ISBN: 84-689-4677-X Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTORES: Antonio Ojeda Avilés, Mª Teresa Igartua Miró e Inmaculada Marín Alonso. Universidad de Sevilla EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-4501-2006 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.

8 LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EXCEDENCIAS

GUÍAS DE NEGOCIACIÓN

Autores: Antonio Ojeda Avilés, Mª Teresa Igartua Miró e Inmaculada Marín Alonso. Universidad de Sevilla

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES

ÍNDICE

PRIMERA PARTE: LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS EXCEDENCIAS ...................................................7 I.

INTRODUCCIÓN ....................................................................7

II.

CARACTERIZACIÓN BÁSICA, EFECTOS Y FIGURAS AFINES .....11 1. La suspensión contractual como figura autónoma..........11 2. Elementos caracterizadores de la suspensión de la relación de trabajo..........................................................12 3. Extinción, novación e interrupción contractual versus suspensión ............................................................13 4. Suspensión y excedencia voluntaria ................................15 5. El papel de la autonomía colectiva e individual en la caracterización básica de la suspensión contractual.........16

III. LA ENUMERACIÓN LEGAL DE CAUSAS SUSPENSIVAS .............18 1. Mutuo acuerdo y causas validamente consignadas en el contrato .................................................................18 2. La Incapacidad Temporal ...............................................22 2.1. Requisitos ..............................................................24 2.2. Efectos ...................................................................26 2.3. Extinción de la suspensión.....................................29 3. Ejercicio de cargo público representativo y excedencia forzosa ..........................................................31 4. Privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria .........................................34 5. Suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias ..................................................................35 6. Suspensión por fuerza mayor temporal y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ......36 7. Suspensión por el ejercicio del derecho de huelga y cierre legal de la empresa .............................39 8. Suspensión por violencia de género ................................41

IV. LAS EXCEDENCIAS ...............................................................45 1. La excedencia voluntaria ................................................45 1.1. Requisitos legales ...................................................45 1.2. La configuración no causal de la excedencia voluntaria en el ET ..............................46 1.3. Duración ...............................................................52 1.4. Naturaleza jurídica de la excedencia voluntaria ......53 1.5. Efectos: en especial, sobre el derecho preferente al reingreso ............................................55 2. La excedencia sindical ....................................................59 3. La excedencia convencional............................................61 PARTE SEGUNDA: ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS CONVENCIONALES SOBRE SUSPENSIÓN Y EXCEDENCIAS .........................63 I.

SUSPENSIÓN ........................................................................63 1. Mutuo acuerdo entre las partes ......................................64 2. Incapacidad Temporal ....................................................66 3. Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria ...............................70 4. Ejercicio de cargo público representativo y excedencia forzosa .......................................................71 4.1. Ejercicio de cargo público......................................71 4.2. Duración y solicitud de reingreso ..........................73 4.3. Reserva de puesto y cómputo de la antigüedad ......75 5. Privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria ....................................76 6. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias ......................................................76 7. Suspensión por causa de fuerza mayor............................77 8. Causa económica, técnica, organizativa o de producción .............................................................79 9. Huelga y cierre patronal .................................................82 10. Suspensión por causa de violencia de género ................82

II.

PERMISOS NO RETRIBUIDOS ...............................................83

III. EXCEDENCIAS......................................................................91 1. Excedencia voluntaria.....................................................91 1.1. Requisitos legales para el acceso a la excedencia: antigüedad y transcurso de cuatro años desde una excedencia anterior .............93 1.2. Restricciones convencionales de dudosa legalidad ....................................................98

1.3. Los requisitos formales en la negociación colectiva ...........................................102 1.4. Problemas acerca de la «causalidad» de la excedencia. En especial, la prohibición de competencia .............................103 1.5. Duración .............................................................111 1.6. El derecho preferente al reingreso ........................114 1.6.1. La exigencia convencional de solicitud preavisada................................114 1.6.2. Derecho preferente al reingreso versus reincorporación automática ..............117 2. Excedencia sindical ......................................................123 2.1. La complejidad de la regulación legal y el cómputo de antigüedad.................................123 2.2. Reserva de puesto y solicitud de reingreso............126 3. Otros supuestos de excedencia .....................................127 PARTE TERCERA: PROPUESTAS DE CLÁUSULAS-TIPO SOBRE SUSPENSIÓN Y EXCEDENCIAS .......................135 I. INTRODUCCIÓN .....................................................................135 II. SUSPENSIÓN CONTRACTUAL .................................................136 1. Causas legales de suspensión ........................................136 1.1. Valoración crítica .................................................136 1.2. Propuestas............................................................138 III. LOS PERMISOS NO RETRIBUIDOS .........................................150 1. Valoración crítica .........................................................150 2. Propuestas ....................................................................151 IV. EXCEDENCIAS ......................................................................153 1. Excedencia voluntaria...................................................154 1.1. Valoración crítica .................................................154 1.2. Propuestas............................................................155 2. Excedencias forzosa y sindical ......................................170 2.1. Valoración crítica .................................................170 2.2. Propuestas............................................................171 3. Algunas sugerencias respecto a otros supuestos de excedencia ...............................................175 ANEXOI: Relación de Convenios Colectivos citados..................181 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................190

PARTE PRIMERA: LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS EXCEDENCIAS I. INTRODUCCIÓN. A la figura de la “suspensión del contrato” dedica el Estatuto de los Trabajadores la Sección Tercera del Capítulo III de su Título Primero. En dicha Sección se establecen las causas y efectos que produce la suspensión contractual (art. 45), se regulan las excedencias en sus distintas modalidades: forzosa, voluntaria, por cuidado de hijos o familiares (art. 46), contempla el específico supuesto de la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (art. 47) y, por último, establece con carácter general el derecho a la reserva de puesto de trabajo introduciendo, además, regulaciones concretas para determinados supuestos de suspensión como son la Incapacidad Temporal, la prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, el ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, así como para los supuestos de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo y adopción o acogimiento permanente o preadoptivo (art. 48). Los preceptos encargados de establecer los efectos legales de la suspensión son, por un lado, el art. 45.2 ET que señala que “la suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo” y, por otro lado, el art. 48.1 ET que

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dispone que “al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado...”, evidenciando esta transcripción el carácter coyuntural de la suspensión y la permanencia del vínculo contractual entre el trabajador y su empresario. No obstante, la parca sistematización de la regulación estatutaria provoca dificultades técnico-jurídicas para identificar de manera clara la figura suspensiva que pretende recopilarse en la Sección 3ª del Capítulo III del Título I, y ello no sólo porque el legislador emplee inadecuadamente el término «suspensión» en otros lugares del Estatuto de los Trabajadores para hacer referencia a otras realidades o circunstancias jurídicas basadas en causas diferentes sino también porque, en numerosas ocasiones, las previsiones convencionales, de contenido variado y anárquico, suelen ignorar las pautas legales básicas para reconocer la figura de la suspensión. La atribución convencional de los efectos propios de la suspensión contractual a necesidades concretas fijadas por dichas normas colectivas imposibilita efectuar una delimitación precisa de la figura que estudiamos haciendo prácticamente inviable su distinción de otras instituciones jurídicas. Ahora bien, siendo la regulación estatutaria de la suspensión contractual la mencionada, hemos de efectuar las siguientes aclaraciones: 1) La suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción y acogimiento permanente o preadoptivo, así como los supuestos que pudieran dar lugar a figuras afines a la suspensión contractual derivada de la aplicación de la Ley 39/1999, de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, no serán objeto de análisis en este trabajo ya que son supuestos merecedores de estudios específicos en otra guía. 2) El análisis de la excedencia voluntaria, por el contrario, sí se abordará en este trabajo pese a que como causa legal

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de suspensión sólo se contemple expresamente en el ET la figura de la excedencia forzosa. Debido a que las diferencias entre una y otra modalidad de excedencia no se ciñen a las causas que la originan, se hará una especial referencia al régimen jurídico de cada una de ellas. Es más, la excedencia voluntaria se aleja no sólo de la excedencia forzosa sino, también, de las restantes causas de suspensión contractual debido a que no genera derecho a la reserva del puesto de trabajo, siendo éste el efecto propio de la mayoría de las causas de suspensión establecidas en el art. 45 ET, aunque no siempre, como demuestran las causas a) y b) del mencionado precepto. 3) Se incluye en la guía el estudio del nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo introducido como letra n) del art. 45 ET por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género. 4) Asimismo, por sus características y efectos, serán tratados convenientemente en la presente guía figuras afines a la suspensión contractual reguladas fuera de la Sección 3ª, Capítulo III, Título I del ET. Con esto se hace referencia, por un lado, a los permisos o licencias no contemplados en el art. 37.3 ET y que mediante su regulación pactada en convenio colectivo pueden dar lugar a situaciones de suspensión contractual con los mismos efectos que los previstos en la Sección 3ª, es decir, a la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, así como al derecho a la reserva del puesto de trabajo y, por otro lado, merecerán atención los permisos formativos regulados en el art. 23 ET pues, respecto de ellos, su encuadramiento o no entre los supuestos de suspensión contractual dependerá de lo establecido en los convenios colectivos en orden a la retribución o no de tales permisos. 5) No se abordará el supuesto regulado en el art. 52 b) ET en tanto la retribución establecida para el mismo por el

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propio legislador conduce a valorar el supuesto como un sucedáneo de la suspensión contractual1. 6) Los supuestos específicos de suspensión previstos para las relaciones laborales de carácter especial (v. gr. art. 9.2 del RD 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios) no serán tomados en consideración en esta guía pues el ámbito de estudio se circunscribe a la relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores. Obvio resulta señalar que también se excluirán las particulares situaciones de suspensión que puedan afectar a trabajadores por cuenta propia en circunstancias análogas a las que afectan a los trabajadores por cuenta ajena encuadrados en el art. 1.1 ET (v. gr. violencia de género). 7) Por último, sólo se dejará apuntado que la suspensión presenta particularidades en los contratos de duración determinada y en los supuestos de establecimiento de un período de prueba para comprobar las aptitudes del trabajador. Respecto de los primeros, la legislación laboral dispone que “la suspensión de los contratos de duración determinada en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario” (art. 7 RD 2720/1998, 18 diciembre); igualmente, en los supuestos de establecimiento de un período de prueba para comprobar las aptitudes del trabajador se fija que “las situaciones de incapacidad temporal […] que afecten al trabajador durante el período de 1

En algún convenio colectivo, sin embargo, puede encontrarse este supuesto como una específica causa más de suspensión contractual; así, el art. 45 del II Convenio Colectivo de empresa de la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial de atención especializada en el ámbito de los menores, juventud y colectivos en conflicto social (BOE de 6 de octubre de 2004), debiendo entenderse en tales circunstancias que las percepciones económicas que reciba el trabajador durante la realización del curso por imposición estatutaria no es salario sino una percepción extrasalarial encajable en el art. 26.2 ET.

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prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes” (art. 14 ET). II. CARACTERIZACIÓN BÁSICA, EFECTOS Y FIGURAS AFINES. 1. La suspensión contractual como figura autónoma. El análisis de la suspensión contractual suscita pocos adeptos entre los estudiosos del Derecho del Trabajo debido ello, en gran medida, a la confusa y poco precisa normativa existente al respecto y a que, en ocasiones, la suspensión se aborda como una excepción a la mecánica extintiva de la relación laboral. Los límites imprecisos de la figura suspensiva son, precisamente, los que nos han llevado a la necesidad de abordar el análisis de figuras conexas o afines a la misma en tanto participan de una naturaleza, finalidad y efectos similares a los que se predican de la suspensión en sentido estricto como ocurre, señaladamente, con la excedencia voluntaria o los permisos o licencias establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y cuyo distanciamiento o aproximación a la figura suspensiva puede efectuarse aún más mediante la negociación colectiva o el contrato individual de trabajo. Desde un punto de vista jurídico, semejantes inconvenientes plantean una doble posibilidad: considerar que existe una macro-institución o institución genérica que abarca a todas esas figuras con un régimen jurídico unitario, o bien entender que la suspensión de la relación de trabajo es una realidad autónoma y diferenciada de otras instituciones jurídicas aunque comparta con ellas regulaciones similares por imperio de la ley o por voluntad de la autonomía colectiva o individual. Al respecto avanzamos que, si de antemano se conoce el resultado insatisfactorio de la distinción en algunos supuestos concretos, somos partidarios de su consideración como institución autónoma respecto de las figuras no contempladas expresamente en la Sección Tercera, Capítulo III del Título I del Estatuto de los Trabajadores,

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por ser ésta, a nuestro juicio, la intención del legislador y la interpretación sistemática más coherente con la estructura y sentido de la ley. 2. Elementos caracterizadores de la suspensión de la relación de trabajo. La identificación de la figura suspensiva ha de efectuarse a través del análisis de los diversos elementos que la conforman pero queremos advertir que sólo uno de ellos va a ser el que, en última instancia, nos permita estimar la existencia de una suspensión stricto sensu en los términos de la Sección Tercera, Capítulo III del Título I del Estatuto de los Trabajadores (arts. 45 a 48). Así, de la caracterización básica de la suspensión del contrato de trabajo puede avanzarse, a grandes rasgos, que su naturaleza jurídica es la de una vicisitud de carácter temporal que permite el incumplimiento o, mejor dicho, la no actualización de las obligaciones básicas de las partes del contrato de trabajo (VIDA SORIA); que su finalidad es, al igual que tantas otras instituciones laborales, la del mantenimiento de la relación laboral o si, se prefiere, su vigencia en estado latente y, por último, que sus efectos se distinguen por tres notas concurrentes: a) la falta de prestación de trabajo en base a la concurrencia de causa suspensiva justificativa; b) la ausencia de remuneración empresarial y c) la existencia del derecho a que, tras la finalización de la causa que situó a la relación laboral en tal circunstancia, se produzca la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo como consecuencia de la reserva del mismo. Será este último aspecto, es decir, el de los efectos atribuidos por la ley a la suspensión contractual el que, como se dijo, emplearemos para identificar con mayor rigor a la institución que analizamos respecto de esas otras figuras jurídicas a las que se ha hecho referencia y de las que, con mayor o menor alcance, es difícil apreciar su consideración autónoma. La ausencia

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de alguno de los efectos legales mencionados será, por tanto, lo que nos situará ante instituciones jurídicas distintas a las suspensivas propiamente dichas como pueden ser las extintivas, novatorias, interruptivas o las excedencias voluntarias. 3. Extinción, novación e interrupción contractual versus suspensión. Bien es verdad que la distinción de la suspensión contractual de figuras extintivas o novatorias no ofrece demasiadas complicaciones ya que la suspensión contractual, a diferencia de la extinción, sólo supone la no actualización de las obligaciones básicas de las partes del contrato durante un tiempo determinado aunque sigan siendo exigibles los derechos y obligaciones no esenciales derivados de la relación de trabajo que no se hallen relacionados directamente con la prestación de trabajo (v. gr. disfrute de vivienda, becas de estudio, etc..) así como también las obligaciones genéricas derivadas del principio de buena fe y las acciones procesales derivadas del contrato de trabajo. Más polémico resulta afirmar en tal circunstancia el mantenimiento de los derechos derivados del respeto a los derechos fundamentales de las partes (derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, a la libertad sindical o a la no discriminación, entre otros), o de algunos otros derechos relacionados directamente con la prestación laboral como pueden ser la promoción profesional o el derecho de formación del trabajador, aunque nosotros entendemos razonable su exigibilidad en tanto los primeros son derechos irrenunciables del ciudadano-trabajador y, los segundos, llevan intrínseca la posibilidad de ejercer dicho período suspensivo en el futuro en tanto los períodos de suspensión se computan a efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa y ésta es determinante a la hora del reconocimiento de los susodichos derechos. Por otro lado, en cuanto a la novación contractual hay que decir que resulta más complicado buscar puntos comunes a

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ambas figuras que encontrar elementos diferenciadores entre ellas. Por ello, es decisivo la presencia o ausencia de un requisito esencial: el animus novandi, inexistente en la suspensión contractual y presente en la figura novatoria. Con la suspensión contractual no se pretende la alteración de las condiciones pactadas entre el trabajador y el empresario como demuestra el hecho de que tras la finalización de la causa impeditiva se reconoce el derecho del trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que existían al inicio de la suspensión. No obstante, son las interrupciones no periódicas las que presentan puntos de intersección más fuertes con la figura suspensiva ya que la cesación temporal de la prestación laboral sin que se produzca la ruptura del vínculo jurídico es un elemento consustancial a ambas. La diferencia principal parece residir en el hecho de que la suspensión en sentido estricto no genera derecho a retribución por parte del empresario mientras que las interrupciones sí han de retribuirse en función de la causa legal que la sustenta (art. 37.3 ET) o bien como consecuencia de lo dispuesto en convenio colectivo o en contrato individual para otras posibles causas interruptivas. En tal sentido la ley atribuye a la suspensión stricto sensu y a las interrupciones no periódicas un régimen jurídico propio e inicialmente diferenciado en relación con los efectos que producen pero, pese a ello, ha de tenerse presente que la retribución de las interrupciones no sirve por sí sola para diferenciarla de cualquier dejación temporal de la relación laboral (suspensión en sentido lato, podríamos decir), ya que el Estatuto de los Trabajadores contempla otras interrupciones temporales a las que, salvo pacto expreso en contrario, no adjudica retribución alguna como ocurre con los permisos formativos recogidos en el art. 23 ET. Y ello sin olvidar, en sentido inverso, que en alguna ocasión el mismo legislador declara estar ante la presencia de una figura “suspensiva” en la que el trabajador, pese a no prestar tra-

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bajo, tiene derecho a que el empresario le abone el salario medio que viniera percibiendo (art. 52 b) ET). En conclusión, somos partidarios de entender que la ausencia de alguno de los elementos caracterizadores de la suspensión establecida en la Sección III, Capítulo III del Título I del ET implica que nos situemos en presencia de figuras alternativas a aquélla independientemente de que estas sean interrupciones no periódicas o suspensiones en sentido amplio. 4. Suspensión y excedencia voluntaria. Mención especial merece la figura de la excedencia voluntaria en la medida en que el propio término excedencia abarca distintos tipos (forzosa, voluntaria, por cuidado de hijos, por cuidado de familiares) con diverso régimen jurídico. La particularidad de la excedencia voluntaria no sólo radica en que no se incluye a la misma en la lista del art. 45 ET sino, sobre todo, en que no genera el derecho a la reserva del puesto de trabajo. Esto último supone que la excedencia voluntaria no produce uno de los efectos consustanciales a la suspensión contractual aunque, bien es verdad, que el ordenamiento no la desprotege del todo al concederle una tutela menor consistente en un derecho preferente al reingreso cuando exista vacante en la empresa. La razón de esta diferenciación de excedencias parece radicar en la motivación de las mismas ya que las voluntarias atienden a circunstancias estrictamente personales del trabajador y las demás excedencias responden a determinados tipos de imposibilidad sobrevenida o a proteger derechos especialmente valorados. Esta particular característica de la excedencia voluntaria ha llevado a la doctrina laboralista a dividirse en torno a la naturaleza misma de esta modalidad de excedencia, considerando unos que es una figura extintiva de la relación laboral, otros que es una figura suspensiva, y otros que es una figura

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independiente y autónoma de las anteriores. A nuestro juicio, la excedencia voluntaria no ha de incluirse entre los supuestos de suspensión en sentido estricto pero sí, sin embargo, en la figura de la suspensión lata o amplia en tanto el legislador prevé, por un lado, la posible reincorporación del trabajador a la empresa siempre que haya vacante disponible en la misma y, por otro lado, a que la mejora del régimen estatutario por efecto de lo dispuesto en convenio colectivo o contrato de trabajo puede llegar al reconocimiento del derecho a la reserva del puesto de trabajo, en cuyo caso, devendría una figura suspensiva en sentido estricto. Son, por tanto, estas las razones por las que el estudio de la excedencia voluntaria tiene cabida en estas páginas. 5. El papel de la autonomía colectiva e individual en la caracterización básica de la suspensión contractual. La autonomía colectiva y la individual están llamadas a desempeñar un importantísimo papel en materia de suspensión contractual. Ello se debe a que el convenio colectivo o el contrato individual de trabajo puede alterar, dentro de ciertos límites, no sólo las consecuencias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para los supuestos de suspensión contractual sino, también, las previstas para las figuras afines o emparentadas con aquella, dificultando aún más, si cabe, la consideración autónoma de unas y otras instituciones. La variación por la autonomía colectiva o individual del régimen legal de los específicos supuestos de suspensión establecidos en la Sección Tercera, Capítulo III del Título I del Estatuto de los Trabajadores deja a los mismos en una situación difícil de valorar en tanto que, en principio, no resultarán lícitos los cambios que hagan irreconocibles las consecuencias esenciales de la institución suspensiva, es decir, la no prestación de trabajo, la no retribución y la reserva del puesto de trabajo. No significa ello que por tales vías no pueda alterarse el régimen de la suspensión contractual estatutaria a través del principio de suplementariedad

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instalado en nuestro ordenamiento jurídico (v. gr. ampliarse las causas suspensivas, delimitar los supuestos legales, ampliar el plazo para que la reincorporación sea efectiva, etc) sino que, de variarse mediante pacto la caracterización esencial de la suspensión, habrá que apreciar, bien la ilegalidad de la figura en atención al principio de jerarquía normativa (v. gr. la eliminación del derecho a la reserva del puesto de trabajo para las causas establecidas en el art. 45 ET), o bien, la desviación de una parte del nuevo régimen jurídico atribuido a las mismas hacia otras figuras con amparo legal que permitan entender incólume la figura de la suspensión (v. gr. la retribución pactada de las causas de suspensión del art. 45 ET podría desviarse hacia la consideración de que las cantidades abonadas por el empresario no constituyen salario o “retribución” en los términos del art. 45.2 ET sino una percepción extrasalarial en concepto de indemnización encajable en el art. 26.2 ET). En definitiva, la autonomía colectiva o individual puede, a nuestro juicio, acercar al régimen jurídico de la suspensión stricto sensu otras figuras inicialmente no consideradas como tales (v. gr. la excedencia voluntaria o nuevas causas de suspensión) o bien puede, por el contrario, desmaquillar algún efecto propio de la suspensión sin que ello suponga la no identificación de la suspensión en todo caso o bien puede, incluso, por pasividad, distanciar definitivamente el régimen jurídico de otras figuras de las consecuencias de la suspensión contractual (v. gr. los permisos formativos recogidos en el art. 23 ET permiten la no prestación de trabajo mientras concurra la causa que lo origina, presuponen además la reserva del puesto de trabajo pero no se establece el derecho a retribución durante su ejercicio; si el convenio o el contrato de trabajo no fijan condiciones distintas a las legales en materia retributiva, resulta obvio que dicha figura no podrá distinguirse a través de sus efectos de los propios de la suspensión en sentido estricto).

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III. LA ENUMERACIÓN LEGAL DE CAUSAS SUSPENSIVAS (art. 45.1 ET). Antes de iniciar el análisis de cada una de las causas legales de suspensión enunciadas en el art. 45.1 ET parece lógico cuestionarse ni nos hallamos ante una enumeración legal abierta o, por el contrario, tasada o cerrada. Nos encontramos ante una preocupación que se refleja en la mayoría de los estudios que se han ocupado de esta materia, aunque no hay un consenso doctrinal. Junto a los valedores de una y otra postura encontramos quienes se decantan por una tesis intermedia, criterio que seguramente es el más ajustado a la configuración legal del listado. Esto es, se puede coincidir con la afirmación relativa a que el elenco es taxativo pero algunas causas, por su generalidad, admiten la creación de nuevos supuestos, ejemplo paradigmático la referencia legal al “mutuo acuerdo” entre las partes, formulación que, de seguro, admite también la creación de nuevas causas vía autonomía colectiva. De todas formas, dato que utilizan en su favor tanto los valedores de una postura como de otra, es patente que también encontramos causas suspensivas que se hallan en otras disposiciones legales, bien en el propio ET, pero al margen de la sección 3ª (suspensión del contrato) bien en otras normas. El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 octubre 2000 (RJ 9676) ha venido a señalar que “La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión, con excepción de la letra a) es el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo”. 1. Mutuo acuerdo y causas consignadas válidamente en el contrato (art. 45.1 a) y b) ET). Las primeras letras contenidas en la enumeración del art. 45.1 ET contemplan causas de suspensión que si bien son plena-

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mente coincidentes en su origen, que no es otro que la voluntad conjunta de las partes del contrato, discrepan en aspectos tales como los momentos temporales en que se manifiestan y seguramente también en su forma de expresión. Dado que nos hallamos ante una relación que nace de la propia voluntad de las partes, no en vano una de las notas que sirven de punto de partida al ET es la referente a la “voluntariedad” del trabajo, y que puede extinguirse como consecuencia de esta misma voluntad (ex art. 49 a) ET), los contratantes pueden asimismo, sin lugar a dudas, en cualquier momento durante el curso de su relación, decidir la suspensión o inejecución temporal de las obligaciones básicas que la integran. Causas de suspensión que, al decir del propio texto legal, también podrían reflejarse en el propio contrato de trabajo celebrado entre las partes. Lógicamente, partiendo de las reglas generales contenidas en el texto estatutario, en todo caso deberán quedar resguardados los derechos del trabajador, de los que no puede disponer libremente a tenor de lo previsto en el art. 3.5 ET. Respecto a la causa contenida en la letra a), la amplitud de la formulación legal y la libertad de forma propia del contrato de trabajo admiten seguramente tanto el pacto expreso como el tácito, esto es, si concurrente una causa que imposibilita la prestación de servicios, las partes no extinguen el contrato y, pasado un tiempo, reanudan normalmente la relación laboral que les une, es patente que la suspensión ha operado por hechos concluyentes, sin necesidad de una manifestación expresa en tal sentido. No obstante lo anterior, el pacto debe respetar los elementos básicos de la institución, entre ellos la temporalidad, así la situación de prejubilación pactada si bien en un principio fue admitida por el TS como un caso de suspensión del contrato por mutuo acuerdo al amparo del art. 45.1 a) ET (STS de 18 de mayo 1998 -RJ 4654-) con posterioridad, con mejor criterio, se ha estimado que comporta el cese definiti-

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vo, ya que como destaca la doctrina científica la suspensión lleva consigo la expectativa de reiniciar la prestación laboral, mientras la prejubilación supone la ruptura definitiva del contrato aunque la empresa se vincule con el trabajador a través de una serie de compromisos que surgen como consecuencia del pacto en que se fijen las condiciones de prejubilación (SSTS de 14 de diciembre de 2001 -RJ 2002/2980 y 1 de junio de 2004 -RJ 5040-). En claro paralelismo con la causa de extinción consignada en el art. 49.1 b) ET son causas suspensivas aquellas, señala la letra b) del art. 45.1 ET, consignadas válidamente en el contrato. Téngase en cuenta, no obstante, que existe una diferencia sustancial entre ambos preceptos pues en este último no se contiene la salvedad relativa a que “las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”, que no obstante, cabría entender también aquí exigible (la doctrina así lo sostiene, ALVAREZ ALCOLEA, pág. 29) por aplicación de las reglas genéricas sobre límites a la autonomía de la voluntad ex art. 3.1 b) y 3.5 ET y ya comprendida en la referencia legal a la “validez” de las dichas causas. La alusión en la norma a causas “consignadas” en el contrato, que parece venir a exigir la forma escrita a esta cláusula específica no casa demasiado bien con el consabido principio de libertad de forma que se extrae, sin dudas, del art. 8.1 ET. En la práctica el problema se solventa sin mayores problemas habida cuenta las posibilidades brindadas al pacto individual, en cualquier momento de la vida de la relación laboral, por la letra anterior. Sentada esta posibilidad de crear causas de suspensión nuevas por voluntad de los contratantes sean expresadas o consignadas en el contrato, sean acordadas expresa o tácitamente en cualquier momento a lo largo de la relación de trabajo, uno de los aspectos más destacados de su régimen jurídico es el relativo a sus efectos. En primer lugar, y pese a que hemos señalado supra que el principal efecto de la suspensión, a la vista de lo señalado en el apartado 2 del art.

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45 ET, es que “exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”, nada obsta que los contratantes pacten alguna suerte de compensación económica que pueda acompañar a la causa suspensiva que han acordado. Aunque en la práctica son más frecuentes los llamados “permisos no retribuidos”, manifestación de esta autonomía de la voluntad, aquella posibilidad es perfectamente admisible y entronca, no obstante, con el aún irresuelto tema de la naturaleza de la figura y su distinción de figuras afines. Esto es, si estimamos que dichas cantidades tienen naturaleza salarial no cabe más que concluir que nos hallaríamos ante una alteración o cambio de institución, puesto que en la suspensión la retribución no existe. De esta forma, nos hallaríamos seguramente ante una interrupción. No obstante lo anterior, cabe una respuesta distinta que deriva de la consideración de que nos encontramos ante cantidades que no son salario, lo que podría seguramente venir avalado por el art. 26.2 ET que señala que no tendrán la consideración de tal “las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”. En segundo lugar, la mayor particularidad de estas causas estriba en la posibilidad de pactar sobre la reserva del puesto de trabajo. Aunque este dato se ha considerado como uno de los aspectos fundamentales de la figura suspensiva utilizándose, incluso, como elemento esencial en la determinación de la naturaleza jurídica de figuras próximas (caso destacado el de la excedencia voluntaria), el legislador faculta a las partes a que acuerden sobre este punto. Esta posibilidad deriva expresamente del tenor literal del art. 48 ET que establece que al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado en todos los supuestos excepto los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado. Tal facultad, de vital importancia, resulta sumamente significativa, ya que viene a suponer que aunque la reserva suele considerarse como rasgo distintivo de la suspensión, no es consustancial o esencial a la misma, puesto que puede ser

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obviada por la autonomía de la voluntad de los contratantes. Pese a lo señalado, no es cuestión pacífica en la doctrina; de hecho, existen autores que consideran que las partes no pueden pactar nada en relación con los elementos definidores de la suspensión entre los que se halla el que ahora nos ocupa (CAMACHO ORTEGA, pág. 113). Es habitual entender la referencia a la creación de nuevas causas de suspensión por “mutuo acuerdo” de las partes como posibilidad abierta no sólo a la autonomía individual de los contratantes sino sin duda también a su autonomía colectiva. Por tanto, nada obsta que los convenios introduzcan otros supuestos suspensivos distintos a los previstos legalmente. Ello entronca evidentemente con el carácter del precepto estatutario; fácilmente se puede convenir con las afirmaciones doctrinales que lo consideran norma mínima, o de derecho necesario relativo, por tanto mejorable y ampliable por convenio colectivo. En la práctica, no faltan ejemplos negociales en los que se contemplan los llamados “permisos no retribuidos” que permiten al trabajador, habitualmente por causas extraordinarias y justificadas, suspender temporalmente el contrato de trabajo, previa la acreditación de la causa y durante un lapso temporal determinado, pero sobre esto habremos de ocuparnos con más detalle en la segunda parte de este estudio. 2. La Incapacidad Temporal (art. 45.1 c) ET). La Ley 42/1994, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social unió la ILT y la invalidez provisional en una única contingencia denominada Incapacidad Temporal (IT) reconociendo durante la misma efectos suspensivos. Esta norma introdujo como novedad que transcurrido el plazo máximo de IT (18 meses) y declarada la invalidez permanente subsistirá la suspensión de la relación laboral si la situación de incapacidad del trabajador es susceptible de revisión por mejoría.

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El efecto suspensivo no está previsto para cualquier suspuesto de enfermedad o accidente sino únicamente para aquellas que encajan en la previsión legal de IT proporcionada por la normativa de Seguridad Social. El art. 128 LGSS define la IT como toda situación derivada de enfermedad común o profesional, accidente, laboral o no, impeditivas del trabajo. Esta situación de incapacidad se mantiene mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria con una duración máxima de doce meses, prorrogable por otros 6 meses siempre que se presuma que en el transcurso de la prórroga el trabajador pueda ser dado de alta médica por curación. La enfermedad o el accidente no se reconocen sin más en nuestro ordenamiento como causa de suspensión del contrato de trabajo sino que se requiere que las mismas produzcan una declaración formal de Incapacidad Temporal para el trabajo constatada por los Servicios Públicos de Salud y por la Administración de la Seguridad Social en su caso (STS ud 15-4-1994 -RJ 3249-). Pero la enfermedad o accidente que provoca la IT del trabajador y la consiguiente suspensión contractual no es sólo aquella que le impide realizar su prestación laboral durante un tiempo limitado sino, también, la que teniendo origen en una posible enfermedad profesional puede producir a corto o medio plazo en el trabajador una hipotética alteración temporal de la salud que no se refleja de modo inmediato en una imposibilidad para trabajar. En este último supuesto, conforme a la normativa de Seguridad Social, se somete al trabajador a un período de observación durante el cual estará de baja por IT pese a que no exista una verdadera imposibilidad para trabajar (de incapacidad asimilada a la real habla RODRÍGUEZ COPÉ, pág. 106). Es importante subrayar, por tanto, que el efecto suspensivo lo produce la declaración de Incapacidad Temporal y no la enfermedad o el accidente; en otros términos, la ley sólo admite como causa de suspensión contractual la enfermedad o accidente que provoca la declaración formal de IT y no la incapacidad en sí misma. Lo anteriormente expuesto impli-

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ca que cuando la declaración formal de IT no coincide con la incapacidad real, el efecto suspensivo sólo podrá producirse en este último momento cuando así lo acuerden las partes en base a la autonomía de su voluntad. 2.1. Requisitos. 1) Imposibilidad de trabajar por alteración de la salud que requiera asistencia sanitaria de los servicios públicos de salud (TORTUERO, pág. 35). Si el trabajador recibiera asistencia sanitaria de servicios médicos privados deberá ponerlo en conocimiento de los servicios sanitarios públicos o colaboradores para su control paralelo, debiendo solicitar a estos últimos el parte de baja médica si quiere generar la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, el cobro del subsidio por IT de la Seguridad Social. Ahora bien, la recepción de asistencia sanitaria, por sí sóla, no integra la situación de incapacitad temporal ya que ésta ha de unirse a la ineptitud laboral (entre otras, STSJ de La Rioja de 1 de junio de 2000 -AS 2713- y STSJ de Cataluña de 19 e octubre de 2000 -AS 4532-); en tal sentido, las ausencias al trabajo con ocasión del seguimiento de prescripciones facultativas que no generan la baja médica no dan lugar, a nuestro juicio, a la situación de IT y, por ello, tampoco a la suspensión contractual, tratándose la ausencia como un mero permiso no retribuido inserto en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, salvo que el Convenio colectivo o el contrato individual de trabajo dispongan otra cosa. Sí se admite, en cambio, la situación de IT generadora de suspensión contractual cuando los servicios médicos de la Seguridad Social estiman que el tratamiento específico que el trabajador precisa es la mera abstención al trabajo pues, en tal caso, el requisito de la asistencia sanitaria se tiene por cumplido cuando en la persona del trabajador existe una situación de anormalidad admitida por los servicios médicos de la Seguridad Social (STSJ de Canarias de 14 de marzo de 1993 -AS 2262-).

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2) Temporalidad de la situación impeditiva. El art. 128 LGSS establece una duración máxima de la suspensión del contrato de trabajo por IT de doce meses, prorrogables por otros seis cuando sea presumible que durante ellos el afectado puede ser dado de alta médica por curación; no obstante, cuando se trata de observar la evolución de una supuesta enfermedad profesional, el período máximo de suspensión será de seis meses prorrogables por otros seis. Si transcurren los tiempos máximos y el trabajador no recibe el alta médica, su estado deberá revisarse en el plazo de tres meses con el objeto de calificar su incapacidad como invalidez permanente en el grado que corresponda. La normativa de Seguridad Social prevé, no obstante, que la calificación se retrase por un tiempo -sin que en ningún caso rebase los treinta meses siguientes a la fecha en que se inició la IT- siempre que el trabajador continúe necesitando tratamiento médico y su situación clínica haga aconsejable la demora (art. 131 bis.2 párrafo 2). En tal caso, la duración de la suspensión del contrato por IT es, por tanto, por un máximo de 30 meses, transcurridos los cuales la suspensión deja de ser por IT, sin perjuicio de que el contrato pueda continar en suspenso durante un nuevo período en virtud de causa ligada a la IT en cumplimiento de lo establecido en el art. 48.2 ET. 3) Involuntariedad del trabajador (VIDA SORIA, págs. 107 y ss; CARRO IGELMO, pág. 67 y ss). 4) Comunicación al empresario. Se advierte por la doctrina que, aunque la existencia de la causa suspensiva es motivo suficiente para que el mecanismo suspensivo entre en juego, es recomendable, en función de la buena fe que ha de existir entre las partes del contrato de trabajo, que la IT se ponga en conocimiento del empresario. A esta comunicación han de acompañarse los partes de baja de la Seguridad Social en tanto es la declaración formal de IT la que activa el mecanismo de la suspensión; los fines de los partes de la Seguri-

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dad Social son variados pues acreditan que el trabajador está incapacitado y ha de recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social; estos partes de baja (así como los de confirmación) sirven también al empresario para conocer la involuntariedad de las ausencias del trabajador así como el tiempo aproximado de duración de la suspensión. Ahora bien, si el empresario no estuviera de acuerdo con los partes de baja no podrá suspender sin más la suspensión contractual sino que tendrá que impugnar judicialmente la situación de IT sin perjuicio de que haya hecho uso o no de la facultad que le otorga el art. 20.4 ET en orden a verificar la enfermedad o el accidente sufrido por el trabajador a través del reconocimiento del personal médico de su empresa. 2.2. Efectos. Durante la IT la ley exonera a las partes de sus principales obligaciones recíprocas, es decir, al trabajador de prestar trabajo y al empresario de remunerar la prestación, disfrutando aquél, hasta la finalización de la misma, del derecho a la reserva de su puesto de trabajo, es decir, de reincorporarse al puesto de trabajo que venía desempeñando en las mismas condiciones que antes de la suspensión (SSTS 25 de junio de 2001 -RJ 7079-, y 14 de diciembre de 2002 -RJ 2980-), así como, en su caso, a cobrar durante dicha situación el subsidio de la Seguridad Social. La suspensión del contrato de trabajo por IT mantiene la obligación de cotizar por el empresario y el trabajador (art. 106.4 LGSS, art. 13.2 RD 2064/1995 y art. 6.1 Orden TAS/2004, de 12 de febrero) que cesará con carácter general cuando se extinga el contrato por cualquier causa, cuando se declare la incapacidad permanente o cuando se cumpla el período máximo de dieciocho meses aunque en este último caso pueda prolongarse la situación de IT cuando el trabajador continúe necesitando tratamiento médico (art. 131 bis 2 LGSS). Señala la STS 16 de junio de 1998 -RJ 5783que durante los tres meses prorrogables hasta doce que la ley

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prevé para la calificación de la incapacidad permanente, no existirá la obligación de cotizar. Mientras dure la suspensión contractual basada en IT el trabajador no podrá prestar servicios profesionales por cuenta propia o ajena en otras empresas pues ello obstaría la recuperación física de la enfermedad o del accidente sufrido. El Tribunal Supremo, no obstante, tras una primera interpretación estricta de la actuación del trabajador en el sentido de considerar dicha prestación de trabajo como contraria a la buena fe por suponer ello un atentado al interés de la Seguridad Social -que ha de abonar la prestación- y del empresario -que ha de sustituirle y seguir cotizando por él-, ha efectuado en otros pronunciamiento una lectura más matizada de dicha situación al tener en cuenta la ponderación de todas las circunstancias que rodean la concreta actividad realizada por el trabajador y, en especial, el factor humano, por lo que sólo se producirá la transgresión de la buena fe contractual cuando “con la actividad realizada evidencia su aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando su restablecimiento” (SSTS 4 de mayo de 1990 -RJ 3961- y de 14 de noviembre de 1991 -RJ 849-). El tiempo de suspensión contractual por IT se tiene en cuenta como tiempo de servicios en la empresa a efectos retributivos, promocionales o indemnizatorios, es decir que se computa a efectos de antigüedad (STS 25 de febrero de 1985 -RJ 694-). El tiempo de suspensión por IT sí tiene incidencia sobre los descansos, siendo distinta según se trate del descanso semanal, los festivos o las vacaciones. No obstante, la ausencia en esta materia de previsiones legales claras que establezcan el cómputo o no de las bajas por IT para causar derecho al correspondiente descanso retribuido o el posible traslado del descanso a otra fecha posterior en los supuestos de coincidencia entre el mismo y la IT, hace muy necesario que los convenios colectivos o los contratos individuales de trabajo establezcan algún tipo de previsión al respecto.

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Así, en defecto de previsión convencional o contractual, se entiende mayoritariamente que los días festivos son impermeables respecto de las bajas por IT ya que su finalidad no es proporcionar descanso al trabajador sino facilitar la celebración de concretos acontecimientos sociales. En tal caso, si hay un solapamiento entre la baja por IT y algún día festivo, el trabajador no tiene derecho a disfrutar del día de descanso en fecha distinta al del acontecimiento celebrado. El descanso semanal, en cambio, sí puede verse afectado por la IT pero a efectos meramente retributivos y no del descanso en sí mismo, salvo pacto individual o colectivo en contrario (STS 18 de abril de 1994 -RJ 3256-). Mayor polémica presentan las vacaciones anuales pues, con carácter general, la suspensión por IT no afecta al cómputo de tiempo de vacaciones retribuidas, sí tiene una especial incidencia en los supuestos en que las mismas concurren con un período de baja por IT. Esta coincidencia puede producirse fortuitamente cuando el trabajador se encuentra disfrutando de las vacaciones, en cuyo caso, no se produce un efecto suspensivo de éstas -o lo que es igual, el trabajador no tiene derecho a su disfrute en otro momento (STS 20 de enero de 1995 -RJ 392)-, o bien puede producirse la suspensión por IT con anterioridad a la fecha del disfrute de las vacaciones, en cuyo caso, y aunque esto suele resolverse en la negociación colectiva, existen posturas encontradas entre los Tribunales y la doctrina científica pues los primeros consideran mayoritariamente que la IT no provoca la suspensión de las vacaciones y los segundos abogan mayoritariamente por lo contrario, entendiendo admisible el derecho a que el trabajador tenga un nuevo señalamiento de vacaciones por no poderlas disfrutarlas en el momento previsto (RODRÍGUEZ COPÉ, pág. 120), salvo que por las características organizativas de la empresa fuese imposible disfrutar de las vacaciones con posterioridad, debiendo abonar la empresa en tal caso la compensación económica correspondiente (SALA FRANCO, pág. 78).

