SBN: 84-689-4677-X Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego.Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTORA: María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-xxx-2006 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.

2 GUÍA DE NEGOCIACIÓN PARA NEGOCIADORES

GUÍAS DE NEGOCIACIÓN

Autora: María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES

ÍNDICE

I.

EL CONVENIO COLECTIVO COMO FUENTE DERECHO DEL TRABAJO...................................................7 1.1. El convenio colectivo en el sistema de fuentes...............7 1.2. Tipos de convenios y acuerdos colectivos ....................15 a) Los convenios estatutarios .......................................15 b) Los convenios extraestatutarios ...............................17 c) Los convenios o acuerdos marco o interconfederales. Los acuerdos o convenios sobre materias concretas ..........................................19 d) Los acuerdos de empresa.........................................21 e) Otros acuerdos........................................................22

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II. CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO ..................................25 2.1. Los sujetos legitimados para negociar. La “legitimación inicial”..............................................25 a) para negociar convenios colectivos de empresa o nivel inferior ......................................27 b) para negociar convenios de ámbito superior a la empresa...................................28 2.2. La comisión negociadora y la “legitimación plena”........33 a) en los convenios de ámbito de empresa o inferior.................................................................33 b) en los convenios de ámbito superior a la empresa ............................................................34 2.3. El procedimiento de negociación ................................38 2.3.1. La iniciativa para negociar y la constitución de la comisión negociadora ...........38 2.3.2. El deber de negociar..........................................39 2.3.3. La aprobación del convenio; toma de acuerdos parciales ................................44 2.3.4. El control de la legalidad del convenio colectivo estatutario ...........................45

2.4. El contenido del convenio: contenido mínimo .............51 2.4.1. Parte obligacional, parte normativa, cláusulas de configuración.................................51 a) Las cláusulas de configuración ......................53 b) El contenido normativo................................55 c) El contenido obligacional .............................62 2.4.2. Contenido mínimo del convenio colectivo........66 a) la determinación de las partes que lo conciertan ..........................................68 b) Ámbitos personal, funcional, territorial y temporal ....................................69 b.1. Ámbitos personal, funcional y territorial ............................................69 b.2. Ámbito temporal...................................76 c) “Descuelgue Salarial” ....................................85 d) Forma y condiciones de la denuncia del convenio..................................90 III. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN, CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS ...............................................................91 3.1. El principio de condición más beneficiosa...................92 3.2. Las reglas de compensación y absorción ....................101 IV. ARTICULACIÓN Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS .................................................104 4.1. La negociación articulada. .........................................105 4.2. Concurrencia de convenios: La regla general .............111 a) La regla general...........................................111 b) Las excepciones a la regla general................113

I. EL CONVENIO COLECTIVO COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1.1. El Convenio colectivo en el sistema de fuentes. La negociación colectiva es un proceso continuo de contacto entre las partes, que se extiende en el tiempo, y que sólo en ocasiones conduce a la suscripción de acuerdos o pactos. Es indispensable en un sistema moderno de relaciones laborales la estabilización de unas relaciones participativas y consensuadas en que la negociación sea la regla, y el legislador suele hacerse eco de la necesidad, contemplando en muchas ocasiones la existencia de consultas y negociaciones entre las partes en los momentos clave de la vida de la empresa. Pero en un sistema moderno de relaciones laborales, igualmente, es esencial el acuerdo de las partes en aspectos concretos y generales del gobierno conjunto de las relaciones de trabajo; el acuerdo es lo que da sentido a todo el proceso negociador aunque pueda faltar en ocasiones, de ahí que el legislador fije su atención en el acuerdo, cuando existe, con un alto nivel de detalle, perfilando su tratamiento jurídico con especial cuidado. Sin duda esta intervención legal complica el régimen del acuerdo -la preparación del mismo, su concertación, su vigen-

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cia, etc.- pero también resuelve muchos problemas previos y contribuye a facilitar la negociación zanjando y dando soluciones a problemas que de otro modo recaerían sobre las partes y les obligarían a dispersar su esfuerzo contractual. Por su papel clave en el desarrollo de la moderna negociación colectiva, pues, el Convenio Colectivo es una figura de importancia especial, en la que centraremos especialmente nuestra atención a partir de este momento. Primero, especificando lo que es un Convenio Colectivo; y en segundo lugar, describiendo las líneas fundamentales de su régimen jurídico, y del procedimiento que conduce a su elaboración. Es difícil intentar definir lo que es un Convenio, habida cuenta de la multiplicidad de formas que éstos presentan en la práctica y en la legislación española y extranjera. Por eso, para entendernos, intentaremos una definición que resuma el mínimo de acuerdo en la definición de los Convenios, sin perjuicio de que, después, tratemos con mayor detalle algunas de las modalidades de Convenios más trascendentes entre nosotros. Un Convenio es un acuerdo celebrado entre un empresario o una organización de empresarios y una representación de los trabajadores (sindical o no pero siempre colectiva), con eficacia vinculante, que pretende alcanzar todas o alguna de las finalidades siguientes: – regular las condiciones individuales de trabajo del ámbito al se dirige; – regular las relaciones colectivas de trabajo en el ámbito al que se aplicará; – regular las relaciones mutuas de las partes que lo han negociado y el funcionamiento del sistema de relaciones laborales.

El Convenio tiene, pues, los siguientes elementos definitorios: a) Es un pacto, un acuerdo entre sujetos con capacidad para adoptar estos acuerdos, y no deja de serlo nunca, aunque lleguen a ser fuentes del Derecho. Por eso se dijo hace mucho tiempo que es un “híbrido con cuerpo de

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ley y alma de contrato”, y por eso se predican de él principios y reglas tomadas del derecho de los contratos, para garantizar su estabilidad y al mismo tiempo la disponibilidad sobre su texto de las partes que lo pactaron y de nadie más. b) Se trata de un pacto colectivo, suscrito entre sujetos colectivos, representantes de los trabajadores y empresarios, lo cual implica que, aunque el empresario individual pueda negociar Convenios (pues es un sujeto con trascendencia colectiva, al menos para la plantilla de la empresa) los trabajadores individuales no pueden hacerlo; necesitan agregarse en organizaciones representativas de sus intereses. c) Los convenios pueden tener un contenido potencial muy amplio, desde la regulación de las singulares condiciones de trabajo en una empresa o un sector hasta gobernar todo el sistema de relaciones laborales, determinando cómo pueden solucionarse los conflictos individuales o colectivos, o cómo se deben negociar Convenios de ámbito inferior, por ejemplo. Pero como mínimo, su función histórica ha sido precisamente la regulación por sectores o empresas de las condiciones individuales de trabajo, y lo sigue siendo, por ello no es raro que los Convenios sólo contengan reglas que aborden predominantemente esta materia, pues lo que “pueden hacer” no significa que lo “tengan” que hacer, es una posibilidad, no una obligación. d) Precisamente porque su función clásica ha sido la de regular las condiciones de trabajo, se trata de instituciones con rasgos parecidos a los de las normas estatales, por eso se dice en España que poseen “eficacia normativa” y “eficacia general” en algunos casos (los llamados Convenios colectivos estatutarios), aplicándose a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación, recibiendo el tratamiento de verdaderas y propias fuentes

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del Derecho. Pero de esto último ha de hablarse con algo más de detenimiento. Resumiendo mucho una polémica muy antigua, las fuentes del Derecho son, por una parte, los poderes sociales que crean normas vinculantes de forma general y abstracta, y al mismo tiempo se llama fuentes también a los actos jurídicos en que se recogen esas normas (leyes, decretos, pero también costumbres, por ejemplo). Pues bien, el derecho español presenta una característica muy especial con referencia al sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, porque entre ellas se encuentran los Convenios Colectivos, resultado de la negociación entre los empresarios y sus organizaciones y los representantes de los trabajadores con la finalidad de regular las relaciones individuales y colectivas de trabajo. Esos Convenios son el resultado de la actuación de una fuente del derecho muy peculiar (la autonomía colectiva) porque es extraña al Estado, que concentra en sus manos la casi totalidad de las funciones de creación del Derecho, y son ellos mismos fuentes del Derecho, porque recogen reglas abstractas y generales que se van a aplicar en principio a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación como si se tratase de normas estatales. En otros países no se ha optado por una fórmula tan oficialista, pero es la que funciona en el Derecho español desde que en 1958 se regularon los Convenios entre nosotros por primera vez. Esta operación de recepción de lo que han negociado los interlocutores sociales como una verdadera norma jurídica, al lado de las estatales, se hace completa en relación con los que se ha llamado “Convenios estatutarios”, a los que vamos a dedicar nuestra atención especialmente porque constituyen la inmensa mayoría de los Convenios negociados en España. Pero no está totalmente inactiva en relación con otras formas de pactos y de acuerdos de toda clase que existen entre nosotros.

