”)363– vienen a constituir un exponente paradigmático de “racionalización” del conflicto colectivo, de adopción de medidas sobre el mismo que tienen la virtualidad de gobernar el conflicto encauzando su solución a través de procedimientos autónomamente determinados.

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Ya existen algunos convenios que regulan con cierto detalle estas materias, nos pueden servir de ejemplo el art. 56 CC Hayes Lemmerz S.L. (DOGC de 18 de julio de 2006); art. 9.2 CC Getronics España Solutions S.L. (BOE de 9 de junio de 2006); cláusula 12.5 CC de Telefónica de España S.A.U, (BOE de 16 de octubre de 2003); el art. 45.3 CC Fútbol Club Barcelona (personal continuo) (DOGC de 5 de marzo de 2007). 363 En cuanto al tratamiento de la solución extrajudicial de conflictos en la práctica negociadora sectorial suelen existir claúsulas de adhesión al ASEC o los sistemas negociados en las CCAA, mientras que a nivel de empresa existen vías distintas y no necesariamente alternativas: la primera, la instauración en el convenio de procedimientos ad doc –también posible a nivel sectorial o supraempresarial–; la segunda la ratificación o adhesión a los acuerdos interconfederales existentes; si bien es cierto que ninguna de las dos se encuentra generalizada, ocurriendo, de facto, que el grueso de la negociación colectiva no aborda la cuestión de manera sistemática.

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ANEXO NORMATIVO A) Convenio número 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948): La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en San Francisco por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 17 junio 1948 en su trigésima primera reunión; Después de haber decidido adoptar, en forma de convenio, diversas proposiciones relativas a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuestión que constituye el séptimo punto del orden del día de la reunión; Considerando que el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo enuncia, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz, “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”; Considerando que la Declaración de Filadelfia proclamó nuevamente que “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante” ; Considerando que la Conferencia Internacional del Trabajo, en su trigésima reunión, adoptó por unanimidad los principios que deben servir de base a la reglamentación internacional, y Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su segundo período de sesiones, hizo suyos estos principios y solicitó de la Organización Internacional del Trabajo la continuación de todos sus esfuerzos a fin de hacer posible la adopción de uno o varios convenios internacionales, adopta, con fecha nueve de julio de mil novecientos cuarenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948: Parte I. Libertad Sindical Artículo 1 Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes. Artículo 2 Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Artículo 3 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.

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2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal. Artículo 4 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa. Artículo 5 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores. Artículo 6 Las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores. Artículo 7 La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio Artículo 8 1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad. 2. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio. Artículo 9 1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio. 2. De conformidad con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, no deberá considerarse que la ratificación de este Convenio por un Miembro menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía garantías prescritas por el presente Convenio. Artículo 10 En el presente Convenio, el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores. Parte II. Protección del Derecho de Sindicación Artículo 11 Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación. Parte III. Disposiciones Diversas Artículo 12 1. Respecto de los territorios mencionados en el artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, enmendada por el Instrumento de enmienda a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, 1946, excepción hecha de los territorios a que se refieren los párrafos 4 y 5 de dicho artículo, tal como quedó enmendado, todo Miembro de la Organización que ratifi-

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que el presente Convenio deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, en el plazo más breve posible después de su ratificación, una declaración en la que manifieste: a) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones; b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones; c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los que es inaplicable; d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión. 2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos. 3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo. 4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado, de conformidad con las disposiciones del artículo 16, todo Miembro podrá comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro aspecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios determinados. Artículo 13 1. Cuando las cuestiones tratadas en el presente Convenio sean de la competencia de las autoridades de un territorio no metropolitano, el Miembro responsable de las relaciones internacionales de ese territorio, de acuerdo con el gobierno del territorio, podrá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que acepte, en nombre del territorio, las obligaciones del presente Convenio. 2. Podrán comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo una declaración por la que se acepten las obligaciones de este Convenio: a) dos o más Miembros de la Organización, respecto de cualquier territorio que esté bajo su autoridad común; o b) toda autoridad internacional responsable de la administración de cualquier territorio, en virtud de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de cualquier otra disposición en vigor, respecto de dicho territorio. 3. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos precedentes de este artículo, deberán indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones. 4. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior. 5. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 16, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio.