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2.3. Extinción de la suspensión. El alta médica por curación supone el fin de la situación suspensiva y la reincorporación a su puesto de trabajo, aunque posteriormente dicho parte de alta puede ser impugnado judicialmente. Igualmente cabe la impugnación del alta médica cuando esta no hace propuesta de invalidez o la invalidez propuesta es la permanente parcial para la profesión habitual o de lesiones permanentes no invalidantes. No obstante, numerosos pronunciamientos judiciales señalan que si el trabajador quiere evitar el despliegue normal de eficacia del alta médica -es decir, la reincorporación a su puesto de trabajo- ha de soportar la carga de manifestar al empresario su voluntad de mantener la relación laboral y acreditar que subsiste una situación de IT que le impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo los medios para que la empresa verifique dicha situación (SSTS de 22 de octubre de 1991 -RJ 7745y de 15 de abril de 1994). El plazo para la reincorporación tras el alta médica es una cuestión polémica pues hay quien sostiene que el reingreso ha de ser inmediato y quienes, por el contrario, entienden correcta la aplicación analógica del plazo de un mes previsto para otras causas de suspensión (RODRÍGUEZ COPÉ, pág. 124) o el de los trabajadores inválidos permanentes que han recuperado su capacidad laboral y solicitan la reincorporación (VIDA SORIA, pág. 28). Cuando la IT llega a su fin mediante un alta médica con declaración de incapacidad permanente el contrato se extingue, sin perjuicio de que los efectos suspensivos se prorroguen hasta la calificación definitiva de la situación. No obstante, si el fin se produce por expiración del tiempo máximo previsto (art. 128.1 a) y 131 bis 2 LGSS) el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo, salvo que se le declare en situación de incapacidad permanente que, como regla general, produce la extinción del contrato y, excep-

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cionalmente, la suspensión cuando concurren los requisitos establecidos en el art. 48.2 ET. En este último supuesto, nos encontramos ante la incapacidad permanente (en los grados de total, absoluta y gran invalidez definidos en el art. 137 LGSS) como prolongación del supuesto suspensivo por IT (no se incluye, sin embargo, en esta prolongación suspensiva de la IT la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que genera la extinción de la suspensión anterior y el deber de reincorporarse al puesto de trabajo). Para ello han de concurrir dos requisitos: que se produzca la extinción de la IT por agotamiento del plazo máximo de baja médica permitido por la ley con declaración de IP, y que dicha IP, en un período máximo de dos años, pueda ser revisada previsiblemente por mejoría que permita la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo (STS 17 de julio de 2001 -RJ 578-). Sólo cuando concurren ambos requisitos el contrato se mantendrá en suspenso y subsistirá el derecho a la reserva del puesto de trabajo. La previsión revisora juega en este caso un papel fundamental pues su ausencia cuando se declara la invalidez implica la extinción definitiva del vínculo contractual, sin perjuicio, claro está, de la posible impugnación de la resolución administrativa que no contempló la revisión por mejoría. Señala el art. 48.2 ET que el cómputo de los dos años de suspensión contractual se tiene en cuenta desde la resolución que declara la IP, planteando este dies a quo algunas cuestiones interesantes cuando el trabajador, en desacuerdo con la resolución administrativa, la impugna. Ciñámonos, no obstante, a analizar el único supuesto que permite la ampliación del tiempo de suspensión del contrato de trabajo. Cuando el trabajador acciona judicialmente contra la resolución administrativa que declara la IP -tras el agotamiento máximo de la IT- por no hacer referencia a la revisión por mejoría, se admite mayoritariamente por los tribunales una excepción al principio de ejecutividad de los actos administrativos. Esta excepción consiste en permitir la suspensión contractual hasta que la resolución judicial sea firme, concediendo así al tra-

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bajador más tiempo legal para mejorar (en contra se muestran algunas resoluciones judiciales que consideran que el plazo de dos años debería contar desde la declaración inicial de IP por resultar demasiado oneroso para el empresario en otro caso -STSJ Asturias de 8-11-1996 -AS 3795-).

3. Ejercicio de cargo público representativo y excedencia forzosa (art. 45 f) y k) ET). Dada la proximidad e, incluso, el posible solapamiento entre las causas de suspensión ahora enunciadas entendemos que exigen un tratamiento unitario. Puede considerarse que la primera de ellas, referida a ejercicio de cargo público representativo, queda comprendida en la más amplia excedencia forzosa que, a tenor de lo dispuesto en el art. 46.1 ET se concederá “por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”. Ahora bien, podríamos pensar que el legislador ha querido efectivamente diferenciarlos, en tanto que sólo en el caso de la excedencia forzosa se exige que el trabajador no pueda ejercer su actividad, lo que supondría que si el cargo es “representativo” o “electivo”, por tanto, proviene de la elección por parte de los ciudadanos en ejercicio de sus derechos participativos y no de la libre designación, puede originar la suspensión aun cuando no imposibilite la asistencia al trabajo, simplemente por la mera voluntad de quien va a ejercer dicho cargo público. No obstante lo anterior, la más autorizada doctrina no ha dudado en afirmar que se da una identidad de supuestos (VIDA SORIA, pág. 57; CAMACHO ORTEGA, pág. 55) que exige una interpretación integradora que arrojaría la conclusión de que en todo caso ha de darse el presupuesto de la “imposibilidad” de asistencia al trabajo. Resulta necesario traer a colación las previsiones contenidas en el art. 37.3 f ) ET en materia de permisos retribuidos. A tenor de lo dispuesto en este precepto legal, cuando el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y per-

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sonal suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborales en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa. Por tanto, la situación de excedencia lo mismo puede provenir de la solicitud del trabajador, a la que el empresario deberá dar favorable acogida, siendo, por tanto, obligatoria o forzosa para este último si concurren los presupuestos legales, como de la voluntad empresarial que puede decretar el paso del trabajador a la situación de excedencia si bien condicionada a que las ausencias alcancen el volumen previsto legalmente. No es fácil discernir qué cargos deben incluirse dentro de la formulación cargos públicos por designación, puesto que la parquedad de la regulación legal no admite una respuesta muy segura. Nos hallamos ante una temática que ha planteado algunos conflictos judiciales, así la STS de 29 de septiembre de 2000 (-RJ 8341-, trabajador nombrado asesor de un grupo político en la sede de las Juntas Generales de Guipúzcoa) que siguiendo la doctrina sentada en pronunciamientos anteriores, considera que por cargo público debe entenderse no el burocrático de carrera sino el político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente (en la misma línea, VIDA SORIA, pág. 58). Aun cuando el precepto legal no lo exige expresamente suele considerarse necesario que el trabajador comunique de manera formal y suficiente el hecho suspensivo (VIDA SORIA, pág. 58). Nada expresa el ET sobre la duración de este tipo de excedencia que, lógicamente, se identificará con el ejercicio del cargo público, incluidas sus posibles reelecciones, esto es, como se ha sostenido, hasta el cese o dimisión o, incluso, hasta que las ausencias al trabajo por este motivo quedaran dentro de los umbrales legales a los que nos hemos referido (CAMACHO ORTEGA, págs. 62-66).

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La excedencia forzosa, como es sobradamente conocido, viene caracterizada, además de por los típicos efectos de exoneración de las prestaciones básicas del contrato propios de la suspensión, entre cuyas causas el legislador la ha consignado, por el derecho a conservar el puesto de trabajo. Autorizada doctrina afirma que, en realidad, la excedencia forzosa no es sino una manera de denominar un caso de suspensión del contrato de trabajo, que de forma técnicamente incorrecta el legislador tilda de “causa” suspensiva (VIDA SORIA, 1983, págs. 104-5). Además, este tipo de excedencia da lugar al cómputo de la antigüedad de su vigencia conforme a lo prevenido en el art. 46.1 ET. El Tribunal Supremo se ha tenido que encargar de delimitar los conceptos de antigüedad y tiempo de servicios prestados a la hora de decidir si el tiempo de excedencia computa para el cálculo de la indemnización por despido, cuestión que resuelve negativamente (STS de 26 de septiembre de 2001 -Rec. 4414/00-). Otro aspecto importante viene reseñado en el art. 46.1 ET que establece que el reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público. Prescripción completada por lo previsto en el art. 48.3 ET que considera que en los supuestos de “ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función”. Plazo que, seguramente, podría ser objeto de ampliación por la negociación colectiva. La reserva del puesto de trabajo, condicionada a la solicitud de regreso por parte del trabajador, viene a suponer lógicamente que si este no es aceptado por la empresa o, lo que es lo mismo, la empresa no lo reincorpora, nos hallamos sin duda ante un despido tácito sujeto a los plazos de caducidad contemplados en el propio texto del ET.

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4. Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria (art. 45.1 g) ET). Resulta habitual tanto en sede doctrinal como judicial poner en conexión esta causa de suspensión del contrato de trabajo con la garantía del derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestra Carta Magna (art. 24.2). Sin duda, es una forma de dar cabida al principio de estabilidad en el empleo, finalidad que impregna todo el precepto legal, en aquellos supuestos en que el trabajador evidentemente no puede asistir al trabajo dada su situación de privación de libertad, pero se trata de una situación caracterizada por la provisionalidad. Es de suponer que lo más conforme con la buena fe contractual que preside las prestaciones de las partes del contrato es que, en el momento en que le sea posible, el trabajador haga saber al empresario la causa que le impide su asistencia al trabajo. La sentencia absolutoria legitima al trabajador a reintegrarse en su puesto de trabajo; al no contemplarse plazo alguno para la reincorporación, como sí se hace respecto al cargo público y otros supuestos concretos, debe entenderse que ha de tener lugar inmediatamente al cese de la causa que legitima la suspensión. Si, por el contrario, la sentencia resultase ser condenatoria, las ausencias consecuencia de la pena de privación de libertad se han considerado como faltas injustificadas de asistencia al trabajo que bien pudieran justificar un despido disciplinario (STS de 9 de marzo de 1994 -RJ 2222-). Un tema que queda irresuelto en el texto legal es el relativo a si la sentencia condenatoria debe haber adquirido firmeza. De nuevo aquí nos encontramos con una cuestión donde no existe unanimidad en la doctrina, pues mientras algunos autores consideran que se exige que la sentencia sea firme (ALVAREZ ALCOLEA, pág. 26) otros estiman (VIDA SORIA, pág. 61) que la primera sentencia pone fin a los efectos suspensivos, lo que concuerda con la protección a un (suponible) interés del empleador de no tener que verse sometido a

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muy largas situaciones de pendencia. O, lo que es lo mismo, el legislador indirectamente ha aceptado la presunción de acierto por parte del primer juez. Nos inclinamos a pensar que, pese al silencio legal, la primera solución se ajusta mejor a una interpretación teleológica de la norma, puesto que la situación aún es temporal y no definitiva, y todavía exige la tutela de la estabilidad en el empleo para el trabajador afectado por la privación de libertad. Firmeza que parece exigir también la STS de 9 de marzo de 1994 -RJ 2222-. 5. Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias (art. 45.1 h) ET). La causa que ahora nos ocupa suscita pocas interrogantes a la hora de su aplicación práctica. Lógicamente guarda estrecha relación con las previsiones contenidas en el ET acerca de los deberes laborales básicos (art. 5 ET), las facultades de vigilancia y control ostentadas por el empresario (art. 20.3 ET) y las posibilidades abiertas a este último de ejercicio de la potestad disciplinaria cuando apreciare incumplimientos por parte de los trabajadores de aquellas obligaciones laborales (art. 58 ET). Como es sobradamente conocido, la tipificación y graduación de faltas y sanciones corresponde al convenio colectivo que resulte de aplicación. Convenios que no dudan en incluir, normalmente entre las sanciones correspondientes a las faltas graves o muy graves, suspensiones de empleo y sueldo, de diversa duración. Esta posibilidad, ampliamente extendida, e implícitamente reconocida al contemplar este supuesto entre los de suspensión del contrato, no choca con la prohibición legal contenida en el art. 58.3 ET de imponer sanciones que consistan en multa de haber. Aunque los convenios colectivos no se ocupan de esta materia en los artículos dedicados a la suspensión, convenios que en ningún caso podrían alterar los efectos básicos que al supuesto corresponden, son ellos los que, en su caso, han de determinar todos los aspectos relativos a su duración, infracciones a las que corresponde este tipo de sanción, procedi-

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miento para su imposición y cualesquiera otras cuestiones relativas a su régimen jurídico. Asuntos de los que sí se ocupan con frecuencia en el capítulo dedicado al régimen disciplinario. 6. Suspensión por fuerza mayor temporal y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 45.1 i) y j) ET). Une a las dos causas de suspensión que ahora tratamos el hecho de tratarse de una imposibilidad de mantener actualizada la prestación laboral en base a cuestiones ajenas a la persona del trabajador o, en otros términos, que son imputables al «funcionamiento de la empresa» o, si se prefiere, al empresario quien se alza como el único sujeto habilitado para suspender el contrato por tales causas. Advierte la doctrina que es significativa su ubicación en la Sección 3ª del Capítulo III del Título I del ET junto a otras figuras suspensivas con las que no guarda conexión alguna en cuanto a su origen o función (SOLA MONELLS, pág. 5) aunque sí comparte efectos comunes con las mismas. Así, la suspensión por causa de fuerza mayor temporal o causa económica, técnica, organizativa o de producción produce como efecto no sólo el mantenimiento del vínculo contractual entre las partes, sino que, además, con la misma pretende superarse una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Las dos causas padecen, no obstante, de su pertenencia a situaciones conceptuales catalogadas como «conceptos jurídicos indeterminados» pues su amplio margen de maniobra permite incluir en ellas las más variadas situaciones2.

2 Téngase

en cuenta que respecto de la fuerza mayor el extinto art. 76.6 de la Ley de Contratos de Trabajo de 1944 incluía en tal concepto, a título de ejemplo, los incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del campo, guerra, tumultos, sediciones y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario que los contratantes no hubieran podido prever o previstos no se hubieran podido evitar.

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La suspensión podrá afectar a todos o a gran parte de los trabajadores de la empresa teniendo la suspensión efectos colectivos cuando afecte a los contratos de, al menos, dos trabajadores (señala RODRÍGUEZ COPÉ, pág. 267, que sería más correcto hablar de suspensiones plurales que colectivas). Su alcance, por tanto, puede ser tanto individual como colectivo. Todas las suspensiones contractuales que tengan su base en las causas del art. 45.1 i) y j) ET deberán atenerse, conforme al art. 47 ET, al procedimiento establecido para los despidos colectivos cualquiera que sea, sin embargo, el número de trabajadores afectados. Es decir, el efecto suspensivo se produce si las partes del contrato de trabajo se atienen al procedimiento establecido en el Estatuto de los Trabajadores para los supuestos de despidos colectivos regulados en el art. 51 ET -completado con los arts. 17 a 20 del RD 43/1996, de 19 de enero-, aunque la suspensión de la relación laboral por causa de fuerza mayor sufre, sin embargo, algunas adaptaciones del procedimiento mencionado en orden a la reducción de los plazos establecidos para la duración del período de prueba y la simplificación de la documentación justificativa de la causa (art. 47.2 y 51.12 ET). La iniciación del procedimiento requiere la previa solicitud empresarial y la necesidad de obtener la autorización por parte de la autoridad laboral que “procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa”. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la autorización es, más bien, una homologación de lo acordado previamente por las partes, aunque en el caso de suspensión por fuerza mayor, la autoridad laboral ha de constatar la existencia de la misma. Ahora bien, la autorización de la medida no tiene carácter vinculante ya que es el empresario quien, en último término, decidirá utilizar o no la misma. El efecto suspensivo de la relación laboral no lo provoca, por tanto, la autorización de la Autoridad Laboral, sino

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la decisión empresarial de hacer uso de ella y sin que esta tenga efectos retroactivos (salvo para los supuestos de fuerza mayor -STSJ Madrid 18-2-1999 -AS 183-). En cuanto a los efectos hay que señalar también que la única situación suspensiva que se admite como situación legal de desempleo y que, por tanto, permite la prestación de servicios del trabajador -por cuenta ajena o propia- mientras que su contrato está suspendido es la producida por causa de fuerza mayor o causa económica, técnica, organizativa o de producción. La prestación de trabajo durante la suspensión provocará la pérdida o minoración de la prestación por desempleo que el trabajador tenga derecho a percibir. Por otro lado, ha de advertirse que la suspensión del contrato por causa económica, técnica, organizativa o de producción no provocará que el empleador indemnice a los trabajadores afectados por dicha situación ya que la normativa es clara al respecto (art. 47.1 ET), si bien, se plantean dudas en el caso de la fuerza mayor temporal. Por último, hemos de señalar que si el empresario es declarado en concurso de acreedores, el expediente de suspensión de las relaciones laborales entra de lleno en las normas previstas en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Este precepto regulas las especialidades a las que refiere el art. 57 bis ET tras su modificación por la Disposición final 14ª de aquélla. Básicamente ha de señalarse que el expediente de suspensión se tramitará ante el juez de lo mercantil competente a solicitud de la administración concursal, de los representantes legales de los trabajadores o del deudor, con justificación de las medidas pretendidas. Iniciado el expediente se abrirá un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de 15 o 30 días naturales dependiendo del número de trabajadores de la empresa afectada (inferior o no a 50 trabajadores). Durante dicho período el juez mercantil puede recabar a la autoridad laboral informe sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado y resolverá mediante auto aceptando el acuerdo si este se ha producido, rechazán-

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dolo si se ha producido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho o bien determinando lo que proceda si no existe acuerdo o éste se ha rechazado. Contra el auto del juez podrán interponerse recurso de suplicación ante la jurisdicción social así como el resto de los recursos previstos en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. 7. Suspensión por el ejercicio del derecho de huelga y cierre legal de la empresa (art. 45.1 l) y m) ET). El art. 45.1. ET en sus apartados l) y m) establece la suspensión contractual para los trabajadores que secundan una huelga legal o padecen un cierre patronal legal. Supone ello, en principio, que no se genera la figura de la suspensión contractual en los casos de huelgas ilegales, ilícitas o abusivas ni en los cierres patronales no legales. Esta aclaración tiene su fundamento en que la falta injustificada de prestación de servicios en caso de huelga no legal podría dar lugar a sanciones empresariales por tal conducta en virtud de las facultades ordinarias de dirección, aunque si el empresario decide no sancionar un comportamiento reprochable en tales supuestos nos encontramos con que la huelga ilegal produce los mismos efectos inmediatos que la huelga legal, es decir, la suspensión contractual. El efecto suspensivo de la huelga se establece expresamente no sólo en el art. 45 ET sino, también, en el art. 6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo (en adelante, RDLRT) que literalmente indica que “el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo […]. Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario”. El ejercicio del derecho de huelga se define, pues, por unos efectos básicos o esenciales confirmados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril: la cesación en la actividad laboral, la no retribución al traba-

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jador y la conservación del vínculo laboral pese al incumplimiento justificado. Tal afirmación plantea el interrogante de saber en qué situación quedan las huelgas que no conlleven cese de la actividad -v. gr. huelga de celo o reglamento, las de bajo rendimiento, etc…- o aquellas que se retribuyen por el empresario normalmente, circunstancias que, a nuestro juicio, vacían de contenido el propio mecanismo suspensivo. Ello, no obstante, ha generado distintas opiniones entre la doctrina laboralista, considerando algún autor que, por ejemplo, podría incluso pactarse anticipadamente la renuncia al descuento del salario durante la huelga legal (IGLESIAS CABERO, págs. 77 y ss) y que no por ello la huelga perdería la situación suspensiva que la caracteriza. Al respecto entendemos que, pese a la legalidad de modalidades atípicas de huelga o de la existencia de actitudes pasivas del empresario o pactos que mantengan la retribución del trabajador huelguista, las mismas no activan el mecanismo suspensivo que nos ocupa y ello en tanto hacen irreconocible la institución jurídica como tal. La presencia de actividad laboral o retribución desnaturaliza en sí misma la institución suspensiva que devendría, en su caso, en figura interruptiva. No obstante, en materia retributiva, han de hacerse algunas matizaciones: 1) la huelga no genera derecho al «salario» en los términos del art. 6.2 RDLRT, pero el trabajador sí podrá exigir otras cantidades del empleador como, por ejemplo, las partidas extrasalariales cuando se produzca el supuesto que determina su devengo o, incluso, otro tipo de ventajas económicas generadas por la vigencia del contrato (FERRANDO GARCÍA, págs. 191 y ss); y 2) la afección de las partidas salariales de devengo diferido (v. gr. gratificaciones extraordinarias, descanso semanal y festivos) se verán disminuidas respetando en todo caso el principio de proporcionalidad. En cuanto al cierre patronal defensivo, único permitido en nuestro ordenamiento como causa suspensiva, hay que señalar que si bien los efectos son iguales a los que produce la

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huelga legal, el ámbito de aplicación del mismo es más extenso que el de la huelga ya que aquél afecta a todos los trabajadores de la empresa hayan secundado o no la huelga. Su particularidad radica en que la activación del cierre defensivo como causa de suspensión se produce, normalmente, tras un presupuesto de hecho también suspensivo (la huelga), generándose el problema de la conexión en el tiempo de dos causas de suspensión. Esta cuestión puede resolverse de igual manera que la ya vista para otras causas suspensivas, es decir, entendiendo que prevalece la primera causa de suspensión hasta su finalización, o bien considerar que puede hacerse una distinción en función de que el cierre sea legal o ilegal. Así, hay quien propone que el cierre legal permite la aplicación de la regla general de prevalencia antevista mientras que el cierre ilegal no debería afectar a los contratos de los trabajadores huelguistas en el sentido de que éstos podrían tener derecho a percibir sus retribuciones a partir de que el cierre se hiciera efectivo (RODRÍGUEZ COPÉ, pág. 317). 8. Suspensión por violencia de género (art. 45.1 n) ET). El art. 21 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LOMPIVG), ha previsto en el ámbito laboral y de Seguridad Social una serie de actuaciones dirigidas a alcanzar la protección de trabajadoras que, en el ámbito personal o familiar, padecen violencia de género. Entre tales medidas se encuentran no sólo la reducción o reordenación del tiempo de trabajo, la movilidad geográfica o el derecho al cambio de centro de trabajo sino, también, la suspensión contractual y protección ante supuestos de extinción. Así, la Disposición Adicional séptima de la LOMPIVG introduce una nueva causa de suspensión contractual en el apartado n) del art. 45 ET, según la cual podrá suspenderse el contrato de trabajo “por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser

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victima de violencia de género”. En tal caso, la trabajadora que padezca tales circunstancias de manera acreditada tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, [… “a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo”…]. Dicha suspensión supone la ausencia de prestación laboral y la ausencia de retribución empresarial, ostentando la trabajadora el derecho al reingreso en su puesto de trabajo como consecuencia de la reserva del mismo. La acreditación mencionada requiere una orden de protección a favor de la trabajadora víctima de violencia de género o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique indicios de que la trabajadora es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección. Implica ello, obviamente, que la mera existencia de la violencia de género no supone la aplicación de las medidas establecidas en la ley sino que es requisito imprescindible la denuncia judicial de tales circunstancias. En cuanto a la duración de esta nueva causa de suspensión contractual, el nuevo apartado 6 del art. 48 ET establece que para estos casos “el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho”. Para evitar que las empresas consideren no atractivo la contratación de trabajadoras que, potencialmente, puedan exigir la aplicación de la ley, se establece que las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo “tendrán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida….”.

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Ahora bien, ¿podría existir algún obstáculo a la figura de la suspensión si la trabajadora prestara servicios profesionales a otra empresa mientras tiene en suspenso una relación laboral anterior? En tal caso, entendemos que no es aplicable lo ya visto para el supuesto de Incapacidad Temporal pues pese a que la trabajadora se encuentre en situación legal de desempleo (nuevo art. 208, apartado 1.2 LGSS3) puede que no tenga derecho a lucrar la prestación, produciéndose en tal caso un resultado contrario al deseado por la ley. Así, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, consideramos que durante la situación suspensiva la trabajadora podrá prestar trabajo por cuenta ajena en otra empresa sin perder el derecho a la reserva en la primera por dos motivos: 1) que no causa un perjuicio a la empresa que mantiene la reserva del puesto en tanto no hay cotización empresarial por la trabajadora víctima de la violencia de género y 2) que si ésta reuniera las requisitos legales establecidos para lucrar la prestación por desempleo la consecuencia por prestar servicios profesionales en régimen de ajenidad será la suspensión de la percepción de la misma o su minoración o pérdida. Es más, la integración o mantenimiento de la trabajadora en el ámbito laboral supondrá un claro beneficio para ésta sin que por ello deba abandonar definitivamente el puesto de trabajo que disfrutaba con anterioridad a producirse el hecho causante de su situación. La trabajadora ostenta el derecho a la reincorporación en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión, derecho que podrá ejercitar en los siguientes supuestos: a) cuando lo solicite antes de que se cumplan los plazos mínimos o máximos establecidos en la ley; b) cuando transcurra el tiempo que el juez estimó necesario en los supuestos en que la duración inicial de la suspensión sea inferior a seis meses; c) cuando haya transcurrido el plazo legal 3

Según la Disposición Adicional Cuadragésima Segunda de la LPIVG, la situación legal de desempleo se acreditará, en el caso de la suspensión contractual, mediante comunicación escrita del empresario sobre la suspensión temporal de la relación laboral, junto con la orden de protección a favor de la víctima o, en su defecto, junto con el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios sobre la condición de violencia de género.

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establecido de seis meses y no exista resolución judicial que prorrogue la suspensión por períodos máximos de tres meses cada una hasta alcanzar el tope de dieciocho meses; d) en todo caso, cuando transcurran dieciocho meses desde que se solicitó; y e) junto a tales supuestos, entendemos que también deberá producirse la reincorporación de la trabajadora cuando, por cualquier motivo, cese la causa que provocó la situación suspensiva. Dicha reincorporación deberá hacerse efectiva de manera inmediata, es decir, sin que la trabajadora disponga del plazo de un mes o 30 días que se establecen para la reincorporación del trabajador en otras causas de suspensión. Igualmente, consideramos que en función de la finalidad de la norma, el nacimiento de un nuevo derecho a la suspensión basada en la aplicación de la LOMPIVG puede generarse cuantas veces sean necesarias para hacer efectiva la protección a la víctima de la violencia de género, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos en la misma. Es más, recuérdese que como medida adicional de protección se establece que será nulo el despido disciplinario de una trabajadora víctima de violencia de género que haya hecho uso del derecho a la suspensión contractual en los términos establecidos en la LOMPIVG y que tampoco procederá un despido objetivo de estas trabajadoras por faltas de asistencia al trabajo en aplicación del art. 52 d) ET. Añadir, por último, que la suspensión del contrato por violencia de género se considera como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social (por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo) y que, concretamente, en materia de desempleo y a efectos de la determinación del período de ocupación cotizada, se tendrán en cuenta como hasta ahora todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto en el nivel contributivo como asistencial, añadiendo la novedad por la LOMPIVG de que no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el nuevo art. 45 n) ET.

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Igualmente se establece que si la prestación por desempleo se percibe en virtud de la suspensión contractual del mencionado precepto se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora. IV. LAS EXCEDENCIAS. Qué duda cabe que la regulación legal de las excedencias, caracterizada por su falta de sistemática y su defectuosa técnica jurídica, contenida en la misma sección 3ª dedicada a la suspensión del contrato de trabajo, origina ciertas dudas, en especial las relacionadas con su naturaleza jurídica, muy próxima, a nuestro modo de entender la cuestión, a la situación suspensiva. Por razones metodológicas únicamente vamos a ocuparnos de tres de los tipos de excedencia, esto es, la excedencia voluntaria, la llamada sindical y la convencional, puesto que las excedencias relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral (por cuidado de hijos y de familiares) son tratadas en la guía correspondiente a aquella crucial materia y la forzosa la hemos tratado supra. 1. La excedencia voluntaria. 1.1. Requisitos legales. Son dos los requisitos impuestos por el art. 46.2 ET para que surja el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria: – antigüedad en la empresa de al menos un año – transcurso de un lapso temporal de cuatro años desde una excedencia voluntaria anterior La excedencia llamada voluntaria lo es, sin duda, para el trabajador que puede solicitar su paso a dicha situación, ahora bien, para el empresario, una vez que concurren los requisitos de antigüedad reseñados y previa solicitud del trabajador interesado, deviene obligatoria su concesión. No

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obstante esta realidad, los tribunales han declarado que el trabajador, aunque tiene derecho a la excedencia cumplidas las exigencias estatutarias, no puede decretar, sin contestación de la empresa, su paso a la situación de excedente. O, lo que es lo mismo, tiene que esperar la contestación empresarial sin posibilidad de adoptar unilateralmente la decisión de autoconcederse la situación de excedencia voluntaria (vid. STS de 5 de julio de 1990 -RJ 6058-, donde expresamente se afirma que el art. 46.2 ET señala la necesidad de “reconocimiento” de la situación de excedencia y que tal reconocimiento corresponde al empresario). Junto a lo anterior, se ha venido a entender que en el caso de que el trabajador hubiera suscrito un pacto de permanencia en la empresa ex art. 21.4 ET éste legitimaría la negativa del empresario hasta que transcurra el tiempo de duración pactado (CAMACHO ORTEGA, 69 y 79), opinión con la que no podemos más que coincidir. Por otro lado, y habida cuenta que la excedencia se condiciona exclusivamente a un requisito de antigüedad, el tipo o la modalidad contractual que une al trabajador con la empresa no influye a la hora de reconocer el derecho aunque sí dificulta, y en ello volveremos a insistir, su ejercicio. 1.2. La configuración no causal de la excedencia voluntaria en el ET. El trabajador, a la vista de las prescripciones legales, no tiene por qué alegar motivo alguno para que le sea reconocido su paso a la situación de excedencia voluntaria. Esto es, este tipo de excedencia no viene sujeto a exigencia de causa concreta alguna que, además, no tiene por qué exteriorizarse. Ello viene a suponer que la situación de excedencia (una vez superado el requisito de antigüedad) viene legitimada por cualquier interés personal o profesional del trabajador. Incluso, sin duda, cabe la posibilidad de solicitarla para desarrollar otro tipo de prestación de servicios, derecho que, no obstante,

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viene limitado por la necesidad de respetar el principio de buena fe contractual y de no concurrir con las actividades de la empresa (art.5 a) y d) ET). Cabe cuestionarse si esta libertad de realizar otros trabajos pudiera verse limitada por la suscripción de algún tipo de pacto de no competencia. Como es sobradamente conocido, el art. 21.2 ET regula de manera detallada el llamado pacto de no competencia postcontractual pero ¿es admisible que por contrato de trabajo o por convenio colectivo se pacten limitaciones de este tipo que operen durante la vida de la relación laboral?. No faltan las menciones en convenios colectivos de esta posibilidad. En coherencia con la naturaleza suspensiva que se otorga a la excedencia voluntaria, aspecto en el que incidiremos infra, no podemos más que sostener, habida cuenta que el vínculo laboral sigue vivo, la subsistencia de determinados deberes laborales tales como la buena fe o la prohibición de concurrencia en los términos de los arts. 5 d) y 21.1 ET (por todas, STS de 11 de diciembre de 1989 -RJ 8950-). Resulta patente, por tanto, que de la interpretación que demos a estos preceptos legales dependerá la restricción que el convenio puede hacer a la libertad de trabajo consagrada en nuestro Texto Constitucional. Todo ello viene a suponer que no cabe admitir, sin más, cualquier cláusula que subordina el disfrute del derecho a la excedencia a la no prestación de servicios para otras empresas, más allá de lo previsto en el art. 21.1, sino más bien al contrario hemos de ceñirnos a las interpretaciones al uso en relación a la competencia desleal. No obstante, se encuentran opiniones dispares y así hay quien considera que “...a pesar de que silencia el ET la necesidad de motivos para su concesión, parece no muy legítima su solicitud con el deseo de pasar a prestar servicios en la competencia por oferta de trabajo mejor pagado o de mayor rentabilidad; lo legítimo sería desistir del primer empleo” (NEVADO FERNÁNDEZ, pág. 104). En nuestra opinión, sin embargo, y tal y como hemos sostenido, la configuración legal de la excedencia voluntaria permite entender que ampara cualquier interés del trabajador, sea personal o pro-

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fesional, expectativa que se vería muy mermada si admitiéramos la regulación pactada de restricciones de cualquier género de competencia. De algunas Sentencias del TS, aunque algo lejanas en el tiempo, y de las de diversos TSJ podemos extraer algunos criterios aplicables a este supuesto. Como ya señalamos, el Alto Tribunal considera que el derecho a la excedencia es derecho necesario más no absoluto y que debe armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5 ET (SSTS de 11 de diciembre de 1989 -RJ 8950- y 3 de octubre de 1990 -RJ 7526- y aunque en Sentencias anteriores hubiera mantenido que no resultaba exigible, vid. STS 7 de mayo de 1984 -RJ 2972-). Respecto a la jurisprudencia menor, cabe señalar que se muestra algo oscilante y podemos distinguir dos corrientes que caminan en direcciones opuestas. Así, en primer lugar, encontramos un importante volumen de sentencias que aceptan una aplicación bastante lata de la prohibición de competencia en supuestos de excedencia voluntaria. Así, se admite la validez de los pactos (sean individuales o colectivos) que prohíben durante la excedencia, el desarrollo de actividades que impliquen competencia, con el alcance previsto en los mismos, esto es, cláusulas del tipo genérico “la excedencia no podrá ser utilizada para prestar servicios en empresa similar o que implique competencia, salvo autorización por escrito para ello. Si el excedente infringiese esta norma, se entenderá que rescinde voluntariamente el contrato que tenía y perderá todos sus derechos” (STSJ Galicia de 26 de noviembre de 1997 -AS 4723-, en la misma línea, pueden verse SSTSJ Madrid de 16 de marzo de 2000-AS 2355-, 18 de septiembre de 2001 -AS 3992-, 1 de diciembre de 2004 -AS 3275-). Asimismo, parece admitirla el propio TS en relación al art. 33 del convenio de Banca Privada (SSTS de 18 de mayo y 3 de octubre de 1990 -RJ 4358 y 7526-), considerando que se está acordando, por quienes pueden hacerlo con eficacia para las

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partes, una condición resolutoria consistente en solicitar la excedencia para prestar servicios “a otro Banco, privado u oficial, ni a entidades o empresas competidoras de al Banca Privada, tales como Instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Cajas Rurales, Sociedades de Financiación, etc” (vid. también STSJ Comunidad Valenciana de 11 de diciembre de 2002 -AS 3189-) En segundo lugar, pueden hallarse otros pronunciamientos que, en una línea más acertada a nuestro juicio, limitan la restricción de que puede ser objeto el derecho del trabajador exclusivamente a la competencia que pueda tildarse de desleal. De esta forma, se aplicarían al supuesto de excedencia voluntaria los mismos criterios restrictivos de interpretación, justificados por el reconocimiento constitucional de la libertad de trabajo, que mayoritariamente la doctrina esgrime respecto al art. 21.1 ET. Ello supone exigir la presencia de una serie de rasgos que cualifican la competencia para entender que nos hallamos ante la conducta prohibida. Podemos reconducir a dos los elementos barajados por estos pronunciamientos: de un lado, suele ceñirse a aquellos casos en que la situación del trabajador en la empresa le permita colocarse en posición de ventaja respecto a su empresario principal (aquél frente al que ejercitó su derecho a la excedencia), que se manifiesta por las posibilidades de desviación de clientela en su favor (lo que presupone que ambas empresas se dedican a un mismo objeto y a un mismo ámbito, STS de 22 de octubre de 1990 -RJ 7707-, STSJ Baleares de 22 de septiembre de 20044 -AS 28-, STSJ Madrid de 11 de marzo de 1999 -AS 764-, acogiendo la doctrina del TS contenida en la Sentencia de 8 de 4

“No es imaginable, en efecto, que los servicios que el actor desempeñó para otra empresa de seguridad durante unos pocos meses le proporcionara a ésta ventaja alguna competitiva, ni que provocara desvío de clientes ni, en general, que causara a la demandada perjuicio alguno”. “...la naturaleza de la actividad de que se trata, en la que no existe contacto con el cliente, en la que no se puede hablar de secretos ni de técnicas de mercado que revelar, ni de formación especializada, ni de información privilegiada, parece excluir que se produzca cualquier conflicto o competencia económica entre vigilante de seguridad y empresa”.

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marzo de 1991 -RJ 1840-) (STSJ Navarra de 28 de abril de 2000 -AS 1017-). De otro lado, es de capital importancia si la actuación del trabajador se caracteriza por el aprovechamiento de sus conocimientos adquiridos sobre las técnicas productivas y organizativas, sobre la situación financiera y comercial de la empresa (STSJ Navarra de 28 de abril de 2000 -AS 1017-, STS de 22 de marzo de 1991 -RJ 1889-, el aprovechamiento de conocimientos adquiridos también es factor esencial en STSJ Asturias de 2 de mayo 2003 -AS 3297-). Todo ello supone que no se prohíbe la competencia simple sino aquella que tenga cierta entidad o esté cualificada por rasgos adicionales que justifiquen su calificación como comportamiento desleal y que produzcan un perjuicio al empresario (en la misma línea, vid. ARGÜELLES BLANCO, pág. 312). Lo anterior obliga a realizar, como ponen de manifiesto con frecuencia los Tribunales, un análisis casuístico con valoración de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de factores tales como el elemento subjetivo o intencional del comportamiento del trabajador, o las características del sector de trabajo, los puestos de trabajo y la concreta relación de trabajo de que se trate. Constituye para nosotros un rasgo fundamental a destacar, como lo han hecho con frecuencia los Tribunales (STSJ Navarra de 28 de abril de 2000 -AS 1017-) y buena parte de la doctrina (por todos, NOGUEIRA GUASTAVINO, pág. 328; en un sentido similar sobre el carácter excesivo de tales cláusulas que impiden al trabajador dedicar la excedencia a una lógica finalidad: promocionarse profesionalmente dentro del ámbito en que precisamente puede y sabe hacerlo, vid. ARGÜELLES BLANCO, págs. 319-320) “...que el legítimo interés del excedente voluntario en su promoción profesional le será más fácil en las empresas que se dediquen a actividades similares a la de origen”. En alguna que otra Sentencia se exige para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos: 1º) la

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existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa (STSJ Madrid de 11 marzo de 1999 -AS 764-; vid. también SSTSJ Baleares de 22 de febrero de 2003 -AS 3940- y Navarra de 17 de marzo de 2003 -AS 1643-). Entendemos que, sin lugar a dudas, esta segunda tesis es más ajustada a Derecho de forma que, tal y como hemos señalado, no debería extenderse a cualquier género de competencia sino únicamente a aquella cualificada que puede tildarse de desleal. No obstante, nos parece que si lo pretendido es vetar cualquier tipo de competencia, al estilo de los pactos de no competencia postcontractuales, aunque en este caso está vigente aunque adormecido el vínculo laboral, su validez vendrá condicionada al percibo de la correspondiente y adecuada compensación económica por parte del trabajador. Supuesto lógicamente distinto será aquél en que el trabajador haya solicitado y obtenido la excedencia esgrimiendo una determinada motivación (en principio, innecesaria, como hemos dicho, conforme al régimen legal), ya sea familiar, de estudio u otras similares, y emplee el tiempo de disfrute de la excedencia para trabajar en otra empresa, puesto que entonces estaríamos ante una actividad claramente fraudulenta, vulneradora de la buena fe contractual (así, el supuesto enjuiciado en la STS de 5 de diciembre de 1989 -RJ 8935- excedencia -con derecho a readmisión en el puesto de trabajo que ocupaba anteriormente- solicitada por motivos familiares y personales. Como señala la Sentencia “solicitó la excedencia con apoyo en unas razones concretas, que la utilizó de una forma contradictoria con tales razones, y que no comunicó a la empresa en ningún

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momento la prestación de servicios para otra empresa distinta”). En la misma línea, podríamos entender aplicables estas prohibiciones genéricas de competencia sin derecho a indemnización alguna, a la excedencia por cuidado de hijos o a la excedencia forzosa, ambas concedidas en atención a unas circunstancias concretas que necesariamente deben concurrir, puesto que, de lo contrario, la excedencia carece de justificación, pero no a la excedencia voluntaria establecida en el ET que, en principio, viene concedida para cualquier interés profesional o personal del trabajador, con la salvedad de que se incurra en competencia desleal. 1.3. Duración. La excedencia, señala expresamente el art. 46.2 ET, debe solicitarse por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. Lógicamente caben duraciones distintas, no comprendidas entre esos límites, bien por la vía de la excedencia pactada en convenio ex art. 46.6 ET o por la suspensión surgida del mutuo acuerdo de las partes (art. 45.1 a) ET). Son diversos los aspectos que no quedan excesivamente claros en la redacción del precepto. Por un lado, el relativo a la duración exacta, es de suponer que es el trabajador el que goza de plena libertad para decidir el lapso temporal concreto que desea se prolongue su situación de excedencia, dentro de los límites legales o convencionales (también para PEREZ ALONSO, pág. 26). Por otro lado, quedan en el aire aspectos trascendentes como el derecho a la prórroga de la excedencia cuando fue solicitada y concedida por un plazo inferior al máximo legal o el derecho del trabajador a reincorporarse anticipadamente a la duración inicialmente pactada, que parece que no existe. Suele aceptarse que, una vez pactada la duración exacta, esta obliga al trabajador de forma que el empresario no vendría obligado a aceptar cambios que le solicitara el trabajador, aunque hay quien admite la libertad para decidir la prórroga (CAMACHO ORTEGA, pág. 71, pero niega la facultad de reducir unilateralmente la duración inicialmente

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pactada o la de las prórrogas). El TS en Sentencia de 11 de diciembre de 2003 -RJ 9528- afirma que “Los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal (art. 46.2 ET) están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador” para continuar señalando que “Aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar una prórroga de la ya concedida con anterioridad equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no parece compatible con las previsiones legales si se tiene en cuenta, como antes se ha dicho, la excepcionalidad de que en un contrato sinalagmático se acepte la posibilidad de su suspensión por la voluntad exclusiva e injustificada de una de las partes”. Tampoco está tan claro si el trabajador ostenta derecho a renunciar al disfrute de una parte del tiempo inicialmente concedido, sin necesidad de agotarlo, a lo que parece que habría que dar una respuesta negativa. El tema, por su importancia, ha sido objeto de conflicto ante los tribunales. Así, el propio TS ha venido a afirmar que “quien se halla en situación de excedencia voluntaria no tiene reconocido el derecho a reingresar en la empresa hasta tanto no haya transcurrido el período por el que aquélla le fue concedida...” (STS de 29 de diciembre de 2004 -AL nº 9, 2005, TS-311). 1.4. Naturaleza jurídica de la excedencia voluntaria. Aunque no prentendamos entrar en profundidad en el polémico debate doctrinal aún abierto sobre la naturaleza jurídica de la excedencia sí queremos adelantar, siquiera de forma sucinta, nuestra postura en este asunto. Ello, lejos de perseguir un fin meramente teórico o dogmático, resulta absolutamente necesario si tenemos en cuenta las importantes repercusiones prácticas que de la consideración sobre la natu-

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raleza derivan. Sin necesidad de detenernos excesivamente en este aspecto, profusa y profundamente abordado por distintos autores, pueden sintetizarse en tres las tesis de la doctrina. Mientras que tradicionalmente la tensión se producía entre valedores de la tesis suspensiva (todavía hoy mayoritaria) y la extintiva, cobran cada día mas fuerza argumentaciones sobre la autonomía de la figura (entre otros, GORELLI y CAMACHO ORTEGA, págs. 47 y 99, respectivamente). Entendemos, con aquel sector mayoritario (MONGE RECALDE, PEDRAJAS, ALVAREZ ALCOLEA) y con las matizaciones que se harán infra, que la excedencia no es un supuesto extintivo, en tanto no encaja en ninguna de las causas de extinción contractual y, por ello, constituye más bien una situación suspensiva, sin que la falta de reserva de puesto determine la ruptura del vínculo contractual, aunque éste se mantiene debilitado al desaparecer las obligaciones o prestaciones principales del contrato. Esta construcción, aunque puede apoyarse en otros muchos argumentos, entre los que no es baladí su ubicación sistemática dentro del Título I, Capítulo III, sección 3ª ET denominada “suspensión del contrato de trabajo”, encuentra un fundamento esencial en la afirmación de que el elemento principal que las separa, reserva de puesto en la excedencia forzosa y derecho preferente al reingreso en la voluntaria, no es consustancial a la institución suspensiva (PEDRAJAS, pág. 151). Así lo entienden también otros autores (ALVAREZ ALCOLEA, pág. 31) que resaltan que la configuración de la suspensión en el art. 45.2 ET atiende única y exclusivamente a sus efectos (desaparición de la prestación de servicios y de la obligación salarial). Esta es, también, la doctrina judicial consolidada del Tribunal Supremo, que ha venido equiparando la negativa al reingreso, en determinadas condiciones, con el despido, frente al que el trabajador puede reclamar; equivalencia que, desde luego, únicamente resulta admisible partiendo de una situación donde el vínculo laboral está vivo. No obstante, esta tesis (acogida, entre otras, en SSTS de 9 de diciembre de 1993 -RJ 9763- y 3 de octubre de 1990 -RJ 7526-) parece tambalearse en la trascendente STS de 25 de octubre de

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2000 -RJ 9676-, aunque el planteamiento judicial no es completamente coherente ya que si bien en su solución parece alcanzar la tesis extintiva, parte claramente de la admisión de que el vínculo laboral se halla latente, lo que podría llevar a pensar que considera que es un tercer género o figura intermedia entre la suspensión y la extinción. Para apoyar lo anterior no debemos olvidar que, como señalamos supra, la reserva es un efecto normal en la suspensión pero puede faltar en algunos supuestos, en particular en la suspensión por mutuo acuerdo o causas consignada en el contrato; esto es, es un efecto normal más no esencial del contrato de trabajo (como expresamente afirma uno de los votos particulares de la STS de 25 de octubre de 2000 -RJ 9676-). A nuestro modo de ver la cuestión, lejos de disquisiciones teóricas, lo relevante es recalcar, por un lado, que aunque pudiéramos afirmar que estamos ante un supuesto suspensivo la excedencia voluntaria tiene, sin dudas, un régimen jurídico propio y específico. Por otro, entendemos que queda fuera de dudas que no es un caso de extinción en la medida en que el vínculo jurídico está vivo, aunque debilitado, adormecido o aletargado, como ha sostenido reiteradamente la doctrina. 1.5. Efectos: en especial, sobre el derecho preferente al reingreso. Nos encontramos, sin duda, ante el aspecto más complejo de cuantos suscita la excedencia voluntaria. Es, además, el principal punto de separación con la excedencia forzosa, de forma que ha servido a un sector doctrinal como argumento para la defensa de una naturaleza jurídica sustancialmente diversa de ambas figuras. Siendo los efectos típicos de la excedencia forzosa en el ET la reserva de puesto y el cómputo de la antigüedad, no predicable de la excedencia voluntaria si interpretamos a contrario el art. 46.1 del

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mismo texto legal, en la excedencia voluntaria se conserva únicamente (art. 46. 5) “un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa”. Ello origina otra diferencia importante, pues mientras en el caso de la excedencia forzosa (suspensión con reserva de puesto) se justifica el recurso a la contratación temporal (interinidad por sustitución) no cabe sostener lo mismo en los supuestos de excedencia voluntaria. Resulta de particular importancia resaltar que en ambos casos se da el efecto sustancial de exoneración temporal de las obligaciones del contrato de trabajo por aplicación del art. 45.2 ET (MONGE RECALDE, 1987, pág. 65). De todo lo anterior deriva que coincidamos con quien afirma que la caracterización jurídica de la excedencia voluntaria pasa por un “intenso debilitamiento del vínculo laboral”, que a pesar de conservarse queda reducido a la mínima expresión, ya que el excedente no podrá restablecer sus plenos efectos hasta que no exista o se produzca una vacante de igual o similar categoría a la ocupada anteriormente (ARGÜELLES BLANCO, 1997, pág. 89). Un tema que ha resultado bastante polémico es la exigencia, extendida en la práctica convencional, de solicitud por parte del trabajador con un determinado plazo de preaviso, cuyo incumplimiento acarrea la pérdida del derecho preferente al reingreso. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en varias ocasiones, y aunque en un principio condicionó su admisibilidad a que el régimen negociado mejorase la disciplina legal (STS 9 diciembre 1993 -RJ 9763), en época más reciente alcanza una conclusión bien distinta, admitiendo con carácter general la exigencia del plazo de preaviso, condicionado a su razonabilidad. Así, de forma resumida, las conclusiones que se extraen de la STS de 18 de septiembre de 2002 -RJ 10678- son básicamente las siguientes. Primero, para el Alto Tribunal el preaviso goza de una justificación que radica “en la trascendencia

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tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo”, es más, entiende que “No se trata de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales, que es el ejercicio del derecho de reingreso, temporalmente limitado dentro de los márgenes establecidos por la ley y los convenios colectivos”. Segundo, considera que a la vista de la amplia habilitación legal para la regulación colectiva, las partes de la negociación pueden establecer este requisito de notificación, siempre que fijen una antelación razonable5. Tercero, la regulación se mantiene dentro del respeto a las leyes a que están obligados los convenios colectivos. Conclusión a la que conduce el dato normativo de que, según el art. 46.2 ET, el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria no es en principio un derecho de opción de reingreso que el trabajador pueda disfrutar por tiempo indefinido, sino un derecho que se concede y se obtiene con el límite temporal de un período determinado, fijado en principio por las partes del contrato dentro de los límites y reglas legales y convencionales. En este contexto legal no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso y que precluye después de su agotamiento. 5

Razonabilidad que para el Tribunal cumplen preavisos de 60 días; quizás empieza a quebrar en convenios que alargan el lapso temporal incluso hasta alcanzar los tres meses antes de la finalización de la excedencia; así en el art. 29 del XI Convenio Colectivo estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación (BOE 9 junio 2004).