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Por razones históricas el legislador español le ha dado a los resultados de la autonomía colectiva un respaldo especial, y ese es un rasgo de nuestro sistema de relaciones laborales, aunque se trate de un rasgo que se procura que retroceda o se atenúe en parte. Por eso los Convenios se invocan y se aplican sin problemas por los Tribunales de justicia, su cumplimiento es vigilado por la Inspección de Trabajo, que puede proponer sanciones a los empresarios que los incumplan, etc. Los Convenios están llamados, por tanto, a moverse en el esquema español de fuentes del derecho, y eso la ley lo tiene en cuenta, de modo que con mucha frecuencia les remite el desarrollo de funciones de regulación cada vez más complejas y extensas. Los tiempos del franquismo en que los Convenios colectivos eran simples apéndices de las leyes quedaron atrás, y hoy la relación entre ley y Convenio es muy dinámica. El Convenio complementa la ley; desarrolla aspectos que en ella están sólo apuntados; se introduce en espacios materiales en que todavía no existe ley, y, en todo caso, asume un papel clave en el sistema de fuentes del Derecho del trabajo: la regulación sectorial, por sectores o ramas de producción, de las condiciones de trabajo individuales y colectivas de la inmensa mayoría de los trabajadores españoles. Esta función no podrían cumplirla ni la ley ni los más minuciosos reglamentos, como se demostró en el pasado. No es de extrañar, dada la importancia de la institución, que haya sido reconocida en Tratados internacionales y en la Constitución española. A los primeros pertenecen, por ejemplo, el Convenio 98 de la OIT, cuyo art. 4, ya en 1949 reconocía que “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”,

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desarrollándose más tarde en el Convenio 154, de 1981, la misma idea. Otros instrumentos internacionales abundan en este reconocimiento, y recientemente, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, art. II88 reconoce que “los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos”, y el art. III-212 eleva esta posibilidad incluso a negociar convenios a nivel comunitario. En el Derecho español, el derecho a la negociación colectiva está reconocido en el art. 37.1 CE: “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”. Se trata de una consecuencia directa del reconocimiento del derecho de libertad sindical, pues no podría existir libertad sindical en un sistema que no reconociera el derecho a negociar de los representantes de los trabajadores, pero está reconocido como un derecho independiente de aquélla (que está reconocida en el art. 28.1 CE) lo cual da cuenta de la trascendencia de la negociación colectiva, y al mismo tiempo asigna a este derecho una tutela propia y diferenciada de la libertad sindical. Lo anterior no obstante, existe una conexión ineludible entre negociación colectiva y libertad sindical, por eso, cuando se realicen actos u omisiones por los poderes públicos, por los empresarios o por otros sindicatos, que impidan a un sindicato acceder a la negociación, esos comportamientos vulneran, no sólo el art. 37.1 CE, sino también la libertad sindical del art. 28.1 CE (y eso es importante porque puede llegar a conocer del asunto el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, entre otras consecuencias). Como hemos podido ver, la Constitución reconoce directamente el derecho a la negociación colectiva, y la “fuerza vinculante” de los Convenios, encomendando a la ley que

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garantice estas figuras. Pero se trata de una función de “garantía”, de refuerzo de algo que no ha hecho la ley, sino la Constitución, por eso pueden existir Convenios que no se ajusten al modelo establecido en la ley, y no por ello son nulos, pues recibirían su respaldo y su fuerza vinculante desde el propio texto constitucional, como ha reconocido el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el texto constitucional refiere su reconocimiento a los Convenios y a su fuerza vinculante, lo que implica asegurar desde la propia norma fundamental, la virtualidad de los Convenios para ordenar las relaciones individuales y colectivas de trabajo, generando en los sujetos destinatarios de los mismos verdaderos derechos y obligaciones en orden a cumplir lo establecido en los Convenios. En esta aptitud para limitar la capacidad de decisión de los singulares trabajadores y empresarios se encuentra la esencia de la “fuerza vinculante” de los Convenios de la que habla la Constitución. Y para alcanzar este efecto no es preciso decir que tienen “fuerza normativa” o que son verdaderas normas necesariamente. En España, ahora, el Convenio es una norma y tiene lo que se llama “eficacia normativa”, pero podría no tenerla y no se estaría violando la Constitución siempre que, norma o no norma, se asegurase esta efectividad particular sobre trabajadores y empresarios de lo pactado en el Convenio, porque con ello se les estaría atribuyendo “fuerza vinculante”. Los Tribunales, sin embargo, hacen hincapié en cierta equiparación entre la “fuerza vinculante” y la función del Convenio estatutario como norma, de modo que sostienen que “el contenido sustancial y típico del Convenio Colectivo es la normación de la relación de trabajo existente entre empresarios y trabajadores, y sus cláusulas tienen plena fuerza vinculante en el ámbito personal y funcional suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica -solamente sometida a los preceptos legales de carácter necesario y por supuesto a la Constitución- que, como fuente de derecho regula la rela-

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ción laboral, según se desprende de los artículos 37 de la Constitución, 3.2, b) y 82 del Estatuto de los trabajadores” (STS-IV 25 noviembre 1997 (8624). Por último, ha de destacarse que el texto constitucional reconoce el derecho de negociación colectiva a los “representantes de los trabajadores y empresarios”. No se menciona en cambio a los funcionarios públicos, de ahí que en relación con ellos la ley tenga más capacidad de decisión que en relación con los trabajadores. Esa ley es, hoy, la Ley 9/87, a la que no haremos referencia en este trabajo. En la actualidad, el grueso de la regulación de los Convenios Colectivos en el plano de la legalidad ordinaria se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido, al que llamaremos en adelante ET), en el Título III del ET se regula en efecto la figura del Convenio más típico de nuestro sistema, el Convenio estatutario (se llama así porque se ha negociado por los sujetos determinados en el ET, y de acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas en el propio ET). Pero por supuesto no se agota la regulación con lo previsto en el referido Título III ET: el propio texto de otros Títulos del ET está lleno de referencias a los Convenios, y lo mismo sucede con la mayor parte de las normas laborales, por lo que habrá que ir haciendo referencia a ellas a medida que sea necesario en el desarrollo de este trabajo. La Constitución Española reconoce el derecho a la negociación colectiva en el artículo 37.1; en el que se establece que: este derecho será garantizado por ley, se reconoce a los representantes de los trabajadores y a los empresarios, quedando excluidos otros colectivos como los funcionarios; los convenios tendrán fuerza vinculante, esto es, generan verdaderos derechos y obligaciones para los sujetos que se encuentran en su ámbito de aplicación.