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Parte IV. Disposiciones Finales Artículo 14 Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artículo 15 1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación. Artículo 16 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años en las condiciones previstas en este artículo. Artículo 17 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización. 2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio. Artículo 18 El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes. Artículo 19 A la expiración de cada período de diez años, a partir de la fecha en que este Convenio entre en vigor, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión total o parcial del mismo. Artículo 20 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;

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b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros. 2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor. Artículo 21 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.

B)Convenio número 98 de la OIT, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949): La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 8 junio 1949 en su trigésima segunda reunión; Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949: Artículo 1 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Artículo 2 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores. Artículo 3 Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes. Artículo 4 Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de

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empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo. Artículo 5 1. La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía. 2. De acuerdo con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un Miembro no podrá considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía las garantías prescritas en este Convenio. Artículo 6 El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. Artículo 7 Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Artículo 8 1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General. 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. 3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación. Artículo 9 1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 35 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar: a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones; b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones; c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los cuales es inaplicable; d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión en espera de un examen más detenido de su situación. 2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos. 3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo. 4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, todo Miembro podrá comunicar al Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios determinados. Artículo 10 1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, de conformidad con los párrafos 4 y 5 del artículo 35 de la Constitución de

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la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar si las disposiciones del Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas; cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones. 2. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior. 3. Durante los períodos en que este Convenio puede ser denunciado de conformidad con las disposiciones del artículo 11, el Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del Convenio. Artículo 11 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado. 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo. Artículo 12 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización. 2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio. Artículo 13 El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes. Artículo 14 Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación del Convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial. Artículo 15 1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario: a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 11, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;

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b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros. 2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para las Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor. Artículo 16 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.

C) Constitución Española de 1978 (fragmentos): Artículo 1 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. … Artículo 7 Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. … Artículo 9 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. … Artículo 28 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato. 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. … Artículo 37 1. La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. 2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

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D) Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical: Exposición de Motivos: Uno de los principios jurídicos fundamentales en que se basa el actual sistema de relaciones laborales en España es el contenido en el artículo 28.1 de la Constitución Española de 1978, el cual reconoce el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental de todos a sindicarse libremente. En nuestro Ordenamiento Constitucional, la facultad de actuar en tutela y en defensa de los intereses colectivos de los trabajadores se atribuye a los propios sujetos protagonistas del conflicto, como expresión de su posición de libertad y eligiendo, en ejercicio de su propia autonomía, los medios mas congruentes a dicho fin. Reconocido el derecho a la libre sindicación como derecho fundamental de los españoles, forzosa resulta su conexión con el reconocimiento expreso que efectúa el artículo 7 de la Constitución a los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios y al imperativo constitucional de que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley con la precisión de que su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos. El derecho a la libertad sindical, genéricamente expresado, para todos los españoles, tanto en su aspecto positivo - derecho a la libre sindicación -, como negativo - derecho a la no sindicación -, así como el expreso reconocimiento constitucional que de las organizaciones sindicales efectúa el artículo 7. Exige un desarrollo legal que tiene su justificación y acogida en el artículo 9.2, de la Constitución, que establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Desarrollo legislativo que debe efectuarse, siguiendo los propios preceptos constitucionales, a través de la aplicación de los artículos 53 y 81, que establecen que solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, reconocidos en el Capítulo II del presente Título (artículo 81,1). Resulta así imperativo el desarrollo del artículo 28.1, de la Constitución mediante una Ley de carácter orgánico, cuyo alcance precisa la Disposición Final segunda, viniendo a cumplir este mandato la actual Ley Orgánica de Libertad Sindical. La Ley Orgánica pretende unificar sistemáticamente los precedentes y posibilitarán desarrollo progresivo y progresista del contenido esencial del derecho de libre sindicación reconocido en la Constitución, dando un tratamiento unificado en un texto legal único que incluya el ejercicio del derecho de sindicación de los funcionarios públicos a que se refiere el artículo 103.3, de la Constitución y sin otros límites que los expresamente introducidos en ella. No se ocupa el proyecto de Ley de desarrollar el derecho a la libre sindicación de los empresarios por entender que basta a ese respecto, en relación con el desarrollo legislativo del artículo 28.1, de la Constitución Española, constitucionalizar y mantener la plena vigencia de lo establecido en materia de asociacionismo empresarial por la Ley 19/1977, de 1 de Abril. El Título I, bajo el epígrafe de la Libertad Sindical, regula los ámbitos subjetivos y objetivos de la Ley. Se fija el ámbito subjetivo de la Ley, incluyendo a todos los trabajadores por cuenta ajena, lo sean o no de las Administraciones Publicas. Unicamente quedan exceptuados del ejercicio del derecho los miembros de las Fuerzas e Institutos Armados de carácter militar, así como los jueces, magistrados y fiscales, mientras se hallen en acti-