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A nuestro entender, resulta más acertada la primera doctrina enunciada, que admitiría sin ambages la exigencia del preaviso, plenamente justificada, en aquellos supuestos en que el convenio lo que garantiza es la reserva del puesto de trabajo. La solicitud por parte del trabajador de que venimos hablando puede resolverse de distintas maneras. Podría suceder que la empresa, debido a la ausencia de vacantes, conteste al trabajador de modo expreso en este sentido denegando la reincorporación. Esta situación, desde luego, situaría al trabajador en una situación de “espera” o de “impasse” sin plazo determinado, que a algunos lleva a sostener la extinción del contrato, con mera subsistencia de una “expectativa” de reingreso. No obstante, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia estiman que si al momento de la solicitud no hay vacante, pero puede producirse en un futuro, el derecho al reingreso se ha de entender vigente a través del tiempo, pues subsiste el vínculo laboral y el trabajador mantiene su expectativa para la reanudación del cumplimiento de sus recíprocas prestaciones (RODRÍGUEZ PIÑERO, pág. 13). En este caso, el trabajador disconforme con la respuesta empresarial dispondrá de un plazo de un año para ejercer la acción declarativa de derechos, que también se entiende de condena al abono de los posibles daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con una negativa injustificada al reingreso (vid. SSTS de 30 de junio de 2000 -RJ 6280-, 13 de diciembre de 1998 -RJ 1805- y 21 de enero de 1997 -RJ 623-). Esta es también la acción y el plazo que jugará en aquellos casos que, habiendo respuesta expresa o no, no queda de manera clara y manifiesta reflejada la voluntad extintiva de la empresa. Por el contrario, si existiera vacante y la empresa deniega la reincorporación, esta actitud denota su voluntad extintiva y permite al trabajador ejercer una acción de despido en la que juega el plazo de caducidad de 20 días hábiles para la impugnación.

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El TS ha diferenciado de manera bastante diáfana cuándo procede la acción de despido y cuándo la acción declarativa (Auto de 24 de marzo de 1997 -RJ 2041-, SSTS de 22 de octubre de 1997 -RJ 7548-) y 23 de enero de 1996 -RJ 122-). Considera el Alto Tribunal que la negativa empresarial tácita no equivale a despido (STS de 27 de febrero de 1999 -RJ 1513-). Esta doctrina mayoritaria que exige una voluntad rotunda e incondicionada de dar por extinguido el vínculo jurídico encubre un sentido deseo de proteger al trabajador frente a la caducidad de la acción de despido. Otro aspecto bastante dudoso es el relativo a si la formulación legal admite la reincorporación en localidad distinta, temática de la que se han ocupado los tribunales. De esta forma, aunque inicialmente el Tribunal Supremo consideró que la negativa del trabajador a reingresar en localidad distinta no constituye extinción del contrato por dimisión del trabajador, manteniéndose la situación de expectativa hasta que la vacante se produzca (STS de 12 de diciembre de 1988 -RJ 9597-), más recientemente el Alto Tribunal, en una interpretación literal del art. 46.5 ET, estima que éste se refiere a una vacante de su categoría o similar que exista en la empresa, por tanto, es vacante adecuada la ofrecida en centro de trabajo de localidad distinta si respeta aquel presupuesto, agotándose con ello el derecho del excedente al reingreso (STS de 18 de octubre de 1999 -RJ 9102-). Lógicamente, cabe que el convenio colectivo mejore las condiciones legales referidas a la excedencia voluntaria. 2. La excedencia sindical. Expresamente dispone el apartado 4 del art. 46 ET que “asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo”.

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No da pista alguna el legislador sobre qué tipo de cargos representativos sindicales está abarcando el precepto, ahora bien, su necesaria conexión con el artículo 9.1 b) LOLS, parece restringirlo a cargos “electivos”. No se puede desconocer que se ha planteado un importante problema de compatibilidad entre ambas normas en la medida en que esta última restringe su aplicación a cargos “de los sindicatos más representativos”, limitación que no encontramos en el precepto Estatutario. La doctrina ha considerado en ocasiones que en tanto no exista una declaración de inconstitucionalidad la norma estatutaria sigue formalmente vigente en su integridad (MONTOYA, GALIANA, SEMPERE y SALMERON, pág. 352). Ahora bien, más allá incluso de esta afirmación hay quien propugna una interpretación integradora de ambos artículos que permite diferenciar dos supuestos distintos y que por tanto no es dable hablar de excedencia sindical sino de excedencias sindicales (CAMACHO ORTEGA, págs. 14, 21 y 197). No obstante, en el caso regulado en la LOLS al hallarnos ante un supuesto de excedencia forzosa, no cabe duda que nos situamos ante la institución suspensiva. Mientras que en el ET la excedencia se concede para cargos sindicales en cualquier sindicato, en la LOLS exclusivamente para cargos en determinados sindicatos, los que alcancen el carácter del más representativos, como forma de promoción de los mismos. Uno de los problemas más importantes de cuantos ha suscitado este tipo de excedencia es el de su incardinación en uno de los dos tipos (voluntaria o forzosa) consagrados en el texto del ET, aunque más recientemente se ha argumentado su consideración como figura intermedia o a caballo entre ambas, que podría entenderse como excedencia especial (CAMACHO ORTEGA, pág. 94) La principal diferencia en el régimen jurídico de ambas excedencias es que, mientras en el caso de la LOLS se habla expresamente de excedencia forzosa y se resalta que garan-

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tiza al trabajador tanto la reserva del puesto de trabajo como el cómputo de la antigüedad, en el supuesto del ET, en línea con su deficiente técnica jurídica y con independencia de las dificultades para incardinarla en uno de los tipos legales, parece quedar claro que da derecho a la reserva (ex art. 48.3 del texto legal) más no al cómputo de su duración como antigüedad en la empresa. También es divergente el ámbito territorial al que vienen referidos los cargos sindicales pues mientras que el Estatuto habla de cargo provincial o superior, sin tope, por tanto, por arriba, la LOLS sitúa este límite en cargos estatales (en este sentido, vid. CAMACHO ORTEGA, 177-179). En paralelo a lo señalado en relación con la excedencia forzosa, la duración será coincidente con el ejercicio del cargo sindical, incluidas sus posibles reelecciones, si las hubiere. Aunque se ha considerado que en el caso de la LOLS, que hace depender el paso a la excedencia forzosa de la incompatibilidad entre el ejercicio del cargo y el desarrollo de la actividad laboral, si dicha incompatibilidad desaparece, aunque el trabajador siga ocupando un cargo sindical, debe solicitar su reincorporación (CAMACHO ORTEGA, pág. 185). 3. La excedencia convencional. Queda fuera de toda duda, y así expresamente lo refleja el legislador en el art. 46.6 ET, que el convenio colectivo puede regular supuestos de excedencia distintos a los previstos legalmente. Y serán estos mismos convenios los que determinen el régimen jurídico y los efectos que a tales situaciones corresponden. Así como, en los términos ya señalados, mejorar la regulación contenida en el precepto legal. Es sin duda este supuesto el que más insistentemente reclama un estudio de campo para ver cuáles son las previsiones que las normas convencionales hacen de esta materia. No faltan ejemplos en la práctica aplicativa; de esta forma, un caso de este tipo se resuelve en la STS 5 mayo

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1997 (RJ 3652) donde se afirma que en estos supuestos debe asumirse la totalidad del convenio colectivo y, con ello, se debe respetar la facultad de amortización de plazas que la norma pactada, para el supuesto concreto de excedencia previsto en ella, confiere a la empresa. También se ha planteado la cuestión relativa a excedencias pactadas en convenio con un régimen mas favorable para el trabajador (en este caso, porque el empresario debe acoger las peticiones oportunamente cursadas sin condicionarlo a la existencia de vacantes) que, no obstante, hacen depender el reingreso del respeto a un determinado plazo de preaviso que no es cumplido por el trabajador (STS 9 diciembre 1993 (RJ 9763).

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PARTE SEGUNDA: ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS CONVENCIONALES SOBRE SUSPENSIÓN Y EXCEDENCIAS I. SUSPENSIÓN. Con carácter general puede señalarse que los convenios colectivos que tratan la figura de la suspensión contractual efectúan una mera transcripción o remisión en bloque a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia. Algunas regulaciones convencionales añaden, en la medida de sus posibilidades, determinadas causas suspensivas a las que dotan de un régimen jurídico propio o realizan una remisión a lo dispuesto en otro Convenio Colectivo6. Desde un punto de vista conceptual ha de señalarse que la normativa convencional no siempre alude a los supuestos de suspensión contractual como tal figura jurídica sino que, por el contrario, realiza a lo largo de su articulado una exposición de derechos laborales a los que atribuye, en ocasiones sin percibir sus consecuencias, los efectos jurídicos de la suspensión bien en sentido estricto o amplio. En otros convenios, sin embargo, la tendencia es la inversa, es decir, se regulan determinados derechos laborales encuadrados formalmente entre los supuestos considerados suspensivos 6

Como sucede, a título de ejemplo, en el art. 49 del XVI Convenio Colectivo de la empresa Transformación Agraria, S.A. (BOE de 1 de abril de 2005).

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por el propio convenio colectivo pero le atribuyen efectos distintos a los previstos en la ley para tal figura. Pero si algo es digno de destacar en la regulación convencional de la suspensión contractual es la mayor profusión de disposiciones referentes a la excedencia laboral, y más en concreto a la excedencia voluntaria en tanto ésta admite una causalidad muy variada y un régimen diferente respecto del resto de las causas legales de suspensión en orden al reingreso del trabajador. 1. Mutuo acuerdo entre las partes. Sabido es que la mayor particularidad de este supuesto estriba, precisamente, en la posibilidad de crear nuevas causas de suspensión y dotarlas de un régimen jurídico propio que puede llegar, incluso, a ser contradictorio con la figura suspensiva en sentido estricto. Entendemos necesario recordar que la suspensión por mutuo acuerdo entre las partes se suele regular en los convenios colectivos a raíz de lo previsto para los permisos no retribuidos, motivo por el que estimamos conveniente reenviar parte de su análisis al apartado previsto para ellos. Centrándonos en determinadas cuestiones, resulta polémico el supuesto de suspensión por mutuo acuerdo de las partes sin establecimiento expreso de la reserva del puesto de trabajo en aplicación de la posibilidad ofrecida en el art. 48 ET, así como aquel otro en que el convenio crea una nueva causa de suspensión contractual pero no se pronuncia fehacientemente a favor de la reserva del puesto de trabajo. Aunque en este último supuesto es fácil acordar que el pacto suspensivo genera en sí mismo la reserva del puesto de trabajo cuando la causa se acuerda como suspensiva, en el primero nos encontramos con una declaración de voluntad constitutiva de suspensión que convierte al importante requisito de la reserva del puesto de trabajo en una cuestión de segundo orden.

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Ahora bien, la práctica negociadora evidencia la mayor profusión de causas suspensivas pactadas por mutuo acuerdo con reserva de puesto de trabajo, respetándose así normalmente los tres requisitos básicos de la suspensión contractual: no prestación de trabajo, ausencia de retribución y reserva del puesto de trabajo; junto a ellos se fijan los requisitos y límites que permitirán tener derecho a la misma7. Resulta curiosa la proliferación de convenios colectivos que se adaptan mediante la figura de la suspensión contractual a las particulares circunstancias del sector de producción al que se aplican. Así, en el sector del transporte se contempla la suspensión del contrato por retirada del permiso de conducción o por imposibilidad de utilizar el vehículo propio para el reparto de mercancías, estableciéndose en ellos los requisitos y límites para estar en dicha situación. En el primer caso hay convenios que distinguen el supuesto de que la retirada del carné de conducir se deba a hechos ajenos o propios de la actividad laboral8 y, en el segundo caso, se prevé la imposibilidad de prestar la acti7

Ello puede comprobarse, a título de ejemplo, en el art. 21.6 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, S.A., aprobado por Resolución de 3 de noviembre de 2003 (BOJA de 21 de noviembre de 2003) que prevé que los trabajadores pueden solicitar la suspensión contractual por un período continuado no superior a un año, salvo estudios reglados, y que su disfrute se somete a un doble límite en función del total de trabajadores de la empresa en la provincia que hayan solicitado el mismo y de los trabajadores que ostenten la misma categoría profesional. En parecido sentido, puede consultarse el Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital de Poniente de Almería (BOP 15 de junio de 2001) donde se prevé la suspensión del contrato por mutuo acuerdo por necesidades de orden personal o familiar grave o por necesidades relacionadas con la obtención de un título académico o profesional. 8 Así, por ejemplo, puede consultarse el art. 50 del Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE de 12 de marzo de 2004), que establece la figura de la suspensión contractual para los supuestos en que el trabajador sufre la retirada del carné en ejercicio de su actividad laboral y que si el trabajador no acepta la oferta de la empresa de realizar otro trabajo distinto al de reparto por retirada del permiso de conducción al trabajador se encontrará en situación de suspensión contractual; en concreto señala “si no lo acepta, el contrato quedará suspendido desde el momento de la indicada suspensión del permiso de conducción hasta un máximo de 90 días, cesando la obligación de abonar salario y de cotización a la Seguridad Social”. El exceso de tiempo se considerará causa de extinción contractual por imposibilidad del cumplimiento de la prestación laboral.

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vidad laboral a consecuencia de la carencia del vehículo por reparación de éste9. 2. Incapacidad Temporal. La IT como causa de suspensión del contrato de trabajo no suele abordarse en los convenios colectivos y ello pese a ser una materia encarada por la mayoría de los procesos de negociación colectiva desde el punto de vista de los efectos económicos que dicha circunstancia impeditiva del trabajo provocará en el trabajador10. Nos encontramos así, a lo sumo, con una expresa remisión a lo prevenido sobre esta materia en la legislación de Seguridad Social11 o con la trascripción fiel de sus preceptos en la norma convencional. En esta línea, los convenios colectivos suelen fijar, en el capítulo dedicado a la acción social en la empresa, un complemento de la prestación de Seguridad Social por IT a cargo de la misma con el objetivo de que el trabajador afectado por dicha circunstancia perciba una retribución cercana o equiparable a la que percibía cuando prestaba sus servicios profesionales12, aunque dicho complemento se fija, en oca9

Especifica el art. 51 del citado Convenio Colectivo Estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE de 12 de marzo de 2004) que la suspensión en tal supuesto se producirá a partir del segundo mes hasta un máximo de un año “ostentando el repartidor durante este período una reserva efectiva de su puesto de trabajo, pudiendo así reincorporarse a su prestación de servicios en el preciso instante en el cual disponga de un vehículo en condiciones para desarrollar el objeto de su prestación de servicios. Superado el período de reserva obligatoria de puesto de trabajo, el repartidor únicamente ostentará un derecho preferente a la reincorporación. Durante el período de suspensión contractual, cesará la obligación por parte de la empresa de abonar salario y cotizar por el empleado en cuestión”. 10 No es infrecuente, incluso, que los convenios colectivos hagan referencia al término ILT empleado en la anterior normativa de Seguridad Social en lugar de la actual IT. Ello puede comprobarse, a titulo de ejemplo, en el art. 71 del Convenio Colectivo de la empresa Máquinas automáticas de Restauración, S.L. para los años 2004-2006 (BOE 23 de junio de 2004) o en el art.23 del Convenio Colectivo Estatal para las industrias de elaboración del arroz (BOE de 31 de agosto de 2004). 11 Ello puede comprobarse en el art. 26 del Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U., (BOE de 11 de enero de 2005) que en la Sección dedicada a la Suspensión manifiesta que “la Incapacidad Temporal se ajustará a lo que previene la legislación de Seguridad Social”. 12 Sobre este complemento empresarial existe una gran variedad. Así, por ejemplo, en el ámbito estatal puede acudirse a lo prevenido en el art. 39 del XIX Convenio Colectivo de la Banca (BOE de 10 de marzo de 2004) o el art. 45 del Convenio Colectivo del

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siones, en función de la antigüedad del trabajador en la empresa13, de la concreta causa que motiva la circunstancia impeditiva para el trabajo e, incluso, en función del absentismo laboral en la empresa14. Son pocos, por ahora, los convenios colectivos que prevén la posibilidad de no proceder al abono de la mejora empresarial cuando se comprueba que ha sido la negligencia del trabajador la que le ha provocado tal circunstancia15, así Grupo Motorpress-Ibérica (BOE de 15 de septiembre de 2004); en otros ámbitos pueden consultarse, entre otros, el Convenio colectivo entre la empresa Germán López Moya y sus trabajadores (BO de 4 de mayo de 2004) o el de la empresa Juan José Hidalgo Lavíe y sus Trabajadores (BO de 21 de agosto de 2003) en la provincia de Cádiz; en esta misma provincia, pero de ámbito sectorial puede verse el Convenio Colectivo de las Empresas destinadas a Establecimientos Sanitarios de Carácter Privado (BO de 14 de diciembre de 2004), todas en la provincia de Cádiz, donde se indica que “los trabajadores afectados por el presente convenio percibirán en los supuestos de baja por accidente o enfermedad por hospitalización la diferencia que hubiera hasta completar el 100% de sus retribuciones mensuales. En los supuestos de IT derivada de enfermedad común, la empresa abonará hasta el 100% del salario base más antigüedad en caso de que la primera IT se produzca en el año natural; en las sucesivas IT los trabajadores percibirán el 85% desde el cuarto al décimo día y el 100% a partir del undécimo día”; otras regulaciones, en cambio, prevén la percepción del complemento cualquiera que sea la contingencia de la que derive y del tiempo en que el trabajador se encuentre en dicha situación como señala, por ejemplo, el art. 45 del Convenio colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica, ya citado. En algunos convenios se prevé, incluso, la pervivencia de los complementos asistenciales “en tanto en cuanto no exista un cambio legislativo en materia de Seguridad Social que implique una situación más gravosa o perjudicial” (art. 25 del Convenio colectivo de la empresa Kraft Foods España, S.A., (BOE de 2 de marzo de 2004). 13 Véase el art. 40 del XVII Convenio Colectivo de la empresa British Airways Plc Sucursal en España (BOE de 6 de abril de 2005) que señala que el personal con una antigüedad inferior a tres años percibirá su salario completo hasta un máximo de nueve meses; con una antigüedad superior a los tres años e inferior a los cinco percibirá su salario completo hasta un máximo de doce meses y con más de cinco años de antigüedad percibirá su salario completo hasta un máximo de dieciocho meses. 14 Así, el art. 58 del Primer Convenio Colectivo de la Empresa Exide España (BOE 28 de febrero de 2005) establece para el supuesto de Complemento de IT por enfermedad y accidente común que si el absentismo medio mensual está por debajo del cinco por ciento se complementará hasta el 100% de la base de cotización; en caso contrario, se completará hasta el 80% de la base de cotización. 15 Entre otros, el art. 49 del II Convenio Colectivo de la Empresa Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, S.A., (BOE de 1 de abril de 2005) dispone que “no se procederá al abono de este complemento en los casos en que, a la vista del informe de investigación del accidente laboral, se concluya que el mismo ha sido consecuencia de la inobservancia de las medidas de seguridad pertinentes por parte del trabajador” y el art. 30 del I Convenio Colectivo de la empresa San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta, S.A, fábricas de Málaga, Lleida y Burgos (BOE de 5 de abril de 2005) que impone la misma previsión cuando se declare judicialmente

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como aquellos que prevén la adaptación de la IT a las particulares circunstancias de la prestación de trabajo16. Pero la situación suspensiva que provoca la IT no es siquiera mencionada en la inmensa mayoría de las regulaciones convencionales, produciéndose a lo sumo una remisión -genérica o detallada- a lo previsto en el ET17. No obstante, sí se trata en algún convenio la situación del trabajador que, estando disfrutando de las vacaciones le sobreviene una IT o viceversa18. Las dicha negligencia del trabajador, en concreto dispone: “el … complemento se dejará de percibir en el caso de accidente laboral cuando judicialmente se declare que se hubiere producido por negligencia en el uso de medios preventivos a disposición del productor o fuese provocada intencionadamente”. 16 Al respecto, el art. 57 del Primer Convenio Colectivo de la Empresa Exide España (BOE 28 de febrero de 2005) señala que el complemento de IT por accidente de trabajo y enfermedad profesional tendrá las siguientes características: “en el supuesto de IT por accidente de trabajo para el personal asignando al sistema de correturnos, se considerará para el abono del complemento neto los pluses variables de nocturnidad y festivo, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: a) el trabajador habrá estado asignado al sistema de correturnos un mínimo de 180 días en el periodo de 365 días anteriores a la declaración de IT por accidente de trabajo; b) se abonará exclusivamente a partir del día 91 de IT por AT; c) el inicio de la aplicación será a partir del 1-7-04 […]” 17 Es relativamente habitual encontrar la siguiente cláusula: 1) “el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas legalmente previstas y en concreto de conformidad con lo establecido en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores; 2) La suspensión del contrato exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo” (art. 26 del Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U., (BOE de 11 de enero de 2005), incluyendo así, entre las causas de suspensión, la IT. 18 En tal sentido, véase el art. 30 del IV Convenio Colectivo de Supermercados Sabeco, S.A., y Sabeco EusKadi, S.L., (BOE de 11 de febrero de 2005) que señala que “si durante el disfrute de las vacaciones el trabajador sufriera una enfermedad grave, no será computado el período de hospitalización a efectos de vacaciones. Dicho período será disfrutado cuando las necesidades del servicio lo permitan”; sobre esta materia también se pronuncia el art. 18 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE de 26 de mayo de 2001) que prevé que “si en el momento de iniciar el periodo vacacional el/la trabajador/a estuviese en situación de IT tendrá derecho al disfrute de las mismas dentro del año natural cuando se incorpore a su puesto de trabajo. El nuevo periodo de disfrute lo otorgará la empresa de acuerdo con el/la trabajador/a”. El disfrute de las vacaciones en otros períodos del año en tal circunstancia puede verse en el art. 31 del Convenio Colectivo de empresa de Federació Farmacéutica S. Coop. CL que indica que “cuando se produzca una baja por enfermedad durante el período de vacaciones, éstas se interrumpirán. Los días de vacaciones dejados de disfrutar por esta causa se disfrutarán en los meses de noviembre o diciembre, salvo otro acuerdo entre Jefe y empleado”. Se prevé el disfrute de las vacaciones en otro momento en el art. 23 del Convenio Colectivo Interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías (BOE de 15 de marzo de 2005), disponiendo que “si el trabajador

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regulaciones al respecto son variadas, siendo frecuente la distinción de efectos en función de la concreta circunstancia que motiva la suspensión19 o la inclusión de previsiones que, en ocasiones, chocan con la ley20. Asimismo, algunos convenios colectivos regulan la eventual modificación normativa de Seguridad Social sobre esta contingencia21 o prevén el establecimiento de reconocimientos médicos a cargo del personal médico de la empresa, suponiendo la negativa del trabajador a someterse a los mismos “la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir por dichas situaciones a cargo de la empresa”22; ha de estuviera en situación de IT antes del inicio de las vacaciones, se suspenderá su disfrute, fijándose un nuevo período de mutuo acuerdo” aunque “en este supuesto las empresas no tendrán obligación de abonar la bolsa de vacaciones”. También puede consultarse el art. 21 del Convenio Colectivo Serfirun, S.L (BOE de 7 de enero de 2005) que diferencia el supuesto de IT con hospitalización y la IT por accidente laboral y enfermedad. 19 Véase el Convenio Colectivo de la empresa Electrolux Home Products España, S.A. Centros Comerciales (BOE de 14 de marzo de 2005), cuyo art. 15 prevé lo siguiente: “IT-vacaciones: los trabajadores que se encuentren de baja por IT durante el período de vacaciones tendrá derecho al disfrute de las mismas en los siguientes casos: Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional: Accidente no laboral o intervención quirúrgica con internamiento mínimo de tres días, presentando justificante. Enfermedad común siempre que se encuentre de baja como mínimo desde treinta días antes del disfrute de las vacaciones. Si durante el disfrute de las vacaciones se produce una baja por enfermedad común, cuando sea necesario la hospitalización con al menos tres días de internamiento, se tendrá derecho al disfrute de los días de baja”. 20 Por ejemplo, el art. 36 del II Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Ortiz (BOE de 22 de marzo de 2005) establece que “si un trabajador en situación de IT fuese dado de alta médica en fecha posterior al 31 de diciembre de cada año y tuviera pendientes por disfrutar días de vacaciones, éstos le serán abonados a razón del 30 por 100 del salario base del convenio para su categoría profesional. Dicho pago se efectuará en la nómina de haberes del mes de enero siguiente al año en curso. En ningún caso esto sería de aplicación si el trabajador hubiera estado de baja médica más de tres meses en el año en el que se devengan dichas vacaciones”. 21 Señala el art. 34 del III Convenio Colectivo de NCE España, S.A., (BOE de 31 de marzo de 2005) que “si como consecuencia de futuras disposiciones legales, las prestaciones de la Seguridad Social u Organismo competente […] se vieran reducidas con respecto a las actuales, la Empresa seguirá garantizando la misma fórmula indicada anteriormente, sin asumir la obligación de complementar ninguna de las disminuciones temporales o porcentuales derivadas de las posibles modificaciones aludidas, ya se trate de prestaciones existentes a la fecha de la firma de este Convenio o que se reconozcan con posterioridad a la misma”. 22 Al respecto, véase el II Convenio colectivo Peugeot España, S.A. (BOE de 20 de julio de 2004) o el art. 34 del III Convenio Colectivo de NCE España, S.A., (BOE de 31 de marzo de 2005), citado.

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puntualizarse que ello no afecta a la figura de la suspensión contractual propiamente dicha, que desplegará sus efectos fundamentales, sino a la mejora económica que la empresa voluntariamente afronta por tal circunstancia. Asimismo, aunque pocos, se encuentran convenios colectivos que, dentro de la sección dedicada a la suspensión contractual, prevén los efectos de la IT sobre los contratos temporales o de duración determinada en orden a determinar si interrumpen o no el cómputo del plazo de los mismos23. 3. Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria. Lo más llamativo de esta causa de suspensión es que, pese a no existir como tal desde diciembre de 2001, no es infrecuente encontrar convenios colectivos que aún la contemplan24. La previsión de estos supuestos continúa abarcando, normalmente, el cómputo o no de dicho tiempo como antigüedad en la empresa25 o el plazo de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras la finalización de la causa que originaba la suspensión contractual26. La previsión de tal circunstancia suspensiva en los convenios colectivos más recientes responde, a nuestro juicio, al

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Art. 26.6 del Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U., (BOE de 11 de enero de 2005). 24 A título de ejemplo puede consultarse el apartado b) del art. 60 del Convenio Colectivo de la empresa Máquinas Automáticas de Restauración, S.L., para los años 2004-2006 (BOE 23 de junio de 2004). 25 Así, el apartado b) del art. 60 del Convenio Colectivo de la empresa Máquinas Automáticas de Restauración, S.L., citado, establece la reserva del puesto de trabajo “mientras el trabajador permanezca cumpliendo dicho servicio militar o social y durante dos meses más, computándose todo este tiempo a efectos de antigüedad” 26 Añade, además, el último convenio mencionado que “el personal que se encuentre cumpliendo el servicio militar o social sustitutorio podrá reintegrarse al trabajo cuando obtenga un permiso superior a un mes, en jornadas completas o por horas, siempre que medie en ambos casos una autorización militar o similar para poder trabajar. Será potestativo de la empresa dicho reingreso con los trabajadores que disfruten permiso de duración inferior al señalado”.

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hecho de que el proceso negociador suele centrarse en las cuestiones más cotidianas de los trabajadores -v. gr. actualización de la jornada o incrementos del salario-, y dejan inamovibles el resto de materias ya tratadas en otras ocasiones durante la negociación de convenios anteriores. 4. Ejercicio de cargo público representativo y excedencia forzosa. Tal y como tuvimos ocasión de señalar, se produce un solapamiento entre ambas causas de suspensión y si bien los convenios no abordan este asunto desde la perspectiva suspensiva sí dedican cierta atención a la excedencia forzosa, y a ella vamos a reconducir el análisis. 4.1. Ejercicio de cargo público. Uno de los problemas que, como ya señalamos, suscita la parca regulación legal es la de discernir qué cargos deben incluirse dentro de la formulación “cargos públicos por designación”. Este sería un espacio abonado para que los convenios concretaran la prescripción contenida en el texto del Estatuto, no obstante, no es excesivamente frecuente en la práctica27. Hemos encontrado algunos instrumentos negociados donde se circunscribe a “cargo público de carácter político en la esfera del Estado, Provincia o Municipio que imposibilite la asistencia al trabajo”28. O bien algunos otros que lo fijan en “Ejercicio de cargos electivos, provinciales o nacionales, en las centrales sindicales, en la Seguridad Social u Organismo de la Admi27

No faltan convenios que se limitan en materia de excedencia forzosa a remitirse a los términos y condiciones previstos en la legislación laboral común vigente, vid. Art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable, para el período 2001-2006 (BOE 19 febrero 2004); en términos similares, art. 28 del V Convenio Colectivo de Colegios Mayores Universitarios Privados (BOE 27 octubre 2004). En otros encontramos una regulación que coincide miméticamente con la regulación legal, por todos, vid. Art. 32 del Convenio Colectivo de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005). 28 Entendemos que la falta de referencia a la CCAA será un simple olvido; art. 26 del Convenio Colectivo estatal para las Industrias de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho (BOE 7 enero 2005).

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nistración, que por su importancia hagan imposible la asistencia al trabajo”29. En algún supuesto, de forma bastante más imprecisa, se hace referencia a cargo público o sindical, que imposibilite la asistencia al trabajo30. Por tanto, se da más significación a este último dato, la imposibilidad de asistencia, que al tipo de cargo, de forma que, de entrada, cualquiera daría derecho a la excedencia forzosa. Las discrepancias a este respecto, corresponde resolverlas, como señalan algunos convenios, a la jurisdicción competente31. Ejemplos de cláusulas caracterizadas por una regulación más detallada pueden hallarse en alguna que otra norma colectiva, aunque no son demasiado habituales, así se prescribe que “se entiende por cargo público la designación o elección para Diputado o Senador de las Cortes Generales, Asambleas Autonómicas, Alcalde y Concejal de Ayuntamiento o el nombramiento para un cargo dentro de las administraciones Públicas, Comunitarias o Internacionales con nivel mínimo de Director General en la Administración Central y sus equivalentes en las Municipales, Comunitarias o Internacionales”32. O bien, en algún supuesto donde se especifica que dará derecho a la excedencia forzosa el nombramiento para cargo público o elección para cargo público o sindical de ámbito provincial o superior con la consiguiente toma de posesión y que no entrañe relación de empleo laboral33. 29

Art. 27 del I Convenio Colectivo de la empresa San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta, S.A., fábricas de Málaga, Lleida y Burgos (BOE 5 abril 2005). A nombramiento de cargo público que haya de hacerse bien por decreto, bien de carácter electivo o al ejercicio de cargos selectivos en las centrales sindicales, en la Seguridad Social u organismo de la Administración, que por su dedicación al mismo, hagan imposible la asistencia al trabajo lo refiere el art. 15 del Convenio Colectivo para las Granjas Avícolas y otros Animales (BOE 16 junio 2004). 30 Art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa Logo Almacenaje y Distribución, S.A. (BOE 2 enero 2004). 31 Art. 50 del Convenio Colectivo de la Empresa Mutua de Previsión Social del Personal de Renault España para los años 2004-2005 (BOE 19 julio 2004). 32 Art. 30 del XVI Convenio Colectivo para el personal del Canal de Isabel II (BOE 16 febrero 2005). 33 Art. 29 del Convenio Colectivo de la empresa “Aldeasa, S.A.”, para los años 20032006 (BOE 7 mayo 2004).

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En la doctrina, como ya pusimos de manifiesto, suele considerarse que, pese al silencio legal, se hace necesario que el trabajador comunique de manera formal y suficiente el hecho suspensivo, aspecto que también recalca algún instrumento colectivo34. 4.2. Duración y solicitud de reingreso. En tema de duración, aunque resulta patente que no suscita duda alguna su coincidencia con la del cargo que la motiva, prolongándose, por tanto, hasta el cese o dimisión, son muchos los convenios que así lo especifican. El análisis de la negociación colectiva desarrollado nos ha permitido encontrar algún supuesto bastante curioso, si bien no excesivamente frecuente, donde en relación a la excedencia forzosa se afirma que el trabajador “siempre que sus obligaciones se lo permitan podrá acudir a la oficina, trabajando por horas que le serán abonadas a prorrata de su salario”35. Este tipo de previsiones, aunque suscitan, desde luego, dudas sobre la calificación que hayamos de dar a la situación en que se encuentra el trabajador, puesto que, como pusimos de manifiesto en su momento, el principal efecto de la suspensión es la desaparición de la obligación de trabajar y, por ello, en principio, es incompatible con la prestación de servicios (y otro tanto habría que decir respecto al salario), son muy positivas desde el punto de vista del desarrollo de la carrera profesional del trabajador que no se ve totalmente mermada por el ejercicio del cargo; ello haría aconsejable fomentarlas en la medida de lo posible. Entendemos que este tipo de cláusulas, que seguramente

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Art. 31 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004), obliga a notificar la designación o elección a la empresa dentro de los 7 días siguientes a la fecha de su nombramiento, iniciándose el período de excedencia, a partir del día de la toma de posesión del cargo. 35 Art. 41 del VII Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. (BOE 11 junio 2004); Art. 41 del X Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A. (BOE 14 diciembre 2004).

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mutan la naturaleza jurídica de la figura (más similar a una reducción de jornada al estilo de las reguladas en el art. 37.5 ET), son plenamente ajustadas a la legalidad vigente. Es más, no podemos perder de vista que en nuestro ordenamiento se conoce algún otro supuesto de disfrute de la suspensión a tiempo parcial, pese a sus problemas de ajuste técnico-jurídico (así la suspensión por maternidad puede disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, ex art. 48.4 ET y DA 1ª RD 1251/001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo -BOE 17 noviembre-; sobre la contradicción que supone hablar de disfrute de la suspensión a tiempo parcial, entre otros, RODRÍGUEZ COPE -2004-, pág. 157, quien se hace eco de lo señalado con anterioridad por el profesor GORELLI). El art. 46.1 ET expresamente señala que el reingreso debe ser solicitado en el mes siguiente al cese del cargo público, especificándose en el art. 48.3 del mismo Texto legal que la reincorporación debe tener lugar en el plazo máximo de treinta días naturales desde el cese en el servicio, cargo o función. Este plazo, sin duda, podría ser objeto de ampliación por vía convencional, aunque no es en absoluto frecuente36. De nuevo de forma reiterativa e innecesaria, no encontramos más que la mera transcripción de la formulación legal en la mayoría de los convenios que se ocupan de estas cuestiones. Algunas normas pactadas regulan expresamente el tiempo con el que se debe preavisar del reingreso al interino contra36

No obstante, cabe encontrar algún ejemplo, así a “El reingreso deberá solicitarlo dentro de los 60 días siguientes al de su cese en el cargo público o cargo electivo sindical que ocupaba” hace referencia el art. 11 del Convenio Colectivo de la empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004); en la misma línea, art. 26 del Convenio Colectivo estatal para las Industrias de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho (BOE 7 enero 2005); art. 30 del XVI Convenio Colectivo para el personal del Canal de Isabel II (BOE 16 febrero 2005).

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tado para sustituir al excedente forzoso y se le reconoce que gozará de preferencia para nuevo ingreso en la empresa37. 4.3. Reserva de puesto y cómputo de la antigüedad. Aunque muchos instrumentos pactados se encargan de recalcar estos efectos, es evidente que los mismos dimanan con claridad del Estatuto de los Trabajadores y que, como mínimos indisponibles que son, no podrían, en caso alguno, ser alterados por el convenio. Con ello se hace especialmente patente lo innecesario de este tipo de cláusulas. Habida cuenta que en relación a la excedencia forzosa el ET garantiza de forma diáfana la reserva de puesto de trabajo, no dejan de ser sorprendentes algunas regulaciones convencionales, en especial aquellas que se ocupan de las retribuciones que van a corresponder al excedente forzoso al reingreso, contemplando el supuesto en que ocupe un puesto con un escalón retributivo superior, a lo que nada habría de objetar, y si ocupara uno inferior. En este último caso, aunque se garantice el abono de la diferencia salarial hasta que pase a ocupar puesto de igual o superior valoración38, la cláusula no deja de suscitar razonables dudas de legalidad. En cuanto a otros posibles efectos de este tipo de excedencia, y pese a venir incardinada expresamente entre las causas legales de suspensión, existe algún Convenio que reconoce al trabajador con antigüedad mínima de un año, el derecho a la percepción de las gratificaciones extraordinarias de junio, diciembre y marzo39. Sobre la posible naturaleza extrasalarial de estos conceptos ya nos hemos pronunciado con anterioridad. 37

Art. 16 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas, Panificables y Sémolas (BOE 23 septiembre 2004). 38 Art. 82 del XII Convenio Colectivo de la empresa “Bridgestone Hispania, S.A.” (delegaciones comerciales) (BOE 4 octubre 2004). 39 Art. 41 del VII Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. (BOE 11 junio 2004) y el art. 41 del X Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A. (BOE 14 diciembre 2004).