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1.2. Tipos de Convenios y acuerdos colectivos. La tipología de pactos y acuerdos colectivos es muy amplia, y no es posible ni siquiera pretender enunciar todas sus manifestaciones en una obra de estas características. Sin embargo, para entendernos, es preciso hacer una tipología básica de los acuerdos más frecuentes o más trascendentes en la experiencia española. a) Los Convenios estatutarios. Constituyen, como se ha dicho, la figura más trascendente entre los acuerdos o pactos colectivos en España, que afectan a más de 9 millones de trabajadores y a más de 1 millón de empresas en toda España según datos del Ministerio de Trabajo para 2003. Se llaman así porque han sido elaborados cumpliendo las prescripciones establecidas en el Título III del ET (arts. 82 y ss), alcanzando el máximo de formalización y publicidad y garantizando la adecuada representatividad de las organizaciones firmantes. Precisamente por la cuidadosa selección de sus firmantes y por la transparencia y formalidad del procedimiento de elaboración, se encuentran dotados del máximo de eficacia con que puede contar un Convenio entre nosotros: poseen una doble eficacia, la “eficacia normativa” y la “eficacia general”. La “eficacia normativa” supone, como hemos dicho, que estos Convenios reciben tratamiento de verdaderas y propias fuentes del Derecho español del Trabajo, junto a las que tienen origen estatal. En consecuencia el Convenio incide sobre los contratos de trabajo de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación por su propia efectividad, sin necesidad de que las partes del contrato de trabajo los recepcionen en sus contratos expresa o tácitamente (inmediatividad), y sin que puedan en contrato individual desconocer lo elaborado en el convenio Colectivo (imperatividad), porque si lo hicieran el pacto contractual sería nulo, y se debería aplicar la cláusula correspondiente

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del Convenio Colectivo (sustitución). En general, por eso los Convenios estatutarios se publican en los Boletines Oficiales correspondientes, en función del ámbito del Convenio, y los Jueces y Tribunales deben conocerlos y aplicarlos. Nuestros Jueces y Tribunales no sólo los conocen, sino los valoran sobremanera, y recuerdan constantemente esta condición de los Convenios estatutarios con palabras como éstas: “El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social” (STS-IV 24 noviembre 2003 (2104) La “eficacia general” es un privilegio exclusivo que la ley otorga al Convenio estatutario, en virtud del cual se aplicarán sus reglas a todos los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación, sin que importe si están o no afiliados a las organizaciones firmantes, en atención a la representatividad de las organizaciones firmantes (arts. 82.3 en relación con el art. 83.1 ET). Como recuerda la Sala IV de Tribunal Supremo “el Título III del Estatuto de los Trabajadores contempla un tipo de convenio colectivo dotado de eficacia general, pero condiciona esa eficacia al cumplimiento de los requisitos que establece en relación con la representatividad de los sujetos negociadores, el procedimiento de negociación y la aprobación y publicación del convenio” (STS-IV 20 septiembre 1993 (6889). Más ampliamente, la Sala recuerda su constante doctrina al respecto, y concluye diciendo que: “ante todo se ha de tener en cuenta que los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas,

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por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el artículo 37.1 de la Constitución Española y los artículos 3.1.b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 9 diciembre 1983, siguiendo los criterios de la de 5 noviembre 1982, precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el artículo 37.1 de la Constitución, fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral -artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores-, idea ésta básica en el mundo jurídico laboral. Y las Sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 enero 1992 y 29 abril 1993 manifiestan que «reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática [Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 abril”. Se trata de una peculiaridad del Derecho español, que no tiene parangón en los países que son más próximos a nosotros, y que en principio es el resultado de una opción legal, y no constitucional (no se deriva necesariamente del art. 37.1 CE), por eso es posible que alguna vez se llegara a suprimir esta característica eficacia, sin que se vulnere por ello ningún precepto de la Constitución. El propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido así. b) Los Convenios extraestatutarios. El convenio extraestatutario es un convenio (punto en que coincide con el extraestatutario), pero defectuoso porque no ha podido cumplir las prescripciones del Estatuto de los Trabajadores, bien sea porque sus firmantes no poseen la representatividad legalmente requerida, o no se han segui-

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do las reglas de procedimiento previstas en la ley, etc. Pese a estos defectos, que le impiden gozar del máximo de eficacia propio de los Convenios estatutarios, el Convenio extraestatutario es válido como acuerdo, y alcanza su eficacia y licitud directamente del reconocimiento constitucional; hasta tal punto es así, que, a veces, en nuestra práctica, la negociación de un Convenio extraestatutario es el resultado de una opción de los negociadores, de modo que estos Convenios y los estatutarios son formas posibles de negociación, por las que se decantan los negociadores en virtud de las más variadas razones, con el sólo límite del uso del Convenio extraestatutario como instrumento antisindical (por ejemplo, para excluir a un sindicato de la negociación). Nuevamente con palabras del Tribunal Supremo, “el artículo 37.1 de la Constitución ampara por igual a los Convenios Colectivos estatutarios y a los extraestatutarios. Y la libertad de cada sindicato para promover sus fines del modo que estimen más conveniente, «ex» artículo 28.1 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, permite que aquéllos determinen el tipo de convenio -estatutario o extraestatutario- más acorde y adecuado con la defensa de los intereses que les son propios, aunque los miembros del Banco Social tengan mayoría para pactar un convenio colectivo estatutario; con la salvedad de que con ello se trate de excluir indebidamente a un Sindicato de la Comisión negociadora según ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 73/1984 y 184/1991” (STS 8 junio 1999 (5208). Como es un Convenio Colectivo, aunque fallido en su forma estatutaria, contiene una regulación general de las condiciones de trabajo en el ámbito al que se refiere, pero no posee eficacia normativa (sino sólo la “fuerza vinculante” garantizada por la Constitución, que algunos llaman “eficacia contractual”, o “eficacia real”, pero es sólo cuestión de nombres distintos para aludir a la misma realidad de vinculación por el Convenio a los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación) por eso no son trata-

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dos como normas, no se publican en los Diarios Oficiales y los Jueces no tienen obligación de conocerlos, y los Inspectores de Trabajo no están obligados a velar por su eficacia. Así lo ratifica la jurisprudencia: “Los convenios extraestatutarios, como había dicho esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 1996, tienen naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículos 1091 y 1254 del Código Civil, quedando su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron y en los términos en ella establecidos, pues estos pactos carecen de valor normativo (sentencia de 17 de octubre de 1994), teniéndolo sólo convencional, y no integrándose en el sistema de fuentes de derecho laboral previsto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones.” (STS-IV 17 abril 2000 (3963). Tampoco poseen eficacia general, sino limitada, lo que implica que sólo serán aplicables a los trabajadores y empresarios afiliados a las organizaciones que han firmado el Convenio, y no a los demás que pudieran estar incluidos en su ámbito de aplicación. Eso no impide que, como sucede con frecuencia, el convenio se declare abierto a los trabajadores y empresarios singulares que deseen adherirse a sus cláusulas de forma individual, pero estas adhesiones individuales no forman parte del Convenio, que por definición es un fenómeno colectivo. c) Los Acuerdos o Convenios Marco o Interconfederales. Los Acuerdos o Convenios sobre materias concretas. Los Acuerdos Marco o Interconfederales son acuerdos negociados en la cumbre, firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma. Regulados en el art. 83 ET, su finalidad es ordenar una materia que de esta forma queda establecida de forma vinculante para todos los negociadores a niveles inferiores incluidos en su ámbito aplicación.

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Y, además, si verdaderamente los han suscrito las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, tendrán eficacia general y se aplicarán a todos los negociadores de cualquier organización empresarial o sindicato, aunque no estén afiliados a las organizaciones firmantes (esta eficacia general pueden tenerla, pero no es normal; lo habitual es que los firmantes limiten la eficacia de estos acuerdos a sus organizaciones afiliadas). Son, por tanto, “convenios para convenir”, como los llamada Alonso Olea, y en España existe una larga tradición de este tipo de acuerdos, desde el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980, hasta el sucesivas veces renovado Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva, como ejemplos de acuerdos generales, hasta el III Acuerdo de Solución Extrajudicial de conflictos de 2005, o el Acuerdo constitutivo del SERCLA en 1996, como ejemplos de una negociación particularizada sobre un tema concreto en la cumbre, que reciben el nombre de Acuerdos sobre Materias concretas. No deben confundirse con la negociación tripartita (concertación social en sus diversas formas) entre las organizaciones empresariales, sindicales y los Poderes Públicos (cuando éstos no actúan como empresarios), que son formas de negociación política más que estrictamente laboral. La función que cumplen los Acuerdos Interconfederales, de ordenar la negociación en niveles inferiores, también pueden cumplirla los Convenios Colectivos, que en su ámbito concreto pueden, si son negociados por las organizaciones más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, regular ciertas materias de forma vinculante para los negociadores a nivel inferior, que no pueden desconocerlas. De alguna manera, este tipo de acuerdos es potenciado por el art. 84 ET, que reparte materias en su párrafo segundo entre los distintos niveles de negociación, de modo que algunas sólo pueden ser negociadas en los Convenios de ámbito superior, y otras pueden ser negociadas en los de ámbito inferior. Existen muchas muestras de este tipo de