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vo; excepción que se sigue en función de la literalidad del artículo 28.1, y el artículo 127.1, de la Constitución. Se remite a una norma especifica la regulación del derecho de las fuerzas de seguridad e institutos armados de carácter civil. El artículo 2. Fija el contenido del derecho de libre sindicación sistematizado en dos niveles: el contenido de la libre sindicación de los trabajadores, positiva y negativa, y el contenido de la libertad sindical de las organizaciones sindicales o sindicatos de trabajadores en términos que la Ley utiliza como sinónimos. En este precepto se recoge exhaustivamente la doctrina internacional mas progresista sobre contenido, independencia y libertad de actuación de los sindicatos. El Título II, bajo el epígrafe de del Régimen Jurídico Sindical, regula la adquisición de personalidad jurídica de los sindicatos y el régimen de responsabilidades. Se regula el procedimiento para la adquisición de personalidad jurídica de las organizaciones y el control jurisdiccional de una posible no conformidad a Derecho de los estatutos. Los requisitos formales son mínimos y aceptados internacionalmente; el único control administrativo es el puramente formal y el de deposito estatutario a efectos de publicidad, debiendo engranarse este artículo con la Disposición Final Primera (2) en que la competencia para el depósito de estatutos de los sindicatos corresponde al UMAC o a los Organos de Gobierno de las Comunidades Autónomas que tengan atribuida esta competencia. Asimismo se regula el régimen de responsabilidades de los sindicatos, declarándose la inembargabilidad de las cuotas sindicales. El Título III, bajo el epígrafe de la Representatividad Sindical, regula el concepto de sindicato más representativo y la capacidad representativa de estos. Los artículos 6 y 7 delimitan el concepto de Sindicato más representativo en base al criterio de la audiencia del sindicato, medida por los resultados electorales en los órganos de representación unitaria en los centros de trabajo, criterio tradicional ya en nuestro Ordenamiento y que ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional, que lo admite como reserva del legislador. El concepto conjuga el reconocimiento jurídico de la mayor representatividad con el respeto al artículo 14 de la Constitución, la objetividad y la razonabilidad del mínimo de audiencia exigible: el 10 % a nivel estatal y el 15 % a nivel de ámbito autonómico, introduciendo, en ese ámbito, un mínimo de 1.500 representantes, en aras al respeto del principio de igualdad que podría quebrarse con solo la referencia porcentual, teniendo en cuenta la heterogeneidad y diferencias de población asalariada y funcionarial entre las distintas Comunidades Autónomas del Estado. Tal vez el porcentaje establecido parezca reducido, pero la pretensión es abrir la legislación lo más posible al pluralismo sindical, fomentándolo, a través de los tres niveles de mayor representatividad que diseñan los artículos 6. y 7 de la Ley, primando el principio de igualdad sobre lo que podría ser un razonable criterio de reducir a través de la Ley la atomización sindical, evolución que se deja al libre juego de las fuerzas sindicales con presencia en las relaciones de trabajo. El artículo 6.3, recoge con amplísimo criterio la capacidad representativa que en los distintos aspectos es necesario reconocer a los sindicatos más representativos como vehículo de democratización de las relaciones laborales en los centros de trabajo y fuera de él, desarrollando así los artículos 7, 9 , 2, y el 129 de la Constitución. El Título IV, bajo el epígrafe de la Acción Sindical, viene a recoger con carácter normativo las competencias, facultades y garantías que en esta materia se introdujeron en España por primera vez a través del acuerdo marco interconfederal. Interesa destacar sobre todo el contenido del artículo 11, que introduce con rango de Ley Orgánica en nuestro país lo que se ha dado en llamar canon de negociación; en principio se podría pensar que esta materia debía regularse sistemáticamente en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta la remisión específica que se efectúa a la negociación colectiva; sin embargo, teniendo en cuenta la espe-