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5. Privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria. Son escasas las normas convencionales que dedican atención a esta causa suspensiva, encontrándonos que los convenios que abordan la cuestión lo hacen mayoritariamente para remitir en bloque su regulación a lo establecido en el ET. Algunos, no obstante, establecen requisitos adicionales referentes al tiempo que dispone el trabajador para reintegrarse a su puesto de trabajo o el efecto que dicho tiempo tendrá sobre el cómputo de la antigüedad en la empresa40. No obstante, en algunas regulaciones convencionales se contempla la suspensión contractual por el motivo que analizamos como consecuencia de lo previsto en el régimen disciplinario de la empresa, atribuyéndole la sanción de falta muy grave y distinguiendo entre la existencia o no de sentencia condenatoria firme41. 6. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias. Los convenios colectivos que contemplan esta situación suspensiva del contrato de trabajo lo hacen bien para remitir su regulación a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores o bien para advertir de su existencia, pasando por aquellos que, mencionando expresamente esta causa como suspensiva del contrato de trabajo, remiten a lo dispuesto en el régimen disciplinario de la empresa42. 40

Sobre esto último, consúltese el II Convenio colectivo Peugeot España, S.A. citado. El art. 18 del XXV Convenio Colectivo de Fiat Auto España, S.A., (BOE de 15 de febrero de 2005) dispone que se califica como falta muy grave “la condena por sentencia firme en cualquier grado de participación o autoría impuesta por la comisión de un delito que lleve aparejada pena de privación de libertad por tiempo de un año o más, aunque se cumpliere en libertad condicional. La privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria firme conlleva la suspensión automática del contrato de trabajo siempre que sea comunicada a la empresa por escrito y dentro de los siete días laborables siguientes a aquél en que se hubiere producido”. 42 Muy escasos son, no obstante, los convenios que prevén esta circunstancia dentro de la sección correspondiente a las suspensiones contractuales y en ella efectúan una remisión a lo dispuesto en el Capítulo del mismo dedicado al régimen disci 41

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La ubicación de la suspensión de empleo y sueldo suele llevarse a cabo en la sección dedicada al régimen disciplinario pactado entre la empresa y los representantes de los trabajadores43, estableciéndose un elenco de determinadas faltas laborales que llevan aparejada la sanción de suspensión de empleo y sueldo44; en algunos convenios colectivos se regula con detalle un régimen procedimental particular para sancionar con la suspensión de empleo y sueldo a los representantes de los trabajadores45, si bien, en otros, esta es una cuestión inadvertida46. Pese a la parquedad de estas previsiones algunos convenios añaden la garantía de que tras el cumplimiento de la sanción, el trabajador tendrá derecho no sólo al efecto propio suspensivo de “la reincorporación inmediata del trabajador”, sino también a que dicho tiempo de ausencia se compute a efectos de antigüedad en la empresa47. 7. Suspensión por causa de fuerza mayor. En cuanto a la suspensión por causa de fuerza mayor puede decirse que el mayor inconveniente que presenta viene propiplinario en la empresa. Al respecto, véase el apartado 5 del art. 26 del II Convenio Colectivo de Retevisión I, S.A.U., (BOE de 11 de enero de 2005) que establece que “la suspensión disciplinaria se ajustará a lo que señala el Capítulo XIII”, es decir, al que establece las faltas y sanciones en la empresa. 43 Entre otros muchos, véase el art. 49 del Convenio Colectivo de Empresa de Federació Farmacéutica S. Coop. CL., (BOE de 22 de marzo de 2005); art. 51 del XI Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de personas con discapacidad (BOE de 21 de marzo de 2005); el art. 44 del I Convenio Colectivo entre Recoletos Grupo de Comunicaciones, S.A., y el personal de redacción del área económica (BOE de 25 de marzo de 2005) o el art. 39 del I Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas (BOE de 17 de marzo de 2005). 44 Entre otros muchos, art. 66 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias Lácteas y sus Derivados (BOE de 14 de marzo de 2005) o el art. 60 del I Convenio Colectivo de Zena Grupo de Restauración, S.A.U. (BOE de 1 de abril de 2005). 45 Véase al respecto el art. 17 del Convenio Colectivo de la empresa Ibermática, S.A., para los años 2003-2006 (BOE de 25 de junio de 2004). 46 Compruébese ello, por ejemplo, en el art. 18 del XXV Convenio Colectivo de Fiat Auto España, S.A., (BOE de 15 de febrero de 2005). 47 En este sentido, véase el II Convenio colectivo Peugeot España, S.A. (BOE de 20 de julio de 2004).

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ciado por la propia inconcreción terminológica de la fuerza mayor, es decir, sobre el tipo de acontecimiento que genera el supuesto de hecho admitido en la ley como causa suspensiva del contrato de trabajo. Resulta obvio que la negociación colectiva ha de desempeñar en este supuesto un importante papel delimitador pues no sólo debe especificar qué evento puede considerarse como tal en una empresa perteneciente a un determinado sector de actividad, sino que también podría diferenciar tales supuestos del mero caso fortuito. Significativos son los convenios colectivos que aprecian o no diferencias entre situaciones propiamente de fuerza mayor o que prevén regulaciones específicas para los supuestos en que se producen meras inclemencias del tiempo o que pasan de una a otra situación en función del número de horas dejadas de trabajar a consecuencia de la causa impeditiva. En tal sentido, la separación entre una y otra circunstancia radica en ocasiones no en el dato objetivo de la causa que la provoca sino en la duración de la misma48. 48

Así, el art. 76 del CC del Sector de la construcción y Obras Públicas para Sevilla y su provincia establece que tendrán la consideración de fuerza mayor temporal, entre otras, y “siempre que resulten imprevisibles o siendo previsibles resulten inevitables”, determinadas circunstancias entre las que incluye los fenómenos climatológicos que impidan la normal realización de los trabajos y para los que se prevén las consecuencias propias de la suspensión estatutaria. En cambio, las inclemencias del tiempo o accidentes atmosféricos que no superen un determinado número de horas de trabajo efectivo tienen para el trabajador afectado el carácter de recuperables y, por tanto, son retribuidas, extrayéndolo así de los efectos propios de la suspensión estatutaria. Lo anterior puede comprobarse en distintos ámbitos y sectores. Así, por ejemplo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza y para el sector de la construcción pueden verse, entre otros, los arts. 55 y 56 del mencionado CC del Sector de la construcción y Obras Públicas para Sevilla y su provincia que establece la recuperación de las horas no trabajadas por interrupción de la actividad debida a causa de fuerza mayor, accidentes atmosféricos, inclemencias del tiempo o incluso falta de suministros o por cualquier otra razón no imputable a la empresa, añadiendo que cuando dicha interrupción alcance un período de tiempo superior a 24 horas efectivas de trabajo se estará a lo dispuesto en materia de suspensión por causa de fuerza mayor regulado en el convenio. En el mismo sentido pueden consultarse los arts. 51 y 52 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción, Obras Públicas y oficios auxiliares de Málaga (BOP de 4 de octubre de 2004); el art. 30 del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Industrias de la Construcción y Obras públicas de Huelva (BOP de 19 de abril de 2004); el art. 86 del Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Granada (BOP de

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Algunas Comunidades Autónomas son más propensas que otras a regular convencionalmente supuestos de paros improductivos debidos a causa de fuerza mayor en los que se suspende el contrato de trabajo y se establece un régimen acordado sobre el procedimiento a seguir49. Pero lo que en esta materia no resulta desconocido para ningún ámbito negociador es la confusión convencional entre la causa que genera la figura suspensiva del contrato y la mera interrupción de los trabajos por causas imprevisibles50. 8. Causa económica, técnica, organizativa o de producción. Con carácter general puede avanzarse que los convenios colectivos no son propensos a regular esta causa de suspensión contractual, limitándose en la mayoría de las ocasiones a enumerarla junto a las otras causas suspensivas o, a lo sumo, a remitir o reiterar lo dispuesto en la regulación estatutaria51. 30 de octubre de 2003); el art. 28 del Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Jaén (BOP de 7 de febrero de 2005). En el ámbito empresarial de este mismo sector puede consultarse, entre otros, el art. 62 del Convenio Colectivo de Trabajo del Grupo Empresarial Renta Todo Sonido, S.L. y Renta Todo Carpas, S.L. de la provincia de Almería (BOP de 18 de septiembre de 2003). 49 Ejemplo de ello vuelve a ser la Comunidad Autónoma Catalana que, en determinados supuestos establece la obligación del trabajador de recuperar el 50% del tiempo perdido con motivo de la fuerza mayor en la forma en que se acuerde entre la empresa y los representantes de los trabajadores a los que previamente se les ha debido comunicar la concreta causa alegada junto a la Inspección de Trabajo y la autoridad laboral competente. A título de ejemplo, véase el art. 48 del Convenio colectivo de la empresa Estampaciones Cusam, S.A., centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat (DOGC de 24 de noviembre de 2003). 50 En el ámbito estatal también pueden consultarse, entre otros, el art. 30 del XVI Convenio Colectivo de la empresa Transformación Agraria, S.A., ya citado, que al igual que otros muchos convenios, confunde la suspensión del contrato de trabajo con la mera interrupción de los trabajos; en él se señala que “cuando las condiciones atmosféricas o el estado del terreno impidan el desarrollo del trabajo habitual, la Dirección de la empresa podrá suspender los trabajos, considerando las horas invertidas en espera de comenzar a reanudar los mismos como horas perdidas por inclemencias del tiempo”; el posterior establecimiento de la retribución de las horas de recuperación extrae su posible consideración como causa de suspensión contractual ya que hace irreconocible dicha figura jurídica convirtiéndola en otra distinta. 51 Un ejemplo de esto último puede verse en el art. 13 del Convenio Colectivo de la empresa Técnicas de Trabajo aplicadas y Servicios, S.L. (BOJA de 18 de noviembre de 1999), aprobado por Resolución de 27 de octubre de 1999 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social que transcribe sin añadir nada lo dispuesto en el art. 47 ET.

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En este apartado ha de señalarse que si bien la negociación colectiva puede especificar los elementos que integran el supuesto habilitante de la suspensión contractual en virtud del art. 37.1 CE y 85.1 ET, dicha labor ha de someterse a determinados requisitos o limitaciones que son, como se ha visto en otras ocasiones, los derivados del propio sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español. Esta circunstancia aboca a la negociación colectiva a respetar la configuración que la ley ha otorgado al supuesto suspensivo que tratamos, por lo que la negociación colectiva no podrá alterar el sistema dual del supuesto habilitante -que diferencia la causa económica de las restantes causas empresariales- y, además, deberá respetar la delimitación del supuesto proporcionado en el Estatuto de los Trabajadores. Pero la amplitud de las causas empresariales (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y la utilización por el legislador de conceptos ambiguos e indeterminados para delimitar las mismas reducen en gran medida la efectividad de los mencionados límites, los cuales dejan un amplio margen de maniobra a la negociación colectiva. Ello lo demuestra el hecho de que algún convenio ha previsto “la disminución de la carga de trabajo” como causa suspensiva del contrato de trabajo, señalando además los mecanismos a utilizar para corroborar tal circunstancia y que dan paso al despliegue de los efectos legales y convencionales establecidos. El sentido positivo de ello ha de buscarse en que la especificación convencional de las cláusulas empresariales establecidas en el art. 52 c), en el art. 51 ET y en el art. 45 j) ET pueden desempeñar un papel crucial a la hora de reducir la conflictividad jurisdiccional aunque, obviamente, no la eliminan. La finalidad principal pretendida por la negociación colectiva ha de radicar, no obstante, en potenciar la estabilidad o el mantenimiento del empleo que se obtiene por la representación de los trabajadores ofreciendo a cambio la concreción causal que permita superar la coyuntural

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situación económica negativa por la que atraviesa la empresa o garantizar, en su caso, la viabilidad futura de ésta a través de una más adecuada organización de sus recursos. En cualquier caso, son pocas las experiencias reflejadas en los convenios colectivos sobre esta materia, siendo pioneros los producidos en la Comunidad Autónoma de Cataluña como el convenio colectivo de la empresa “Estampaciones Sabadell, S.A.” de 2 de febrero de 1995 (DOGC de 3 de mayo de 1996) o el Convenio Colectivo de la empresa Yamaha Motor España, S.A. para el centro de trabajo de Palau de Plegamans de 12 de febrero de 1999, referidos, no obstante, a la figura de la extinción contractual en caso de despido colectivo u objetivo del art. 52.c ET. Pero la concreción o ampliación de nuevas causas empresariales como supuestos de suspensión contractual no es una cuestión pacífica siquiera entre la doctrina laboralista y, por otro lado, es ciertamente infrecuente en el plano negocial, aunque en determinados sectores puede apreciarse el intento de adaptar determinadas situaciones a la figura de la suspensión que estudiamos. Así, en el sector de la hostelería de Andalucía, se observa cómo algunos convenios colectivos establecen la delimitación de una concreta causa que, según las previsiones convencionales, provoca la suspensión contractual conforme al precepto que analizamos: se trata del “cierre por reforma del establecimiento hotelero” para el que han de seguirse los trámites previstos en los arts. 47 y 51 ET52. Con ello se clarifican algunas cuestiones relativas al supuesto habilitante de la suspensión y, además, se despejan dudas sobre el procedimiento a seguir. El beneficio de esta regulación convencional es patente pues, a través de la 52

Al respecto, véase, el art. 26 del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Málaga (BOP de 16 de agosto de 2002). En estos supuestos, no obstante, suele mantenerse el derecho del trabajador al percibo del 100% de su salario por lo que, en puridad, no debería considerarse una figura suspensiva en sentido estricto al ausentarse una de las características inherentes a la misma, aunque hay quien mantiene el carácter estrictamente suspensivo del supuesto en tanto es posible entender que las cantidades abonadas a los trabajadores no constituyen salario sino percepciones extrasalariales encajables en el art. 26.2 ET.

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negociación colectiva, no sólo se flexibiliza la normativa legal en orden al establecimiento de revisiones periódicas de la circunstancia suspensiva sino que se produce una gran adaptabilidad a empresas o sectores específicos. Parece claro, en definitiva, que la delimitación de la causa y, en su caso, el establecimiento de requisitos procedimentales adicionales a los establecidos en el ET permitirían un mayor entendimiento entre los agentes sociales en orden a facilitar una mayor seguridad jurídica a los trabajadores afectados por la suspensión. Es más, puede decirse que el papel que la negociación colectiva está llamada a desempeñar en esta causa es potencialmente muy amplio, aunque los sujetos negociadores todavía no se hayan dado cuenta de las ventajas que reportaría para todos los afectados el establecimiento de causas concretas que provoquen la suspensión por esta causa y que funcionen como límites para la apreciación empresarial de las mismas. 9. Huelga y cierre patronal. Al igual que ocurre con la mayoría de las causas suspensivas, los escasos convenios colectivos que regulan esta circunstancia remiten a lo dispuesto en la normativa correspondiente. Algunos, no obstante, introducen algunas previsiones en orden al cómputo o no de dicho período suspensivo a efectos de antigüedad o al momento en que la reincorporación al trabajo deberá producirse53. 10. Suspensión por causa de violencia de género. La reciente entrada en vigor de la Ley de protección integral contra la violencia de género no ha dado todavía pie a que la normativa convencional regule la violencia de género como causa suspensiva del contrato de trabajo. La 53

Sobre ello, véase el art. 26.7 del II Convenio Colectivo Peugeot España, S.A. ya citado.

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inexistencia de antecedentes en tal sentido no permite efectuar una valoración objetiva sobre los efectos prácticos o variantes que tales normas puedan tener, aunque ya han entrado en vigor algunas regulaciones convencionales que remiten o se adhieren a la Ley sin efectuar ningún tipo de desarrollo54. II. PERMISOS NO RETRIBUIDOS. Los permisos no retribuidos son las causas de suspensión más frecuentes que regulan los convenios colectivos y sólo existen y serán exigibles en la medida en que vengan recogidos en la negociación colectiva55. Esta suspensión se identifica bien por los efectos que la normativa convencional atribuye a los mismos o bien por la autodenominación específica en los mismos como causa de suspensión de la relación laboral. Hemos de advertir que, con carácter general, la regulación de los permisos sin sueldo equivale a un cajón de sastre donde se ubican todas aquellas licencias que no tienen encaje expreso en la regulación legal o conven-

54 Véanse

los siguientes convenios colectivos: IX Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, aprobado por la Resolución de 14 de abril de 2005 (BOE de 6 de mayo de 2005); el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, aprobado por la Resolución de 7 de abril de 2005 (BOCM de 28 de abril de 2005); y el Convenio Colectivo de Sector de Agencias de Transporte-Operadores de Transporte de Sevilla (BOP 25 de noviembre de 2004). 55 Es curioso ver cómo algunos convenios colectivos remiten en el precepto dedicado a las licencias o permisos no retribuidos a lo dispuesto en el ET sobre los mismos, sobre todo, porque esta normativa no los prevé expresamente. Véase, por ejemplo, el art. 23 del Convenio Colectivo Serfirun, S.L (BOE de 7 de enero de 2005). Por otro lado, el carácter suspensivo o no del contrato de trabajo por esta causa es, en ocasiones, conocida a posteriori por el trabajador, es decir, tras la solicitud de la misma a la empresa pues el carácter retribuido o no del permiso sólo lo conocerá el trabajador por la Resolución de la empresa sobre su concesión. En este sentido, véase el art. 22.6 del Convenio Colectivo para las Empresas del Grupo Generali (BOE de 4 de agosto de 2004) que dispone que “la concesión de cualquier otra licencia de las establecidas legalmente será facultad exclusiva de la Dirección de la Empresa, a través del Departamento de Personal. La resolución de concesión de la licencia hará constar si tiene o no carácter retribuido, indicando su duración y demás condiciones de su disfrute”. 56 Consúltese, por ejemplo, el apartado IV del Convenio Colectivo Paradores de Turismo de España, S.A., (BOE de 7 de enero de 2005) que señala que las licencias sin sueldo se establecen “por razones personales y para supuestos que no tengan encaje en alguno de los casos anteriores (esto es, excedencias y permisos retribuidos).

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cional de los permisos o de otras instituciones jurídicas, como, por ejemplo, la excedencia voluntaria56. Desde un punto de vista terminológico algunos convenios diferencian los «permisos sin sueldo» de las «licencias», reservando esta última denominación para los supuestos de interrupción de la relación laboral encajable en el art. 37.3 ET57. Es además relativamente frecuente que la normativa convencional produzca situaciones de inseguridad jurídica respecto del régimen de los permisos o licencias pues, en algunos de ellos, no se especifica expresamente qué permiso no recogido en la ley es retribuido y cuál no, mezclando en un mismo precepto las causas que producen una mera interrupción de la relación laboral en base al art. 37.3 ET con otras causas que, en función de la atribución o no de retribución, se considerarían causa suspensiva de contrato de trabajo58. La variedad de estos permisos o licencias es amplia, siendo habitual el establecimiento de un régimen jurídico específico para su disfrute. El derecho al permiso sin retribución no requiere, legalmente, la exigencia de causa justificativa alguna59 aunque convencionalmente pueden señalarse los motivos que pueden dar pie a la suspensión contractual60 57

Véase, por ejemplo, el art. 15 del Convenio Colectivo Grupo Santander Consumer Finance (España) para los años 2004-2006 (BOE de 10 de junio de 2004). 58 Como ejemplo, véase el art. 28 del Convenio Colectivo de la empresa La Región (BOE de 17 de marzo de 2005) que junto a los permisos por matrimonio o alumbramiento contempla otros permisos para concurrir a exámenes finales o para asistir a consultas de especialistas médicos sin pronunciarse en estos últimos sobre su carácter retribuido o no (aunque pudiera pensarse que es esta la intención del precepto, la falta de indicación expresa al respecto conduce a considerarlos como causa suspensiva del contrato). 59 Es más, es frecuente establecer licencias sin sueldo a los que sólo se les establece requisitos temporales, formales y ciertos límites. Así, puede consultarse el Convenio Colectivo de la empresa Máquinas Automáticas de Restauración S.L para los años 2004-2006 (BOE de 23 de junio de 2004), cuyo art. 61 establece que “podrán solicitar licencia sin sueldo, con una duración máxima de tres meses, los trabajadores que habiendo superado el período de prueba, lleven al servicio de la empresa más de seis meses. MARS-SL resolverá favorablemente las solicitudes que en este sentido se le formulen, salvo que la concesión de licencias afectara gra

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y los condicionantes para ello, pasando por los convenios que prevén las dos posibilidades61. Así, junto a la extensa gama de causas generadoras del permiso suspensivo ha de señalarse que para tener derecho a estas licencias se suelen fijar -aunque no siempre62- requisitos diversos referentes a la antigüedad del trabajador en la empresa63, el límite temporal de disfrute64 (o, a veces, el período mínimo y máximo en que el trabajador se podrá encontrar en suspensión vemente al proceso productivo o se encontraran disfrutando de este derecho un número de trabajadores equivalente al 2% de la plantilla del centro de trabajo al que perteneciera el trabajador solicitante. Para tener derecho a una nueva licencia deberán transcurrir, como mínimo, dos años completos desde el fin del anterior”. Por otro lado, el XII Convenio Colectivo de Flota de la empresa Remolques Marítimos, S.A., (BOE 21 de abril de 2004) señala en el apartado c) del art. 30 que “los tripulantes podrán solicitar licencias por necesidad de atender asuntos propios que no admitan demora y por el período máximo de 30 días por año que podrán concederse por la Empresa en atención a los motivos que se expongan por el solicitante y a las necesidades del servicio. Este tipo de licencias no devengará retribución salarial alguna para el tripulante durante el tiempo que duren las mismas”. 60 En muchos convenios se prevé su solicitud en base al genérico término de “razones personales”; en tal sentido, véase el art. 30 del II Convenio Colectivo de la empresa Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, S.A., (BOE de 1 de abril de 2005). En otros, se establecen para los supuestos en que ya no es posible el permiso retribuido bien en función de causa distinta a la regulada convencionalmente o bien por exceso del tiempo pactado para determinadas circunstancias: sobre ello, véase el art. 33 del Convenio Colectivo de empresa Federació Farmacéutica, S. Coop. C.L. (BOE de 22 de marzo de 2005), ya citado, en el que se dispone que “los empleados tendrán derecho a permisos sin sueldo en los casos que no estén expresamente señalados en el punto 1 de este artículo (permisos retribuidos) siempre que exista una causa justificada y previa notificación al Jefe inmediato”. 61 El art. 38 del II Convenio colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los técnicos de mantenimiento aeronáutico (BOE de 10 de marzo de 2004), aprobado por Resolución de 4 de febrero de 2004, establece permisos no retribuidos para asuntos particulares y otros permisos no retribuidos “siempre que medien causas justificadas que [los trabajadores] deberán exponer por escrito a la Dirección de Mantenimiento”. 62 Así, por ejemplo, véase el art. 32 del I Convenio Colectivo de la empresa Compañía Aérea Lagún Air, S.A., (BOE de 22 de marzo de 2005) que únicamente contempla la posibilidad de que “anualmente, los trabajadores dispondrán de un permiso no retribuido de 4 días para asuntos propios”. 63 El art. 30 del Convenio Colectivo de Multiprensa y Más, S.L., (BOE de 5 de marzo de 2004), aprobado por Resolución de 16 de febrero de 2004 señala que los trabajadores que tengan una antigüedad en la empresa de un año podrán solicitar en supuestos de necesidad justificada licencias sin retribución por un plazo no superior a tres meses”. 64 Véase el art. 38 del II Convenio colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los técnicos de mantenimiento aeronáutico (BOE de 10 de marzo de 2004), ya citado, en que el período de permiso no retribuido podrá ser de hasta 30 días naturales, ininterrumpidos o no.

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contractual65), el tope de solicitudes por trabajador66, el régimen de concesión (discrecional o automático)67, la no coincidencia con otro tipo licencias o vacaciones68, o los requisitos a cumplir para la reincorporación; es más, condiciones adicionales de carácter formal tienen cada vez más aceptación en la regulación convencional69, acompañadas en pocas ocasiones de sistemas de control por la representación de los trabajadores. Merece llamar la atención sobre la poca importancia atribuida por la negociación colectiva a los permisos no retribuidos 65

A título de ejemplo véase el art. 12.2 del Convenio Colectivo de la empresa Ibermutuamur 2004-2007 (BOE de 11 de enero de 2005) que prevé permisos sin derecho a retribución en los siguientes términos y circunstancias: a) hasta tres meses, en los casos de fallecimiento de cónyuge, pareja de hecho, hijos y enfermedad grave de familiares de primer grado; b) hasta seis meses por traslado del cónyuge o pareja de hecho que implique cambio de residencia fuera de la provincia en la que preste sus servicios; c) para resolver asuntos propios debidamente justificados por un periodo no superior a nueve meses siempre que el trabajador tenga una antigüedad superior a un año; igualmente, el art 49 del I Convenio Colectivo de la empresa Santa Bárbara Sistemas, S.A., (BOE de 11 de enero de 2005) señala que “el trabajador podrá solicitar licencia sin sueldo por el tiempo mínimo de quince días y que no exceda de cuatro meses, prorrogables hasta seis, para atender asuntos propios.[…]” 66 Algunos convenios como el Convenio Colectivo de Multiprensa y Más, S.L., (BOE de 5 de marzo de 2004), cit., señala que estas licencias no podrán solicitarse más de una vez en el transcurso de dos años. 67 El Convenio Colectivo de Multiprensa y Más, S.L., (BOE de 5 de marzo de 2004), establece que “la Dirección de la empresa estudiará caso por caso cada una de las solicitudes de estas licencias rechazándolas o concediéndolas dentro de los quince días siguientes a su solicitud”; también, el art. 76 del III Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (BOE de 26 de octubre de 2004) señala que “será potestativo de la Dirección otorgar licencias especiales, sin retribución, cuando medien causas discrecionalmente valorables por la misma en caso de que el trabajador no pueda disponer de los permisos ni de vacaciones”; véanse también, entre otros, el art. 52 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE de 15 de septiembre de 2004), citado, o el art. 39 del XI Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de personas con discapacidad (BOE de 21 de marzo de 2005), citado, que señala que “todo el personal podrá solicitar hasta quince días de permiso sin sueldo por año, que deberán serle concedidos si se hace con preaviso de cinco días laborables”. 68 En tal sentido, el art. 27 del III Convenio Colectivo Decatlon España, SA., (BOE de 19 de febrero de 2004) señala que los empleados podrán tener derecho a licencia sin retribución de hasta 15 días al año por periodos no inferiores a dos días y “sin que el disfrute de esa licencia pueda coincidir con el principio o final de cualquier tipo de licencia o vacaciones, puentes, primera semana de venta especial de enero y ventas de julio, Navidades y Reyes [… ]”. 69 Véase lo prevenido en el art. 22.2 y 3 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable para el período 2001-2006 (BOE de 19 de febrero de 2004).

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pues, además de ser proporcionalmente menor atendidos que las licencias retribuidas, no es difícil encontrar algún convenio que establece el mero compromiso empresarial de prorrogar la duración de las licencias retribuidas de índole familiar cuando a su juicio concurran situaciones justificadas y, por supuesto, a cargo del trabajador, lo que las convierte en causas de suspensión contractual70. Entre las causas más comunes de permisos no retribuidos se encuentran aquellos no recogidos en la ley y catalogados como permisos «por asuntos propios» y «para atender a familiares en estado grave de enfermedad». Estas circunstancias casi no varían, sin embargo, de los permisos retribuidos establecidos en el mismo convenio para circunstancias personales o familiares del trabajador incardinadas en el art. 37.3 ET, consistiendo su diferenciación principal en los condicionantes exigidos para uno y otro y los efectos asignados a los mismos71. Como «permisos particulares» se 70

En tal sentido el art. 23 del Convenio Colectivo de la Empresa Naviera Ría de Arosa, S.A., (BOE de 23 de agosto de 2004) señala en el genérico apartado de “licencias” que estas se ajustarán a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, añadiendo para los permisos no retribuidos que “la empresa podrá prorrogar la duración de las licencias atendiendo a excepcionales circunstancias que concurran en algunas situaciones justificadas, siendo de cuenta del tripulante los días de exceso sobre la licencia establecida…”. 71 Así, señala el mencionado art. 22.2 y 3 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable para el período 2001-2006 que el trabajador que tenga una antigüedad de un año en la empresa podrá solicitar la suspensión por asuntos propios en los siguientes términos: “solicitud por escrito con alegación expresa del motivo o causa de pedir. La suspensión no podrá ser inferior a 15 días y ni superior a 60 días naturales. Se deberá acreditar y justificar de forma suficiente la realidad del motivo alegado así como la utilización del tiempo de suspensión para el fin propuesto y no para otro distinto. En ningún caso podrá acumularse el periodo de suspensión al período de disfrute de vacaciones. Durante el periodo de suspensión el trabajador no podrá prestar servicios profesionales, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de los mismos, en empresas cuyo objeto social y/o actividad coincida con algún sector específico de la empresa o del grupo Sogecable. La concesión o no de la suspensión será discrecional para la empresa en función de las necesidades del Servicio determinadas por Departamento y/o Secciones. La denegación de la solicitud se efectuará de forma razonada”. Respecto de la suspensión para atender a familiares en estado grave de enfermedad se dispone en el mencionado Convenio que “todo trabajador, con independencia de su antigüedad en la empresa, estará en situación de solicitar la suspensión temporal de la relación laboral para atender a familiares de primer grado de consanguinidad o afinidad que se encuentren en

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catalogan en algunos convenios colectivos al tiempo que el trabajador ha de emplear en realizar determinadas gestiones administrativas o bancarias durante la jornada laboral, a los que se establecen, además, límites precisos72. También son pocos, hasta el momento, los convenios colectivos que prevén un sistema de control por parte de los representantes de los trabajadores de los permisos no retribuidos concedidos o denegados al trabajador73 así como también resultan, en este caso afortunadamente escasos, los convenios que contemplan la posibilidad de suspender en cualquier momento el disfrute de los permisos o licencias sin sueldo por “imperiosas necesidades del servicio”74. Esta última previsión, aunque lícita, genera a nuestro juicio una cierta incertidumbre sobre el derecho concedido a los trabajadores, lo que provocaría la necesidad de regular con detalle cuáles son las “necesidades” que motivan a la empresa para la suspensión del derecho previamente otorgado y el establecimiento de un procedimiento controlado por los representantes de los trabajadores para ello. No faltan, por otro lado, los convenios que en la regulación del permiso no retribuido confunden la figura de la suspenfase terminal de su enfermedad. Esta suspensión especial se ajustará a lo siguiente: no podrá exceder de 60 días naturales. Se deberá solicitar por escrito con expresión de la causa y posterior acreditación y justificación de la realidad de la misma. Se concederá de forma automática. La reincorporación al trabajo se realizará a instancias del trabajador dentro del período máximo de 60 días sin mayor necesidad que la comunicación al Departamento de Recursos Humanos”; añade este convenio que tales supuestos de suspensión llevan aparejadas las siguientes consecuencias: “Desaparecen durante la suspensión las obligaciones recíprocas de prestar trabajo efectivo y remunerar el mismo. Baja temporal en el régimen general de la Seguridad Social. Derecho absoluto de reingreso al término de la suspensión (en el primer supuesto) o en el momento en que así lo solicite el trabajador (en el segundo supuesto). Cómputo del periodo de suspensión a los efectos de antigüedad en la empresa”. 72 Al respecto, véase el art. 13 del III Convenio Colectivo de Comercial MercedesBenz, S.A., (BOE de 3 de agosto de 2004) 73 Véase el art. 19.2 del XVII Convenio Colectivo de la Empresa British Airways Plc Sucursal en España (BOE de 6 de abril de 2005) que establece que “de la notificación de la concesión o denegación del permiso por parte de la empresa, deberá entregarse copia a los representantes de los trabajadores”. 74 Este es el caso contemplado, por ejemplo, en el art. 28 del Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U., (BOE de 11 de enero de 2005), citado.

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sión contractual con la de reducción de jornada por determinados motivos que, convencionalmente, dan derecho al trabajador a volver a desempeñar su jornada a tiempo completo en la empresa75. Las regulaciones convencionales que establecen «permisos compensables», ya se denominen así expresamente o no en el texto del convenio empiezan a ser cada vez más habituales. En ellos se prevé la posibilidad de ausentarse del trabajo por determinados motivos a cambio de prestar actividad laboral en otro día que el trabajador no tuviera que trabajar, estableciendo una serie de requisitos y límites76 y encajando, en último término, en la figura de la suspensión contractual. Otra variante interesante de permisos es la que se prevé en la normativa convencional como “especiales” orientados al disfrute de los mismos en épocas de inclemencias climatológicas a los que atribuye los efectos propios de la suspensión contractual77. Los permisos de tipo formativo regulados en los convenios colectivos también suponen un interés relevante para este estudio pues, desde un punto de vista práctico, la no retribución de los mismos, estén recogidos o no entre los supuestos contemplados en el art. 23 ET, supone su consideración como figuras suspensivas en sentido amplio. Las causas de estos permisos formativos pueden ser las contenidas en la ley o las incorporadas por el conve-

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Como botón de muestra véase el art. 18 del Convenio colectivo del sector de transitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOCM de 3 de agosto de 2004). 76 El art. 37 del II Convenio colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los técnicos de mantenimiento aeronáutico (BOE de 10 de marzo de 2004), ya citado, señala que “se entiende por día de permiso compensable aquel en el que el trabajador libra por alguno de los supuestos que a continuación se enumeran (un día natural por bautizo o Primera Comunión de un hijo/a, ampliable a dos días en caso de que el suceso ocurra a más de 150 km de la residencia habitual) y que tendrá consideración de día libre de entre los que le corresponden de su programación de turnos. Este día se asignará por el jefe de base, previa petición del interesado. Este permiso no afectará a la rotación de turnos”. 77 Al respecto véase el art. 34 del XVI Convenio Colectivo de la Empresa Transformación Agraria, S.A., citado.

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nio78, siendo la normativa convencional la encargada de establecer los efectos que estime oportunos79 así como de fijar los requisitos o límites de los mismos80, centrándose algunos especialmente en el proceso de reincorporación del trabajador cuando dicho permiso suponga la ausencia total de prestación laboral durante un tiempo81, y otros, en el impacto que dicho permiso tendrá sobre el cómputo de la antigüedad en la empresa82. En algunos convenios colectivos se prevé, incluso, la posibilidad de reducir la jornada de trabajo para atender estudios oficiales, fijando un estricto íter procedimental para ello83. Resulta así indiscutido que, por expresa remisión legal, los convenios colectivos tienen respecto de los términos de ejercicio de los derechos formativos contemplados en el art. 23 ET la última palabra en orden a considerarlos supuestos suspensivos o meramente interruptivos, y aunque las normas convencionales no pueden llegar, en ningún caso, a eliminar el derecho que concede el legislador o a hacerlo impracticable, sí pueden, 78

Fija el art. 27.6 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE de 10 de marzo de 2004) que “se concederá permiso para el acompañamiento a los servicios de asistencia sanitaria de hijos menores de ocho años y de mayores de primer grado de consanguinidad y afinidad que no puedan valerse por sí mismos. En estos supuestos, por tratarse de permisos no retribuidos, el trabajador y la empresa podrán establecer mecanismos de compensación horaria”. 79 Así, el XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE de 10 de marzo de 2004) facilita que los trabajadores de su empresa soliciten un permiso no retribuido “para finalizar estudios superiores o doctorados” y advierte que el disfrute de tal permiso “no computa a efectos de antigüedad, conlleva la suspensión temporal del contrato de trabajo y baja temporal en la Seguridad Social”. 80 Resultan curiosos los convenios que prevén el “manifiesto desaprovechamiento en los estudios” como causa de suspensión de los permisos concedidos para tal motivo. Al respecto véase el art. 77.3 del III Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (BOE 26 de octubre de 2004) que prevé que “en todo caso, se exigirá el adecuado aprovechamiento en los estudios, por lo que cuando se aprecie manifiesto desaprovechamiento se podrán suspender los mencionados permisos”. 81 El art. 27.7 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE de 10 de marzo de 2004) señala que “finalizado el período de permiso (entre uno y seis meses) se llevará a cabo la reincorporación al día siguiente de su finalización en el mismo puesto de trabajo que el empleado prestaba sus servicios al iniciar el permiso […]”. 82 Señala el mismo artículo del último convenio mencionado que “el período de permiso no computa a efectos de antigüedad, conlleva la suspensión temporal del contrato y baja temporal en la Seguridad Social”. 83 Compruébese en el art. 77.1 del III Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo, citado.

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como demuestra la práctica, hacer estos permisos poco atractivos para su disfrute o someterlos a rígidos requisitos de oportunidad o conveniencia empresarial84. Por último, la regulación de permisos de formación convencionales encajados en el apartado de Formación Continua que establecen algunos convenios también resultan ser, por sus efectos, supuestos de suspensión contractual85, encontrándonos en algunas regulaciones convencionales con que la distinción entre permisos no retribuidos para participar en cursos de formación y la excedencia voluntaria es de mera terminología como ya hemos tenido ocasión de comprobar en otro apartado de este estudio86. III. EXCEDENCIAS. 1. Excedencia voluntaria. Los aspectos relacionados con la excedencia voluntaria son, sin lugar a dudas, los que más atención reciben en las normas pactadas de cuantos nos ocupan. No obstante, no faltan convenios donde nada se regula sobre esta cuestión y se centran en las excedencias con origen en la conciliación de la vida laboral y familiar que, como seña84

Sobre esta cuestión véase el art. 48 del I Convenio Colectivo de la empresa Santa Bárbara Sistemas, S.A., (BOE de 11 de enero de 2005) que previene lo siguiente: “sin perjuicio de lo que establece la ley, en los casos en que por necesidad acreditada los trabajadores que se encuentren cursando estudios en un Centro Oficial deban variar su horario de trabajo o disponer de permisos, lo someterán al criterio de la Dirección del Centro de trabajo, la cual, de acuerdo con el Comité de Empresa, resolverá lo procedente en su caso, en consecuencia con las repercusiones que se deriven del proceso productivo al respecto”. 85 En tal sentido, véase el art. 52 del IV Convenio Colectivo de Supermercados Sabeco, S.A., y Sabeco EusKadi, S.L., (BOE de 11 de febrero de 2005) que establece un permiso individual de formación dentro del Capítulo sobre Formación Continua, o el art. 45 del XI Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de personas con discapacidad (BOE de 21 de marzo de 2005), citado. 86 Véase, por ejemplo, el art. 46 del Convenio Colectivo Paradores de Turismo de España, S.A., (BOE de 7 de enero de 2005).

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lamos en su momento, quedan fuera del objeto de nuestro estudio87. La indeterminación del régimen legal, su dificultad, la defectuosa técnica jurídica empleada por el Estatuto y la falta absoluta de sistemática, hacen que sea lugar abonado para la actuación convencional. A todo lo anterior, como elemento añadido, hay que sumar la especialidad de esta excedencia que únicamente garantiza el derecho preferente al reingreso. El TS (STS de 18 de septiembre de 2002 -RJ 10678-) no ha dudado a la hora de afirmar que nos hallamos ante una regulación legal insuficiente y muy fragmentaria. Todo ello, sin embargo, no impide que en algunos casos las normas pactadas no vayan más allá de una mera remisión en bloque a las prescripciones contenidas en la legislación vigente88 o en el correspondiente convenio del sector89. Asimismo, no faltan ejemplos de meras transcripciones literales de la formulación legal contenida en el ET90 o bien, cláusulas convencionales que, aunque con una redacción algo dis-

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Vid. el III Convenio Colectivo de Iberdrola Grupo (BOE 26 octubre 2004) (Capítulo X: conciliación de la vida laboral y familiar); art. 28 del I Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas (BOE 17 marzo 2005). 88 Convenio Colectivo de la empresa Kraft Foods España, S.A. (BOE 2 marzo 2004); art. 21 del XIX Convenio Colectivo de la empresa Electrolux Home Products España, S.A., centros comerciales (BOE 14 marzo 2004); art. 16 del Convenio Colectivo de la empresa Ibermática, S.A. (BOE 25 junio 2004); art. 20 del I Convenio Colectivo entre Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y el personal de redacción del área económica (BOE 25 marzo 2005); art. 30 del II Convenio Colectivo de Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, S.A. (BOE 1 abril 2005). 89 Entre otros, art. 22 del Convenio Colectivo para las empresas del Grupo Generali España (BOE 4 agosto 2004); art. 13 del I Convenio Colectivo de la empresa Areva T&D Ibérica, S.A. (BOE 10 noviembre 2004) se remite al Convenio del Sector del Metal de Madrid; el art. 13 del Convenio Colectivo de la Empresa Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, 2004-2007 (BOE 11 enero 2005), se remite en esta materia al Convenio General de Seguros; art. 39 del II Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Ortiz (BOE 22 marzo 2005) (art. 39) se remite a lo dispuesto en el Convenio General del Sector de la Construcción; Convenio al que también se remite el art. 51 del XVI Convenio Colectivo de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) (BOE 1 abril 2005). 90 Art. 93 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Industrias del Curtido, Correas y Cueros Industriales y Curtición de Pieles para Peletería (BOE 20 diciembre 2004).

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tinta, ni añaden ni cambian en lo más mínimo el régimen allí previsto91. No obstante lo anterior, son bastantes los convenios que alteran las previsiones legales mejorándolas sensiblemente, suavizando los requisitos de antigüedad o el período mínimo entre excedencias o alterando la duración, en algunos casos garantizando incluso el reingreso automático. Cláusulas que, en su mayor parte, son perfectamente admisibles y cumplen en buena medida el papel que para la autonomía colectiva queda en este ámbito material. Sin embargo, tampoco faltan cláusulas paccionadas que, lejos de mejorar el régimen legal, endurecen, sin contrapartida alguna, los requisitos legales. Asimismo, dudosas cuando menos se presentan algunas prescripciones, así aquellas que restringen el ámbito subjetivo del precepto limitándolo a los trabajadores fijos de plantilla o su ámbito objetivo, vetando de modo absoluto la posibilidad de ejercicio del derecho para prestar servicios para empresas del mismo sector o con actividades similares. De cada una de estas cuestiones, por su importancia, nos ocuparemos a continuación. 1.1. Requisitos legales para el acceso a la excedencia: antigüedad y transcurso de cuatro años desde una excedencia anterior. Para empezar, el ET, y con empleo de una ambigua expresión, exige al trabajador “al menos una antigüedad en la empresa de un año”, requisito que, en la práctica, recibe pocas modificaciones. No obstante, cabe señalar la existencia de algunos textos convencionales que rebajan o eli-

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Entre otros, el art. 19 del II Convenio Colectivo de la empresa Hidrocantábrico Energía, S.A.U. (BOE 9 junio 2004); art. 17 del Convenio Colectivo del Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 10 junio 2004); art. 17 del II Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Optica (BOE 23 septiembre 2004); art. 29 del Convenio Colectivo de la Empresa La Región, S.A. (BOE 17 marzo 2005).

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minan esta exigencia92, si bien son los menos y, de algunos otros, que la incrementan. Sin duda alguna, la posibilidad de rebasar (por arriba) el tope legal imponiendo una antigüedad mayor, sólo puede resultar admisible si, como contrapartida, el régimen pactado es sensiblemente mejor; en definitiva, si concede algún tipo de reserva de puesto de trabajo, reingreso automático o una preferencia en condiciones ventajosas respecto al Estatuto93 o, incluso, si permite excedencias de duraciones inferiores a los dos años en que se sitúa el tope legal94. Esto es, si el convenio hubiera previsto en su conjunto un régimen más beneficioso (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 16). En caso contrario95, el rechazo a este tipo de cláusulas, por su patente ilegalidad al no respetar el carácter mínimo necesario de la regulación legal, ha de ser contundente. Ahora bien, en todo caso, entendemos que nada de ello puede obstar que el trabajador se acoja al derecho a la excedencia voluntaria en los términos previstos en la legislación vigente.