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prácticas negociadoras en la negociación colectiva española, aunque puede citarse como ejemplo el Acuerdo Sectorial Estatal de la Construcción de 2003, vigente hasta 2006. d) Los Acuerdos de Empresa. Son modalidades de negociación colectiva que, aunque existían en la práctica de las empresas, no han sido expresamente reconocidos hasta la reforma de 1994, y aparecen como fórmulas de flexibilización y contractualización del ejercicio de los poderes empresariales que están llamadas a desarrollar funciones cada vez más importantes en nuestro sistema. Se trata de acuerdos informales en la mayor parte de los casos, concluidos tras procesos de negociación internos a la empresa sobre temas concretos (y no de negociaciones generales propias de los Convenios de empresa), que se conciertan entre el empresario y los representantes de los trabajadores, unitarios, sindicales o ambos. Se trata de implantar procesos de negociación interna a la empresa, aunque no se llegue a acuerdos, porque es beneficiosa en sí misma la institucionalización de consultas o negociaciones a este nivel como factores de flexibilidad y de salvaguardia de los derechos de los trabajadores. El ET, no en todos los casos, dedica algunas reglas a la elaboración de estos acuerdos. Por ejemplo, los arts. 41.4 tercer párrafo y 51.4 cuarto párrafo se dedican a determinar las reglas de legitimación y toma de acuerdos en los periodos de consulta de modificaciones sustanciales colectivas o de despidos por crisis colectivos; el art. 40.2, sexto párrafo del ET impone el deber de negociar de buena fe en los procedimientos de traslados colectivos, y también se impone la negociación de buena fe en los procesos de consultas de las modificaciones sustanciales (art. 41.4, párrafo 2) y en los despidos por crisis (art. 51.4 tercer párrafo), etc. Como se acaba de decir, lo que importa es sobre todo la práctica de la negociación continua, por eso algunas veces ni

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siquiera prevé el legislador que se llegue a acuerdos, aunque pudiera haberlos y sería deseable que los hubiera (por ejemplo, en los casos de periodos de consulta). En otros casos, el legislador impone la existencia de acuerdos si se quieren introducir determinadas medidas (por ejemplo, implantar la jornada irregular, art. 34.2 ET) o adaptar o ajustar a las condiciones de la empresa lo dispuesto en un Convenio de sector (el caso típico serían los acuerdos en materia de descuelgue salarial, art. 82.3 ET). Habrá que estar, por tanto, a lo dispuesto por el ET o sus normas de desarrollo en cada caso concreto para saber si el acuerdo es necesario o sólo lo es el intento de llegar a un acuerdo mediante la negociación. Como quiera que sea, se trata de manifestaciones de autonomía colectiva, que pueden reconducirse a lo dispuesto en el art. 37.1 CE. Por ello lo acordado a este nivel es vinculante (aunque carezcan de eficacia normativa), y afecta a todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo que estén representados por los firmantes del Acuerdo (si son los representantes unitarios, a todos). e) Otros acuerdos. Puesto que la autonomía colectiva es, básicamente, una libertad, no es posible establecer un elenco cerrado de tipos de acuerdos posibles y pretender agotarlos a todos. La libertad permite que representantes de los trabajadores y empresarios negocien y pacten y adopten las medidas que, dentro del respeto a la ley, consideren más adecuadas a sus intereses, y con citar esta posibilidad será normalmente suficiente. Sin embargo, por su frecuencia, conviene citar algunos tipos de acuerdos muy comunes: 1) El primer grupo lo constituyen los llamados “acuerdos de fin de huelga”, expresamente regulados en el art. 8.2 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, que prevé que puedan ser concertados

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por el empresario o la asociación empresarial y el Comité de Huelga, sin precisar más el procedimiento a seguir ni su eficacia. Se trata por tanto de acuerdos de formato y contenido muy sencillos, que tendrán la eficacia que corresponda en función de la representatividad de los sujetos que integren el Comité de Huelga en cada conflicto. 2) Un segundo grupo de importancia creciente lo constituyen los acuerdos adoptados en el seno de procedimientos de solución extrajudicial de conflictos colectivos (ante el SIMA, el SERCLA, etc.). Se trata de acuerdos que alcanzan dentro de esos procedimientos las partes del conflicto, y que tienen eficacia de Convenio Colectivo, porque están asimilados a los Convenios por la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, eficacia normativa y general, o limitada, en función de la capacidad representativa de las partes firmantes (art. 154.2 LPL). 3) Finalmente (aunque se trata de un listado que no es exhaustivo) existe una modalidad de acuerdo específica, regulada en la Ley 10/97, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, que establece para alcanzarlos un procedimiento muy flexible que culmina en el acuerdo de institución del Comité de Empresa Europeo, o en su defecto, de un sistema de consulta e información en empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria y, en su caso, si falta el acuerdo, en la aplicación subsidiaria de la ley. Existen varios tipos de convenio, según su eficacia: 1.- Los Convenios Estatutarios: son aquellos que han sido elaborados cumpliendo los requisitos establecidos en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, requisitos como el procedimiento de negociación y aprobación, publicidad y legitimación de los firmantes. Son la figura más trascendente en España. Poseen valor

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normativo y eficacia general, es decir, se aplican a todos los trabajadores y empresarios que se encuentran en su ámbito de aplicación, siendo indiferente si están o no afiliados a las organizaciones firmantes. 2.- Los Convenios Extraestatutarios: son aquellos que se formalizan sin cumplir los requisitos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para gozar de la condición de estatutarios, ya sea por defecto en la legitimación de los firmantes, ya sea por incumplimiento de las normas de procedimiento previstas en la ley. Son válidos como acuerdos y adquieren eficacia y licitud directamente del reconocimiento constitucional. Tienen fuerza vinculante para las partes que lo conciertan, y eficacia limitada a éstos, pero carecen de eficacia normativa. 3.- Los Acuerdos o Convenios Marco o Interconfederales: Son acuerdos firmados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma. Su finalidad es ordenar la negociación de una o varias materias de forma vinculante para todos los niveles inferiores incluidos en su ámbito de aplicación. Tienen fuerza vinculante y se aplican a todos los negociadores de cualquier organización empresarial o sindicato, aunque no estén afiliados a las organizaciones firmantes, salvo que el propio acuerdo limite su eficacia. 4.- Los acuerdos de empresa: Son acuerdos informales concluidos tras procesos de negociación internos a la empresa sobre temas concretos, que se conciertan entre el empresario y los representantes de los trabajadores, unitarios, sindicales o ambos. Carecen de eficacia normativa pero poseen fuerza vinculante para todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo que estén representados por los firmantes del acuerdo. 5.- Otros acuerdos: Existen otros tipos de acuerdos muy comunes como los denominados “acuerdos de fin de huelga”, los de solución extrajudicial de conflictos colectivos o los acuerdos de institución del Comité de Empresa Europeo, cuya regulación se encuentra en textos específicos, pero todos se pueden incluir en la categoría de convenios colectivos.