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cifica finalidad sindical del concepto, no parece dudoso que la introducción de esta medida normativa afecte al contenido del artículo 28.1, de la Constitución, y es, por tanto, materia de Ley Orgánica. La constitucionalidad del precepto, frecuente en los ordenamientos occidentales, no es dudosa en cuanto desarrollo del artículo 28.1, de la Constitución,en la medida que su objetivo es fortalecer el movimiento sindical y, por tanto, es concordaste con el del artículo 9.2, de la Constitución, sin que pueda sostenerse seriamente que la adopción de esta medida, por otra parte no imperativa y que en todo caso ha de ser resultado de una negociación libre y voluntaria, afecte o pueda afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales o cívicos reconocidos en la Constitución, puesto que, en todo caso, se exige voluntariedad de los trabajadores. El Título V, bajo el epígrafe de la tutela de la Libertad Sindical y represión de las conductas antisindicales, regula la importante materia de garantías jurisdiccionales frente a posibles conductas lesivas o contrarias al derecho constitucionalmente protegido y al desarrollo legal que del mismo se efectúa en la Ley. Previa la declaración de nulidad radical de cualquier conducta del empleador, sea empresario o de Administraciones Públicas, la Ley recoge la más progresiva doctrina moderna y de nuestro Tribunal Constitucional en esta materia, que en síntesis consiste en establecer la legitimación sindical especifica de los sindicatos frente a actos individuales de un empresario, incluso aunque no incidan directamente sobre la personalidad jurídica de aquel; posibilitar la acción judicial de los sindicatos como coadyuvantes y garantizar la eficacia de la protección mediante un mecanismo procesal preferente y sumario conectado con eventuales responsabilidades penales. La Disposición Adicional Primera recoge en dos puntos aspectos complementarios al Título III de la Ley, pero que por razones sistemáticas no deben figurar en el articulado propiamente dicho. El punto 1 fija el periodo de computo de los resultados electorales que deban ser considerados a efectos de precisar los mínimos de representatividad y audiencia sindical recogidos en los artículos 6.2, y 7.1, de la Ley. Con ello se trata de cubrir el vacío legal actualmente existente respecto a la Disposición Adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores y que ha producido notorias dificultades en el proceso electoral de los años 1981 y 1982. En la determinación imperativa de un periodo corto (tres meses), de una parte, se ha tendido a establecer una racionalidad en el proceso que acercase lo mas posible los resultados globales al periodo de proyección de la representatividad que ha de surgir de esos resultados, y de otra parte, se ha tenido en cuenta que, en la práctica, el 90 % de los procesos electorales se concentran en un periodo de tres meses (así ocurrió en 1982), especialmente cuando la elección de representantes en los centros de trabajo se conecta con la representatividad de los sindicatos. Esta decisión va acompañada de una liberalización en la convocatoria concreta de cada periodo, que habría de tomarse en el órgano representativo del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación - UMAC- (Consejo Superior) o, en su caso, en cualquier otro organismo en que estén representados los sindicatos para estos fines. El punto 2 habilita al Gobierno para el desarrollo de la participación institucional de los sindicatos, haciéndose una referencia expresa a la Disposición Adicional Sexta del Estatuto de los Trabajadores, que quedará derogada en parte por la entrada en vigor de la presente Ley Orgánica, pero que conserva su vigencia respecto a la participación institucional de las organizaciones empresariales. En este mismo punto se fija una duración mínima de cuatro años en el reconocimiento de la capacidad representativa de sindicatos y organizaciones empresariales que la tengan reconocida, cubriéndose así otro importante vacío legal y en términos concordantes con la ampliación de los mandatos representativos de los comités de empresa y delegados de personal que se recoge en la Disposición Adicional Segunda, y en el Proyecto de Ley de reforma del Estatuto de los Trabajadores. La Disposición Adicional Segunda recoge en el punto 1 la duración del mandato representativo de los representantes de los trabajadores en los centros de trabajo,

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fijándola en cuatro años. Este precepto modifica, en tal sentido, el artículo 67 del Estatuto de los Trabajadores y es concordante con el proyecto de Ley de Reforma de su Título II, por cuya razón, podría parecer superfluo; sin embargo, es necesario introducirlo no ya tanto por el Estatuto de los Trabajadores, sino porque con esa sola norma no se cubre el periodo de duración de mandato de los representantes de los trabajadores en los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, siendo esta la razón, asimismo, por la que en punto 2 de esta disposición adicional, se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean precisas en materia electoral, puesto que el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo no cubren la regulación del proceso electoral en los centros de trabajo administrativos y que es preciso establecer. Conviene recordar que la sustantividad de esta representación (órganos representativos, funciones de los representantes, garantías, etcétera) no están contenidos en esta Ley, por entenderse que es materia del estatuto de la función pública a tenor del artículo103 de la Constitución. La Disposición Final Primera establece la convalidación de la personalidad jurídica de los actuales sindicatos, así como la continuidad del UMAC como oficina pública de registro y deposito de estatutos. Titulo Primero De la libertad sindical Artículo primero 1. Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales. 2. A los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas. 3. Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar. 4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Constitución, los Jueces, Magistrados y Fiscales no podrán pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo. 5. El ejercicio del derecho de sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, se regirá por su normativa específica, dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos. Artículo segundo 1. La libertad sindical comprende: a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos. b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. d) El derecho a la actividad sindical. 2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a: a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas. c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes. d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colec-