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En algún convenio se prevé un excepcionalísimo supuesto de excedencia voluntaria, no sujeto a requisito alguno de antigüedad consistente en que “Todo trabajador con discapacidad que se incorpore al empleo ordinario tendrá derecho a un año de excedencia voluntaria con derecho a reincorporarse si hubiera vacante en la categoría que ostentaba en la empresa”, art. 44 del XI Convenio Colectivo de centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad (BOE 21 marzo). 93 vid. Art. 13 del Convenio Colectivo de la empresa Compañía Europa Ferrys, S.A. y su personal de tierra (BOE 13 octubre 2004). En la misma línea, vid. art. 20 del Convenio Colectivo para las empresas Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., e Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U (BOE 19 noviembre 2004) donde se contempla un supuesto de excedencia con reserva de puesto condicionado a que el trabajador lleve prestando servicios de manera permanente durante al menos cinco años y condicionado a una causa suficiente de índole familiar, terminación o ampliación de estudios u otras análogas. Igualmente vid. el supuesto de excedencia voluntaria especial (con reserva de puesto de trabajo) para trabajadores con antigüedad de al menos tres años en el art. 44 del Convenio Colectivo para el año 2004 de la empresa Agencia EFE, S.A. (BOE 27 enero 2005). 94 Así el art. 32 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE 10 marzo 2004) exige más de dos años de servicio efectivo en la Empresa, y puede ser por un período mínimo de seis meses. 95 vid. art. 54 del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005), que viene a exigir una antigüedad en la empresa de dos años mientras que se considera que sólo ostenta un derecho preferente al reingreso.

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Puede ejemplificarse alguna cláusula excepcionalísima e infrecuente que seguramente resulta admisible dada la especial situación en que se halla el trabajador, así aquella que prevé que “Será necesario haber prestado más de dos años de servicios efectivos para el pase a la situación de excedencia voluntaria cuando un trabajador participe en cursos de formación de modo voluntario y tal consecuencia haya sido acordada por al Mesa de Formación. Tal efecto no se producirá cuando la participación en cursos de formación tenga carácter obligatorio, sin perjuicio de las condiciones y consecuencias que en tales casos fije la mesa de formación”96. En línea con lo que acabamos de señalar, también plantea algún problema la exigencia, en formulación claramente restrictiva de los derechos del trabajador, de un año de servicio ininterrumpido97, cuando el ET condiciona la excedencia voluntaria exclusivamente a la antigüedad, entendida, por tanto, como vinculación con la empresa con independencia de que se hayan prestado o no servicios. No obstante, la doctrina, atendida la parquedad legal, pone ciertas cautelas a la hora de afirmar que tales convenios estén fuera de los márgenes legales, aunque resulta evidente que pueden perjudicar a trabajadores vinculados a la empresa durante el tiempo exigido por la ley para el disfrute de la excedencia, que no puedan acreditar una efectiva actividad laboral durante dicho período (RODRIGUEZ COPE, 2005, pág. 16). La falta de claridad de la fórmula convencional lleva a pensar que cualquier interrupción del contrato, con independencia de su causa, haría teóricamente

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Art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., año 2004 (BOE 7 enero 2005). 97 Art. 48 del V Convenio Colectivo estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 12 marzo 2004), que concede la excedencia por un mínimo de seis meses y un máximo de cinco; art. 57 del III Convenio Colectivo Nacional del Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública (BOE 4 noviembre 2004); art. 28 del Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Frío Industrial (BOE 28 diciembre 2004) y el I Convenio Colectivo de Zena Grupo de Restauración, S.A.U. (BOE 1 abril 2005).

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retardar el nacimiento del derecho a situarse en excedencia. Esta interpretación haría ilegales estas cláusulas, en línea con afirmaciones anteriores, dado que el convenio no aparece legitimado para introducir una exigencia mayor, en especial sin que medie contraprestación alguna. En relación con el segundo de los requisitos legales, el lapso temporal de cuatro años entre el disfrute de una excedencia voluntaria anterior y el de la nueva excedencia, hemos encontrado previsiones que mejoran sensiblemente el régimen legal, con una reducción del mismo hasta situarlo en tres98, dos99 o, incluso, aunque más raramente, un año100, cláusulas a las que lógicamente nada cabría objetar sino todo lo contrario. No obstante, es muy frecuente que los convenios se limiten a reiterar la previsto en el Estatuto. No faltan ejemplos en los que se deja abierta la concesión de la excedencia (potestativa en este caso para la empresa) aunque no hayan transcurrido los cuatro años101. Asimismo, en algún caso excepcional se elimina este requisito si bien con carácter exclusivo para excedencias con causa concreta, por ejemplo, por razón de estudios102. 98

Vid. art. 26 del Convenio Colectivo de la empresa Auna Telecomunicaciones, S.A.U. (BOE 25 mayo 2004); art. 27 del Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U (BOE 11 enero 2005); art. 19 del Convenio Colectivo de la empresa Exide España, para los centros de trabajo de las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor, SA y Chloride Motive Ibérica, SL (BOE 28 febrero 2005). 99 Art. 74 del II Convenio Colectivo supraempresarial de Asistencia en Tierra (Handling) para el personal que presta sus servicios en las UTE`S Eurohandling (Eurohandling Barcelona UTE, Eurohandling Málaga, UTE y Eurohandling, UTE-Islas Canarias) (BOE 3 febrero 2004); art. 39 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004); art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., año 2004 (BOE 7 enero 2005); art. 32 del Convenio Colectivo de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005). 100 Art. 15 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001); art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa “Naviera Ría de Arosa, S.A.” (BOE 23 agosto 2004). 101 Art. 55 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004). 102 Art. 37 del Convenio Colectivo de la empresa Unilever Foods España S.A/División Frigo (BOE 15 diciembre 2004).

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Aunque ya lo hemos apuntado con anterioridad, queremos volver a insistir en que los enunciados (antigüedad y transcurso del lapso de cuatro años desde un disfrute anterior, junto a la duración de la que luego nos ocuparemos) son los únicos condicionantes que prevé el art. 46 ET para que el trabajador pueda situarse en excedencia voluntaria, de forma que, una vez satisfechos, tiene derecho a su disfrute aunque, como pusiera de manifiesto en su momento el TS, es necesaria la solicitud y el correspondiente reconocimiento por parte de la empresa (STS de 5 de julio de 1990 -RJ 6058-). Ello hace que, de entrada, susciten muchas dudas cualesquiera prescripciones convencionales que limitan o restringen este derecho o lo condicionan a la concurrencia de requisitos más exigentes, a no ser que estemos hablando de regímenes pactados que en conjunto concedan situaciones más favorables para el trabajador y que, además, de suyo, no impiden que el trabajador se acoja al régimen legal. Sin embargo, resultan perfectamente comprensibles y en principio con cabida dentro de la parquedad del régimen legal, regulaciones que excluyen la concesión de la excedencia “a quienes en el momento de solicitarla estuvieran cumpliendo una sanción por falta grave o muy grave o sometidos a expediente disciplinario por supuestas infracciones de la misma índole y hasta la resolución del mismo”103. Y ello con el objetivo claro de evitar una actuación fraudulenta del trabajador que le exima de hacer frente a unas posibles responsabilidades disciplinarias. Entendemos que lo mismo puede decirse de aquellos casos en que se condiciona la concesión a que el trabajador “haya liquidado los anticipos y préstamos recibidos”104, teniendo en cuenta que es posible que la vuelta del trabajador a la empresa no se produzca, incluso por su propia voluntad, y que el contrato queda en un estado de mera “latencia”. 103

Art. 23 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable, para el período 20012006 (BOE 19 febrero 2004); en la misma línea, el art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa Radio Popular, S.A (COPE) (BOE 31 agosto 2004). 104 Art. 29 del Convenio Colectivo de la empresa “Aldeasa, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 7 mayo 2004).

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1.2. Restricciones convencionales de dudosa legalidad. Pues bien, si tal y como hemos señalado, el ET en esencia sólo condiciona la concesión de la excedencia a la antigüedad, resultan más que sospechosas determinadas previsiones convencionales que, lejos de reconocer un derecho incondicionado al trabajador, hacen depender la concesión de aspectos tales como el volumen de trabajadores de la plantilla que se halla en situación de excedencia, aspecto que brilla por su ausencia en el régimen legal. Así, encontramos numerosos ejemplos de limitación del número de trabajadores que puede encontrarse simultáneamente en excedencia105 o, con una formulación algo diferenciada, que prescriben que sólo existirá obligación para la empresa de conceder la excedencia voluntaria cuando no exista en tal situación un número de trabajadores superior al 10% del total salvo acuerdo expreso en contra106. De esta forma, se está restringiendo el derecho individual del trabajador a situarse en situación de excedencia por necesidades empresariales, restricción que el ET no

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El art. 54 del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005) establece que la excedencia sólo podrá afectar en las empresas de hasta 50 trabajadores, a dos de ellos; en las empresas de más de 50 trabajadores, a un 2 por 100 de los mismos. “Por causas justificadas, la Empresa podrá limitar la concesión de excedencias simultáneas a un 5% de la plantilla total de la misma”, señala el art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa Multiprensa y Más, S.L. (BOE 5 marzo 2004); en un sentido muy similar el art. 45 del Convenio Colectivo para los años 2004 y 2005 de la empresa “Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A.” (CASBEGA) (BOE 27 octubre 2004). Puede verse, asimismo, el art. 29 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004) que se refiere a que “El máximo de concesiones en estos casos, no podrá ser superior al 10% del total de los fijos de plantilla y del 20% en cada categoría profesional, redondeándose las fracciones por arriba”; también, el art. 39 del Convenio Colectivo de la empresa “Futura International Airways, S.A.” (administrativos y tripulantes de cabina de pasajeros) (BOE 2 diciembre 2004). 106 Art. 39 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004); vid. art. 33 del IV Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Móviles España, S.A. (BOE 30 septiembre 2004) que establece que “La concesión de la excedencia será automática si el total de excedentes no supera el tres por ciento. En el supuesto de que este porcentaje fuera mayor, la Empresa se reserva el derecho a conceder o no la excedencia solicitada”; igualmente el art. 4.8 del I Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (BOE 15 diciembre 2004).

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contempla y que, en su caso, como tantas otras cláusulas más que dudosas, entendemos que resultarían admisibles si estuviéramos ante un régimen pactado “mejorado” o “privilegiado”, así cuando da derecho al trabajador a reincorporarse automáticamente en el plazo de los doce meses que puede durar la excedencia prevista107, más no cuando se ciñen a recoger limitaciones o restricciones sin conceder ventaja alguna al trabajador. Encomiable resulta la redacción de algún convenio108 que reconoce, además de las recogidas en la legislación vigente, una excedencia con una exigencia de antigüedad mayor y con reserva de puesto de trabajo en determinadas condiciones. Regulación claramente diferenciada, que mejora el régimen legal y que en absoluto enerva las posibilidades de acogerse a aquél, rasgo extensible a otros supuestos, aunque no se prevea así expresamente. No debemos olvidar, en modo alguno, que la regulación legal en este caso es mínimo de derecho necesario relativo (así lo entiende también mayoritariamente la doctrina, por todos, PEREZ ALONSO, pág. 20) y que opera en toda su plenitud el principio de suplementariedad. Aunque el TS no ha tenido ocasión, salvo error u omisión, de pronunciarse sobre este tema, algún TSJ lo ha hecho y en relación a una cláusula convencional que prevé que la excedencia voluntaria, no computándose las relativas a maternidad, sólo puede afectar en empresas de más de 50 trabajadores a un 2% de los mismos, ha venido a estimar que la restricción del derecho en función de la plantilla no respeta el mínimo legal (de derecho necesario) (STSJ Murcia de 19 de diciembre de 1995 -AS 4848-). Entendemos que algo similar ocurre con una cláusula repetida hasta la saciedad referente a que únicamente los traba107

Si bien condicionada a que las necesidades de la empresa no lo impidan, el personal en excedencia no sobrepase el 5% del total del personal y un trabajador en excedencia por sección, como máximo. Art. 17 del Convenio Colectivo de la empresa Quely, S.A. (BOE 13 octubre 2004). 108 Art. 2.5 del Convenio Colectivo de la empresa Gertronics España Solutions, S.L. (BOE 22 octubre 2004).

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jadores fijos de plantilla109, con exclusión de quienes prestan servicios con contratos temporales110, tienen derecho a que se les reconozca la situación de excedencia. Esta exclusión, carente de una justificación objetiva y razonable, nos situaría ante una más que posible violación del art. 14 del Texto Constitucional (vid. SSTC 52/1987, de 7 de mayo, 119/2002, de 20 de mayo y 27/2004, de 4 de marzo). Asimismo, a nivel de legalidad ordinaria no cabe ignorar la prescripción contenida en el aptdo 6 del art. 15 ET, añadido por Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE de 10 de julio) que hace referencia a que “Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción de contrato...” para continuar afirmando que “Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o regla-

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Por todos, véase, el art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa Logo Almacenaje y Distribución, S.A. (BOE 2 enero 2004); art. 31 del XII Convenio Colectivo de Flota de la empresa “Remolques Marítimos, S.A.” (BOE 21 abril 2004); art. 11 del Convenio Colectivo de la empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004); art. 59 del II Convenio general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE 19 octubre 2004) establece que “salvo que se legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias únicamente podrán ser utilizadas por los trabajadores con contrato indefinido”; la cláusula XVII del IV Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Data España, S.A. (BOE 22 octubre 2004); art. 45 del Convenio Colectivo para los años 2004 y 2005 de la empresa “Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A.” (CASBEGA) (BOE 27 octubre 2004); art. 29 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004); Véase, asimismo, el Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005). 110 Señala el art. 49 del Convenio Colectivo de la Empresa Mutua de Previsión Social del Personal de Renault España para los años 2004-2005 (BOE 19 julio 2004) que “En ningún caso podrá solicitarse en los contratos de duración determinada”. También en el art. 28 del XX Convenio Colectivo de la empresa Domar, S.A. (BOE 30 noviembre 2004); y en la misma línea el art. 50 del Convenio Colectivo de Perfumería y Afines (BOE 21 septiembre 2004); art. 35 del Convenio Colectivo de la empresa Grupo Amcor Flexibles Hispania, S.L: (BOE 7 octubre 2004).

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mentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación”. No desconocemos, por supuesto, las dificultades que puede acarrear en la práctica la posibilidad de situarse en excedencia desde un contrato temporal, mucho más patente en el caso de contratos formativos por entorpecer, incluso, su propia finalidad formativa (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 24). Ello se comprueba claramente si nos acercamos a la prescripción contenida en el art. 7 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (BOE de 8 de enero de 1999) que prescribe que “La suspensión de los contratos de duración determinada en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores no comportará la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario”. Pese a esta patente dificultad, en principio, satisfecho el requisito de antigüedad no vemos motivo para que no exista derecho a la excedencia, algo que también reconoce parte de la doctrina (PEREZ ALONSO, pág. 19; RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 23). Téngase en cuenta, además, que dado que el abuso en la contratación temporal se halla tan extendido en nuestro país habrá trabajadores que lleven mucho tiempo, incluso buena parte de su vida laboral, prestando servicios para un mismo empleador en virtud de alguna o algunas de las figuras contractuales temporales legalmente admitidas. En este sentido, aunque de modo bastante excepcional, no falta algún convenio que aborda directamente esta cuestión especificando aspectos concretos que, sin duda, derivan de las reglas comunes aplicables a los distintos contratos temporales. De esta forma, se viene a considerar que “En las excedencias en que concurra la circunstancia de temporalidad del contrato, la duración del mismo no se verá alterada por la situación de excedencia del trabajador, y en el caso de llegar al término de éste durante el transcurso de la misma, se extinguirá dicho contrato previa su denuncia preavisada en

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el plazo mínimo de quince días, salvo pacto en contrario. El incumplimiento del plazo de preaviso por parte del empresario, supondrá exclusivamente la obligación de compensar económicamente al trabajador el importe de los días de falta de preaviso al momento de su liquidación”111. 1.3. Los requisitos formales en la negociación colectiva. En principio, pese al mutismo absoluto del art. 46 ET, no parece una exigencia excesiva que los convenios colectivos impongan, algo muy frecuente en la práctica, determinados requisitos de forma que el trabajador debe cumplimentar para que la empresa deba acoger la petición de excedencia. En especial son constantes las referencias a la solicitud por escrito, con un determinado lapso temporal de antelación que suele situarse en torno a un mes112, preaviso al que nada habrá que objetar siempre que sea razonable. Téngase en cuenta que la empresa, en su caso, debe conocer con cierta antelación la intención del trabajador de situarse en excedencia voluntaria a fin de cubrir sus necesidades productivas. A veces las empresas suelen fijarse un plazo de igual duración para atender la solicitud113, aunque sin precisar en modo alguno cuáles serían

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Art. 67.5 del III Convenio Colectivo de la empresa Corporación de Medios de Murcia, S.A. (BOE 6 octubre 2004); art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa Móstoles Industrial (BOE 21 julio 2004); y art. 21 del Convenio Colectivo para las Industrias de Elaboración del Arroz (BOE 31 agosto 2004) establece que “a partir de un año de antigüedad en la empresa o en el escalafón de eventuales puede solicitarse la excedencia”. 112 Art. 26 del II Convenio Colectivo de la empresa Peugeot España, S.A., Comercio (BOE 20 julio 2004); art. 32 del Convenio Colectivo de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005); I Convenio Colectivo de Zena Grupo de Restauración, S.A.U. (BOE 1 abril 2005); art. 20 del XVII Convenio Colectivo de la empresa British Airways Pic Sucursal en España (BOE 6 abril 2005). Dos meses en el art. 16 del IV Convenio Colectivo nacional de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (BOE 4 agosto 2004). 113 Art. 33 del Convenio Colectivo del Grupo Cetelem (BOE 25 septiembre 2004); art. 15 del III Convenio Colectivo de la empresa Buquebus España, S.A. y su personal de tierra (BOE 8 octubre 2004). Plazo que en ocasiones se fija en quince días como hace el art. 15 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001).

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los posibles efectos de un incumplimiento empresarial de dicho plazo. A lo anterior, en algunos supuestos, se añaden previsiones relativas a que “En caso de denegación se expresará la causa de la misma, pudiendo ésta ser recurrida por el interesado y por el comité de empresa”114. Ahora bien, aunque no esté así recogido expresamente en el texto del convenio, ha de entenderse que, en todo caso, la empresa tiene la obligación de responder a lo solicitado por el trabajador. Por otra parte, en ocasiones se reconocen ciertos derechos de información cuyos destinatarios son los representantes de los trabajadores115. 1.4. Problemas acerca de la “causalidad” de la excedencia. En especial, la prohibición de competencia. Ya pusimos de manifiesto en el lugar correspondiente del estudio que, a tenor de lo dispuesto en el ET, la excedencia voluntaria se define como no causalizada, esto es, que en modo alguno se hace depender su concesión de unos motivos concretos que, además, no tienen por qué exteriorizarse. O, lo que es tanto como afirmar que podemos entender perfectamente que cualquier interés personal o, incluso, profesional116 del trabajador legitima para su disfrute. De esta forma, el TS habla de excedencia por “interés particular del trabajador” o por “asuntos propios” (STS de 18 de septiembre de 2002 -RJ 10678-). Planteamiento que, en la práctica, es ignorado con frecuencia por muchos 114

Art. 23 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable, para el período 20012006 (BOE 19 febrero 2004). 115 “A la representación de los trabajadores le será entregada trimestralmente la relación nominal de empleados en situación de excedencia, indicando fechas de inicio y terminación”, conforme al art. 34 del Convenio Colectivo de la empresa Unysis España, S.A. (BOE 15 febrero 2005). 116 Tanto es así que el TS ha tenido ya que hacer frente en más de una ocasión a la problemática del trabajador en excedencia voluntaria que es despedido en la empresa donde ahora presta servicios y su posible derecho al desempleo, cuestión que resuelve afirmativamente, vid. STS de 29 de diciembre de 2004, AL nº 9, 2005, TS-311.

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convenios colectivos que, a menudo, realizan una enumeración de causas, o restringen su concesión exclusivamente a unas causas tasadas117, o aquellos otros que exigen la motivación por escrito118. Capítulo aparte merecen las cláusulas que estiman que no es causa suficiente para situarse en excedencia voluntaria el hecho de prestar servicios profesionales, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de los mismos, en empresas cuyo objeto social y actividad coincida con algún sector específico de la empresa o del grupo119 o aquellas otras que, directamente, vienen a excluir cualquier posibilidad de trabajo en otra empresa del mismo sector, tipo o actividad120. Muestra del confusionismo reinante son aquellas normas pactadas que señalan que los trabajadores podrán solicitar la concesión de excedencia voluntaria por “motivos distintos” a los regulados en la legislación común121. Puede entenderse que otras 117

Vid. art. 29 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004) que las fija en las siguientes: motivos familiares de carácter ineludible; terminación o ampliación de estudios; motivos de salud; atención al cuidado del propio patrimonio o del de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad; cualquier otra causa análoga o semejante, justificada plenamente por el trabajador. Así en algún Convenio se señala que la petición de excedencia (se supone que en cualquiera de sus modalidades) habrá de estar fundamentada en causa suficiente, vid. art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa Radio Popular, S.A (COPE) (BOE 31 agosto 2004). 118 Art. 20 del Convenio Colectivo de la empresa “Minas de Almadén y Arrayanes, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 27 abril 2004), en la que se exige que en la solicitud deben expresarse las causas en que fundan su petición. En la misma línea, vid. art. 9.1 del Convenio Colectivo estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 31 agosto 2004) que considera que “La solicitud de excedencia, que deberá formularse por escrito, especificando necesariamente el motivo determinante de la petición, será resuelta favorablemente por la empresa, en el plazo máximo de un mes, a partir de la fecha de la solicitud”. 119 Art. 23 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable, para el período 20012006 (BOE 19 febrero 2004). 120 “No cabrá el derecho a la excedencia voluntaria cuando la solicitud de la misma tenga como fin la prestación de servicios para otro medio de comunicación”, según el art. 21 del Convenio Colectivo de la empresa Radio Popular, S.A (COPE) (BOE 31 agosto 2004). “Su causa no podrá ser el trabajo o dedicación a cualquier actividad de las incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio” conforme al art. 54 del Convenio Colectivo estatal para 2004, de las empresas de mediación en seguros privados (BOE 17 enero 2005). 121 Art. 31 del XII Convenio Colectivo de Flota de la empresa “Remolques Marítimos, S.A.” (BOE 21 abril 2004).

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veces el problema deriva seguramente del tratamiento conjunto que se pretende dar a las excedencias, de modo que para todas ellas se exige la expresión del motivo en la solicitud y el compromiso de no hacer concurrencia a la empresa durante el período de la excedencia o, incluso, que la empresa “se reserva el derecho de llevar a cabo cuantas indagaciones e informaciones estime necesarias para comprobar la veracidad de los motivos expuestos en la solicitud de excedencia”122. Tales exigencias, si bien son plenamente admisibles en las excedencias forzosas y por motivos familiares y responden a la lógica puramente causal de éstas, no han de tener cabida en la voluntaria. No cabe ignorar que la propia regulación legal adolece de una defectuosa técnica jurídica que provoca que los tipos de excedencia se muestren de forma bastante entremezclada, senda que siguen muchos textos convencionales. Pues bien, entendemos que todas estas cláusulas, sin excepción, plantean enormes dudas de legalidad, es más, cabe afirmar que con ellas se vulnera el principio de jerarquía normativa (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 30). No resulta admisible que un convenio colectivo, contemplando un supuesto de excedencia que, en su esencia, coincide con el régimen legal (antigüedad y efectos) exija requisitos como solicitud escrita, con expresión de los motivos y compromiso formal de que durante el tiempo de excedencia el trabajador no se dedicará a la misma actividad de la Empresa que se la ha concedido, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, aparejando al incumplimiento de este compromiso la extinción de la relación laboral123. Las conclusiones, desde luego, habrán de ser distintas si la exigencia de una causa determinada o la exclusión de prestación de servicios en otra empresa viene acompañada de un régi-

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Art. 32 del Convenio Colectivo de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005). 123 Art. 16 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas, Panificables y Sémolas (BOE 23 septiembre 2004).

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men pactado distinto al del Estatuto al que viene a mejorar124. En tales supuestos nos situaríamos entre las excedencias pactadas y que, por ello mismo, no podrían en ningún caso excluir la posibilidad de que el trabajador se acoja a una excedencia voluntaria en los términos legales. En caso contrario, esto es, con un régimen igual al del Estatuto, en el que sólo se prevea un derecho preferente al reingreso no cabe ni restringir la excedencia a unas causas concretas ni prohibir, en términos generales, el trabajo en otra empresa. Otro aspecto ciertamente problemático deriva de la concepción que se vislumbra en muchas normas pactadas de la excedencia voluntaria como concesión graciable del empresario, cuando en la regulación legal prima más su configuración como un derecho individual del trabajador a su disfrute una vez cumplidos los requisitos exigidos. De esta forma, como se ha sostenido “no estamos ante una petición del trabajador sometida a la discrecionalidad empresarial” (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 25). Esta errática concepción se manifiesta en determinadas cláusulas tipo que se repiten en los convenios, así cuando hacen referencia a que “En todo caso, se procurará atenderlas favorablemente cuando se funden en terminación de estudios, exigencias familiares u otras causas suficientes y análogas a las expresadas”125 o bien a que “La empresa concederá preceptivamente la excedencia voluntaria, por tiempo no superior a 124

Puede verse la Resolución el art. 58 del Convenio Colectivo de la empresa “Máquinas Automáticas de Restauración, S.L.”, para los años 2004 a 2006 (BOE 23 junio 2004) que señala que “recibida la petición de reingreso por la empresa, antes de que transcurra el período de excedencia, dispondrá ésta de un plazo no superior a un mes al término de dicha excedencia (durante el cual se entiende prorrogada la misma a todos los efectos), para readmitir al trabajador en un puesto de igual o similar categoría y en las mismas condiciones económicas vigentes”. 125 Art. 27 del Convenio Colectivo de la empresa Centro Europeo de Reparto Farmacéutico de Cataluña, S.A. (BOE 24 febrero 2004); art. 22 del Convenio Colectivo para Farmacias, para los años 2003 a 2006 (BOE 5 julio 2004); art. 50 del Convenio Colectivo de Perfumería y Afines (BOE 21 septiembre 2004); art. 43 del Convenio Colectivo de las Empresa “Praxair España, S.L.”, “Praxair Producción España, S.L”, “Praxair Soldadura, S.L.” y “Praxair Euroholding, S.L.”, para los años 2004 y 2005 (BOE 5 octubre 2004); art. 32 del Convenio Colectivo de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005).

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un año, cuando medien fundamentos serios, debidamente justificados, de orden familiar, terminación de estudios, etc.”126. Pese a esta extendida práctica negocial, entendemos que la negativa de la empresa basada simplemente en que el motivo alegado no tiene la seriedad o enjundia suficiente, no tiene cabida en el régimen legal y, por ello mismo, pueden ser recurridas por el trabajador que acredite cumplir los requisitos de antigüedad y haya dejado transcurrir el tiempo necesario desde una excedencia anterior. Ahora bien, como ya hemos reiterado, el dato fáctico de cumplir los requisitos legales no permite al trabajador situarse en situación de excedencia sin esperar a la contestación empresarial o pese a la negativa expresa de la empresa. Ello deriva con claridad incluso de la formulación legal que establece que el trabajador “tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria”. Así lo han reconocido también los Tribunales, de forma que “incluso en aquellos supuestos en que la regulación convencional configura con nitidez la excedencia voluntaria como un derecho subjetivo del trabajador, éste no puede hacerlo efectivo de modo unilateral y pasar a la situación de excedente sin un previo reconocimiento de este derecho por parte de la empresa o, en su defecto, una declaración positiva de la autoridad judicial obtenida mediante la interposición de la acción oportuna” para continuar señalando que “En puridad, el reconocimiento empresarial no supone en tales casos un verdadero acto de otorgamiento de la excedencia sino una manifestación formal por medio de la cual la empresa reconoce que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de la excedencia voluntaria...” (STSJ Baleares de 7 de marzo de 2001, AS 2446). El tema relativo a las prohibiciones generales de trabajo en otra empresa o las genéricas prohibiciones de competen126

Art. 17 del Convenio Colectivo nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas (2003-2006) (BOE 17 junio 2004).

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cia, por su importancia y reiteración, merece, sin duda, algunas precisiones adicionales. Y ello porque son moneda corriente de cambio las cláusulas tipo que sostienen que “La concesión será obligatoria por parte de la Empresa, salvo que vaya a utilizarse para trabajar en otra actividad idéntica o similar a la de la Empresa de origen”127 o, lo que es lo mismo, que “La empresa podrá denegar la concesión de la excedencia cuando la causa de su solicitud sea la prestación de un servicio por cuenta ajena o por cuenta propia en empresas cuya actividad sea esencialmente coincidente con la de las empresas del grupo”128. Asimismo, y ello debe leerse con todas las cautelas que hemos referido previamente en relación con el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria sin necesidad de alegar y justificar una causa concreta, hay muchos convenios que sostienen que “El trabajador que alegando cualquiera de las causas de solicitud de excedencia voluntaria, trabajase en la misma actividad de la Empresa, durante el período de excedencia, se entenderá 127

Art. 55 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004); art. 56 del Convenio Colectivo nacional de prensa No Diaria (BOE 11 octubre 2004). “Podrán solicitar excedencia voluntaria todos los trabajadores que lleven, al menos, un año al servicio de la empresa, siempre que no se vayan a dedicar a otro trabajo ni por cuenta propia ni ajena o actividades del mismo sector”, dispone el art. 15 del Convenio Colectivo para las Granjas Avícolas y otros Animales (BOE 16 junio 2004). 128 Art. 33 del Convenio Colectivo del Grupo Cetelem (BOE 25 septiembre 2004). O aquellas que disponen que podrá solicitar la excedencia voluntaria cualquier trabajador, con una antigüedad en la empresa de un año, salvo que la vaya a utilizar para prestar servicios en otra empresa del mismo sector económico, vid. art. 27 del I Convenio Colectivo de la empresa San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta, S.A., fábricas de Málaga, Lleida y Burgos (BOE 5 abril 2005). En la misma línea, art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa Multiprensa y Más, S.L. (BOE 5 marzo 2004) establece que “La excedencia voluntaria no podrá solicitarse para prestar servicios de cualquier tipo, bien sea mediante relación laboral o mercantil, para cualquier otra empresa cuya actividad pueda ser competente con la de Multiprensa y Más, S.L., es decir, que edite, distribuya, elabore publicaciones de aparición periódica o diaria, de información general, actualidad, o especializada, o que realicen cualquier otra actividad relacionada con la prensa hablada o escrita”. En la misma línea, el Convenio Colectivo de la empresa Viajes Ecuador, S.A. (BOE 5 agosto 2004), que en su art. 19 considera como una de las causas que justifica la negativa de la empresa (estando el reingreso sujeto a la existencia de vacante) “Destinar el tiempo de excedencia para incorporarse a otra empresa de este sector”.

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resuelto su contrato de trabajo, por competencia desleal”129. Pues bien, aunque son cláusulas distintas en su factura, entendemos que todas han de merecer el mismo calificativo, de lo que hemos de ocuparnos, siquiera someramente, a continuación. De hecho, la negociación colectiva se nos aparece todavía anclada en concepciones de la institución vigentes en otro momento histórico y que hoy ya debieran estar plenamente superadas. Entendemos que serían válidas, aunque seguramente innecesarias, aquellas cláusulas convencionales que prohíben exclusivamente la competencia desleal130 (este tema, con mayor amplitud, en AGRA VIFORCOS, págs. 353 ss, aunque entiende que decae la aplicación de este artículo una vez que el trabajador ha solicitado el reingreso que le ha sido denegado por falta de vacante). Pese a la existencia de cierta división doctrinal, un nutrido grupo de autores estima que durante la excedencia voluntaria se prohíbe únicamente la concurrencia desleal con el empresario originario y no cualquier tipo de actividad en el mismo sector o actividades similares (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 43). Por el contrario, conculcan la legalidad vigente aquellos convenios que sin mejorar el régimen previsto en el ET para la excedencia voluntaria, en lo relativo a su duración, solicitud, efectos o requisitos de acceso y reingreso (incluso en las excedencias con reserva de puesto la doctrina se encuentra dividida sobre la admisibilidad de este tipo de 129

Art. 29 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004). La realización de actividades “concurrentes” suele llevar aparejada la pérdida del derecho al reingreso, vid. art. 33 del IV Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Móviles España, S.A. (BOE 30 septiembre 2004). 130 “El trabajador en situación de excedencia voluntaria concedida se comprometerá a no efectuar trabajo alguno por cuenta propia o ajena que implique competencia desleal con las actividades de la empresa”, art. 16 del Convenio Colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA) (BOE 20 de julio de 2004), en este Convenio incluso garantizándose la reincorporación automática; art. 34 del Convenio Colectivo de la empresa Móstoles Industrial (BOE 21 julio 2004); art. 67.5 III Convenio Colectivo de la empresa Corporación de Medios de Murcia, S.A. (BOE 6 octubre 2004).

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cláusulas, vid. RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 43, parece admitirlas NOGUEIRA GUASTAVINO, PÁG. 331; para ARGÜELLES BLANCO, pág. 320, nota 95, justifica la restricción el reingreso automático), prohíben de forma tajante y genérica la utilización de la excedencia voluntaria para prestar servicios en otra empresa del mismo sector o que se dedique a actividades análogas131. De la misma forma, mayoritariamente la doctrina suele inclinarse por sostener su nulidad, en la medida en que empeoran el régimen de la obligación de no competencia contenido en el ET por englobar dentro de las actividades prohibidas toda actividad del mismo sector o rama de producción, debiendo recibir el mismo tratamiento aquellas cláusulas en que se condiciona el acceso a la excedencia a que el motivo o la causa no sea la dedicación a actividades similares durante ésta, puesto que resulta totalmente lesiva para los intereses del trabajador (RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 44-45; ARGÜELLES BLANCO, pág. 318). No obstante, alguna autora admite la validez de este último tipo de cláusulas (NOGUEIRA GUASTAVINO, pág. 335). Para nosotros, como dijimos, todas merecen el mismo tratamiento, y por tanto, todas están afectadas por la nulidad. Distinta seguramente es la respuesta si nos encontramos ante trabajadores que hayan suscrito pactos de no competencia o de permanencia ex art. 21.4 ET, así en algunos convenios se exceptúa del derecho a situarse en excedencia 131

“...Y si esto se comprobase, se procederá a la rescisión del contrato, a no ser que se hubiese concedido la oportuna autorización”, tal como señala el Convenio Colectivo de la empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004); art. 18 del Convenio Colectiva de la empresa Supermercados Sabeco, S.A., y Sabeco Euskadi, S.L. (BOE 11 febrero 2005); art. 27 del III Convenio Colectivo de NCR España, S.A. (BOE 31 marzo 2005). Art. 32 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE 10 marzo 2004); art. 57 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 (BOE 15 marzo 2004). Art. 51 del Convenio Colectivo de la empresa Santa Bárbara de Sistemas, S.A. (BOE 11 enero 2005). En una línea similar puede verse el art. 39 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004). Art. 20 del XVII CC de la empresa British Airways Pic Sucursal en España (BOE 6 abril 2005).

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a aquellos trabajadores que tengan firmado en su contrato cláusulas de permanencia mínima132. 1.5. Duración. Con frecuencia en esta materia la regulación convencional se limita a una reducción del mínimo legal (dos años) hasta situarlo en un año133 e, incluso, seis meses134, cláusulas que, dado que suponen una clara mejora respecto a lo previsto en el texto del ET, al ampliar sus estrechos márgenes, no suscitan duda alguna. Hay normas colectivas donde esta duración mínima solamente se rebaja para una causa concreta, así para la formación del trabajador135. Ocasionalmente el convenio se limita a fijar el período máximo en cinco años sin establecer tope por abajo136. En 132

“Los trabajadores de la Compañía con cláusulas de permanencia podrán disfrutar de las mismas excedencias que el resto de trabajadores de la Compañía, una vez pasado el tiempo mínimo de permanencia, que establece el art. 46.2 ET”, vid. art. 33 del I Convenio Colectivo de la empresa Compañía Aérea Lagún Air, S.A. (BOE 22 marzo 2005). 133 Por todos, vid. art. 23 del I Convenio Colectivo del Grupo Sogecable, para el período 2001-2006 (BOE 19 febrero 2004); art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa Multiprensa y Más, S.L. (BOE 5 marzo 2004); art. 55 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004); art. 20 del Convenio Colectivo de la Empresa TCI Cortes XXI, S.A.U. (BOE 13 octubre 2004); art. 24 del Convenio Colectivo de la Empresa Serfirun, SL, año 2004 (BOE 7 enero 2005); art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., 2004 (BOE 7 enero 2005); art. 27 Convenio Colectivo de la empresa Retevisión I, S.A.U. (BOE 11 enero 2005); art. 19 del Convenio Colectivo de la empresa Exide España, para los centros de trabajo de las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor, SA y Chloride Motive Ibérica, SL (BOE 28 febrero 2005). 134 Art. 15 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001); art. 39 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004); art. 48 del V Convenio Colectivo estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 12 marzo 2004); art. 67 del XXI CC de la empresa “Repsol Butano, S.A.” (BOE 12 marzo 2004); art. 27 del Convenio Colectivo de la Empresa Gesgrup Outsourcing, S.L. (BOE 1 julio 2004); art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa “Naviera Ría de Arosa, S.A.” (BOE 23 agosto 2004); art. 19 del Convenio Colectivo de la empresa Compañía Europa Ferrys, S.A. y su personal de tierra (BOE 13 octubre 2004). 135 Art. 16 del II Convenio Colectivo de la empresa Avaya Comunicación España, S.L. (BOE 11 mayo 2004). 136 Art. 28 del XX Convenio Colectivo de la empresa Domar, S.A. (BOE 30 noviembre 2004).

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ningún texto de los analizados se aumenta el máximo legal, aun cuando a veces se deja abierta la posibilidad de ampliarlo por mutuo acuerdo de las partes137. No obstante, sí hemos encontrado algún supuesto en el que se rebaja la duración máxima, socavando con ello el régimen legal, fijándola en cuatro años. Como contrapartida, se concede una única ventaja para el trabajador consistente en que el lapso temporal exigido para poder situarse de nuevo en excedencia se reduce a dos años138. Ello supone que al trabajador interesaría acogerse a este régimen pactado si se tratase de una segunda o tercera excedencia, mas no así la primera vez que pretendiera ejercer su derecho, puesto que en tal caso, si así lo desea, el disfrute lógicamente podría alcanzar el máximo legal fijado en cinco años. Resulta patente que en principio al convenio le es permitido modificar los límites legales, siempre que, en ningún caso, se pacten condiciones menos favorables. Asimismo, cabría, como se ha sostenido con anterioridad, un régimen en su conjunto más favorable que el legal, aunque alterara in peius los límites temporales (vid. RODRÍGUEZ COPE, 2005, pág. 32). En la misma línea, existen cláusulas convencionales que suscitan bastantes dudas. Así cuando se regula un denominado supuesto de excedencia voluntaria especial donde mientras el requisito de la antigüedad se mantiene inalterado, la duración de la excedencia se fija de uno a tres años, siendo los trabajadores quienes determinen la duración concreta, para continuar señalando que “transcurrido el plazo de la excedencia concedida, el trabajador tendrá derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa. La reincorporación deberá solicitarse con una antelación mínima de un mes al de la fecha de la finaliza137

Art. 8 del III Convenio entre la empresa “Buquebus España, S.A.” y su personal de flota (BOE 29 septiembre 2004).

138 Art. 23 del Convenio Colectivo de la empresa Ecoclinic, S.L. (BOE 27 octubre 2004).

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ción del plazo de excedencia”139. La conclusión iría en la misma dirección de la anterior, de forma que si al trabajador interesa una excedencia de corta duración (por debajo del mínimo legal de dos años) se acogerá a este supuesto, pero nada puede impedir que se sitúe en excedencia conforme a las prescripciones legales que le permiten disfrutar hasta un máximo de cinco años. Algunos convenios concretan el momento de inicio del disfrute, aunque no es excesivamente frecuente, así “se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado”140 o bien “En el caso del profesorado la excedencia se comenzará a disfrutar en los meses de julio y agosto, salvo acuerdo entre las partes”141. Aunque ciertamente tiene carácter excepcional cabe encontrar alguna cláusula de renuncia al disfrute a la excedencia, así se señala que “Durante el disfrute de la excedencia, a pesar de que se haya solicitado y concedido por un plazo superior a dos años, transcurridos éstos, podrá el trabajador renunciar al resto de la excedencia, con la obligación de avisar con un mes de antelación, su deseo de reincorporarse al trabajo activo”142. No obstante, queremos insistir en la conveniencia de su inclusión con mayor frecuencia así 139

Vid. Art. 30 del III Convenio Colectivo de la Empresa Decathlon España, S.A (BOE 19 febrero 2004). 140 Art. 57 del III Convenio Colectivo nacional del Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública (BOE 4 noviembre 2004). 141 Puede verse el art. 29 del XI Convenio Colectivo estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación (BOE 9 junio 2004). 142 Así en el art. 56 del Convenio Colectivo nacional de prensa No Diaria (BOE 11 octubre 2004). En la misma línea, art. 42 del X Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A. (BOE 14 diciembre 2004). Según el art. 23 del Convenio Colectivo Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. (BOE 25 mayo 2004) “Si un trabajador, habiendo transcurrido como mínimo el 75% del tiempo de excedencia concedido, solicitase su reingreso, se admitirá su solicitud en la primera vacante de su categoría”. En el art. 55 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004), además de la renuncia se prevé que “Transcurrido el tiempo de excedencia, será potestativo de la Empresa, ampliarla por igual período a solicitud del trabajador”

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como en la importancia de la regulación de la solicitudconcesión de prórrogas, puesto que, como señalamos, el trabajador, con el ET en la mano, no ostenta tales derechos. 1.6. El derecho preferente al reingreso. 1.6.1. La exigencia convencional de solicitud preavisada. La gran mayoría de los convenios estudiados suele condicionar la reincorporación a la solicitud por escrito cursada por el trabajador, requisito que aún cuando no reflejado expresamente en el texto legal parece más que razonable para que quede constancia de la voluntad del trabajador de volver a la empresa y el momento en que ésta se pone de manifiesto. Además, se suele exigir que sea emitida con un determinado plazo de preaviso, a cuyo incumplimiento con frecuencia se apareja la baja definitiva en la empresa o la pérdida de cualquier derecho al reingreso, aspecto sobre el que el Estatuto guarda un mutismo absoluto. Así son cláusulas tipo en el convenio las referentes a que “El trabajador que disfrute de dicha excedencia voluntaria deberá solicitar su reingreso, por escrito, con una antelación de treinta días naturales anteriores a la finalización de esta excedencia, salvo acuerdo con la empresa. Caso de no realizar su solicitud a tiempo y forma especificada, causará baja definitiva”143. Esta exigencia de preaviso144, habitual en los conve143

Art. 21 del XIX Convenio Colectivo de Autoescuelas (BOE 1 diciembre 2004). En términos similares, art. 34 del Convenio Colectivo del Grupo Cetelem (BOE 25 septiembre 2004); art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., año 2004 (BOE 7 enero 2005). En dos meses se fija el preaviso en el art. 74 del II Convenio Colectivo supraempresarial de Asistencia en Tierra (Handling) para el personal que presta sus servicios en las UTE`S Eurohandling (Eurohandling Barcelona UTE, Eurohandling Málaga, UTE y Eurohandling, UTE-Islas Canarias) (BOE 3 febrero 2004). 144 Así, vid. art. 16 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas, Panificables y Sémolas (BOE 23 septiembre 2004); art. 82 del XII Convenio Colectivo de la empresa “Bridgestone Hispania, S.A.” (delegaciones comerciales) (BOE 4 octubre 2004); art. 36 del Convenio Colectivo de la empresa Unilever Foods España, S.A./División Frigo (BOE 15 diciembre 2004); art. 51 del Convenio Colectivo de la empresa Santa Bárbara de Sistemas, S.A. (BOE 11 enero 2005).