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II. EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO. Por Convenio Colectivo Estatutario (en adelante, CCE) entendemos a aquel Convenio Colectivo que ha sido: a) negociado por los sujetos determinados en los arts. 87 y 88 ET b) siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 89 y 90 ET c) registrado ante la oficina pública correspondiente y publicado en los Diarios Oficiales según prevé el art. 90 ET. Sólo en la medida en que se den los tres elementos nos hallaremos ante un CCE verdadero y propio; si fallara alguno, se estaría ante un Convenio extraestatutario, del que ya hemos hablado. Por eso reviste tanto interés el examen detenido del régimen jurídico de los CCE, al que dedicaremos la mayor parte de este libro. 2.1. Los sujetos legitimados para negociar. La “legitimación inicial”. La especial eficacia y la trascendencia que posee el CCE entre nosotros justifican que la ley tenga un especial cuidado a la hora de seleccionar a los sujetos que pueden negociarlo pues, como ha dicho el Tribunal Supremo, “la representatividad que ostentan los negociadores de un convenio colectivo, en relación con los trabajadores y empresarios a que el mismo afecta, no es una clásica representación de Derecho privado, que siempre tiene como fundamento último la voluntad del mandante; aquella representatividad se estructura en la forma y condiciones que se desprende de lo que ordenan los arts. 37-1 y 7 de la Constitución Española y los arts. 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, de forma tal que las decisiones y acuerdos adoptados por la Comisión deliberadora de un convenio, constituida de conformidad con los arts. 87 y 88 del citado Estatuto, alcanzan y vinculan a todos los

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trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho convenio durante todo el tiempo de su vigencia,… siendo claro que esta afectación, que tiene su razón de ser en el carácter «erga omnes» de todo convenio estatutario, engloba e incluye a cualquier empleado que de algún modo se encuentra dentro de los ámbitos funcional, personal, territorial y temporal de tal convenio, de lo que se infiere que dicha afectación no se limita sólo a los trabajadores que mantuviesen vivo su contrato de trabajo en la fecha de la firma del mismo, sino que comprende también a todos los que han prestado servicios en alguna porción del período de vigencia estipulado y que, en la mencionada fecha de suscripción, o bien ya habían extinguido su contrato, o bien lo concertaron posteriormente, pues a todos ellos se extiende la representatividad aludida.” (STS –IV 23 noviembre 1991 (8828). En síntesis: un Convenio extraestatutario o un Acuerdo lo puede negociar cualquier sindicato o cualquier organización empresarial (otra cosa será la eficacia que tenga), pero un Convenio estatutario está reservado sólo a organizaciones que han demostrado tener una especial relevancia en el sistema de relaciones laborales del ámbito al que se dirige el Convenio. A ellas se refieren los arts. 87 y 88 ET. Y la jurisprudencia española ha interpretado estos artículos de la ley distinguiendo dos tipos de legitimación, la inicial y la plena, de la manera siguiente: “esta Sala, al ocuparse de la legitimación como requisito de la negociación colectiva estatutaria o de eficacia general, ha distinguido entre la legitimación inicial, prevista en los arts. 37.1 de la Constitución, 82 y 87 del ET y 6 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, cualidad que ostentan los sujetos que acrediten la representatividad de empresarios y trabajadores, como presupuesto necesario para negociar, pero que no resulta suficiente por sí solo, en cuanto que nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representación proporcional, dado el número limitado de personas físicas que pueden negociar normalmente, según lo dis-

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puesto en el art. 78.3 (sic) del ET, fijando como máximo 15 miembros para los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa y 12 en los demás. Eso supone que la legitimación inicial debe estar completada con la denominada legitimación plena, que se determina en cada caso por el grado de representatividad acreditada para el supuesto concreto, en función de los ámbitos del convenio a negociar y de la composición de la comisión negociadora, de tal suerte que sólo los legitimados inicialmente pueden ocupar algún puesto en la mesa de negociación, y lo harán en proporción a su representatividad real” (STS-IV 5 noviembre 2002 (759). El art. 87 en concreto se refiere a lo que nuestros Tribunales han llamado “legitimación inicial”, es decir, a la capacidad que todas y cada una de las organizaciones mencionadas en dicho artículo tienen para negociar un Convenio, cualquier Convenio. De este modo poseen legitimación inicial: a) para negociar Convenios Colectivos de empresa o nivel inferior.Por el lado de los trabajadores: Los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo a los que el Convenio vaya a ser de aplicación (esto es, Comités de Empresa o Delegados de Personal). En caso de que la empresa tuviese varios centros de trabajo, deberán negociar todos los representantes unitarios de los distintos centros, y, en su momento, constituir un Comité Intercentros, para evitar una estructura muy compleja del banco social. Los representantes sindicales (Secciones y Delegados Sindicales) también pueden negociar Convenios estatutarios, que serán de aplicación a los trabajadores afiliados a los sindicatos a los que pertenezcan, pero si las representaciones sindicales firmantes reúnen a la mayoría de los

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miembros del Comité de Empresa, el Convenio podrá tener eficacia general. Si se trata de negociar un Convenio para categorías concretas de trabajadores (los que se llaman “Convenios franja”), la representación sindical que pretenda negociarlos deberá haber sido designada por la mayoría de los trabajadores interesados, mediante votación en asamblea convocada al efecto. Por el lado empresarial podrá negociar el empresario o persona en quien delegue. La ley concluye afirmando que en todo caso será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores, pero este mutuo reconocimiento no es absolutamente libre, como veremos cuando hablemos del deber de negociar. b) para negociar Convenios de ámbito superior a la empresa. En los ámbitos superiores a la empresa sólo pueden negociar organizaciones empresariales y sindicales. No es posible que actúen formas de representación distintas. Los requisitos son los siguientes: Por el lado sindical.- podrán negociar los Sindicatos, Federaciones o Confederaciones que sean más representativos a nivel estatal (esto es, que obtengan en las elecciones a representantes del personal un 10% o más de los puestos computados en todos los sectores y en todo el territorio nacional). Estos sindicatos (o las organizaciones federadas o confederadas a ellos) podrán negociar cualquier convenio, en cualquier ámbito territorial o funcional, por el sólo hecho de ser representativos a este nivel. También podrán negociar los Sindicatos, Federaciones o Confederaciones que obtengan un 15% o más de los puestos en las elecciones a representantes del personal en una Comunidad Autónoma, computándose el porcentaje en relación con el total de sectores productivos. Podrán negociar Convenios Colectivos que no excedan del ámbito

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territorial de la Comunidad Autónoma, pero dentro de ella, en cualquier nivel territorial o funcional (lógicamente, ellos o las organizaciones federadas o confederadas a ellos). Excepcionalmente, y en atención a la importancia que poseen en el sistema español de relaciones laborales, estos sindicatos deberán también ser llamados para negociar Convenios de ámbito estatal si, además de la representatividad de que se ha hablado, cuentan con un mínimo de 1500 representantes. Por último, podrán negociar Convenios los sindicatos, Federaciones o Confederaciones que posean un mínimo del 10% de los puestos en las elecciones a representantes del personal computado el porcentaje en el ámbito territorial y funcional concreto en que se va a negociar el Convenio. Como se trata de una legitimación caso por caso, en este supuesto no se produce la representatividad por irradiación a los sindicatos federados o confederados en ámbitos menores. Por el lado empresarial.- Podrán negociar Convenios de ámbito superior a la empresa las organizaciones empresariales que: Cuenten con un 10% o más de los empresarios que, a su vez, den empleo al 10% o más de trabajadores en el ámbito estatal. Estas organizaciones podrán negociar en todos los niveles territoriales y funcionales inferiores. O cuenten con un 15% de los empresarios afiliados y éstos den a su vez empleo al 15% de los trabajadores en el ámbito de una Comunidad Autónoma, que podrán negociar Convenios de ámbito igual o inferior a la Comunidad Autónoma, y excepcionalmente también convenios de ámbito estatal. O, finalmente, cuenten con el 10% de los empresarios afiliados en el sector y el ámbito territorial concretos a los que el Convenio se dirija, y que éstos den a su vez trabajo al 10% de los trabajadores de ese concreto sector y ámbito territorial.