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tivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes. Artículo tercero 1. No obstante lo dispuesto en el artículo 1., 2, los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan cesado en su actividad laboral como consecuencia de su incapacidad o jubilación, podrán afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas con arreglo a lo expuesto en la presente Ley, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica. 2. Quienes ostenten cargos directivos o de representación en el sindicato en que estén afiliados, no podrán desempeñar, simultáneamente, en las Administraciones públicas cargos de libre designación de categoría de Director General o asimilados, así como cualquier otro de rango superior. Titulo II Del régimen jurídico sindical Artículo cuarto 1. Los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley, para adquirir la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar deberán depositar, por medio de sus promotores o dirigentes sus estatutos en la oficina pública establecida al efecto. 2. Las normas estatutarias contendrán al menos: a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada. b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. c) Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato. e) El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica. 3. La oficina pública dispondrá en el plazo de diez días, la publicidad del depósito, o el requerimiento a sus promotores, por una sola vez, para que en el plazo máximo de otros diez días subsanen los defectos observados. Transcurrido este plazo, la oficina pública dispondrá la publicidad o rechazará el depósito mediante resolución exclusivamente fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos a que se refiere el número anterior. 4. La oficina pública dará publicidad al depósito en el tablón de anuncios de la misma, en el Boletín Oficial del Estado y, en su caso, en el Boletín Oficial correspondiente indicando al menos, la denominación, el ámbito territorial y funcional, la identificación de los promotores y firmantes del acta de constitución del sindicato. La inserción en los respectivos Boletines será dispuesta por la oficina pública en el plazo de diez días y tendrá carácter gratuito. 5. Cualquier persona estará facultada para examinar los estatutos depositados, debiendo además la oficina facilitar a quien así lo solicite, copia autentificada de los mismos. 6. Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación.

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7. El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos. 8. La modificación de los estatutos de las organizaciones sindicales ya constituidas se ajustará al mismo procedimiento de depósito y publicidad regulado en este artículo. Artículo quinto 1. Los sindicatos constituidos al amparo de la presente Ley responderán por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias. 2. El sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo que aquéllos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato. 3. Las cuotas sindicales no podrán ser objeto de embargo. 4. Los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley podrán beneficiarse de las exenciones y bonificaciones fiscales que legalmente se establezcan. Titulo III De la representatividad sindical Artículo sexto 1. La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical. 2. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal: a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas. b) Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a). 3. Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para: a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista. b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. c) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas. f ) Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente. g) Cualquier otra función representativa que se establezca. Artículo séptimo 1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o

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confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; b) los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a). Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal. 2. Las organizaciones sindicales que aun no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 por 100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, estarán legitimadas para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a que se refieren los apartados b), c), d) e) y g) del número 3 del artículo 6. de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso. Titulo IV De la acción sindical Artículo octavo 1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato. 2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores. b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores. Artículo noveno 1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho: a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer por acuerdo limitaciones al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo. b) A la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese. c) A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación

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al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo. 2. Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación. Artículo diez 1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de éstos últimos. Artículo once 1. En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de suvabono. En todo caso, se respetará la voluntad individual del trabajador,vque deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinenen la negociación colectiva. 2. El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad, siempre, de éste.