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nios, es quizás más difícil de justificar, habida cuenta que el ET únicamente pide que se haga antes del final de la excedencia. No obstante, resulta perfectamente admisible cuando su respeto da derecho a la readmisión en la misma categoría y puesto que tenía al momento de la solicitud145, dado que estamos, lógicamente, ante cláusulas que conllevan claras ventajas para el trabajador. Ahora bien, nos resulta más dudoso que en el instrumento negociado el incumplimiento del preaviso venga aparejado a la pérdida del derecho preferente al reingreso146 que el Estatuto concede a cualquier trabajador, si previamente se cumplían los requisitos (antigüedad y tiempo entre excedencias) exigidos en aquel mismo texto legal. En tales supuestos el régimen pactado supone privar al trabajador de un derecho que el ET le reconoce siempre que manifieste su deseo de volver al trabajo dentro del tiempo de duración de la excedencia, sin someterse a un preaviso mínimo concreto. Incluso el TS y pese a sostener la legitimidad del preaviso, es consciente de la gravedad de la sanción aparejada a su incumplimiento, al señalar en la propia STS de 18 de septiembre de 2002 -RJ 10678- que “Es cierto que se podría también haber establecido una consecuencia menos enérgica. Pero no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al

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En este sentido, art. 15 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001) que establece “Si el/la trabajador/a no solicitara el reingreso con un preaviso de treinta días, perderá el derecho de un puesto en la empresa, siendo admitido inmediatamente en el caso de cumplir tal requisito en la misma categoría y puesto que tenía cuando la solicitó”. 146 No obstante, en la práctica son frecuentes tales previsiones, entre otros, vid. art. 24 del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005); art. 59 del II Convenio Colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE 19 octubre 2004); art. 31 del Convenio Colectivo de la empresa Multiprensa y Más, S.L. (BOE 5 marzo 2004) que señala que “El trabajador excedente deberá solicitar su reingreso dentro del último mes antes de que termine la situación de excedencia, y siempre al menos con 10 días de antelación a la terminación de la misma”; art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa “Naviera Ría de Arosa, S.A.” (BOE 23 agosto 2004).

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marco legal”. En esta línea, resulta interesante algún supuesto donde se prevé que el trabajador no perderá su derecho a la reincorporación por un retraso en el cumplimiento del plazo de preaviso, de forma que la empresa cuenta con 30 días desde el momento de la solicitud de reincorporación para hacerlo efectivo. Sólo en el caso de que transcurrida la duración total de la excedencia, el trabajador no hubiera manifestado su disposición a la reincorporación, éste perderá su derecho a la misma147. En los mismos términos debería interpretarse la prescripción contenida en algún convenio, aunque no sea un dechado de claridad, relativa a que “la petición del reingreso (preferente en vacante) al término de la excedencia deberá ser hecha por escrito con un mes de antelación, pues si transcurriese el tiempo de excedencia sin que la empresa recibiera petición de reingreso, se entiende que el trabajador renuncia a todos sus derechos148. Esto es, entendemos que se exige un preaviso pero que su incumplimiento no acarrea la pérdida del derecho preferente al reingreso que sólo decae si transcurre el plazo de excedencia, que es lo que se extrae igualmente del régimen legal. Algunas normas pactadas exigen a las empresas que contesten de manera expresa a la solicitud de reingreso cursada por el trabajador149. Asimismo, no faltan convenios que recogen derechos de información cuyos titulares son los representantes del personal acerca las solicitudes de reingreso que se produzcan150 o, de forma más concreta, de aque147

Art. 105 del II Convenio Colectivo de la empresa Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 6 octubre 2004). 148 Vid. Art. 26 del II Convenio Colectivo de la empresa Peugeot España, S.A., (Comercio) (BOE 20 julio 2004). 149 Puede verse, art. 53 del XIV Convenio Colectivo general de la Industria Química (BOE 6 agosto 2004). 150 Art. 23 del Convenio Colectivo Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. (BOE 25 mayo 2004); art. 32 del VIII Convenio Colectivo de la empresa “Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (TELYCO) (BOE 30 septiembre 2004); art. 43 del Convenio Colectivo de las Empresa “Praxair España, S.L.”, “Praxair Producción España, S.L”, “Praxair Soldadura, S.L.” y “Praxair Euroholding, S.L.”, para los años 2004 y 2005 (BOE 5 octubre 2004).

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llos casos en los que el trabajador excedente hubiese quedado pendiente de reingreso por falta de vacante151. 1.6.2. Derecho preferente al reingreso versus reincorporación automática. No son excesivamente frecuentes los supuestos en que el convenio garantiza la reserva o el reingreso automático desde la excedencia voluntaria, aunque no faltan algunos ejemplos152, en ocasiones restringidos a una concreta causa motivadora de la excedencia153. En tales supuestos es normal y perfectamente ajustado a Derecho que se exija una determinada justificación, que se establezca un concreto procedimiento de solicitud de excedencia y de reincorporación, así como también resultan admisibles las previsiones relativas a la pérdida de la garantía de reingreso si el trabajador realiza actividad laboral, salvo autorización expresa de la empresa154. Incluso que a lo anterior se sume una mayor exigencia de antigüedad o se limite el porcentaje de la plantilla que puede situarse en excedencia siempre a condición de que la empresa venga obligada “a readmitir al trabajador en un puesto de iguales o similares características en las mismas condiciones económicas”155. 151

Art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., año 2004 (BOE 7 enero 2005). 152 Art. 16 del Convenio Colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA) (BOE 20 de julio de 2004); el art. 21 del Convenio Colectivo para las Industrias de Elaboración del Arroz (BOE 31 agosto 2004) señala que transcurrido el período de excedencia pasará a ocupar su mismo puesto de trabajo y categoría o escalafón; art. 102 del II Convenio Colectivo de la empresa Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (BOE 6 octubre 2004), que garantiza la reserva de puesto en su mismo grupo profesional; art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa Logo Almacenaje y Distribución, S.A. (BOE 2 enero 2004). 153 P.e, disfrute de beca, viaje de estudios o participación en cursos de perfeccionamiento propios de la especialidad del trabajador, según el art. 29 del XI Convenio Colectivo estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación (BOE 9 junio 2004). 154 Asistimos a supuestos de garantía de reincorporación especial que se reserva a los supuestos de concurrencia de motivos graves, debidamente justificados, exclusivamente de orden familiar, así en los arts. 32 y 33 del Convenio Colectivo de la empresa Unysis España, S.A. (BOE 15 febrero 2005). 155 Art. 29 del Convenio Colectivo de la empresa Renault España, S.A. (BOE 6 julio 2004).

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No faltan previsiones donde se garantiza el reingreso, siempre solicitado en tiempo y forma reglamentarios, si bien no de forma automática sino dentro de un determinado lapso temporal, por ejemplo, antes de un año de haberlo demandado, una vez finalizado el plazo o período solicitado156. Pese a lo que acabamos de apuntar, hemos de tener en cuenta que el número poco significativo de convenios que prevé el derecho al reingreso, se ve suplido en cierta forma con la frecuencia y heterogeneidad con que se regulan los denominados “permisos no retribuidos”, si bien estos suelen ser de corta duración y, de por sí, conllevan la reserva de puesto, como supuesto de suspensión que es. Pero sobre esto nos extenderemos con mayor detalle en el lugar correspondiente del trabajo. El análisis de convenios colectivos realizado permite afirmar que determinados textos vienen a incentivar en cierto modo las excedencias de corta duración, en tanto garantizan la reincorporación automática del trabajador excedente a su anterior puesto de trabajo si la excedencia fuere de un año; siempre y cuando, la plantilla de los trabajadores no hubiese sufrido disminución como consecuencia de posibles reestructuraciones de los servicios durante ese año. Una vez pasado este primer año el trabajador dispondrá solo de un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa157. 156

vid. art. 21 del V Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (BOE 23 agosto 2004). Plazo que en otros convenios se acorta bastante hasta fijarlo en quince días en el art. 23 del Convenio Colectivo Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. (BOE 25 mayo 2004). 157 Esta prescripción está prevista en el art. 24 del Convenio Colectivo de la Empresa Serfirun, SL, año 2004 (BOE 7 enero 2005); vid. art. 35 del Convenio Colectivo de la empresa Grupo Amcor Flexibles Hispania, S.L: (BOE 7 octubre 2004), aunque con ciertas restricciones para los jefes. En la misma línea, art. 18 del Convenio Colectivo de la empresa Supermercados Sabeco, S.A., y Sabeco Euskadi, S.L. (BOE 11 febrero 2005) donde se reserva el puesto de trabajo durante los seis primeros meses de excedencia. Para excedencias no superiores a tres años se prevé la reserva en el art. 14 del III Convenio Colectivo de la Empresa Comercial Mercedes-Benz. S.A. (BOE 3 agosto 2004); asimismo, art. 67 del XXI Convenio Colectivo de la empresa “Repsol Butano, S.A.” (BOE 12 marzo 2004).

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Aun cuando no se alcanza el grado de reserva de puesto sí que hay convenios que garantizan la reincorporación de inmediato en los siguientes términos: “La Compañía en la medida de lo posible una vez finalizada la excedencia, reincorporará al trabajador en el mismo puesto y centro de trabajo, siempre que dicha plaza no haya sido ya cubierta con otro trabajador por necesidades de la Compañía, en cuyo caso se le reincorporará a un puesto de igual categoría y nivel, manteniendo todos los conceptos salariales que venía percibiendo, salvo el complemento de puesto de trabajo que será el del puesto que efectivamente desarrolle”158. Pues bien, si tal y como ya hemos señalado, las normas colectivas mayoritariamente se ajustan al régimen legal ceñido, por tanto, al simple derecho preferente al reingreso condicionado a la existencia de vacantes, es habitual encontrar previsiones relativas a la posibilidad que ostenta el trabajador entre esperar sine die a que se produzca la vacante u optar por la reincorporación en un puesto de categoría o grupo inferior, normalmente con el salario correspondiente al mismo, hasta que se produzca la incorporación en la categoría que le corresponda159. También, en ocasiones, se otorga la posibilidad de que “en el supuesto de que hubiese vacante en una modalidad contractual no indefinida, el trabajador podrá optar por incorporarse a la misma por el tiempo de duración de dicha contratación temporal, y sin que el ejercicio de esta posibilidad desvirtúe lo dispuesto en el párrafo anterior para ocupar una vacante de modalidad

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Art. 33 del I Convenio Colectivo de la empresa Compañía Aérea Lagún Air, S.A. (BOE 22 marzo 2005). 159 Vid. art. 43 del Convenio Colectivo de las Empresa “Praxair España, S.L.”, “Praxair Producción España, S.L”, “Praxair Soldadura, S.L.” y “Praxair Euroholding, S.L.”, para los años 2004 y 2005 (BOE 5 octubre 2004); art. 22 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral del Consejo General del Poder Judicial (BOE 6 julio 2004); art. 11 del Convenio Colectivo de las empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004). En algún caso se garantiza el percibo del sueldo de nivel consolidado, aunque ocupe una vacante de nivel inferior en la misma plaza, así el art. 32 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE 10 marzo 2004).

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contractual indefinida en cuanto ésta se produzca”160. En este sentido, suele contemplarse la opción, en caso de inexistencia de vacante de la misma categoría profesional en el centro de trabajo de procedencia, de incorporación en otro centro de trabajo, a lo que nada habría que objetar. Es más, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial en esta materia que, en una interpretación literal del art. 46.5 ET, estima que, dado que el reingreso viene referido a una vacante de su categoría o similar que exista en la empresa, es vacante adecuada la ofrecida en centro de trabajo de localidad distinta si respeta aquél presupuesto, agotándose con ello el derecho del excedente al reingreso (STS de 18 de octubre de 1999 -RJ 9102-), estaríamos ante una mejora del régimen legal. En algún caso se establece que si existe vacante en un puesto de su categoría le será asignada y que, en caso contrario, se le asignará, hasta que esta se produzca, un cometido de categoría inferior, conservándose únicamente las condiciones y el salario de su categoría161. Este tipo de cláusulas resulta de más dudosa legalidad puesto que se obliga al trabajador a reincorporarse en categoría inferior, sin límite temporal alguno. La defectuosa técnica jurídica empleada por muchos convenios es, si cabe, más patente en esta compleja problemática del reingreso, de forma que resulta absolutamente criticable la imprecisa redacción de algunas de sus cláusulas, donde es difícil discernir si el reingreso queda o no garantizado. Así, por poner sólo un ejemplo, nos encontramos ante un supuesto de excedencia voluntaria para cursar estudios oficiales por período de hasta un año, donde se establece un plazo de dos meses a la empresa para contestar la solicitud y ciertas restricciones en función del volu160

Art. 53 del XIV Convenio Colectivo general de la Industria Química (BOE 6 agosto 2004). 161 Puede verse, art. 28 del XX Convenio Colectivo de la empresa Domar, S.A. (BOE 30 noviembre 2004).

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men de la plantilla que se halle en excedencia y que en lo relativo al reingreso únicamente señala que “El trabajador en situación de excedencia voluntaria, deberá solicitar su reingreso a la empresa con 45 días de antelación a la fecha de cumplimiento de la excedencia”162. Los condicionantes impuestos a la excedencia, su motivación y otros análogos, nos hacen inclinarnos por una interpretación favorable al trabajador y, ante la ausencia de referencia expresa a la existencia de vacante, cabe pensar que se está garantizando un reingreso automático. Ahora bien, deberían evitarse este tipo de normas, de factura dudosa y que dan lugar a bastante inseguridad jurídica para el trabajador que quiere acogerse al derecho a la excedencia y que admiten variadas e interesadas interpretaciones. También resultan llamativas determinadas prescripciones convencionales, así, en concreto en algún texto se afirma que “Al finalizar la excedencia y siempre que no exista vacante de la misma categoría en la Red, el excedente tendrá la facultad de prorrogar su situación hasta un máximo de un año. Esta norma no afecta a la situación especial recogida por la Ley para la mujer trabajadora”163. De esta forma, e interpretada la cláusula en su estricto tenor literal, parece conllevar la pérdida de cualquier tipo de preferencia con el transcurso de un año y, con ello, la extinción del contrato. Prescripción que, sin género de dudas, contraviene las previsiones contenidas en el ET, según las cuales no existe una duración concreta para esta situación de “impasse” que puede generarse en caso de inexistencia de vacante. En sectores y actividades muy concretos hemos encontrado referencias expresas a cuestiones tales como la necesidad de perfeccionamiento profesional de los trabajadores cuando reingresan tras la excedencia o los pasos a adoptar si resul162

Art. 19 del Convenio Colectivo de la empresa European Air Transport N.V./S.A. (BOE 23 agosto 2004). 163 Art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., (BOE 7 enero 2005).

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tase que el trabajador hubiere perdido las habilitaciones necesarias para el ejercicio de su actividad profesional164. Aunque no resulta en absoluto frecuente, también puede citarse algún convenio que condiciona el reingreso, aparte de a la solicitud y a la existencia de vacantes, a la acreditación en el reconocimiento que le practique el Servicio Médico de la Empresa que reúne la aptitud física para la ejecución de los trabajos propios de su categoría profesional o, en su caso, de otra inferior165. Este tema, dudoso donde los haya, habría que entroncarlo con preceptos como el art. 22 LPRL y con el propio Texto Constitucional, de donde se deriva la voluntariedad de los reconocimientos médicos, salvo contadas excepciones. A la vista, además, de la reciente STC 196/2004, de 15 de noviembre -BOE 21 diciembre- que interpreta restrictivamente las posibilidades del empresario de imponer obligatoriamente el reconocimiento médico al trabajador habría que entrar a indagar si estamos ante uno de esos supuestos excepcionales. Así, para el Alto Tribunal “El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar”. Resultan positivas, al menos desde el punto de vista del fomento de la contratación indefinida, aquellas cláusulas 164

Entre otras, vid. art. 39 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004). En la misma línea, art. 4.8 del I Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (BOE 15 diciembre 2004). 165 Art. 20 del Convenio Colectivo de la empresa “Minas de Almadén y Arrayanes, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 27 abril 2004). O “a someterse, con la antelación necesaria, al examen de salud que demuestre que se encuentra en las condiciones de aptitud exigidas para el puesto de trabajo”, como señala el art. 23 del Convenio Colectivo Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. (BOE 25 mayo 2004).

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convencionales que contienen prescripciones relativas al derecho del sustituto a pasar a formar parte de la plantilla como fijo, respetándole la antigüedad, en caso de que el trabajador situado en excedencia no se reincorporase166. 2. Excedencia sindical. 2.1. La complejidad de la regulación legal y el cómputo de antigüedad. Respecto a la excedencia sindical, como ya señalamos, hay que tener en cuenta que hallamos en la legislación dos preceptos que abordan la cuestión de manera diferenciada y que, por tanto, han de ser coordinados. El art. 9.1 b) LOLS, regula un caso de excedencia forzosa (suspensión), y se caracteriza por restringir más el supuesto de hecho que da lugar a la misma, limitándolo a cargos electivos en Sindicatos más representativos (sobre la legitimidad constitucional del reconocimiento de este beneficio únicamente a determinados Sindicatos, vid. STC 263/1994, de 3 de octubre), garantizando, en contrapartida, el cómputo de la antigüedad. Por el contrario, el ET no exige representatividad alguna al Sindicato en el que se va a ostentar el cargo pero parece que no da derecho a este cómputo167. Este aspecto es objeto de atención en algunos convenios, que señalan de manera expresa que el tiempo de excedencia (para cargo público o sindical) se computará para la antigüedad168 a

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Art. 15 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001). Así, expresamente algún convenio, aparte de los derechos reconocidos en el art. 9.1 b) LOLS garantiza la excedencia para ejercer un cargo sindical de ámbito estatal, nacional, regional, provincial o local, no computándose este período a efectos de antigüedad, vid. art. 21 del V Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (BOE 23 agosto 2004). 168 Art. 67.4 del III Convenio Colectivo de la empresa Corporación de Medios de Murcia, S.A. (BOE 6 octubre 2004). En algunos convenios no sólo se computa la antigüedad sino que se considera el tiempo de excedencia como en activo, si bien condicionado a la concurrencia de determinadas circunstancias, así, por ejemplo el art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa “Naviera Ría de Arosa, S.A.” (BOE 23 agosto 2004) señala que “En los casos de cargo público o sindical a nivel directivo de un Sindicato legalmente establecido y estructurado den 167

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todos los efectos169. El mismo resultado se deduce lógicamente en aquellos convenios que incardinan dentro de la regulación dedicada a la excedencia forzosa, el ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior (que imposibilite para el cumplimiento de su jornada laboral)170, puesto que dicho efecto es consustancial a aquel tipo de excedencia, siendo así que incluso muchos de tales instrumentos se encargan de recalcar tal circunstancia. La confusión que reina en la regulación legal de esta materia se hace extensiva a los convenios colectivos que no parecen tener claro el alcance de las prescripciones normativas. Así, no es difícil encontrar prescripciones del tenor siguiente “Se concederá excedencia forzosa, además de en los casos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior, siempre que la Central Sindical a la que pertenece sea un Sindicato representatitro del ámbito de la Marina Mercante”. Asimismo, véase el art. 102 del II Convenio Colectivo de la empresa Fundación Diagrama de Intervención Psicosocial (BOE 6 octubre 2004) que considera excedencia forzosa (con derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad) la del trabajador o trabajadora que sea elegido para un cargo o funciones sindicales, de ámbito local o superior. 169 Art. 26 del Convenio Colectivo estatal para las Industrias de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho (BOE 7 enero 2005). 170 Entre otros, art. 16 del Convenio Colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA) (BOE 20 de julio de 2004); art. 26 del II Convenio Colectivo de la empresa Peugeot España, S.A., (Comercio) (BOE 20 julio 2004); art. 54 del Convenio Colectivo del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004); Convenio Colectivo de la empresa “Dalmaterra Empresa de Servicios, S.L.” (BOE 26 agosto 2004); art. 16 del Convenio Colectivo del Sector de Harinas, Panificables y Sémolas (BOE 23 septiembre 2004); art. 59 del II Convenio Colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE 19 octubre 2004). A cargos sindicales que exijan dedicación plena se refiere el art. 20 del Convenio Colectivo de la empresa “Minas de Almadén y Arrayanes, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 27 abril 2004), convenio donde además se hace referencia expresa al derecho al cómputo del tiempo transcurrido en excedencia como de antigüedad en la empresa. En algún texto viene referido a cargo sindical comarcal o superior, vid. art. 82 del XII Convenio Colectivo de la empresa “Bridgestone Hispania, S.A.” (delegaciones comerciales) (BOE 4 octubre 2004); art. 56 del Convenio Colectivo nacional de prensa No Diaria (BOE 11 octubre 2004); art. 11 del Convenio Colectivo de la empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004).

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vo”171. Parece ampliar el supuesto contenido en la LOLS que es de excedencia forzosa, a diferencia del ET donde no queda claro, a cualquier Sindicato que tenga cierto grado de representatividad (esto es, incluido el 10% en la empresa o sector). Así, en ciertas normas colectivas la remisión conjunta a ambos preceptos legales deja en absoluta indeterminación el régimen aplicable172. En algún que otro supuesto se da la consideración de excedencia forzosa al “ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior siempre que aquella central sindical de que se trate tenga acreditada representatividad legal en el sector y ámbito específico y concreto en el que se encuentre en el establecimiento o la empresa”173. No obstante lo señalado, es patente la pobreza que el contenido de la negociación colectiva arroja en este punto. Resulta especialmente llamativo que se dedique tan poca atención a un tema como este que se supone interesa especialmente a los Sindicatos174 que negocian el convenio175.

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Art. 44 del XI Convenio Colectivo de centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad (BOE 21 marzo). En algún convenio se concede excedencia forzosa para ejercicio de cargo sindical en los órganos de gobierno provinciales, autonómicos o nacionales de una central sindical que se encuentre representada en el Comité de empresa, condicionada a una antigüedad de cuatro meses, vid. art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa Móstoles Industrial (BOE 21 julio 2004). A organizaciones sindicales presentes en la empresa alude algún texto, así el art. 16 del II Convenio Colectivo de la empresa Avaya Comunicación España, S.L. (BOE 11 mayo 2004). 172 Vid. el art. 36 del II Convenio marco del Grupo Viesgo (BOE 9 marzo 2005). 173 Art. 57 del III Convenio Colectivo nacional del Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública (BOE 4 noviembre 2004). En la misma línea, el art. 19 del XIX Convenio Colectivo de Autoescuelas (BOE 1 diciembre 2004). 174 vid. art. 17 del Convenio Colectivo marco de la empresa Unión General de Trabajadores (BOE 9 marzo 2005) en el que es establece que “El trabajador que pase a ejercer algún cargo de responsabilidad política en la organización, por haber sido elegido en los órganos políticos solicitará excedencia forzosa al organismo en el que esté adscrito, mientras dure el cargo”. 175 No faltan convenios que se limitan a una remisión en bloque a los arts. 46 ET y 9 LOLS, vid. art. 29 del III Convenio Colectivo de la Empresa Decathlon España, S.A (BOE 19 febrero 2004); art. 28 del XX Convenio Colectivo de la empresa Domar, S.A. (BOE 30 noviembre 2004), que remite al ET para todo lo relativo a la elección para cargos públicos o sindicales..

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A veces, pese a incluir un artículo centrado en esta cuestión, entre los dedicados a los derechos y funciones de los representantes de los trabajadores, circunstancia que incluso se produce aunque el texto negociado no regule las excedencias, la regulación pactada se queda bastante corta puesto que ni siquiera resuelve si hemos de considerarla como excedencia forzosa o, en su defecto, al menos, el tema crucial de la antigüedad, no obstante suele concederse de forma amplia, tal y como hace el ET, para “cargo sindical de relevancia provincial, a nivel de Secretariado respectivo y nacional en cualquiera de sus modalidades”176. 2.2. Reserva de puesto y solicitud de reingreso. Siendo el derecho a la reserva de puesto de trabajo uno de los garantizados tanto en un Texto legal como en el otro, no se entienden muy bien aquellas cláusulas pactadas que, lejos de mejorar la regulación legal o concretarla, vienen a restringir aquella garantía. Así, no falta algún ejemplo entre los convenios analizados que hace referencia a que “en empresas con plantilla inferior a 50 trabajadores, los afectados por el término de su excedencia cubrirán la primera vacante que de su grupo profesional se produzca en su plantilla de pertenencia, salvo pacto individual en contrario”177. De esta forma, parece dejar en manos de la empresa la posibilidad de pactar un régimen distinto, aspecto que resulta inadmisible a tenor de las consideraciones que se hicieron en su momento acerca del carácter indisponible de la regu-

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Vid. art. 62 del Convenio Colectivo estatal de industrias lácteas y sus derivados (BOE 14 marzo 2005). 177 Art. 36 del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005). En términos similares se expresa el art. 36 del Convenio Colectivo nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas (20032006) (BOE 17 junio 2004), que parece hacer extensiva esta regla tanto para la excedencia sindical como para la excedencia por enfermedad, si bien añade que “la reincorporación será obligatoria para la empresa cuando la excedencia pedida por este motivo lo sea por un período máximo de un año y con conocimiento expreso por parte de la empresa del tiempo de duración de la misma en el caso de que fuera por un año o por un período inferior”.

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lación legal que garantiza, en estos casos, sin duda, la reserva de puesto de trabajo, sin excepción ni relajación alguna en atención al tamaño de la empresa. También resulta complicado entender algunas cláusulas como aquella que establece que “En el caso de excedencia forzosa, en las empresas con plantilla inferior a 50 trabajadores, los afectados por el término de su excedencia se regirán por lo dispuesto en el artículo 9.1º, b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical”178. ¿Quid con los de plantilla superior?. 3. Otros supuestos de excedencia. Aparte de la existencia de determinados convenios donde la excedencia es prevista en términos más precisos que los contenidos en la regulación legal y, en concreto, garantizando el reingreso automático al puesto de trabajo, tema al que ya nos hemos referido, encontramos otros instrumentos pactados que dan cabida a supuestos “especiales” de excedencia, bien incardinados en las forzosas o en las voluntarias. En ocasiones, se engloba en el concepto de excedencias especiales el nombramiento para cargo público o sindical garantizando el derecho a reingreso en el mismo puesto de trabajo y computándose el tiempo de permanencia en esa situación como de trabajo efectivo a todos los efectos179. La tipología es amplia y los matices muchos, de forma que nos limitaremos a enunciar algunas cláusulas cuya regulación bien por su causa180 o por otros motivos merece la pena 178

Art. 111 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, y para las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales (BOE 11 agosto 2004). 179 Art. 23 del Convenio Colectivo de la empresa Ecoclinic, S.L. (BOE 27 octubre 2004). 180 “Los trabajadores tendrán, asimismo, derecho por una sola vez, a un período de excedencia no superior en ningún caso a seis meses, con derecho a la reserva del puesto de trabajo, para los supuestos de atención personal al cónyuge, padres, hijos o hermanos, en este caso que formen parte de la unidad familiar, en situación de enfermedad o incapacidad que requiera dicha asistencia. Tal situación deberá acreditarse necesariamente en el momento de la solicitud de la excedencia ante el Servicio Médico de Empresa, el cual emitirá informe a la Dirección a efectos de la toma de decisión correspondiente”, señala el art. 32 del Convenio Colectivo de la empresa Móstoles Industrial (BOE 21 julio 2004).

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reseñar. Un supuesto más o menos frecuente es aquel en que a costa de ampliar la antigüedad exigida, se concede el derecho automático a la reincorporación, si bien suele tratarse de excedencias de corta duración y que pueden contener restricciones a la posibilidad de trabajar en empresas del mismo sector y vetan que en un mismo área se halle más de un trabajador simultáneamente en dicha situación181. Entre los más llamativos, encontramos numerosas normas colectivas que regulan un peculiar supuesto de excedencia “forzosa” denominada excedencia por enfermedad y que viene referida a “una vez transcurrido el plazo de Incapacidad Temporal y por todo el tiempo que el trabajador permanezca en situación de invalidez provisional”182. Este tipo de excedencia183 suscita algunas dudas si tene-

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Vid. art. 14 del VI Convenio Colectivo de la empresa Estructura, Grupo de Estudios Económicos, S.A. (BOE 25 octubre 2004). Este tipo de excedencias, lógicamente, no pueden tener más que una favorable acogida puesto que, aparte de las previsiones contenidas en el ET, facilitan al trabajador la posibilidad de situarse en excedencia con la garantía de la vuelta a su situación laboral anterior. 182 Art. 40 del II Convenio Colectivo de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004); en términos similares; art. 50 del Convenio Colectivo de la Empresa Mutua de Previsión Social del Personal de Renault España para los años 2004-2005 (BOE 19 julio 2004); Convenio Colectivo de Perfumería y Afines (BOE 21 septiembre 2004); II Convenio Colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE 19 octubre 2004); Art. 57 del III Convenio Colectivo nacional del Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública (BOE 4 noviembre 2004); art. 39 del Convenio Colectivo de la empresa Unilever Foods España S.A/División Frigo (BOE 15 diciembre 2004); Excedencia especial por enfermedad (una vez transcurrido el plazo por incapacidad temporal) regula el art. 27 del Convenio Colectivo de la empresa Centro Europeo de Reparto Farmacéutico de Cataluña, S.A. (BOE 24 febrero 2004), aunque no queda excesivamente claro su régimen jurídico, se supone que resulta aplicable el mismo que al ejercicio de cargo político o sindical, con derecho de reserva y cómputo de antigüedad. “Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de IT, y por todo el tiempo que el trabajador permanezca en situación de invalidez”, según el art. 16 del IV Convenio Colectivo nacional de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (BOE 4 agosto 2004). 183 Otros supuestos incluidos en este mismo género vienen referidos, por ejemplo, a que “Los enfermos serán considerados en situación de excedencia forzosa transcurridos los 18 meses o dos años en el caso de prórroga por asistencia sanitaria de la Seguridad Social hasta su declaración de incapacidad parcial permanente o incapacidad permanente total para la profesión habitual sin que tal situación suponga carga alguna para la empresa”, se refiere el art. 36 del Convenio

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mos en cuenta que esta situación es contemplada en el art. 48.2 del ET como suspensión del contrato de trabajo, si bien ceñida únicamente al supuesto de que, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, siendo, en caso contrario, causa de extinción del contrato. Ello nos lleva a preguntarnos si las aludidas cláusulas convencionales están creando una figura nueva, al margen del precepto legal y, por tanto, con independencia de lo que diga el equipo médico de valoración de incapacidades. O, por el contrario, se crea un nuevo supuesto de excedencia, muestra de la complejidad de la delimitación de todas estas figuras, que en realidad viene tratada en la legislación como suspensión y que, por ello mismo, no recibiría añadido alguno por parte de la norma pactada. Ahora bien, también es verdad que en los convenios no suele someterse a tope temporal máximo alguno mientras que en la regulación legal el máximo se sitúa en los dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente184. Al respecto entendemos que la figura que contemplan estos convenios colectivos responde al legítimo ejercicio de la autonomía colectiva en esta materia pues los negociadores, respetando los mínimos legales, cambian la denominación legal y, en su caso, la convierten en una figura con características nuevas dependientes de la atribución convencional.

Colectivo nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas (20032006) (BOE 17 junio 2004). Asimismo, se regula el paso a la excedencia forzosa cuando el trabajador sea declarado afecto de una incapacidad para su profesión habitual en el art. 10.7 del Convenio Colectivo estatal de Pastas, Papel y Cartón para los años 2004, 2005 y 2006 (BOE 10 noviembre 2004). 184 En términos similares, se considera excedencia forzosa “por Invalidez Permanente Total para la profesión habitual, por Invalidez Absoluta para todo trabajo o por gran invalidez, durante 2 años a contar desde la fecha de la resolución si en la misma, se prevé la posibilidad de revisión dentro del plazo de dos años” en el art. 19 del XIX Convenio Colectivo de Autoescuelas (BOE 1 diciembre 2004).

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Un ejemplo adicional de la confusión existente entre las distintas figuras que nos ocupan y el escaso rigor terminológico proporcionado por la regulación convencional puede verse en algún caso donde incluso se considera excedencia especial por enfermedad “mientras dure la situación de incapacidad temporal”185. Prescripción que cuesta entender puesto que ésta constituye, según el art. 45.1 c) ET, un caso de suspensión del contrato de trabajo en sentido estricto. Dentro de las excedencias con reserva de puesto sujetas a plazos de antigüedad y a duraciones distintas a las previstas para la excedencia voluntaria y con un régimen, por tanto, mucho más cercano a la forzosa, encontramos excedencias como las originadas por motivos familiares, en especial por fallecimiento186, por tratamiento médico187, para estudios o formación188 o, incluso, por causas suficientemente jus-

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Art. 55 del XIV Convenio Colectivo general de la Industria Química (BOE 6 agosto 2004). 186 Por ejemplo, el art. 30 del Convenio Colectivo Interprovincial de las empresas minoristas de droguería, herboristerías, ortopedias y perfumerías (BOE 15 marzo 2005) regula un supuesto especial de excedencia por fallecimiento: “En el caso de fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho del trabajador o trabajadora, quedando algún hijo menor de 12 años, dicho trabajador o trabajadora tendrá derecho a una excedencia especial no retribuida”. La excedencia se condiciona a su justificación, tiene una duración de treinta días naturales y ha de ser solicitada por escrito en el que deberá aparecer la fecha de reincorporación a su puesto de trabajo, que será automática. En términos muy similares, aunque la edad de los hijos se incrementa hasta los 14 años, el art. 31 del III Convenio Colectivo de la Empresa Decathlon España, S.A (BOE 19 febrero 2004). 187 “Necesidad de tratamiento médico por causas de rehabilitación o recuperación no comprendidas en una situación de incapacidad temporal reconocida por el Régimen General de la Seguridad Social”, se exige una antigüedad de al menos un año, su duración no será inferior a tres meses ni superior a un año y otorga derecho a la reserva del puesto de trabajo, vid. art. 54 del Convenio Colectivo estatal para 2004, de las empresas de mediación en seguros privados (BOE 17 enero 2005). 188 Causa prevista en el supuesto de excedencia pactada con reserva de puesto de trabajo que se contempla en el art. 54.6 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 19 noviembre 2004), en este caso sí resulta admisible la limitación a que no puede ser disfrutada simultáneamente por más del 10% del personal de la plantilla de un centro de trabajo, ni más de diez empleados de dicho centro, así como el preaviso de un mes. De todas formas, y como el propio Convenio especifica este es un supuesto en desarrollo del art. 46.6 ET lo que en nada obsta que el trabajador se acoja a la excedencia voluntaria prevista en el propio artículo. Puede verse la comple

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tificadas a juicio de la Dirección189. No obstante, en algunos casos, especialmente llamativo el de la excedencia por fallecimiento, es de tan corta duración que realmente no existe diferencia alguna con cualquiera de los permisos no retribuidos (suspensión con reserva de puesto) de los que ya nos hemos ocupado. Especialmente frecuentes son aquellas excedencias motivadas por razones de ampliación de estudios, formación, promoción del trabajador dentro del sector, caracterizadas con frecuencia como forzosas (suponemos que en lo relativo a sus efectos) si bien de concesión discrecional para la empresa. Como botón de muestra baste citar alguna cláusula convencional que establece que “El personal titulado de grado medio y superior con una antigüedad mínima de 3 años en la empresa, podrá solicitar excedencia forzosa con reserva de puesto de trabajo por un año prorrogable excepcionalmente por otro más para ampliación de estudios relacionados con su profesión, dando prioridad a los graduados universitarios que quieran hacer licenciaturas o, cuando estando en posesión de éstas, pretendan realizar el doctorado” “Lo señalado en el párrafo anterior se hará extensivo a los trabajadores que precisen obtener una titulación para desarrollar sus tareas profesionales”190. Asimismo, se prevé la excedencia forzosa (en este caso obligatoria en su concesión para la empresa siempre que se solicite por escrito) “por descanso de un curso escolar para los trabajadores docentes o técnicos que deseen dedicarse al perfeccionamiento profesional, debidamente acreditado y por cada periodo de 6 años ininterrumpidos de

ta regulación que de la excedencia especial (con derecho a reserva de puesto y cómputo a efectos de antigüedad) para formación profesional que se realiza en el art. 33 del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004). 189 Caso de comprobarse la falsedad de la causa alegada, tendrá la consideración de excedencia voluntaria, según señala el art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., año 2004 (BOE 7 enero 2005). 190 Art. 44 del XI Convenio Colectivo de centros de asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de personas con discapacidad (BOE 21 marzo).

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trabajo en el mismo centro”191. Y en el CC de Autoescuela para “Los trabajadores/as en activo que se presenten a los exámenes y posteriores prácticas para la obtención del título de profesor, o para los cursos de director”192. Dentro de la heterogeneidad de supuestos que hemos hallado193, en algún convenio se considera excedencia especial (con derecho a reserva de puesto y cómputo a efectos de antigüedad) tanto “la elección para cargo político o elección para cargo en cualquier central sindical que sea incompatible con la prestación de trabajo” como el “disfrute de becas, viajes de estudio o participación en cursillos de formación profesional, o sindical propios de la especialidad”194. Excepcionalmente podemos contemplar ejemplos de excedencia motivada por razones relacionadas con la salud que no encuentran una adecuada respuesta en nuestro ordenamiento jurídico y que debieran ser tomados en consideración con más frecuencia por los agentes sociales, así la excedencia especial concedida “Por tratamiento personal de toxicomanía o alcoholismo bajo vigilancia médica. El plazo mínimo de excedencia en estos casos será de un año. Estas excedencias son incompatibles con la realización de otras

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Art. 16 del IV Convenio Colectivo nacional de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (BOE 4 agosto 2004); un supuesto similar, aunque sujeto a requisitos distintos en el art. 29 del XI Convenio Colectivo estatal para los Centros de Educación Universitaria e Investigación (BOE 9 junio 2004). 192 Art. 19 del XIX Convenio Colectivo de Autoescuelas (BOE 1 diciembre 2004). 193 Ejemplo llamativo encontramos también en el art. 21del Convenio Colectivo de la empresa Radio Popular, S.A (COPE) (BOE 31 agosto 2004) que considera excedencia “pactada” “La privación de libertad como consecuencia de la condena por delito o falta no dolosos cometidos al conducir una unidad móvil o cualquier otro vehículo designado por la Empresa en el desempeño de actividades propias del servicio”, “...el empleado devengará la mitad de su sueldo. Si el régimen de cumplimiento de la misma le permite acudir a su puesto de trabajo diariamente, al menos media jornada, tendrá derecho a su sueldo íntegro, así como al disfrute de las vacaciones que le pudieran corresponder”. Respecto al devengo del salario y al disfrute del salario, nos permitimos una remisión a lo ya señalado con anterioridad. 194 Arts. 24 y 25 del Convenio Colectivo para Farmacias, para los años 2003 a 2006 (BOE 5 julio 2004).

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actividades laborales o profesionales. Cuando cesen las causas que la motivaron, el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo, con una antelación mínima de quince días”. Aunque no se garantiza el cómputo de antigüedad se considera un supuesto más de suspensión195. No faltan tampoco algunos ejemplos en los que la consideración de excedencia forzosa, con sus consabidos efectos de reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad, deriva del nombramiento para el desempeño de determinados cargos directivos dentro de la propia empresa196.

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Art. 48 del V Convenio Colectivo estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 12 marzo 2004). 196 Por ejemplo, art. 20 del Convenio Colectivo de la empresa “Minas de Almadén y Arrayanes, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 27 abril 2004).

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PARTE TERCERA: PROPUESTAS DE CLÁUSULAS-TIPO SOBRE SUSPENSIÓN Y EXCEDENCIAS I. INTRODUCCIÓN. El análisis efectuado hasta el momento sobre las figuras suspensivas objeto de estudio ha abarcado la regulación legal en la primera parte y la pactada en la negociación colectiva en la segunda parte. En este tercer bloque se contendrán, para finalizar, diferentes propuestas que favorezcan una más completa y adecuada regulación de los supuestos suspensivos contenidos en las regulaciones convencionales actuales. Las mencionadas propuestas las efectuaremos tras una valoración crítica de las cláusulas convencionales encontradas en los numerosos convenios colectivos analizados. Continuando con el esquema trazado hasta el momento, distinguiremos dos grandes bloques temáticos: el referente a las causas de suspensión, sean legales o pactadas, y la atinente a la figura de la excedencia, situación esta última que por sus particularidades requiere de una atención especial o más intensa. Esta atención se ve justificada por la desproporción apreciada entre el tratamiento dado por los convenios colectivos a las distintas causas suspensivas y el que se otorga a la figura de la excedencia, muy particularmente, a la voluntaria. Es más, resulta frecuente la regulación con-

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vencional que aborda exclusivamente esta última institución jurídica, guardando un llamativo silencio respecto a la problemática que suscita la figura de la suspensión en sentido estricto. II. SUSPENSIÓN CONTRACTUAL. 1. Causas legales de suspensión. 1.1. Valoración crítica. Es común a todas las causas de suspensión que se abordan en este epígrafe la remisión en bloque a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores o, incluso en ocasiones, a lo previsto en convenios colectivos de ámbito superior. A mayor abundamiento puede decirse que es una materia que no atrae la atención de los agentes sociales por lo que no es extraño encontrarnos con la ausencia de regulación convencional de esta temática. Resulta casi excepcional la adición de alguna cuestión novedosa respecto a la regulación legal. Dicha circunstancia motiva que los resultados de la negociación colectiva en este campo arrojen una valoración negativa por no decir decepcionante en tanto deja escapar una excelente oportunidad de abordar aspectos importantes de la figura suspensiva que la ley deja sin resolver. Es más, es tal el desinterés mostrado por la negociación colectiva sobre la figura que tratamos que, a título de ejemplo, puede advertirse, la falta de tratamiento de la suspensión por mutuo acuerdo de las partes prevista en el apartado a) del art. 45 ET, causa que permitiría desplegar un mayor intercambio negociador -llegando incluso a obviar una de las características esenciales de la institución jurídica (la reserva del puesto de trabajo)- y aportar una interesante casuística y reduciría, por ejemplo, la regulación de la excedencia voluntaria. Seguramente, ante la diversidad de supuestos que puede abarcar esta causa suspensiva, se ha preferido abstenerse de regularla a favor de la autonomía individual.