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Excepcionalmente, nuestros Tribunales han ajustado estas reglas a casos concretos en que las normas legales no resultaban correctamente aplicables, o eran de imposible o muy difícil aplicación (por ejemplo, grupos de empresas o Convenios dirigidos a la Administración general). Sobre todo en relación con los Convenios generales para las Administraciones Públicas, la complejidad y la variedad de organismos comprendidos en la que pudiéramos llamar “parte empresarial” ha conducido a nuestros Tribunales a que los criterios de selección de los negociadores por el lado empresarial hayan de guiarse por las reglas que presiden esta selección en los Convenios de empresa; en cambio, para seleccionar a los representantes de los trabajadores y ante la diversidad de órganos de representación que pueden existir, deberán aplicarse los criterios que rigen los Convenios de sector, y por tanto que sean los sindicatos los que asuman la representación. Con palabras del Tribunal Supremo, la solución del problema descrito es la siguiente (STS 21 diciembre 1999 (528): “ante la falta de una norma específica que pueda aplicarse sin graves problemas hay que acudir, de acuerdo con el artículo 4 del Código Civil, a la analogía…(y) En este sentido es de todo punto evidente, conforme a las reglas de la experiencia, que una unidad de negociación de la extensión y complejidad de la que constituye el objeto del convenio controvertido -toda la Administración de la Generalidad de Cataluña, sus organismos autónomos y otras entidades públicas asimiladas- presenta más semejanza con una unidad supraempresarial que con otra de carácter empresarial y, por tanto, hay que aplicar las normas del Estatuto de los Trabajadores para los convenios de aquella clase, con la única excepción de lo previsto para la legitimación empresarial para la que ha de estarse a estos efectos a lo establecido en el artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo ya razonado en el fundamento jurídico cuarto, no sería lógico en un ámbito de esta extensión y complejidad obligar a que la legitimación se determine teniendo en cuenta la situación de los órganos

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de representación unitaria o sindical de cada organismo, centro directivo o centro de trabajo, como tampoco tendría sentido excluir aquí, sustituyéndolas por un criterio mayoritario puro, las reglas que el Estatuto de los Trabajadores establece a favor de la presencia de los sindicatos más representativos y de los sindicatos suficientemente representativos. Lo mismo sucede en relación con el ámbito de la regulación, pues sobre un convenio de este tipo no deben operar las limitaciones que en nuestra legislación se establecen en determinadas ocasiones para los convenios de empresa [artículos 11.2 b), 12.4 g) y 5 d) y 6, y 84 del Estatuto de los Trabajadores]”. Parecidamente puede aplicarse esta doctrina a los casos de empresas agrupadas cuando, por la complejidad estructural del grupo, resulte imposible o muy difícil la constitución de la representación de los trabajadores, asumiéndola entonces los sindicatos con presencia en el grupo. Si esa complejidad estructural no se diera, sería posible articular la representación conforme a las reglas que presiden los Convenios de empresa (STS-IV 28 octubre 1999 (8510). Todos los sujetos que se acaban de enunciar tienen derecho a formar parte de la Comisión Negociadora, lo que implica que forzosamente les deberá ser permitido el acceso a la misma si desean tomar parte en ella. No tienen en cambio derecho a ser convocados por los negociadores, dice alguna Sentencia del Tribunal Supremo (STS-IV 22 septiembre 1998 (7422), por lo que deberán poner sus propios medios para enterarse de que la negociación ha comenzado. Como garantía de este derecho, si se ha privado de la presencia en la Comisión Negociadora a un sindicato que ha expresado su interés en formar parte de ella y posee legitimación inicial suficiente, el Convenio podrá ser anulado judicialmente.

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Convenios Colectivos Estatutarios. Sujetos legitimados para negociar. Un Convenio estatutario está reservado a organizaciones que han demostrado tener una especial relevancia en el sistema de relaciones laborales del ámbito al que se dirige. Distinguimos una legitimación inicial y una legitimación plena: 1.- Legitimación inicial: es la cualidad que ostentan los sujetos que acrediten la representatividad de empresarios y trabajadores, como presupuesto necesario para negociar, pero que no resulta suficiente por sí sola, debiendo completarse con los requisitos que otorgan legitimación plena. Esta legitimación se mide según el ámbito al que se dirige el Convenio: a) para negociar Convenios Colectivos de empresa o nivel inferior: - Por el lado de los trabajadores la poseen los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo a los que el Convenio vaya a ser de aplicación; es decir, Comités de Empresa o Delegados de Personal. También la poseen los representantes sindicales; los convenios que negocien serán de aplicación a los trabajadores afiliados a los sindicatos a los que pertenezcan, pero si dichos representantes reúnen a la mayoría de los miembros del Comité de Empresa, el Convenio podrá tener eficacia general. - Por el lado empresarial podrá negociar el empresario o persona en quien delegue. b) para negociar Convenios de ámbito superior a la empresa, reservados a las organizaciones empresariales y sindicales: - Por el lado sindical: poseen esta legitimación los sindicatos, federaciones o confederaciones que sean más representativas a nivel estatal. También los sindicatos, federaciones o confederaciones que obtengan un 15% o más de los puestos en las elecciones a representantes del personal en una Comunidad Autónoma. Y, por último, los sindicatos, federaciones o confederaciones que posean un mínimo del 10% de los puestos en las elecciones a representantes del personal computado el porcentaje en el ámbito territorial y funcional concreto en que se va a negociar el Convenio. - Por el lado empresarial: poseen esta legitimación las organizaciones empresariales que cuenten con un 10% o más de los empresarios que, a su vez, den empleo al 10% o más de trabajadores en el ámbito estatal. También las que cuenten con un 15% de los empresarios afiliados y éstos den a su vez empleo al 15% de los trabajadores en el ámbito de una Comunidad Autónoma. Y, finalmente, los que cuenten con el 10% de los empresarios afiliados en el sector y el ámbito territorial concretos a los que el Convenio se dirija, y que éstos den a su vez tra-

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bajo al 10% de los trabajadores de ese concreto sector y ámbito territorial. 2.- Legitimación plena: Es la legitimación que autoriza a formar válidamente la Comisión Negociadora de un convenio. La veremos en el próximo epígrafe.

2.2. La Comisión Negociadora y la “legitimación plena”. La negociación concreta de un determinado Convenio debe ser realizada por la Comisión Negociadora del mismo, un órgano especial integrado por representantes de las organizaciones dotadas de legitimación inicial, de las que acabamos de hablar. Sólo la Comisión Negociadora puede negociar el Convenio, eso la convierte en un órgano muy singular, sin paralelo con otros que puedan crearse en el propio Convenio (por ejemplo, las comisiones Paritarias o las comisiones Mixtas, de las que es radicalmente diferente), que no podrán en ningún caso modificarlo, sino todo lo más interpretarlo, aplicarlo o resolver los conflictos planteados en su aplicación. La Comisión Negociadora está compuesta por las organizaciones sindicales y empresariales, pero no se identifica con ellas, sino que es un órgano distinto, por ello tiene reglas propias de toma de acuerdos, y es posible que alguna de las citadas organizaciones se retiren de ella, si permanecen las necesarias para tomar acuerdos porque el órgano puede existir y ser eficaz todavía mientras pueda acordar. A regular la Comisión Negociadora se dedica sobre todo el art. 88 ET, que dispone lo siguiente: a) en los Convenios de ámbito de empresa o inferior, la comisión estará válidamente constituida cuando se encuentren en ella Por el lado de los trabajadores, el Comité de Empresa, los Delegados Personal o las representaciones sindicales, en número no superior a 12 miembros.