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Titulo V De la tutela de la libertad sindical y represión de las conductas antisindicales Artículo doce Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales. Artículo trece Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control. Artículo catorce El sindicato a que pertenezca el trabajador presuntamente lesionado, así como cualquier sindicato que ostente la condición de más representativo, podrá personarse como coadyuvante en el proceso incoado por aquél. Artículo quince Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas. Disposiciones Adicionales Primera. 1. A los efectos de lo previsto en los artículos 6., 2 y 7., 1, el período de cómputo de los resultados electorales, que será acordado previamente por el Consejo Superior del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no podrá exceder de tres meses. 2. El Gobierno dictará las disposiciones que sean precisas para el desarrollo y aplicación del apartado a) del artículo 6., 3, y del artículo 7., 1, de esta Ley y de lo previsto en la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores, sin que la capacidad representativa que, por aplicación de dichas disposiciones se reconozca, pueda ser inferior a cuatro años de duración. Segunda. 1. La duración del mandato de los delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de quienes formen parte de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas será de cuatro años, pudiendo ser reelegidos en sucesivos períodos electorales. 2. En el plazo de un año y en desarrollo de lo previsto en el artículo 103.3 de la Constitución, el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de Ley en el que se regulen los órganos de representación de los funcionarios de las Administraciones públicas. Tercera. El derecho reconocido en el apartado d) del número 1, artículo 2., no podrá ser ejercido en el interior de los establecimientos militares. A tal efecto, se determinará reglamentariamente lo que haya de entenderse por establecimientos militares.

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Disposición Derogatoria Quedan derogados la Ley 19/1977, de 1 de abril, y el Real Decreto 873/1977, de 22 de abril, en todo cuanto se oponga a la presente Ley, permaneciendo vigente la regulación que contienen dichas normas referidas a las asociaciones profesionales y, en particular, a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicación se reconoce a efectos de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Constitución española y de los convenios internacionales suscritos por España. Disposiciones Finales Primera. 1. Las organizaciones sindicales constituidas en aplicación de la Ley 19/1977, de 1 de abril, y que gocen de personalidad jurídica en la fecha de entrada en vigor de esta Ley conservarán el derecho a la denominación, sin que en ningún caso se produzca solución de continuidad en su personalidad, quedando automáticamente convalidadas. 2. La oficina pública a que se refiere el artículo 4. de esta Ley queda establecida orgánicamente en el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación y en los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial, cuando tengan atribuida esta competencia. En todo caso, éstas deberán remitir, en el plazo previsto en el artículo 4., 4, un ejemplar de la documentación depositada al Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Segunda. Los preceptos contenidos en las disposiciones adicionales primera y segunda, en la disposición transitoria y en la disposición final primera no tienen carácter de Ley Orgánica. Tercera. La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley Orgánica. Dado en Palma de Mallorca a 2 de agosto de 1985.JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, Felipe González Márquez.

E) Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (fragmentos) Artículo 1. Objeto. 1. El presente Estatuto tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación. 2. Asimismo tiene por objeto determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. 3. Este Estatuto refleja, del mismo modo, los siguientes fundamentos de actuación: a. Servicio a los ciudadanos y a los intereses generales. … k. Jerarquía en la atribución, ordenación y desempeño de las funciones y tareas. l. Negociación colectiva y participación, a través de los representantes, en la determinación de las condiciones de empleo. …

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Artículo 14. Derechos individuales. Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: … i. A la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. … p. A la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico. … k. A la libre asociación profesional. Artículo 15. Derechos individuales ejercidos colectivamente. Los empleados públicos tienen los siguientes derechos individuales que se ejercen de forma colectiva: a) A la libertad sindical. b) A la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo. c) Al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. d) Al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso. e) Al de reunión, en los términos establecidos en el artículo 46 de este Estatuto. Capítulo IV Derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional. Derecho de Reunión. Artículo 31. Principios generales. 1. Los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo. 2. Por negociación colectiva, a los efectos de esta Ley, se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública. 3. Por representación, a los efectos de esta Ley, se entiende la facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los cuales se instrumente la interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados. 4. Por participación institucional, a los efectos de esta Ley, se entiende el derecho a participar, a través de las organizaciones sindicales, en los órganos de control y seguimiento de las entidades u organismos que legalmente se determine. 5. El ejercicio de los derechos establecidos en este artículo se garantiza y se lleva a cabo a través de los órganos y sistemas específicos regulados en el presente Capítulo, sin perjuicio de otras formas de colaboración entre las Administraciones Públicas y sus empleados públicos o los representantes de éstos. 6. Las Organizaciones Sindicales más representativas en el ámbito de la Función Pública están legitimadas para la interposición de recursos en vía administrativa y jurisdiccional contra las resoluciones de los órganos de selección. 7. El ejercicio de los derechos establecidos en este Capítulo deberá respetar en todo caso el contenido del presente Estatuto y las Leyes de desarrollo previstas en el mismo. 8. Los procedimientos para determinar condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas tendrán en cuenta las previsiones establecidas en los convenios y acuerdos de carácter internacional ratificados por España.

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