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Otra característica común a la institución que analizamos es la caótica regulación de que es objeto por parte de la negociación colectiva. Ello responde a que los convenios colectivos otorgan frecuentemente efectos suspensivos en virtud de la autonomía reguladora de la que gozan, provocando con ello una suerte de mezcolanza de instituciones que tendrán que identificarse, en mayor o menor medida, en función de los efectos atribuidos en los convenios y sin perjuicio de que se empleen las más diversas nomenclaturas. Asimismo, resulta llamativo que las regulaciones convencionales aborden estas figuras partiendo de una patente confusión o, en ocasiones, desconocimiento de la regulación legal y su adecuada interpretación. En defensa de los agentes negociadores hay que señalar que no es de extrañar que se produzcan tales circunstancias, motivadas en gran medida por las propias dificultades que presenta la exégesis de los preceptos legales dedicados a esta materia. Llamativo también resulta que la negociación colectiva, caracterizada por la falta de atención a las causas suspensivas, aborde en ocasiones con detalle la suspensión del contrato de trabajo en caso del cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, teniendo en cuenta que las mismas han desaparecido del ordenamiento jurídico pese a su no derogación expresa en el ET. Ello seguramente es el resultado de prácticas lamentablemente habituales en el proceso negociador consistentes en centrar la atención en aspectos más interesantes e inmediatos para los sujetos implicados como el salario o la jornada, limitándose respecto a otras cuestiones a transcribir preceptos incluidos en convenios de épocas pasadas. Entrando en algunas cuestiones concretas puede advertirse que la suspensión contractual no suele ser objeto de un tratamiento global sino que, por el contrario, aspectos vinculados a una concreta causa suspensiva son abordados al hilo de la regulación convencional de otras figuras jurí-

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dicas. Caso especialmente llamativo es el de la Incapacidad Temporal que se aborda desde el punto de vista de sus efectos en materia de Seguridad Social sin reparar en las cuestiones problemáticas que genera la mencionada figura desde la perspectiva del contrato de trabajo; no es infrecuente, además, que dentro de la regulación convencional de las vacaciones anuales se contemple el efecto que sobre las mismas podría tener el hecho de sobrevenir una situación de IT. Otro tanto cabe señalar en relación a la suspensión por causa económica, técnica, organizativa o de producción, que se contempla casi exclusivamente como paso previo a la extinción contractual sin regular cuestiones de interés desde el punto de vista suspensivo. Resulta ejemplificador, por último, el supuesto de la suspensión contractual por causas disciplinarias que se incluye entre las sanciones a imponer al trabajador en el capítulo dedicado al régimen sancionador de los convenios colectivos pero sin que despierte interés desde la perspectiva que nos ocupa. 1.2. Propuestas. Comenzaremos realizando unas propuestas genéricas relacionadas con la suspensión del contrato de trabajo, esto es, dando un tratamiento global a la figura sin descender a las particularidades que presenta cada causa concreta de suspensión. En primer lugar, entendemos conveniente incentivar la regulación convencional de la suspensión contractual en tanto la creemos merecedora de una mayor atención y abordarla, incluso, como figura autónoma dentro del convenio colectivo. En segundo lugar, para aquellos convenios que ignoran o simplemente se limitan a transcribir la regulación contenida en la ley, resultaría de interés recalcar el papel que la negociación colectiva está llamada a desempeñar en este ámbito.

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En tercer lugar y en relación con lo anterior, la negociación colectiva debería mejorar la regulación legal, incorporar nuevas causas suspensivas que se adapten a las peculiaridades del sector de producción de que se trate, así como establecer requisitos temporales y/o formales que den acceso a la suspensión respetando, en todo caso, los elementos esenciales de la figura. Para concluir, sin necesidad de abordar todas y cada una de las causas de suspensión legalmente previstas, creemos conveniente avanzar siquiera algunas cláusulas tipo sobre determinados supuestos suspensivos que la práctica demuestra de una gran profusión y que, sin embargo, son ignoradas o mal tratadas por la mayoría de los convenios analizados. – Suspensión por mutuo acuerdo de las partes Es una de la las causas suspensivas que permitiría una mejor adaptación a las particulares características de la empresa o del sector de producción en el que ésta se mueve (véase, por ejemplo, en el sector del transporte la suspensión pactada en los supuestos de retirada del carné de conducir o de la suspensión por reparación del vehículo). La amplitud de la autonomía negociadora para establecer causas suspensivas es casi ilimitada teniendo la ventaja, además, de poder pactar el régimen jurídico que se crea más conveniente para cada supuesto siempre que se respeten, al menos, dos de las características básicas de la suspensión: la no prestación de trabajo y la ausencia de retribución. Es más, esta causa suspensiva podría ser usada por los negociadores para escapar del régimen legal aplicable a las excedencias voluntarias siempre que, naturalmente, no hagan uso de la posibilidad que les oferta el artículo 48 ET en orden a transigir sobre la reserva del puesto de trabajo. Tal uso supondría una mejora pactada en convenio colectivo en tanto implicaría la reserva de puesto de trabajo

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frente a la excedencia que, en principio, sólo ofrece el derecho preferente al reingreso al puesto de trabajo salvo pacto en contrario. Aunque a todas luces sería inabarcable una cláusula que contuviera todas las posibilidades que la ley ofrece a la negociación colectiva sobre esta materia, se propone, a título ejemplificativo, la siguiente cláusula-tipo: “Los trabajadores, por un periodo inferior al año, podrán solicitar la suspensión de su contrato de trabajo por cuestiones particulares siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) La solicitud, por escrito, indicará la causa que motiva la petición y se acompañará de la documentación acreditativa de la misma, expresando el tiempo necesario para atender tal circunstancia; 2) La solicitud deberá presentarse, al menos, con treinta días de antelación a la fecha prevista de inicio de la suspensión contractual 3) La empresa deberá aceptar tal petición siempre que las necesidades de la producción así lo permitan; 4) La denegación deberá ser motivada por escrito; 5) Los representantes de los trabajadores emitirán, con carácter preceptivo, un informe sobre la oportunidad de la concesión o la denegación de la suspensión contractual”. – Incapacidad Temporal Ya hemos avanzado la necesidad de afrontar esta causa desde el punto de vista del contrato de trabajo y no sólo desde la perspectiva de la Seguridad Social sobre la que no procede hacer valoraciones en este trabajo. Queremos recalcar, no obstante, que sería interesante la contemplación expresa de la Incapacidad Temporal como causa suspensiva del contrato de trabajo y despejar dudas sobre determinadas situaciones que pueden verse afectadas por la Incapacidad Temporal del trabajador (v. gr. la prolongación de la situación suspensiva tras el transcurso del plazo de 18 meses de IT, su interrelación con otras causas suspensivas o con meras interrupciones de la relación

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laboral, la regulación de IT durante el período de prueba o la posible interrupción del cómputo de los contratos temporales). Como cláusulas-tipo referentes a la Incapacidad Temporal de los trabajadores desde la perspectiva suspensiva del contrato podemos avanzar, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: a) “La situación de Incapacidad Temporal es causa de suspensión contractual conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. La suspensión tendrá una duración máxima de 18 meses, sin perjuicio de su ampliación durante dos años más en aplicación de la normativa de Seguridad Social. Se pacta que aquellos trabajadores que impugnen la resolución denegatoria de su incapacidad permanente tendrán derecho a reserva de su puesto de trabajo hasta que se produzca resolución administrativa o sentencia judicial firme”. b) “La situación de Incapacidad Temporal sobrevenida con anterioridad al inicio del disfrute de las vacaciones otorgará al trabajador un derecho preferente al disfrute de las mismas en otro periodo dentro del año natural por los días afectados de su periodo vacacional durante la mencionada causa suspensiva. Si la Incapacidad Temporal sobreviene durante el disfrute de las vacaciones los días dejados de disfrutar por esta causa se disfrutarán en un nuevo periodo por acuerdo entre empresa y trabajador”. c) “La situación de incapacidad temporal interrumpirá el cómputo del periodo de prueba”. d) “La situación de incapacidad temporal que afecte a los trabajadores temporales supondrá la ampliación de la vigencia de la duración de su contrato de trabajo en los días afectados por tal causa suspensiva, sin que en ningún caso exceda de los topes máximos legales o convencionales”.

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– Privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria Esta causa de suspensión es, como se ha dicho, una de las más ignoradas por la negociación colectiva, reflejándose sólo en algunos convenios colectivos desde la perspectiva disciplinaria o sancionadora de la empresa. No obstante, entendemos que sería útil su regulación convencional no sólo por la delimitación que ello ofrecería a los trabajadores en orden a conocer si la sentencia condenatoria ha de ser o no firme sino, sobre todo, por la adaptación que ésta ofrece a los concretos problemas de las empresas de determinados sectores de producción (v. gr. el sector del transporte) y, cómo no, por la conveniencia de establecer los requisitos de la reincorporación al puesto de trabajo. Como cláusula-tipo proponemos la siguiente: a) Con carácter general: “La privación de libertad del trabajador llevará aparejada la suspensión automática del contrato de trabajo hasta que se produzca una sentencia condenatoria firme. Para ello será necesario comunicar a la empresa dicha situación por escrito y dentro de los siete días laborables siguientes a aquél en que se hubiere producido la privación de libertad”. b) Para determinados sectores, como por ejemplo, el del transporte: “La condena por sentencia firme impuesta por la comisión de un delito que lleve aparejada pena de privación de libertad por tiempo inferior a tres años y que suponga el internamiento del trabajador en centro penitenciario dará derecho al mismo a la reserva de puesto de trabajo siempre que la condena no haya sido impuesta por delito doloso y que su comisión tuviera lugar en tiempo de trabajo”. – Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias La suspensión de empleo y sueldo es tratada en la mayoría de convenios colectivos consultados desde la perspectiva del

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régimen disciplinario aplicable a la empresa. Desde el punto de vista de la suspensión contractual poco hay que decir pues, a lo sumo, puede añadirse el efecto que el tiempo de suspensión va a tener en la antigüedad del trabajador o bien regular la reincorporación inmediata del trabajador a la empresa tras el cumplimiento de la sanción. La aportación principal de esta causa suspensiva consiste, por tanto, en regular el procedimiento oportuno para sancionar a los trabajadores y, en particular, a los representantes de los trabajadores así como ampliar los supuestos en que éstos han de tener conocimiento de la imposición de las sanciones y poder delimitar con precisión los días que el trabajador va a estar en suspensión por causa disciplinaria, es decir, limitar la discrecionalidad de la empresa a la hora de fijar el exacto número de días que el trabajador estará con el contrato suspendido. Como propuestas, avanzamos las siguientes cláusulas: a) “El tiempo de suspensión de empleo y sueldo por faltas leves, graves y muy graves cometidas por el trabajador en el ejercicio de su actividad laboral será computable a efectos de determinar su antigüedad en la empresa. Transcurrido el tiempo máximo de sanción impuesta por la empresa, la reincorporación del trabajador deberá ser inmediata”. b) “La Dirección de la empresa pondrá en conocimiento de los representantes de los trabajadores las faltas leves, graves y muy graves que los trabajadores cometan en el desempeño de sus funciones y lleven aparejada la suspensión contractual”. c) “Será necesaria la instrucción de un expediente para la imposición de sanciones a los representantes de los trabajadores, cuya formación se ajustará a las siguientes normas: a) se designará un Instructor y un Secretario; b) no se podrá imponer en ningún caso la suspensión de empleo y sueldo mientras dure la incoación del expediente; c) la tramitación del expediente finalizará en el plazo máximo de un mes; d) la resolución recaída se comunicará por escrito”.

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– Suspensión por causa económica, técnica, organizativa o de producción Esta causa de suspensión contractual es, quizá, la que teniendo potencial resulta menos aprovechada por la negociación colectiva. Ello se debe, tal vez, a que los negociadores han podido considerar suficiente, hasta el momento, su participación obligatoria en el período de consultas que obligatoriamente ha de abrirse tras la solicitud empresarial de suspensión de los contratos de trabajo a la autoridad laboral en estos supuestos. Creemos, no obstante, que la negociación en la fase previa de la negociación del convenio colectivo podría redundar en beneficios para los trabajadores y aportaría una importante flexibilidad y adaptabilidad a circunstancias concretas. Por ello, a título meramente ejemplificativo, proponemos algunas cláusulas convencionales: a) Adoptar en convenio medidas alternativas o previas a la suspensión contractual: “Se acuerda que no procederá la suspensión contractual por causa económica, técnica, organizativa o de producción mientras en la empresa se realicen horas extraordinarias o utilice trabajadores de empresa de trabajo temporal”. “Antes de proceder a la suspensión contractual por causa económica, técnica, organizativa o de producción se acuerda la posibilidad de que los trabajadores que lo deseen distribuyan irregularmente su jornada laboral, se sometan a movilidad funcional o acepten permisos retribuidos en un 25% del salario sin incentivos” b) Determinar las causas suspensivas habilitantes: “La disminución objetiva de la carga de trabajo, motivada por circunstancias ajenas a la empresa, será considerada como causa suspensiva del contrato de trabajo”, o bien, “la falta de adaptación a la necesaria innovación tecnológica de la empresa será causa suspensiva del contrato de trabajo”.

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“Se entenderá que concurre causa económica o de producción cuando tenga lugar una reducción del 20% en la facturación mensual promediada en los últimos doce meses y dicha reducción se mantenga, o sea objetivamente previsible su mantenimiento, durante un período superior a los tres meses”. c) Delimitación temporal de la suspensión: “La suspensión sólo procederá en supuestos coyunturales por un período máximo de un mes”. d) Delimitar el tiempo necesario para adoptar una medida suspensiva o extintiva: “Cuando la disminución de la producción no exceda previsiblemente de seis meses se adoptarán medidas suspensivas; si la reducción de la producción excede de ese tope se podrán adoptar medidas extintivas de los contratos de trabajo”. e) Establecer parámetros de objetivización de la causa: “Se considerará objetiva la disminución de la carga de trabajo cuando ésta sea debida a una evolución negativa del mercado de carácter coyuntural no dependiente de la voluntad de la empresa” o bien “se considerará objetiva toda disminución de mano de obra derivada de mejoras organizativas, productivas o técnicas orientadas a mantener o mejorar la situación competitiva de la empresa en el mercado”. f ) Establecer mecanismos de control por los representantes de los trabajadores: “La adopción de medidas previas a la suspensión deberá acordarse con la representación de los trabajadores en un plazo máximo de cinco días y adoptar la opción que más se ajuste a las necesidades empresariales”. “Se creará una Comisión de Seguimiento compuesta por un número igual de representantes de la empresa y de los trabajadores que realizará y actualizará trimestralmente la

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relación existente entre la plantilla de personal y la carga de trabajo”. – Suspensión por causa de fuerza mayor temporal La principal tarea encargada a la negociación colectiva con esta causa suspensiva del contrato de trabajo consiste en una delimitación precisa de otro concepto jurídico indeterminado, es decir, de lo que ha de entenderse por «fuerza mayor», tarea que no es abordada en la ley y cuya delimitación es importante a la hora de encauzar un supuesto suspensivo por esta vía, más cómoda para la empresa, o por la de la suspensión por causa económica, técnica, organizativa o de producción. Cualquier definición aportada en un convenio colectivo tendrá que recoger, además de la imposibilidad de la prestación durante un tiempo, las características básicas de la fuerza mayor: no imputable al empresario, imprevisible e inevitable. A su vez, ha de distinguirse la coyunturalidad de la causa que propicia la suspensión y aquella otra que imposibilita la prestación laboral de manera definitiva y que podría provocar una extinción contractual. La percepción de la fuerza mayor puede variar en función del concreto sector en que ejerza su actividad la empresa siendo, obviamente, más frecuente su regulación en actividades que se realizan al aire libre y se encuentran más expuestas a inclemencias climatológicas de diverso tipo e intensidad. Entre las posibles propuestas, adelantamos las siguientes cláusulas-tipo: a) Con carácter genérico: “Se considerará fuerza mayor cualquier acontecimiento temporal y extraordinario externo al círculo de la empresa, no imputable al empresario o a su falta de diligencia y que sea inevitable”. b) Estableciendo causas concretas: “Podrán considerarse causas de fuerza mayor temporal las siguientes: el desabaste-

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cimiento de materia prima por huelga de transportistas, las inclemencias del tiempo que impidan el acceso al centro de trabajo o la avería de la maquinaria productiva”. c) En cuanto a la reincorporación del trabajador: “La reincorporación al puesto de trabajo se producirá de manera inmediata tras la finalización de la causa que originó la suspensión.” d) Establecimiento de mecanismos de control: “Los representantes de los trabajadores serán informados con carácter previo de la causa motivadora de la suspensión contractual así como de los mecanismos establecidos por la empresa para su rápida remoción.” – Suspensión contractual por huelga y cierre patronal Con carácter general puede señalarse que esta causa suspensiva del contrato de trabajo es ignorada en la mayoría de las regulaciones convencionales. No obstante, quizá sería beneficioso que los convenios colectivos regularan el momento de la reincorporación al trabajo tras la huelga así como la incidencia de la misma en la antigüedad del trabajador. Respecto al cierre patronal, por su parte, sería admisible que el convenio efectuara una interpretación restrictiva de las causas generadoras de tal circunstancia suspensiva. Como cláusulas-tipo, avanzamos las siguientes: a) Huelga: “Los trabajadores que secunden una huelga legal se encontrarán en situación de suspensión contractual, computándose ese tiempo a efectos de antigüedad en la empresa. La reincorporación tras la finalización de la misma se producirá de forma inmediata”. b) Cierre patronal: “Procederá el cierre patronal en las supuestos previstos en los apartados a) y b) del art. 12 del RDLRT y cuando el volumen de inasistencia o irregularida-

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des en el trabajo impidan gravemente más del 95% (u otro porcentaje) del proceso normal de producción”. – Suspensión contractual por causa de violencia de género Sobre esta novedosa causa suspensiva no existen todavía referentes convencionales que permitan ver las fortunas y la carencias de su regulación actual. Por ello, a título meramente indicativo, realizaremos algunas propuestas de regulación teniendo en cuenta sólo el texto de la ley de protección integral contra la violencia de género en la materia que nos ocupa. Así, un campo de actuación para la regulación convencional podría ser el referente a la duración del periodo suspensivo pues la norma legal sólo señala que el mismo no podrá tener una duración inicial que exceda de los seis meses. Podrían ser, por tanto, los convenios colectivos los que señalen duraciones más flexibles en atención a las necesidades de la trabajadora o quizá prórrogas a la suspensión fijada inicialmente por periodos menores a los seis meses siempre que ello no contradiga lo dispuesto en la orden judicial de protección a la víctima. Otra intervención de la negociación colectiva podría basarse en ampliar los supuestos en que cabe entender acreditada la causa, es decir, admitir la suspensión contractual de la mujer-trabajadora con la simple presentación ante la empresa de la denuncia policial y/o del certificado médico que acredite las lesiones sufridas. La reserva del puesto de trabajo por un tiempo mayor al concedido por la ley también sería un tema abordable en la negociación colectiva aunque, en tal supuesto, podríamos estar más bien ante una nueva causa de suspensión: la pactada de mutuo acuerdo entre las partes. Respecto a la reserva del puesto de trabajo también se podría acordar expresamente en la regulación convencional el mantenimiento de

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la misma pese a que la trabajadora víctima de violencia de género prestara sus servicios profesionales en otra empresa durante la suspensión. Los posibles efectos de este último acuerdo en materia de Seguridad Social no resultan óbice para que los convenios colectivos ofrezcan alternativas que respondan de manera más adecuada a las necesidades de las trabajadoras víctimas de violencia de género. Sería factible, por otra parte, el establecimiento de requisitos formales en orden a la reincorporación de la trabajadora e, incluso, requisitos que favorezcan un posible seguimiento por parte de los representantes de los trabajadores. Como cláusulas-tipo propondríamos las siguientes: a) Ampliación de la causas acreditativas de la violencia de género: “La trabajadora víctima de violencia de género podrá acceder a la suspensión contractual mediante la presentación en la empresa de la orden de protección, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de violencia de género o por la denuncia policial acreditativa de tal circunstancia siempre que, en este último supuesto, se inicien los trámites judiciales correspondientes para evitar dicha situación a la mayor brevedad posible. La reserva del puesto de trabajo se producirá de manera automática tras la solicitud por escrito de la trabajadora a la empresa y de ella se entregará copia a los representantes de los trabajadores”. b) Duración de la suspensión: “La duración inicial de la suspensión se fija en un máximo de 6 meses, pudiendo solicitarse dentro de esa franja temporal otros periodos distintos en función de las necesidades de la trabajadora siempre que no contravenga lo dispuesto en la orden de protección judicial. La ampliación de la suspensión por el juez deberá ser comunicada por la trabajadora a la empresa en el plazo máximo de cinco días naturales. Asimismo, entre la trabajadora y la empresa podrán acordarse períodos superiores de suspensión contractual con un máximo de dos años”.

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c) Reincorporación de la trabajadora: “La trabajadora víctima de violencia de género que haya hecho uso de la suspensión contractual podrá solicitar en cualquier momento la reincorporación a su mismo puesto de trabajo. La solicitud deberá revestir forma escrita”. d) Compatibilidad con el trabajo por cuenta ajena: “La trabajadora que acreditadamente haya sido víctima de violencia de género conservará la reserva de su puesto de trabajo en la empresa aunque haya prestado servicios profesionales para otra empresa durante el tiempo de suspensión”. III. LOS PERMISOS NO RETRIBUIDOS. 1. Valoración crítica. La frecuencia con que los convenios colectivos regulan esta materia y lo heterogéneo de su contenido son determinantes de una especial atención desde la perspectiva de la suspensión contractual. Ello se debe a que la regulación convencional atribuye efectos propios de la figura suspensiva a supuestos que, originariamente, no se identifican como tales. Ello provoca que nos encontremos ante innumerables causas de suspensión en sentido amplio. En este tema la variedad de causas que pueden generar la suspensión contractual es inmensa. Aspecto positivo a reseñar de la negociación colectiva en relación con los permisos es el tratamiento que se otorga a los dedicados a la formación de los trabajadores conforme al art. 23 ET. En este sentido, como ya advertimos en su momento, sólo aquellos para los que no se prevé retribución caerían dentro de las causas de suspensión contractual, escapando de su ámbito todos los que expresamente se contemplan como retribuidos. La regulación práctica demuestra que los agentes sociales, preocupados por estas cuestiones, se inclinan en la mayoría de los casos por la retribución del tiempo empleado en formación, entendida ésta en un sentido bastante amplio.

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2. Propuestas. Siguiendo el mismo esquema visto para las causas suspensivas recogidas en el art. 45 ET realizaremos unas valoraciones generales sobre los permisos no retribuidos y avanzaremos algunas propuestas a recoger por los negociadores en casos concretos. Así, en primer lugar, entendemos aconsejable recoger en la negociación colectiva este tipo de licencias en tanto favorece que los trabajadores puedan conciliar su vida laboral y privada o familiar. En tal sentido, creemos que también es sumamente provechoso para los trabajadores el establecimiento de permisos no retribuidos para los días que excedan de los establecidos en el art. 37.3 ET o de los que la negociación colectiva ya concede de más. En segundo lugar, sería deseable una regulación sistemática no sólo de los permisos sometidos a causas concretas sino, también, de los permisos acausales o que se encuadran sin más en el genérico término de «asuntos propios» o por «asuntos particulares». En tercer lugar, consideramos que lo más apropiado sería el establecimiento convencional de requisitos referentes al otorgamiento empresarial del permiso a fin de evitar la arbitrariedad en su concesión, garantizando a los trabajadores la igualdad en el acceso a los mismos. Dado que estamos ante permisos graciables concedidos en la negociación colectiva que superan o mejoran el régimen legal, no resulta extraño que la mayoría de convenios colectivos los sometan a determinados límites generales o particulares referentes bien al número máximo de permisos que se conceden por tal eventualidad en la empresa o al de trabajadores que se encuentran disfrutando de dicha licencia en un momento determinado o, incluso, al número de veces que el trabajador solicitante haya hecho uso con anterioridad de tal permiso.

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En último lugar, queremos señalar que entendemos desafortunada la práctica de la posible suspensión del disfrute del permiso no retribuido por “imperiosas necesidades del servicio” si bien, en el caso de que se establezcan, resultaría oportuno que los negociadores delimitaran cuáles son exactamente esas necesidades y establecieran un procedimiento especial, así como un sistema de control por parte de los representantes de los trabajadores. Como cláusulas-tipo podemos avanzar las siguientes: a) Permisos acausales no retribuidos y tiempo máximo de disfrute: “Los trabajadores tendrán derecho a permisos no retribuidos con un máximo de 30 días al año siempre que las circunstancias de la producción lo permitan. Los representantes de los trabajadores recibirán copia de las solicitudes presentadas y emitirán un informe preceptivo sobre su oportunidad”. b) Concreción de causas: “La empresa concederá permisos no retribuidos por asuntos particulares, previa justificación de la causa, por un período mínimo de 10 días y un máximo de 30 días y por una sola vez cada dos años. Su concesión será automática tras el informe de los representantes de los trabajadores sobre su oportunidad”. c) Establecimiento de los permisos no retribuidos como cajón de sastre: “Por razones personales y para supuestos que no tengan encaje en las licencias retribuidas o entre las excedencias establecidas en el presente convenio colectivo podrá autorizarse por la Dirección de la empresa peticiones individuales de licencias sin sueldo y con reserva del puesto de trabajo hasta seis meses de duración”. d) Concesión de permisos no retribuidos para la realización de gestiones administrativas o bancarias: “El personal adscrito al horario rígido podrá disfrutar del tiempo necesario para realizar gestiones particulares en entidades bancarias. Este tiempo será a cargo del interesado y, en consecuen-

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cia, no será recuperable. El personal adscrito al horario flexible podrá disfrutar de hasta cuatro horas mensuales para realizar gestiones particulares y que deberá ser recuperado dentro del cómputo mensual de su horario flexible”. e) Establecimiento de requisitos para su disfrute: “Los trabajadores con una antigüedad de dos años en la empresa podrán solicitar un permiso sin sueldo por un máximo de 30 días al año. No obstante, cuando las circunstancias productivas lo permitan, podrá fraccionarse su disfrute hasta un máximo de tres veces”. “Podrán solicitar licencias sin sueldo, con una duración máxima de tres meses, los trabajadores que habiendo superado el período de prueba establecido lleven al servicio de la empresa más de un año. La empresa concederá la licencia salvo que con ello pueda resultar afectado gravemente el proceso productivo o se encuentren disfrutando de esta licencia un número de trabajadores equivalente al 5% de la plantilla del centro de trabajo al que perteneciera el solicitante. Estas solicitudes serán puestas en conocimiento de los representantes de los trabajadores que deberán emitir un informe sobre los anteriores extremos”. f ) Permisos formativos no retribuidos: “Los trabajadores tendrán derecho a ver facilitada la realización de estudios para la obtención de títulos académicos o profesionales reconocidos oficialmente. Dispondrán, para tal caso, de permisos no retribuidos durante un máximo de tres meses al año siempre que acrediten el aprovechamiento de los mismos”. IV. EXCEDENCIAS. En esta parte de la guía realizaremos unas propuestas sobre las excedencias abordando en primer lugar la excedencia voluntaria, en segundo lugar, la excedencia sindical y la forzosa conjuntamente y, por último, otros posibles supuestos de excedencia fruto de la regulación convencional.

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1. Excedencia voluntaria. 1.1. Valoración crítica. En este apartado, en buena medida, hemos de reiterar algunas cuestiones ya señaladas en relación con la suspensión, pues determinados aspectos allí resaltados se hacen extensivos también a la excedencia. Es frecuente encontrar convenios que se remiten al texto del ET o que reproducen sus previsiones, sin alterar, desarrollar o mejorar el régimen legal. Destaca, asimismo, la confusión, el entrecruzamiento de las distintas figuras y la falta de sistemática que caracteriza a buena parte de las cláusulas analizadas, aunque siempre hay honrosas excepciones. Rasgos que, como ya sabemos, caracterizan también al régimen legal. La regulación pactada no se muestra excesivamente rigurosa en el uso de determinados conceptos, cuyo empleo altera en buena medida lo exigido al trabajador en el texto del ET. De esta forma, condicionar el acceso al disfrute a la excedencia a “años de servicio ininterrumpido” no equivale, ni mucho menos, a “antigüedad”, siendo éste el término que ha empleado el legislador. Para concluir, más crítica aún debe ser la valoración en relación con aquellos convenios colectivos que, como señalamos, condicionan la concesión de la excedencia a circunstancias como la situación de la empresa, el número de trabajadores que se halla ejerciendo el mismo derecho y otros análogos. Este tipo de cláusulas resulta inadmisible, a no ser que el convenio, en su conjunto, ofrezca una regulación sobre la excedencia más favorable para el trabajador. Esto es, podrían incluirse determinados requisitos adicionales a condición de ofrecer al trabajador la reserva de puesto de trabajo u otra suerte de privilegio. Es más, entendemos que

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en ningún caso se le puede privar del acceso a la situación de excedencia en los estrictos términos legales. 1.2. Propuestas. A efectos de facilitar el manejo de esta guía procuraremos seguir un esquema en el tratamiento de los temas lo más próximo posible al empleado en la parte II. Dado el innumerable número de cláusulas posibles y su ingente variedad, sólo destacaremos aquello más relevante o que resulte más interesante a fin de posibilitar el ejercicio con plenas garantías del derecho a la excedencia voluntaria. 1.2.1 Antigüedad y lapso temporal desde una excedencia voluntaria anterior. Huelga casi señalar que en materia de antigüedad los convenios están legitimados para fijar lapsos temporales por debajo de las previsiones legales, a lo que conviene animar a los sujetos negociadores, aunque en la práctica no es nada frecuente encontrar este tipo de cláusulas. Ello es particularmente importante si se prevén excedencias especiales para determinadas causas, p.e., formativas. Respecto al lapso temporal de cuatro años desde el disfrute de una excedencia voluntaria anterior que se pide al trabajador, aparte de la posibilidad, de la que hace uso un nutrido grupo de convenios, de rebajarlo, nos ha resultado interesante que alguna norma pactada prevea la concesión (potestativa para la empresa) aunque no haya transcurrido dicho período. De esta forma, a pesar de no garantizar el disfrute, se crea, al menos, la expectativa para el trabajador de que su solicitud será analizada por la empresa. Cláusula tipo: “En aquellos supuestos en que no hayan transcurrido cuatro años (o el período pactado) desde el disfrute de una exceden-

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cia anterior, el trabajador podrá presentar una nueva solicitud de excedencia que la empresa se compromete a analizar y que procurará atender favorablemente, a no ser que las circunstancias concurrentes o el número de trabajadores en excedencia se lo impidan. De esta solicitud se entregará copia a los representantes de los trabajadores que deberán emitir un preceptivo informe sobre la oportunidad de lo solicitado”. 1.2.2. Excedencia voluntaria y contratación temporal. Resulta más que conveniente desterrar de los convenios la exclusión de los trabajadores temporales del disfrute de la excedencia, más bien al contrario, y dado lo extendido de esta práctica, deberían prever expresamente su derecho a la excedencia e, incluso, en la medida de lo posible, hacer uso de la facultad concedida en la normativa de pactar la ampliación de la duración del contrato temporal. Este constituye, sin duda alguna, el único modo de hacer compatible la temporalidad del contrato y el disfrute efectivo por parte de los trabajadores de un derecho que, en puridad, les corresponde. Cláusula tipo: “Todos los trabajadores de la empresa tendrán derecho a solicitar la excedencia voluntaria siempre que reúnan los requisitos establecidos en el artículo anterior”. 1.2.3. Solicitud y concesión de la excedencia. Nos gustaría llamar la atención sobre el interés que tendría regular con mayor detalle el procedimiento, no tanto de solicitud de la excedencia, como de respuesta y concesión por parte de la empresa. Esto es, si ya es una tónica habitual que las normas pactadas exijan al trabajador una solicitud que debe revestir forma escrita y respetar un determinado plazo de preaviso para el acceso a la situación de excedencia, sería importante incidir ahora en las obligaciones empresa-

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riales de responder de forma expresa, preferiblemente por escrito (incluso en un determinado modelo estándar) y el plazo de que dispone para ello, regulación no absolutamente desconocida en la práctica negocial. Razonable parece en estos casos la fijación de un plazo máximo de 15 días o un mes, que permita al trabajador hacer frente a circunstancias personales que surgen más o menos de forma imprevista. Plazos superiores, contenidos en algunas normas pactadas, resultan seguramente excesivos. Abundando más en estos aspectos, habida cuenta que hemos desterrado cualquier entendimiento de la excedencia en término de concesión graciable, existiendo la obligación empresarial de otorgarla una vez satisfechos los requisitos legales, entendemos que la respuesta negativa por parte de la empresa genera la obligación de motivar adecuadamente su postura; aspecto que deben exigir los convenios. Cláusula-tipo: “La empresa tiene obligación de contestar por escrito la solicitud de excedencia voluntaria presentada por el trabajador en un plazo máximo de veinte días. La concesión no es discrecional para la empresa. En caso de denegación de la solicitud, por razones legal o convencionalmente admitidas, la respuesta empresarial deberá expresar claramente los motivos en que se basa su negativa”. Siguiendo en esta línea, también resultaría muy interesante, en especial para garantizar la seguridad jurídica del trabajador solicitante, incluir de forma habitual cláusulas convencionales donde se expliciten las consecuencias que va a acarrear a la empresa el incumplimiento de su obligación de contestar expresamente la solicitud del trabajador. Aunque podrían sugerirse diversas fórmulas y diferentes consecuencias, nos parece la más interesante aparejar a dicha omisión formal que priva al trabajador de su derecho, la automaticidad de la concesión del disfrute una vez transcurrido el plazo

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prefijado. De esta forma, y en una especie de silencio “positivo”, el trabajador, ante la inactividad de la empresa, tendría derecho a situarse en situación de excedencia. Para ello seguramente lo más conveniente es diseñar un modelo oficial de solicitud que el trabajador debe presentar y cuya copia firmada y sellada debe conservar para que el mero transcurso del tiempo establecido despliegue el efecto deseado. Cláusula-tipo: “El transcurso del plazo señalado en el apartado anterior sin que la empresa haya emitido respuesta expresa a la solicitud del trabajador, legitima a éste a entender su petición acogida favorablemente y situarse en situación de excedencia voluntaria. No obstante, si la empresa entendiera que no concurren los requisitos de antigüedad y lapso temporal desde un disfrute anterior podrá requerir al trabajador la vuelta al trabajo. Este tipo de conflictos habrá de dirimirse ante la jurisdicción social”. En este campo, también sería conveniente fomentar, en mayor medida, los derechos de información y participación de los representantes de los trabajadores a quienes debiera garantizarse de manera expresa, en la estela marcada por algunos convenios, el derecho a conocer, al menos, las solicitudes de excedencia. Incluso es factible prever su intervención en el proceso, de manera que deban emitir un informe sobre la concesión, bien con anterioridad a la respuesta empresarial o bien, en su caso, cuando ésta sea negativa. Ello permitiría al trabajador afrontar en mejores condiciones una posible reclamación judicial, en tanto va a poseer determinada información acerca de si las razones alegadas por la empresa para su negativa son fundadas o no. Cláusula-tipo: “El comité de empresa tiene derecho a recibir información escrita acerca de todas las solicitudes de excedencia volunta-

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ria cursadas por los trabajadores. En aquellos supuestos en que la empresa decida no conceder la excedencia, tiene obligación de solicitar un informe a dichos representantes sobre las razones esgrimidas para su negativa. El citado informe debe emitirse en un plazo máximo de siete días. Si no se respetara el plazo señalado, la empresa viene legitimada a contestar la solicitud sin más demora, entendiéndose cumplido dicho trámite.” Baste señalar en relación con el tan debatido problema de la exigencia al trabajador de una solicitud motivada o en la que exprese una determinada causa para la excedencia, que estas cláusulas resultan inadmisibles. Existe, en la lógica apuntada, una salvedad para aquellos supuestos en que el convenio “privilegia” unas causas determinadas (con frecuencia familiares o formativas) ofreciendo algún tipo de ventaja. En tal supuesto es perfectamente legítimo que se pida al trabajador que motive por escrito su solicitud y acredite la concurrencia de la causa esgrimida, ya que, en su beneficio, va a poder disfrutar de unas normas pactadas que mejoran sensiblemente el régimen legal. A los efectos señalados, debe quedar claro, lo que hace más que conveniente su expresa mención, que la existencia de un régimen pactado de este tipo no puede impedir, en modo alguno, que el trabajador, una vez satisfechos los requisitos del art. 46 ET, se acoja a la excedencia en los términos legales. De esta forma, cláusula-tipo adecuada sería aquella que realiza la salvedad siguiente: “Sin perjuicio de la excedencia voluntaria contemplada en el Estatuto de los Trabajadores, idéntica consideración recibirá la motivada por las siguientes causas (o bien sin causa)...”. A ello habrá que añadir determinadas exigencias como la antigüedad, la duración máxima y mínima, los requisitos de acceso y, en la medida de lo posible, o al

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menos ello sería lo más deseable, el derecho a la reserva del puesto. Cabe citar la previsión contenida en algún convenio donde se establece que “Además de las recogidas en la normativa legal vigente, la Compañía está obligada a conceder una excedencia a todo el personal que lo solicite por un plazo de seis meses, con el único requisito de haber superado cuatro años de antigüedad en la Compañía y no realizar durante dicho período laboral retribuida en las empresas del sector. Daría derecho a la reserva del puesto de trabajo con la misma categoría profesional y de centro de trabajo en aquellos cuya plantilla sea superior a doscientos trabajadores” (Resolución de 5 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Gertronics España Solutions, S.L. -BOE 22 octubre 2004-) (art. 2.5). 1.2.4. Cómputo de la antigüedad. También podría pactarse, aspecto que no es excesivamente frecuente en la negociación, el cómputo de la antigüedad del tiempo en que el trabajador ha permanecido en excedencia voluntaria, algo que sería especialmente positivo en aquellas excedencias voluntarias de carácter especial que se conceden, por ejemplo, para formación o para hacer compatible la vida laboral con la familiar. 1.2.5. Prórrogas y renuncia al tiempo restante de disfrute. Cuestión de la que se ocupan los convenios en raras ocasiones y que, sin embargo, merecería la máxima atención de los sujetos negociadores, viene referida a la solicitud/concesión de prórrogas y a la renuncia al disfrute de una parte de la excedencia concedida, y ello porque el ET guarda un absoluto silencio en este punto. La regulación de este asunto permitiría atender de una manera más adecuada los inte-

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reses del trabajador que solicitó la excedencia, adaptando su duración a sus necesidades personales o profesionales y permitiendo garantizar de mejor manera la estabilidad en el empleo, finalidad que, en principio, viene a satisfacerse, en mayor o menor medida, con todos los supuestos suspensivos. De entrada, nos hallamos ante derechos que no es posible extraer de la regulación legal, que guarda un mutismo absoluto, de forma que únicamente el pacto expreso legitimaría su ejercicio, al menos si así lo estiman acertado los agentes sociales y con el alcance que ellos deseen. Cláusula-tipo para la prórroga: “El trabajador que hubiere solicitado una excedencia con una duración inferior al máximo establecido en este convenio (o en el Estatuto), podrá solicitar hasta dos prórrogas (por períodos anuales) sin sobrepasar en ningún caso dicha duración máxima. La solicitud de prórroga deberá plantearse por escrito con una antelación mínima de un mes, debiendo concederse por la empresa, a no ser que las necesidades productivas lo impidan. La negativa a la prórroga deberá ser motivada por escrito. En caso de falta de respuesta expresa en el plazo de un mes desde la solicitud, se entenderá concedida automáticamente”. Respecto a la renuncia del tiempo pendiente de disfrute, normalmente, los elementos básicos en torno a los que girará la regulación convencional serán la solicitud (forma, plazo, motivación) y el tiempo que debe haber ya agotado el trabajador para ejercerlo. Podríamos utilizar cualquiera de las formulaciones siguientes: “Durante el disfrute de la excedencia, a pesar de que se haya solicitado y concedido por un plazo superior a dos años (coincidente en este caso con el mínimo legal pero que puede sustituirse por otro), transcurridos éstos, podrá el trabajador renunciar al resto de la excedencia, con la obligación de avisar con un mes de antelación, su deseo de reincorporarse al

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trabajo activo” (Cláusula contenida en el art. 56 de la Resolución de 21 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC nacional de prensa no diaria -BOE 11 octubre 2004-). “Si un trabajador, habiendo transcurrido el 75% (sustituible por otro porcentaje cualquiera) del tiempo de excedencia concedido, solicitase su reingreso, se admitirá su solicitud en la primera vacante de su categoría” (art. 23 Resolución de 6 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. BOE 25 mayo 2004-) 1.2.6. Solicitud de reingreso. No es necesario incidir en la previsión de la forma y requisitos que debe revestir la solicitud de reingreso pues se halla muy extendida en la práctica negocial. No obstante, en relación al tema del plazo de preaviso que, como dijimos, suscita bastantes dudas podría recibir una regulación más matizada. Lo que queremos señalar es que dado que seguramente resulta excesivo aparejar al incumplimiento del plazo de preaviso la pérdida del derecho preferente al reingreso, a diferencia de lo que ocurriría si hablásemos de una reserva de puesto garantizada a través del pacto, sería interesante prever sanciones distintas para esta transgresión, que resulten ser menos gravosas para el trabajador. Cláusula tipo: “El trabajador no perderá el derecho al reingreso por el incumplimiento del plazo de preaviso. No obstante, de no respetarse, la empresa dispone de un plazo de 30 días adicionales para contestar su solicitud de reingreso, siempre que haya sido emitida antes de la terminación del período de excedencia concedido”.