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Por el lado empresarial, el empresario o persona en quien delegue, con un máximo de 12 miembros por su lado. b) en los convenios de ámbito superior a la empresa la Comisión Negociadora quedará válidamente constituida cuando la integren (sin superar en total el número de 15 miembros por cada una de las partes): Por el lado de los trabajadores, cuando el conjunto de organizaciones sindicales presentes en la Comisión Negociadora represente a la mayoría absoluta de los miembros de Comités y Delegados de Personal en el ámbito en que se trate de negociar el Convenio. Esto es, haya obtenido la mitad más uno de los puestos de Comités o Delegados de Personal del sector. Por el lado de los empresarios, cuando se encuentren en la mesa negociadora organizaciones que representen a la mayoría simple de los empresarios del sector al que el Convenio se dirige, que a su vez den empleo a la mayoría de los trabajadores del sector. Cuando se encuentren presentes en ella las representaciones citadas, la comisión quedará válidamente constituida, y por tanto poseerá la que nuestros tribunales llaman “legitimación plena” para negociar el Convenio. Obviamente, la presencia en la Comisión de organizaciones requiere que se designe a una serie de personas físicas que las representen en la negociación, y que actuarán por ella en ese proceso. Para designar esas personas físicas (sobre todo, para designar el número de ellas que corresponde a cada organización) no existen reglas legales, de ahí que sean frecuentes los conflictos prácticos acerca de la forma en que se reparten los puestos en la Comisión Negociadora entre las organizaciones presentes en ella. La idea básica que se ha terminado por imponer es que debe respetarse la proporcionalidad entre los resultados

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obtenidos en las elecciones a órganos de representación de los trabajadores o la afiliación empresarial, a la hora de medir la incidencia real de cada organización en la toma de decisiones en la Comisión Negociadora. De esa forma, si el reparto se produce de forma proporcional, de modo que el número de representantes en la Comisión Negociadora sea mayor cuantos más puestos se hayan obtenido, la votación podrá tener lugar “por cabezas”, porque ya sólo contando las personas físicas se obtiene una imagen diferenciada de la proporcionalidad de cada organización presente. Este es el modo en que suele organizarse la distribución de puestos en la Comisión Negociadora (SSTS-IV 23 noviembre 1993 (8932); 22 febrero 1999 (2017). Si, por el contrario, se ha optado por distribuir los puestos en la Comisión de forma igualitaria, sin distinguir en función de la representatividad de cada organización, los votos se tendrán que valorar ponderados, para que se traduzca en la práctica el distinto peso representativo de cada organización. En cualquier caso, como recuerda nuestro Tribunal Supremo, “el legislador ha remitido a la autonomía de las partes la composición numérica de la comisión negociadora de los convenios colectivos llamados estatutarios, y salvo excepciones de ejercicio abusivo de este derecho, no corresponde a los Tribunales corregir o valorar la oportunidad de los acuerdos colectivos o sindicales adoptados sobre el particular” (STS-IV 5 diciembre 2000 (802). Teniendo siempre presente que “el momento en que dicha legitimación ha de existir y probarse es el del inicio de las negociaciones del Convenio Colectivo, Sentencias de 23 de noviembre de 1993, 9 de marzo de 1994 y 25 de mayo de 1996 “ (STSIV 15 marzo 1999 (2917), aunque con posterioridad puedan cambiar las circunstancias de representatividad, o pueda alguna organización retirarse de la mesa de negociación. Los medios extrajudiciales de solución de conflictos pueden ser un mecanismo muy útil para resolver las cuestiones que se planteen en esta materia.

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Es conveniente que se designe a titulares y suplentes de cada uno de los puestos de la Comisión Negociadora, para resolver anticipadamente de ese modo las dificultades que pudieran sobrevenir por imposibilidad de comparecencia de alguno de los sujetos designados. Es posible que se produzcan supuestos de uso abusivo de las facultades de acordar la composición de la Comisión Negociadora; los más graves los constituirán los casos en que se intente predeterminar para el futuro quiénes han de componerla, sin atender a la representatividad real de las organizaciones sindicales y empresariales en el momento de constituirla. Esta pretensión, que se ha registrado alguna vez en nuestra experiencia negocial es radicalmente inconveniente, y así lo han declarado nuestros Tribunales, porque en general no se puede negociar sobre la capacidad y la legitimación legalmente establecidas, que son indisponibles para las partes (STS-IV 28 enero 2000 (1320). En fin, una vez designados los representantes de cada una de las organizaciones firmantes, la Comisión quedará válidamente constituida, pudiendo designar las partes de mutuo acuerdo un Presidente que dirija o modere los debates (que puede ser incluso un tercero ajeno a las partes, si bien, si no coincide con alguno de los miembros de la Comisión Negociadora, intervendrá en las deliberaciones con voz pero sin voto), aunque la figura del Presidente no es imprescindible. Las partes pueden acordar que no lo haya, en cuyo caso deberán determinar cómo se moderarán los debates. Por acuerdo de ambas partes, éstas pueden acudir a los debates acompañadas de Asesores, que intervendrán con voz pero sin voto. Tampoco es preciso que exista un Secretario, aunque sí conviene que se cuiden mucho las funciones de documentación de todo lo acordado pues “es altamente conveniente que durante el avance de las conversaciones se tome acta, particularmente dejando constancia de los acuerdos provisionales que se alcancen, revisando dicha acta al inicio de cada reunión, de modo que al llegar

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al final de la negociación no se reproduzcan discusiones sobre puntos que se habían considerado resueltos”1. En fin, evitan muchos problemas, y no puede olvidarse que el Convenio debe figurar por escrito, so pena de nulidad (art. 90.1 ET). Las actas que se vayan extendiendo acerca del contenido de la negociación tienen una forma muy flexible pues, como han dicho nuestros Tribunales “las actas de la Comisión Negociadora han de extenderse según dispone el art. 88.4 ET, pero éste no exige que tengan un contenido mínimo, pues son documentos de trabajo de la Comisión que no tienen que recoger con carácter exhaustivo todas las cuestiones debatidas y es bastante con que reflejen la pauta del proceso negociador”, esto es, las reuniones habidas y los acuerdos adoptados (STS-IV 27 abril 1995 (3273). Los acuerdos en la comisión Negociadora deberán adoptarse con el voto favorable de ambas representaciones, y, a su vez, dentro de cada una de ellas, por el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones (art.89.3 ET). Mientras quede, en cada una de las representaciones, el número de componentes que permitan la toma de acuerdos, la Comisión Negociadora podrá seguir funcionando válidamente, aún cuando alguna de las organizaciones que la componen pudiera decidir retirarse de la negociación o no firmar el Convenio. La legitimación plena La Comisión Negociadora está compuesta por las organizaciones sindicales y empresariales, pero es un órgano distinto, por ello tiene reglas propias de toma de acuerdos, y es posible que alguna de las citadas organizaciones se retiren de ella, si permanecen las necesarias para tomar acuerdos porque el órgano puede existir y ser eficaz todavía mientras pueda acordar. Podrán formar parte de ella y, por tanto, gozar de legitimación plena para negociar:

1 Sepúlveda Malbrán, JM-Vega Ruiz, ML “Guía Didáctica para la negociación colec-

tiva: una Herramienta Sindical” OIT, mayo 1998, pág. 83.

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a) en los Convenios de ámbito de empresa o inferior, la comisión estará válidamente constituida cuando se encuentren en ella Por el lado de los trabajadores, el Comité de Empresa, los Delegados de Personal o las representaciones sindicales, en número no superior a 12 miembros. Por el lado empresarial, el empresario o persona en quien delegue, con un máximo de 12 miembros por su lado. b) en los convenios de ámbito superior a la empresa la Comisión Negociadora quedará válidamente constituida cuando la integren (sin superar en total el número de 15 miembros por cada una de las partes): Por el lado de los trabajadores, cuando el conjunto de organizaciones sindicales presentes en la Comisión Negociadora represente a la mayoría absoluta de los miembros de Comités y Delegados de Personal en el ámbito en que se trate de negociar el Convenio. Por el lado de los empresarios, cuando se encuentren en la mesa negociadora organizaciones que representen a la mayoría simple de los empresarios del sector al que el Convenio se dirige, que a su vez den empleo a la mayoría de los trabajadores del sector. Las concretas personas físicas las designan las organizaciones mencionadas, que es conveniente que designen también suplentes. La Comisión Negociadora se regirá por sus propias reglas, de forma que se podrá nombrar a un Presidente que dirija o modere los debates, que puede ser un tercero ajeno a las partes, y a un Secretario que irá levantando acta de cada acuerdo provisional que se alcance. Los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de la mayoría alcanzada en cada una de las representaciones.