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En aquellos casos en que se hubiera pactado el reingreso automático, aunque su pérdida aparejada al incumplimiento del preaviso resulta legítima, sería bastante adecuada la cláusula que hemos encontrado en algún texto convencional y que, dado su interés, nos limitamos a reproducir: “El trabajador no perderá su derecho a la reincorporación por un retraso en el cumplimiento del plazo de preaviso; la empresa cuenta con 30 días desde el momento de la solicitud de reincorporación para hacerlo efectivo. Sólo en el caso de que transcurrida la duración total de la excedencia, el trabajador no hubiera manifestado su disposición a la reincorporación, éste perderá su derecho a la misma” (art. 105, Resolución de 20 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de la empresa Fundación Diagrama de Intervención Psicosocial (BOE 6 octubre 2004). 1.2.7. El derecho preferente al reingreso. El punto, sin duda, más controvertido de los contenidos en el régimen jurídico de la excedencia voluntaria es el relativo al derecho preferente al reingreso y ello en buena medida por las dificultades que va a encontrar el trabajador a la hora de hacer efectiva su reincorporación a la empresa, por la situación de inseguridad que le puede acarrear la falta de respuesta empresarial, por la complejidad a la hora de averiguar si la inexistencia de vacantes alegada por la empresa es real y otras análogas. Téngase en cuenta que en el tiempo transcurrido puede haberse producido un reparto de las funciones que desempeñaba el trabajador entre distintos puestos de trabajo o puede haber acaecido una reestructuración de plantilla por medio de un expediente de regulación de empleo y cualquiera otra situación anómala que nos podamos imaginar. Sin lugar a dudas, muchos de estos problemas no pueden ser solventados por la negociación pero en algunas parcelas sí tiene un importante papel que cumplir. Este debería ser un campo de batalla esencial para los agentes sociales, que habrían de

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preocuparse de intentar garantizar una política empresarial transparente e igualitaria para todos los trabajadores que hayan ejercido su derecho a la excedencia. Y ello, no debemos olvidarnos, porque es un ámbito de muy difícil control donde el empresario goza de una amplia discrecionalidad. Tal y como hemos apuntado, la falta de respuesta expresa por parte de la empresa, coloca al trabajador en una situación de plena inseguridad jurídica puesto que desconoce totalmente las intenciones empresariales sobre el reingreso o cuáles son las causas esgrimidas para no atender su solicitud. Por tanto, un punto importante para el convenio ha de ser imponer la obligación a la empresa de contestar por escrito la petición cursada por el trabajador, a la que sí se suele exigir forma escrita y preaviso. Respuesta que debe ceñirse a un plazo razonable y, además, debe contener unas menciones mínimas que podríamos reconducir caso de ser positiva a la forma y plazo para el reingreso, y si fuera negativa a la expresión de la causa que provoca esta respuesta, su justificación e, incluso, el plazo en que previsiblemente calcula la empresa que puede concurrir una vacante. De especial trascendencia resulta, sin duda, el aspecto referido a la justificación de la inexistencia de vacantes. Cláusula-tipo: “La empresa debe responder por escrito en un plazo máximo de treinta días a cualquier solicitud de reingreso elevada por un trabajador que se encuentra en situación de excedencia voluntaria. En caso de existencia de vacantes, debe contestar positivamente a la solicitud, expresando de manera diáfana el momento y las condiciones para el reingreso. Si la respuesta fuera negativa debe expresar claramente el motivo. Siendo el habitual la ausencia de vacantes, deberá motivar razonadamente este extremo”. Junto a lo anterior, debe cobrar la atención que merece, aspecto que resaltan algunos textos convencionales, el derecho de información de los representantes de los trabajado-

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res sobre las solicitudes de reingreso cursadas por los trabajadores y, en especial, acerca de aquellos trabajadores que queden en situación de espera, por falta de vacantes. Resultaría también interesante la posibilidad de añadir algún mecanismo de control por parte de dichos representantes quienes, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.4 ET tienen derecho a emitir informe sobre reestructuraciones de plantilla y a ser informados “...acerca de las previsiones del empresario sobre la celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos...” (art. 64.1º). Ello, unido al resto de sus atribuciones, les permite conocer al menos de forma aproximada si se han producido amortizaciones de puestos de trabajo y las expectativas en cuanto a producción de vacantes en un futuro. Cláusula-tipo: “Los representantes de los trabajadores en la empresa tienen derecho a ser informados, en relación con la excedencia voluntaria, de los siguientes extremos: a) Las solicitudes de reingreso de los trabajadores en excedencia voluntaria b) Los trabajadores cuya solicitud va a ser denegada por inexistencia de vacantes y que, por tanto, van a quedar en situación de espera hasta que aquella se produzca c) Trimestralmente, al menos, de cualquier amortización de puesto de trabajo que se produzca o se vaya a producir en la empresa y/o centro de trabajo” Como elemento añadido a lo anterior, una fórmula adecuada podría ser exigir al empresario la solicitud de informe a los representantes, que se adjuntará a la respuesta empresarial, sobre la existencia o no, a su juicio, de vacante adecuada para el trabajador. Cláusula-tipo: “La negativa empresarial al reingreso deberá acompañarse del preceptivo informe de los representantes de los trabajado-

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res sobre este extremo. El informe, que ha de solicitar el empresario siempre que vaya a denegar la solicitud, debe emitirse en un plazo máximo de siete días y debe versar sobre el motivo alegado por la empresa para denegar la solicitud y en su caso, sobre la existencia o no, a juicio de la representación, de vacante adecuada para el trabajador. Si los representantes de los trabajadores no emitieran el informe en plazo, el empresario podrá ventilar su respuesta entendiéndose cumplido el mencionado trámite”. Otro tema necesitado de una mejor regulación, aun cuando no desconocemos las dificultades que ello reviste, sería el de las vacantes, asunto problemático de primer orden en el que impera una amplia discrecionalidad empresarial a la que sería conveniente poner coto de alguna manera. En algunos de los convenios analizados aparece una cláusula del siguiente tenor: “Se entenderá que existe vacante cuando la empresa no cubre ni amortiza el puesto de trabajo existente. La amortización se produce por la concurrencia de circunstancias técnicas, económicas, organizativas o de producción que la motivan. No se podrá cubrir un puesto del mismo nivel que ostentaba el excedente cuando esté cursada su petición de reingreso conforme a las previsiones del número 7 anterior, salvo que se tratara de un puesto que, por requerir para su desempeño especialidades profesionales radicalmente distintas a las del excedente, no pudiera ser atendido por el mismo” (art. 54 Resolución de 2 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC general de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguro y Mutuas de Accidentes de Trabajo -BOE 19 noviembre 2004-). No obstante, hay que tener en cuenta que este tema de las vacantes y las posibles amortizaciones que se hayan producido aparece vinculado a la posible regulación que hiciera el

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propio texto del convenio colectivo sobre los despidos colectivos o por fuerza mayor. Tema de especial importancia y que, como señalamos, ha exigido una respuesta judicial es el relativo a si debe incluirse al trabajador nominalmente o, al menos, el puesto de trabajo por él ocupado antes de situarse en excedencia en el Expediente de Regulación de Empleo cursado en la empresa, en la medida en que en otro caso no debiera estimarse extinguido el contrato de trabajo (no se olvide que aún sigue vivo), al menos por esta causa. Ahora bien, esto nos aleja del problema que ahora nos ocupa y nos lleva a una materia puramente extintiva, que será objeto de tratamiento en la correspondiente guía para la negociación colectiva. Los convenios en ocasiones adolecen de una importante falta de claridad en los términos, momento y requisitos del reingreso que sería conveniente desterrar. Por último, aunque es una fórmula que aparece con frecuencia en los convenios, queremos llamar la atención sobre la conveniencia de otorgar al trabajador la opción entre la reincorporación en un puesto de categoría inferior o permanecer en situación de mera expectativa de que se produzca una vacante similar a la que ocupaba. Aunque las variantes que puede ofrecer esta regulación son incontables, baste enumerar una posible cláusula tipo: “El trabajador que hubiere solicitado el reingreso tras la excedencia voluntaria podrá, en caso de inexistencia de vacantes, optar entre reincorporarse en categoría o grupo profesional distinto o permanecer en situación de espera hasta que se produzca una vacante. Si el puesto ofrecido es de categoría inferior, la empresa se compromete a no mantenerlo en dicha situación por un período superior a doce meses. Si la situación debiera prolongarse más allá de este plazo, el trabajador tendrá derecho al percibo del salario correspondiente a su categoría profesional o puesto de origen,

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incluidos los complementos de puesto de trabajo. El trabajador también podrá optar, si ello fuera más conveniente, por ocupar un puesto de trabajo de categoría similar en localidad distinta a la de origen”. 1.2.8. La reserva del puesto de trabajo o garantía especial de reincorporación. El régimen ideal, por decirlo de alguna manera, lógicamente descansa en aquellas cláusulas que garantizan bien la reserva de puesto o el derecho al reingreso aunque sea en categoría o puesto similar. Como ya señalamos, aunque no es excesivamente frecuente la reserva, sí nos ofrece la regulación pactada una importante variedad de fórmulas convencionales, donde se demuestra el amplio juego que en este terreno cobra el convenio colectivo que, o bien garantizan el reingreso aunque no sea automático (por ejemplo, en el plazo de un año desde la solicitud) o bien aseguran la reserva para determinadas causas (con frecuencia familiares y formativas) o durante el primer período de excedencia (primer o segundo año). Cláusulas-tipo: Las múltiples fórmulas de articular esta cuestión desaconsejan seguramente una única cláusula tipo, aunque nos parece interesante la regulación realizada por algún convenio que distingue los plazos para el reingreso en función básicamente de la causa que motivó la excedencia y de las altas producidas o no en la empresa. “El trabajador en situación de excedencia deberá solicitar el reingreso en la empresa y su reincorporación se efectuará de la siguiente forma: a) En un plazo máximo de quince días para el supuesto de que en los seis meses posteriores a iniciada la excedencia, no se haya producido un alta en la empresa para cubrir el puesto de trabajo dejado por el excedente […].

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b) A los seis meses de solicitado el reingreso c) En el plazo de un mes si la excedencia se ha solicitado por estudios d) Inmediatamente si la excedencia se ha solicitado para desempeñar algún cargo político o sindical” (vid. art. 13 Resolución de 27 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa Compañía Europa Ferrys, S.A. y su personal de tierra -BOE 13 octubre 2004-). También resulta encomiable la cláusula contenida en alguna otra norma pactada que dice así: “En adición a lo dispuesto en la normativa vigente sobre excedencias se establece una garantía de reincorporación especial para los supuestos de: concurrencia de motivos graves, debidamente justificados, exclusivamente de orden familiar, referidos a cónyuges, hijos o familiares de primer grado, así como razones de salud del propio empleado, que fuercen al mismo a abandonar su trabajo” (art. 32). “El procedimiento para la concesión y disfrute de la garantía de reincorporación especial se ajustará a los siguientes términos y requisitos: a) Solicitud del trabajador por escrito b) La concesión de este tipo de excedencias se comunicará también por escrito al trabajador c) Garantía de reincorporación en la fecha que se determine en el momento de la concesión de la excedencia, si ésta se solicita por un tiempo igual o inferior a un año d) Garantía de reincorporación, en la fecha en que se determine en el momento de la concesión de la excedencia, por un tiempo máximo de un año, si la excedencia se solicita por un tiempo superior. e) Solicitud de reingreso por escrito, con un mes de antelación f ) La garantía de reincorporación especial se perderá en el caso de realización de actividad laboral por parte del excedente, salvo autorización expresa y por escrito para ello” (art.

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33, Resolución de 31 de enero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de la empresa Unysis España, S.A. -BOE 15 febrero 2005-). En relación con el derecho a la reserva también resultan adecuadas fórmulas empleadas en algunos convenios que otorgan distintas garantías en función de la duración de la excedencia, así podría ofrecerse la siguiente cláusula-tipo: “El trabajador que se sitúe en excedencia voluntaria tendrá garantizada la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año. Si el reingreso se produjera en el segundo o tercer año de excedencia, tendrá derecho a reingresar en un puesto de trabajo perteneciente al mismo grupo profesional o de categoría equivalente. Para excedencias de duraciones superiores el trabajador dispondrá exclusivamente de un derecho preferente al reingreso en puesto de trabajo de igual o similar categoría a la suya”. 2. Excedencia forzosa y sindical. 2.1. Valoración crítica. En este momento, sólo cabe volver a llamar la atención sobre la presencia frecuente de cláusulas reiterativas y, con ello, innecesarias, escasamente innovadoras y que no resuelven algunas de las cuestiones que suscitan dudas a tenor de las previsiones contenidas en el ET. No obstante, cabe señalar que la regulación legal de la excedencia forzosa no origina tantos problemas como la voluntaria, en tanto que su régimen jurídico se presenta más completo, sistemáticamente más acertado y perfectamente definido en los aspectos esenciales de cómputo de antigüedad y derecho a la reserva del puesto de trabajo. Por supuesto, es preciso reiterar la inadmisibilidad de cualquier tipo de cláusula que introduzca condicionantes en el

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reingreso o que garantice una reincorporación en puesto de categoría similar o incluso inferior, afortunadamente nada frecuentes aunque alguna hemos encontrado. La reserva de puesto en el ET viene perfectamente garantizada, de forma pura e incondicionada que no admite negociación sobre este punto, y ello con independencia del tamaño o las circunstancias productivas de la empresa. Respecto a la excedencia sindical, antes que nada, baste subrayar la pobreza de resultados que arroja el análisis de convenios realizado, que es la característica principal junto a la confusión sobre el régimen de esta figura que late en las disposiciones pactadas. Es verdad que la regulación legal es también confusa y que ello seguramente motiva las caóticas previsiones convencionales. 2.2. Propuestas. 2.2.1. Excedencia forzosa. Resulta más que conveniente una regulación que concrete el tipo de cargos que dan derecho al disfrute de la excedencia forzosa, para evitar al máximo las situaciones de conflicto judicial en este punto, si bien haciéndolo de modo amplio y genérico, centrando la atención en la imposibilidad de asistencia al trabajo. Cláusula-tipo: “Se entiende por cargo público el cargo político temporal o amovible a que se accede bien por elección o bien por designación o nombramiento de la autoridad competente” Entendemos que también sería adecuado realizar una enumeración, mejor ejemplificativa, de cargos que podrían encajar en una definición del tipo de la enunciada. “Entre otros, se consideran cargos públicos que dan derecho a situarse en excedencia forzosa, los de Diputado, Senador

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de las Cortes Generales, Asambleas Autonómicas, Alcalde, Concejal de Ayuntamiento. Asimismo, se incluye el nombramiento para un cargo en las Administraciones Públicas, Comunitarias o Internacionales con nivel mínimo de Director General en la Administración General y sus equivalentes en los Municipios, Comunitarias o Internacionales” (en términos muy similares, art. 30 Resolución de 27 de enero de 2005, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del XVI Convenio Colectivo para el personal del Canal Isabel II -BOE 16 febrero 2005-). Aun cuando en sede doctrinal se admite de forma indubitada la obligación del trabajador, conforme a la buena fe contractual, de comunicar a la empresa de forma fehaciente el acaecimiento del hecho suspensivo (nombramiento o designación) no está de más que los convenios exijan la notificación de forma expresa, incluso señalando un plazo y el momento de inicio del disfrute que podría ser, por ejemplo, el de la correspondiente toma de posesión o, incluso, con anterioridad si la imposibilidad de asistir al trabajo surgiera previamente. Cláusula-tipo: “El trabajador designado o nombrado para un cargo público en los términos enunciados en el artículo anterior, tiene obligación de notificarlo y acreditarlo fehacientemente por escrito en un plazo máximo de diez días a contar desde la designación o nombramiento”. Desde un punto de vista de la carrera y promoción profesional del trabajador, su derecho al trabajo y la conciliación entre sus intereses laborales y otras inquietudes de tipo político o similar, nos ha parecido muy interesante y digna de difusión a otros ámbitos, la propuesta contenida en algún convenio de disfrute a tiempo parcial de la excedencia. Con ello se hace posible compatibilizar el cargo público, si su ejercicio lo permite, con el trabajo en la empresa, sin perjui-

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cio de las dudas que, como dijimos, suscita la naturaleza jurídica de la nueva situación en que se hallaría el trabajador. Cláusula-tipo: “Si el ejercicio del cargo público permitiera al trabajador la prestación de servicios en un 50% (u otro porcentaje o sin condicionar) de su jornada ordinaria, aquél, si así lo desea, podrá acudir al trabajo, con derecho a percibir su retribución en proporción a las horas trabajadas”. La cláusula contenida en el art. 41 de la Resolución de 27 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII CC de la empresa Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. (BOE 11 junio 2004) reza así: “El trabajador en excedencia forzosa, siempre que sus obligaciones se lo permitan podrá acudir a la oficina, trabajando por horas que le será abonadas a prorrata de su salario”. También sería interesante generalizar previsiones que en rarísimas ocasiones se reflejan en alguna norma pactada en relación con el interino que viene ocupando el puesto de trabajo reservado al excedente, así el preaviso, su preferencia a la hora de ocupar una vacante en la empresa o lo que sería más interesante desde un punto de vista de fomento del empleo estable, cláusulas que le garanticen su paso a indefinido si no se reincorpora el excedente. Cláusula-tipo: “Si el trabajador en situación de excedencia forzosa no se reincorporase en el plazo y en los términos expresados en este convenio, el trabajador sustituto, si lo hubiere, tendrá derecho a integrarse en la plantilla de la empresa como fijo, con respeto de la antigüedad”.

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2.2.2. Excedencia Sindical. Entendemos que realmente son tres los aspectos que merecen la atención en relación con la excedencia sindical y que no se solventan del modo más conveniente en la negociación: el del tipo de cargos que dan lugar a esta clase de excedencia, los requisitos a cumplir por el sindicato donde el cargo es ocupado y la antigüedad. Respecto a las dos primeras cuestiones y habida cuenta la divergencia en el tratamiento que realizan las dos normas aplicables (LOLS y ET), entendemos que lo más conveniente sería extender este tipo de excedencia, reconociéndola con generosidad a un amplio espectro de cargos sindicales y a todos los sindicatos o a la mayor parte de los mismos, sin que quede reducida exclusivamente a los sindicatos más representativos en los términos contenidos en la LOLS. Cláusula-tipo: “El trabajador que sea designado o elegido para desempeñar un cargo de carácter sindical de ámbito superior a la empresa en cualquier sindicato tendrá derecho al disfrute de una excedencia durante todo el tiempo que dure aquél, incluyendo las posibles renovaciones y reelecciones” Aunque consideramos acertada una fórmula amplia referida, como la anterior, a “cualquier sindicato”, ésta podría ser objeto de cierta restricción, sustituyéndola por la de “sindicato con representatividad o con presencia en la empresa”. También podría hablarse de “Cargo sindical en los órganos de gobierno de cualquier sindicato con representatividad o con presencia en el comité de empresa” El tema de la antigüedad, ciertamente dudoso en la excedencia sindical, viene solventado en ocasiones con su inclusión entre las excedencias forzosas; estamos seguramente

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ante la solución que mejor se ajusta a lo perseguido por el legislador, aunque el régimen legal en este punto no sea, ni mucho menos, un dechado de claridad. Cláusulas-tipo: “El tiempo que el trabajador se halle en situación de excedencia sindical se computará como antigüedad a todos los efectos”. “Esta excedencia viene equiparada, a todos los efectos, a la excedencia forzosa”. 3. Algunas sugerencias respecto a “otros supuestos de excedencia”. Ya pusimos de manifiesto en su momento que era muy variado el muestrario de supuestos de excedencia pactado en la negociación. Es evidente que no vamos a volver a reiterar ahora lo que se señaló en el lugar correspondiente de esta guía, por ello nos limitaremos a lanzar algunas propuestas, entresacadas de los convenios analizados, pero que son todavía ciertamente algo excepcional y, por ello mismo, llaman profundamente la atención. Por su importancia para el trabajador y por su relación con sus derechos básicos a su formación y promoción profesionales (art. 4.2 b) ET) resulta especialmente interesante todo el género de excedencias diseñado en la negociación que trae su causa en el seguimiento por parte del trabajador de procesos formativos o de estudios. Así es más que conveniente que los convenios contemplen, siempre que sea factible, una excedencia destinada a este fin, de la duración que se estime pertinente, pero lo más ajustada posible al tipo de estudios a cursar o concluir, aspecto que también podría concretar la norma pactada, de forma más o menos ajustada a su interés para el desempeño de la actividad profesional específica del trabajador y, siempre que sea posible,

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con reserva de puesto de trabajo. Este último es, sin duda, el único modo de incentivar que el trabajador haga uso de este derecho que le garantiza plenamente la estabilidad en el empleo. Este clase de excedencia, en los términos señalados, regulada con cierta frecuencia, como gratamente se aprecia en los convenios analizados, entendemos que admite, sin ningún género de dudas, determinados condicionantes en función de la situación empresarial, puede exigir acreditación de la causa e, incluso, pueden ponerse cortapisas a su posible prórroga en función de la no obtención de unos determinados resultados académicos. La inabarcable casuística que puede presentarse, aparejada tanto al sector de actividad o a las particularidades de la empresa, como a las características y categorías de los diferentes trabajadores y los tipos de cursos o programas formativos que la causan, hace difícil plantear una cláusula tipo concreta, puesto que admite las más variopintas regulaciones, por ello recogeremos la prevista en algún convenio concreto. Evidentemente ello siempre y cuando el trabajador pueda optar entre este tipo de excedencia, si cumple los requisitos impuestos por el convenio y el disfrute de la excedencia en los términos estatutarios. Cláusula-tipo: “El trabajador que desee asistir a cursos oficiales de formación o perfeccionamiento profesional, cuyo título sea otorgado por una entidad oficial, podrá pasar a la situación especial de excedencia, con derecho a reserva de puesto, y sin remuneración alguna durante el tiempo que dure la misma, computándose este tiempo a efectos de antigüedad. Los requisitos para pasar a esta situación especial de excedencia, son los siguientes: 1º Haberse matriculado el trabajador en tiempo y forma 2º Ponerlo en conocimiento inmediato de la Empresa, por escrito, donde se especificará la duración del curso, adjuntando fotocopias de dicha matriculación” (vid. art. 33 de la

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Resolución de 6 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo de “Kaefer Aislamientos, S.A.” BOE 15 noviembre 2004-). A ello deben añadirse las precisiones correspondientes sobre la duración de la excedencia, el plazo de reincorporación, la posibilidad de volver a disfrutar de otra excedencia de este tipo, etc. Asimismo, caben previsiones expresas sobre exclusión de un nuevo disfrute si no se supera satisfactoriamente el curso en cuestión. Muy positiva resulta la inclusión en el convenio de supuestos de excedencia que permiten solventar problemas ocasionados por razones de salud del trabajador que no se halla en adecuadas condiciones psicofísicas para la prestación laboral y que, sin embargo, no encuentran todavía correcto acomodo en nuestro ordenamiento. Caso paradigmático el relativo a la toxicomanía-alcoholismo que, tras algún intento de reforma frustrado, sólo viene contemplado en la legislación laboral como causa de despido disciplinario si repercuten negativamente en el trabajo (ex art. 54.1 f ) ET) o seguramente como supuesto que da lugar a una especial tutela desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales con necesidad de un cambio de puesto de trabajo (que tímidamente podría extraerse del art. 25 LPRL), pero sin alcanzar todavía una concepción en términos de problema de salud o enfermedad necesitada de una especial protección. Como cláusula-tipo podría servirnos la contenida en el art. 48 de la Resolución de 13 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del V CC estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 12 marzo 2004) referida a excedencia especial concedida por: “Tratamiento personal de toxicomanía o alcoholismo bajo vigilancia médica. El plazo mínimo de excedencia en estos casos será de un año. Estas excedencias son incompatibles con la realización de otras

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actividades laborales o profesionales. Cuando cesen las causas que la motivaron, el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo, con una antelación mínima de quince días”. Resulta especialmente interesante que no aparezca sometida a plazo máximo, que vendrá determinado por la total recuperación del trabajador. Podría pactarse el cómputo de la antigüedad, que en este caso concreto no se garantiza. Obviamente en este supuesto no sólo es posible sino además conveniente que el disfrute de la excedencia se condicione a que se dé satisfacción a la necesidad que la motiva y, por tanto, sujeto, incluso, a posibles controles periódicos o a la presentación de informes del médico que sigue el proceso relativos a que el trabajador se está sometiendo de forma adecuada al proceso de desintoxicación. Hemos encontrado, para concluir, alguna propuesta innovadora si bien relacionada no tanto con otros supuestos de excedencia sino con el empleo de nuevas formas de organización del trabajo que permiten hacer compatible la prestación laboral, sin necesidad de acudir a ninguna figura suspensiva, con los intereses particulares o personales del trabajador. Así, ejemplo al menos curioso resulta la previsión, como alternativa al ejercicio del derecho a la excedencia, de fórmulas como el teletrabajo. Esta es una previsión exportable sin duda a otros sectores y actividades, siendo lógicamente inviable en algunas empresas o ámbitos concretos. No obstante, cabe señalar que, en este caso, aparte de no estar ante una figura suspensiva seguramente lo que se produce es una novación contractual. Estas cláusulas, bastante novedosas, son aceptables siempre que la alternativa se plantee, en todo caso, como voluntaria para el trabajador, que tiene derecho a optar por este sistema o ejercer libremente su derecho al disfrute de la suspensión o excedencia. El convenio debe regular la duración máxima y mínima del cambio, las condiciones en que se va producir, que en ningún caso han de ser peyorativas para el trabajador y las cir-

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cunstancias y requisitos para la vuelta a la situación anterior, puesto que entendemos que se trata de una medida estrictamente temporal, a no ser que el trabajador deseara que la situación perviviera en el tiempo. Cláusula-tipo: Reproducimos las prescripciones contenidas en la Resolución TIC/1906/2003, 11 abril, por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio Colectivo de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina para los años 2002 y 2003 (DO Generalitat Catalunya 26 junio 2003): “A fin de evitar la excedencia del trabajador ante circunstancias personales, la implantación de nuevas tecnologías en determinados puestos de trabajo permitirá establecer otras relaciones laborales. Si el puesto de trabajo que ocupa se puede ejercer sin que sea necesaria la presencia física del trabajador y ello con el mantenimiento de su función y productividad, se podrá implantar el teletrabajo en su puesto de trabajo, previa petición, con las siguientes condiciones: a) Si el puesto de trabajo se puede ejercer mediante el teletrabajo, la posibilidad de su ejercicio mediante este sistema dependerá de la voluntad del Ayuntamiento y del equipamiento necesario para su desarrollo b) El Ayuntamiento solicitará un informe al jefe del trabajador sobre las posibilidades de implantar el teletrabajo en su puesto de trabajo c) En caso favorable se redactará un proyecto de aplicación práctica, que establecerá la maquinaria y aplicaciones informáticas necesarias, los protocolos de funcionamiento y los criterios de evaluación de la productividad y dedicación. d) El Ayuntamiento aportará las aplicaciones informáticas y la contratación de los enlaces telefónicos necesarios e) El trabajador aportará el ordenador, que cumplirá las especificaciones del proyecto

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f ) El incumplimiento de los protocolos de gestión y/o falta de alcance de los objetivos de productividad y dedicación supondrá la suspensión inmediata del sistema de teletrabajo y el retorno del trabajador/a a las condiciones laborales que regían anteriormente en su puesto de trabajo”.

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ANEXO I: RELACIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS CITADOS A) CONVENIOS COLECTIVOS ESTATALES: 1. Sectoriales: -Resolución de 7 de mayo de 2001, de la Dirección General de Trabajo (en adelante, DGT), por la que se dispone la inscripción y publicación del Convenio Colectivo (en adelante, CC) estatal de Jardinería (BOE 26 mayo 2001). -Resolución de 12 de enero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC supraempresarial de Asistencia en Tierra (Handling) para el personal que presta sus servicios en las UTE`S Eurohandling (Eurohandling Barcelona UTE, Eurohandling Málaga, UTE y Eurohandling, UTEIslas Canarias) (BOE 3 febrero 2004). -Resolución de 18 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción y publicación del XIX CC de Banca (BOE 10 marzo 2004). -Resolución de 13 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del V CC estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 12 marzo 2004). -Resolución de 25 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de las Cajas de Ahorros para los años 20032006 (BOE 15 marzo 2004). -Resolución de 20 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del XI CC estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación (BOE 9 junio 2004). -Resolución de 6 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para las Granjas Avícolas y otros Animales (BOE 16 junio 2004). -Resolución de 1 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC Nacional del Ciclo del Comercio del Papel y Artes Gráficas (2003-2006) (BOE 17 junio 2004). -Resolución de 16 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para Farmacias, para los años 2003 a 2006 (BOE 5 julio 2004). -Resolución de 16 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII CC para el personal laboral del Consejo General del Poder Judicial (BOE 6 julio 2004)

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-Resolución de 21 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XIV CC General de la Industria Química (BOE 6 agosto 2004). -Resolución de 22 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de ámbito estatal para las Industrias Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas, y para las del Comercio Exclusivista de los mismos materiales (BOE 11 agosto 2004). -Resolución de 13 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 31 agosto 2004). -Resolución de 2 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para las Industrias de Elaboración del Arroz (BOE 31 agosto 2004). -Resolución de 16 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y posterior publicación del CC de Perfumería y Afines (BOE 21 septiembre 2004). -Resolución de 8 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC del Sector de Harinas, Panificables y Sémolas (BOE 23 septiembre 2004). -Resolución de 8 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Optica (BOE 23 septiembre 2004). -Resolución de 21 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC Nacional de prensa No Diaria (BOE 11 octubre 2004). -Resolución de 1 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE 19 octubre 2004). -Resolución de 4 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del V CC de Colegios Mayores Universitarios Privados (BOE 27 octubre 2004). -Resolución de 15 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC Nacional del Sector de Regulación del Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública (BOE 4 noviembre 2004). -Resolución de 20 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal de Pastas, Papel y Cartón para los años 2004, 2005 y 2006 (BOE 10 noviembre 2004). -Resolución de 2 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC general de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 19 noviembre 2004). -Resolución de 11 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XIX CC de Autoescuelas (BOE 1 diciembre 2004). -Resolución de 2 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de ámbito estatal para las Industrias del Curtido, Correas y Cueros Industriales y Curtición de Pieles para Peletería (BOE 20 diciembre 2004). -Resolución de 15 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal para las Industrias de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos y Cambrillones de Madera y Corcho (BOE 7 enero 2005). -Resolución de 29 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal para 2004, de las empresas de mediación en seguros privados (BOE 17 enero 2005).

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-Resolución de 9 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas (BOE 28 febrero 2005). -Resolución de 23 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal de industrias lácteas y sus derivados (BOE 14 marzo 2005). -Resolución de 17 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC interprovincial de las empresas minoristas de droguería, herboristerías, ortopedias y perfumerías (BOE 15 marzo 2005). -Resolución de 18 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC estatal de Instalaciones Deportivas (BOE 17 marzo 2005). -Resolución de 28 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XI CC de centros de asistencia, atención, diagnóstico,rehabilitación y promoción de personas con discapacidad (BOE 21 marzo 2005).

2. De empresa: -Resolución de 12 de diciembre de 2003, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Logo Almacenaje y Distribución, S.A. (BOE 2 enero 2004). -Resolución de 12 de enero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Centro Europeo de Reparto Farmacéutico de Cataluña, S.A. (BOE 24 febrero 2004). -Resolución de 27 de enero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del I CC del Grupo Sogecable, para el período 20012006 (BOE 19 febrero 2004). -Resolución de 28 de enero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del III CC de la Empresa Decathlon España, S.A (BOE 19 febrero 2004). -Resolución de 9 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Kraft Foods España, S.A. (BOE 2 marzo 2004). -Resolución de 16 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa Multiprensa y Más, S.L. (BOE 5 marzo 2004). -Resolución de 4 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico (BOE 10 marzo 2004). -Resolución de 16 de febrero de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XXI CC de la empresa “Repsol Butano, S.A.” (BOE 12 marzo 2004). -Resolución de 30 de marzo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XII CC de Flota de la empresa “Remolques Marítimos, S.A.” (BOE 21 abril 2004). -Resolución de 7 de abril de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa “Minas de Almadén y Arrayanes, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 27 abril 2004). -Resolución de 22 de abril de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa “Aldeasa, S.A.”, para los años 2003-2006 (BOE 7 mayo 2004). -Resolución de 22 de abril de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del II CC de la empresa Avaya Comunicación España, S.L. (BOE 11 mayo 2004).

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-Resolución de 12 de abril de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Auna Telecomunicaciones, S.A.U. (BOE 25 mayo 2004). -Resolución de 6 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC Interprovincial de Automóviles Citroën España, S.A. (BOE 25 mayo 2004). -Resolución de 20 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de la empresa Hidrocantábrico Energía, S.A.U. (BOE 9 junio 2004). -Resolución de 24 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC del Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 10 junio 2004). -Resolución de 27 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII CC de la empresa Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. (BOE 11 junio 2004). -Resolución de 8 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa “Máquinas Automáticas de Restauración, S.L.”, para los años 2004 a 2006 (BOE 23 junio 2004). -Resolución de 31 de mayo de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Ibermática, S.A. (BOE 25 junio 2004). -Resolución de 15 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa Gesgrup Outsourcing, S.L. (BOE 1 julio 2004). -Resolución de 18 de junio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Renault España, S.A. (BOE 6 julio 2004). -Resolución de 2 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa Mutua de Previsión Social del Personal de Renault España para los años 2004-2005 (BOE 19 julio 2004). -Resolución de 1 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Autotransporte Turístico Español, S.A. (ATESA) (BOE 20 de julio de 2004). -Resolución de 5 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de la empresa Peugeot España, S.A., Comercio (BOE 20 julio 2004). -Resolución de 5 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Móstoles Industrial (BOE 21 julio 2004). -Resolución de 15 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC de la Empresa Comercial Mercedes-Benz. S.A. (BOE 3 agosto 2004). -Resolución de 21 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para las empresas del Grupo Generali España (BOE 4 agosto 2004). -Resolución de 20 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del IV CC Nacional de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (BOE 4 agosto 2004). -Resolución de 21 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Viajes Ecuador, S.A. (BOE 5 agosto 2004). -Resolución de 2 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa “Naviera Ría de Arosa, S.A.” (BOE 23 agosto 2004).

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-Resolución de 2 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa European Air Transport N.V./S.A. (BOE 23 agosto 2004). -Resolución de 2 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del V CC de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián (BOE 23 agosto 2004). -Resolución de 6 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro publicación del CC de la empresa “Dalmaterra Empresa de Servicios, S.L.” (BOE 26 agosto 2004). -Resolución de 2 de agosto de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Radio Popular, S.A (COPE) (BOE 31 agosto 2004). -Resolución de 22 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC del Grupo Motorpress-Ibérica (BOE 15 septiembre 2004). -Resolución de 9 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC del Grupo Cetelem (BOE 25 septiembre 2004) . -Resolución de 13 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III Convenio entre la empresa “Buquebus España, S.A.” y su personal de flota (BOE 29 septiembre 2004). -Resolución de 13 de julio de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VIII CC de la empresa “Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (TELYCO) (BOE 30 septiembre 2004). -Resolución de 13 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del IV CC de la empresa Telefónica Móviles España, S.A. (BOE 30 septiembre 2004). -Resolución de 14 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XII CC de la empresa “Bridgestone Hispania, S.A.” (delegaciones comerciales) (BOE 4 octubre 2004). -Resolución de 14 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de las Empresa “Praxair España, S.L.”, “Praxair Producción España, S.L”, “Praxair Soldadura, S.L.” y “Praxair Euroholding, S.L.”, para los años 2004 y 2005 (BOE 5 octubre 2004). -Resolución de 20 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC de la empresa Corporación de Medios de Murcia, S.A. (BOE 6 octubre 2004). -Resolución de 20 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de la empresa Fundación Diagrama de Intervención Psicosocial (BOE 6 octubre 2004). -Resolución de 20 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Grupo Amcor Flexibles Hispania, S.L: (BOE 7 octubre 2004). -Resolución de 21 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC de la empresa Buquebus España, S.A. y su personal de tierra (BOE 8 octubre 2004). -Resolución de 23 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Quely, S.A. (BOE 13 octubre 2004). -Resolución de 23 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa TCI Cortes XXI, S.A.U. (BOE 13 octubre 2004). -Resolución de 27 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa Compañía Europa Ferrys, S.A. y su personal de tierra (BOE 13 octubre 2004).

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-Resolución de 29 de septiembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Fertiberia, S.A. para el conjunto de sus centros de trabajo, excepto Luchana (Vizcaya) (BOE 18 octubre 2004). -Resolución de 4 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del IV CC de la empresa Telefónica Data España, S.A. (BOE 22 octubre 2004). -Resolución de 5 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Gertronics España Solutions, S.L. (BOE 22 octubre 2004). -Resolución de 7 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VI CC de la empresa Estructura, Grupo de Estudios Económicos, S.A. (BOE 25 octubre 2004). -Resolución de 4 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC de Iberdrola Grupo (BOE 26 octubre 2004). -Resolución de 5 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Ecoclinic, S.L. (BOE 27 octubre 2004). -Resolución de 6 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para los años 2004 y 2005 de la empresa “Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A.” (CASBEGA) (BOE 27 octubre 2004). -Resolución de 25 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC de la empresa Areva T&D Ibérica, S.A. (BOE 10 noviembre 2004). -Resolución de 6 de octubre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de “Kaefer Aislamientos, S.A.” (BOE 15 noviembre 2004). -Resolución de 2 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para las empresas Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., e Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U (BOE 19 noviembre 2004). -Resolución de 10 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y posterior publicación del texto del XX CC de la empresa Domar, S.A. (BOE 30 noviembre 2004). -Resolución de 15 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa “Futura International Airways, S.A.” (administrativos y tripulantes de cabina de pasajeros) (BOE 2 diciembre 2004). -Resolución de 25 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del X CC de la empresa Telefónica Publicidad e Información, S.A. (BOE 14 diciembre 2004). -Resolución de 25 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC de la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. y los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (BOE 15 diciembre 2004). -Resolución de 25 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa Unilever Foods España S.A/División Frigo (BOE 15 diciembre 2004). -Resolución de 24 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC estatal para las Empresas de Frío Industrial (BOE 28 diciembre 2004). -Resolución de 20 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa Serfirun, SL, año 2004 (BOE 7 enero 2005). -Resolución de 20 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., 2004 (BOE 7 enero 2005).

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-Resolución de 22 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción y publicación del CC de la empresa Retevisión I, S.A.U. (BOE 11 enero 2005). -Resolución de 22 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, 2004-2007 (BOE 11 enero 2005). -Resolución de 22 de diciembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y posterior publicación del CC de la empresa Santa Bárbara de Sistemas, S.A. (BOE 11 enero 2005). -Resolución de 24 de noviembre de 2004, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC para el año 2004 de la empresa Agencia EFE, S.A. (BOE 27 enero 2005). -Resolución de 21 de enero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del CC de la empresa Supermercados Sabeco, S.A., y Sabeco Euskadi, S.L. (BOE 11 febrero 2005). -Resolución de 31 de enero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la empresa Unysis España, S.A. (BOE 15 febrero 2005). -Resolución de 31 de enero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XXV CC de la empresa Fiat Auto España, S.A. (BOE 15 febrero 2005). -Resolución de 27 de enero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XVI CC para el personal del Canal de Isabel II (BOE 16 febrero 2005). -Resolución de 9 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción y publicación del CC de la empresa Exide España, para los centros de trabajo de las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor, SA y Chloride Motive Ibérica, SL (BOE 28 febrero de 2005). -Resolución de 17 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC marco de la empresa Unión General de Trabajadores (BOE 9 marzo 2005). -Resolución de 17 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II Convenio marco del Grupo Viesgo (BOE 9 marzo 2005). -Resolución de 21 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XIX CC de la empresa Electrolux Home Products España, S.A., centros comerciales (BOE 14 marzo 2005). -Resolución de 18 de febrero de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de la Empresa La Región, S.A. (BOE 17 marzo 2005). -Resolución de 1 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC de la empresa Compañía Aérea Lagún Air, S.A. (BOE 22 marzo 2005). -Resolución de 2 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC del Grupo de Empresas Ortiz (BOE 22 marzo 2005). -Resolución de 7 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del CC de Federación Farmacéutica S. Coop. C.L. (BOE 22 Marzo 2005). -Resolución de 7 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC entre Recoletos Grupo de Comunicación, S.A. y el personal de redacción del área económica (BOE 25 marzo 2005). -Resolución de 9 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del III CC de NCR España, S.A. (BOE 31 marzo 2005).

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-Resolución de 9 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC de Zena Grupo de Restauración, S.A.U. (BOE 1 abril 2005). -Resolución de 9 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del II CC de Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, S.A. (BOE 1 abril 2005). -Resolución de 14 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del XVI CC de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) (BOE 1 abril 2005). -Resolución de 15 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del I CC de la empresa San Miguel Fábricas de Cerveza y Malta, S.A., fábricas de Málaga, Lleida y Burgos (BOE 5 abril 2005). -Resolución de 15 de marzo de 2005, de la DGT, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del XVII CC de la empresa British Airways Pic Sucursal en España (BOE 6 abril 2005).

B) CONVENIOS COLECTIVOS DE LA COMUNIDAD AUTONOMA ANDALUZA: 1. Provinciales: 1.1. Sectoriales: -Convenio colectivo de hostelería para la provincia de Málaga (BOP de 16 de agosto de 2002). -Convenio Colectivo de Trabajo del Grupo Empresarial Renta Todo Sonido, S.L. y Renta Todo Carpas, S.L. de la provincia de Almería (BOP de 18 de septiembre de 2003). -Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Granada (BOP de 30 de octubre de 2003). -Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Industrias de la Construcción y Obras públicas de Huelva (BOP de 19 de abril de 2004). -Convenio Colectivo del Sector de la construcción y Obras Públicas para Sevilla y su provincia (BOP 13 de julio de 2004). -Convenio Colectivo del Sector de la Construcción, Obras Públicas y oficios auxiliares de Málaga (BOP de 4 de octubre de 2004) -Convenio Colectivo de las Empresas destinadas a Establecimientos Sanitarios de Carácter Privado (BOP de 14 de diciembre de 2004). -Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Jaén (BOP de 7 de febrero de 2005).

2. De empresa: -Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital de Poniente de Almería (BOP 15 de junio de 2001) -Convenio colectivo entre la empresa Juan José Hidalgo Lavíe y sus Trabajadores (BOP de Cádiz de 21 de agosto de 2003). -Convenio colectivo entre la empresa Germán López Moya y sus trabajadores en la provincia de Cádiz (BOP de Cádiz de 4 de mayo de 2004)

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2.1. Interprovinciales: -Resolución de 27 de octubre de 1999 de la DGT por la que se dispone la inscripción y publicación del Convenio Colectivo de la empresa Técnicas de Trabajo aplicadas y Servicios, S.L. (BOJA de 18 de noviembre de 1999). -Resolución de 3 de noviembre de 2003 por la que se dispone la inscripción y publicación del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, S.A. (BOJA de 21 de noviembre de 2003).

C) CONVENIOS COLECTIVOS DE OTRAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS -Pacto colectivo de la Empresa Estampaciones Sabadell, S.A., de 2 de febrero de 1995 (DOGC de 3 de mayo de 1996). -Convenio Colectivo de la empresa Yamaha Motor España, S.A. para el centro de trabajo de Palau de Plegamans de 12 de febrero de 1999. -Resolución TIC/1906/2003, 11 abril, por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio Colectivo de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina para los años 2002 y 2003 (DOGC 26 junio 2003) -Resolución TIC 3516/2003, de 26 de agosto, por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio colectivo de la empresa Estampaciones Cusam, S.A., centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat (DOGC de 24 de noviembre de 2003). -Resolución de 5 de julio de 2004 por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio colectivo del sector de transitarios de la Comunidad Autónoma de Madrid (BOCM de 3 de agosto de 2004).

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BIBLIOGRAFÍA CITADA: -AGRA VIFORCOS, B.: Comportamiento desleal en la dinámica de la relación laboral (estudio del Artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores), Universidad de León, Secretariado de Publicaciones y Medios Audiovisuales, 2003. -ÁLVAREZ ALCOLEA, M.: “La suspensión en el Estatuto de los Trabajadores”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 5, 1981. -ARGÜELLES BLANCO, A.R.: La excedencia laboral voluntaria, Aranzadi, Pamplona, 1997. -CAMACHO ORTEGA, J.D.: La excedencia sindical, ibidem, Madrid, 1997. -CARRO IGELMO, AJ: La suspensión del contrato de trabajo, Bosh, Barcelona, 1959. -FERRANDO GARCÍA, F.: Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, Aranzadi, Navarra, 1999. -GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Las excedencias en Derecho del Trabajo, Comares, Granada, 1998. -IGARTUA MIRÓ, M.T.: “Excedencia voluntaria e indemnización por despido colectivo: puntos críticos (a propósito de la STS 25 octubre 2000 [RJ 2000/9676])”, Aranzadi Social nº 10, 2001. -IGLESIAS CABERO, M.: “Efectos personales y económicos del derecho de huelga”, Documentación laboral nº 47, 1995. -MONGE RECALDE, J.L.: La excedencia laboral en la jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1987. -MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M., SEMPERE NAVARRO, A.V. y RIOS SALMERÓN, B.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Pamplona, 4ª edición, 2001. -NEVADO FERNÁNDEZ, M.J.: Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo, Tecnos, Madrid, 1998. -NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1997. -PEDRAJAS MORENO, A.: La excedencia laboral y funcionarial, Montecorvo, Madrid, 1983. -PÉREZ ALONSO, A.: La excedencia laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. -RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: “Naturaleza y fines de la suspensión del contrato: delimitación frente a figuras afines”, en AA.VV. (MARIN CORREA, M.M., dir.): La suspensión del contrato de trabajo, CGPJ, Madrid, 1994. -RODRÍGUEZ COPÉ, M.L.: La suspensión del contrato de trabajo, CES, Madrid, 1994.

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