2.3. El procedimiento de negociación. Las reglas que el ET dedica al procedimiento de negociación son muy simples, pero resultan de compleja aplicación. 2.3.1. La iniciativa para negociar y la constitución de la Comisión Negociadora. La iniciativa de la negociación podrá tomarla cualquiera de los sujetos que tienen legitimación inicial, aunque no haya sido firmante del Convenio que se trata de sustituir. Para ello bastará que dirija una comunicación escrita a la otra parte, haciendo constar:

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– que posee la legitimación inicial, concretando su representatividad en ese mismo momento en que se dirige la comunicación – ámbito del Convenio – materias sobre las que va a versar la negociación. De esta comunicación se enviará copia a la Autoridad Laboral, que la registrará. La Comisión Negociadora deberá constituirse en el mes siguiente a la remisión de la comunicación. 2.3.2. El deber de negociar. Una tarea tan importante como determinar las reglas sectoriales que van a regir las condiciones de trabajo en el marco de nuestro sistema de relaciones laborales, no puede quedar abandonada a la sola voluntad de las partes. Esto es: las partes con legitimación para negociar no pueden escoger si negocian o no, sino que tienen un deber de negociar, que existe cuando se dan los requisitos legalmente exigidos. Se trata de un deber que se ha importado en nuestro Derecho del ordenamiento norteamericano, y que lentamente se va llenando de contenido. Para entender su alcance podemos dividir su estudio en dos fases: a) en el momento de iniciar las negociaciones (deber de negociar en sentido estricto, art. 89.1.2 ET) b) a todo lo largo del procedimiento de negociación (deber de negociar de buena fe, art. 89.1.3 y 4 ET). En el momento de iniciar las negociaciones dice la ley que “la parte receptora de la comunicación (de inicio) sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se

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trate de revisar un Convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los arts. 83 y 84 (ET); en cualquier caso, se deberá contestar por escrito y motivadamente”. Se trata sin duda de una regla elaborada con mucha oscuridad, difícil de entender y de interpretar, que, en el fondo supone dos cosas: – cuando la propuesta de negociación contenga alguna ilegalidad de fondo o de forma no habrá deber de negociar. Por ejemplo, porque la parte que pretende negociar no tiene legitimación suficiente; o porque se propone negociar sobre una materia que la ley ha regulado de manera exclusiva o sobre la que no se permite la negociación, etc. – cuando la propuesta de negociación pretenda modificar lo dispuesto en un Convenio que todavía está vigente, porque en ese caso la negociación sólo será posible cuando haya sido denunciado (STS-IV 30 septiembre 2003, 7450). Atendiendo a estos casos con un mayor nivel de detalle, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de preciar algo más el alcance de este deber. De este modo, sostiene que “el deber de negociar…ha de tener unos límites racionales, entre los que cabe señalar (que)… en cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio hasta que se concierta el que lo sustituye” (STS-IV 30 septiembre 2003 (7450). Si bien el Convenio ya vigente cuya precisa vigencia impide que surja el deber de negociar ha de ser un Convenio estatutario (STS-IV 30 septiembre 1999 (8395), por lo que no puede alegarse, para obstaculizar la negociación, la vigencia de un previo Convenio extraestatutario. Por lo demás, el deber de negociar opera en la instauración o renovación de Convenios referidos a unidades de negociación, por así decirlo, “naturales”, basadas en una realidad organizativa y productiva previa y objetivamente detectable. En cambio, las “unidades artificiales”, las que nacen

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porque así lo decide la voluntad de las partes, sin vínculos jurídicos o de hecho previos, no generan, al crearse, deber de negociar (STS-IV 20 octubre 1997 (8083) En cuanto a la existencia de deber de negociar cuando el Convenio anterior haya sido denunciado, existe una regla especial: la remisión que el propio art. 89.1 ET hace a lo dispuesto en los arts. 83 y 84 ET. Ello supone que en los casos en que exista negociación articulada, en que se solapen ordenadamente Convenios que regulen el discurrir de la negociación colectiva en el sector correspondiente, habrá de estarse a esas reglas, de modo que si, por ejemplo, un Convenio estatal de rama regula una serie de materias y remite el resto de las materias a la negociación colectiva provincial o de empresa, en los niveles inferiores no podrá alegarse –cuando se solicite el inicio de la negociación– que existe un Convenio vigente, o que no se trata de negociar un Convenio ya vencido (si la unidad inferior fuera de nueva creación en cumplimiento precisamente del Convenio estatal) precisamente porque ese Convenio ordena negociar durante su vigencia en niveles inferiores, y así sucesivamente. De este modo, la negociación colectiva puede integrar el texto legal incorporando reglas nuevas que precisen el alcance del deber de negociar. Y puede aportar medios para la solución de los bloqueos de la negociación (los impasses negociales), precisamente los sucesivos Acuerdos de Solución Extrajudicial de Conflictos nacionales y autonómicos han reiterado su competencia para conocer de estos supuestos. Aunque exista la posibilidad de exigir judicialmente que se declare la existencia de un deber de negociar, no están claras en nuestro ordenamiento las consecuencias de su infracción; esto es, cuando la parte, obligada a negociar, se niega a hacerlo. Por supuesto, puede acudirse a los Tribunales para que declaren que ese deber existe, y obtenerse la victoria moral que siempre sigue a una victoria judicial. Pero nuestros Tribunales no han ido más lejos, y no han precisado si es posible llevar a cabo alguna forma de ejecución de sus

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Sentencias al respecto, siempre difíciles de ejecutar porque versan sobre obligaciones consistentes en un hacer. En el curso de la negociación las partes están obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe. La raíz de esta obligación es la misma que la de la obligación de negociar referida al inicio de la negociación de que acabamos de hablar, pero tiene formas de manifestaciones más complejas, ya que supone que las partes, a todo lo largo del proceso de negociación observen un comportamiento de sincero esfuerzo en llegar a un acuerdo, aunque al final, ese esfuerzo no se traduzca en pactos o Convenios. El esfuerzo debe ser serio y evidente, y puede traducirse en deberes de fundamentación suficiente de las propuestas de negociación; en deberes de información acerca de las razones de las propias posiciones; en la omisión de comportamientos tajantes –“lo tomas o lo dejas”—que de hecho niegan la posibilidad de negociar, etc. En suma, con palabras del Tribunal Supremo, “si bien el art. 89 del ET, impone el deber de iniciar una negociación, cuando ésta sea procedente, imponiendo igualmente a las partes el deber de llevar a cabo esa negociación de buena fe, no significa, como esta Sala ha declarado reiteradamente, que exista un deber de llegar a alcanzar el acuerdo pretendido -por todas Sentencia de 17 de noviembre de 1998- ni tampoco el de reanudar las conversaciones una vez finalizadas, salvo que se plantee una plataforma negociadora novedosa” STS-IV 1 marzo 2001 (2129). Para sintetizar el contenido de este deber, resulta sumamente útil la cita del Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva 2003, Cap. IX, según el cual “deben ser tenidas en cuenta determinadas recomendaciones, enmarcadas en el principio de buena fe, tales como: – Iniciar de inmediato los procesos de negociación una vez producida la denuncia de los convenios, e intercambiar la información que facilite la interlocución en el proceso de negociación y una mayor corresponsabilidad en la aplicación de lo pactado.

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– Mantener la negociación abierta por ambas partes hasta el límite de lo razonable. – Formular propuestas y alternativas por escrito, en especial ante situaciones de dificultad en la negociación. – De acuerdo con lo previsto en los sistemas de autocomposición de los conflictos de carácter estatal (Segundo Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales) o de Comunidad Autónoma, acudir a ellos sin dilación cuando existan diferencias sustanciales, debidamente constatadas, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente. De conformidad con lo previsto en el ASEC, fomentar la utilización de estos servicios para la solución de las discrepancias surgidas en los periodos de consultas regulados en los artículos 40, 41, 47 y 51 del ET (movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión y despidos colectivos). Impulsar fórmulas y procedimientos que posibiliten un funcionamiento más eficaz de las Comisiones Paritarias o Mixtas de los convenios y una mejor y más completa regulación de las mismas con vistas al efectivo seguimiento y cumplimiento de los compromisos adquiridos. Fomentar la adhesión de sectores y empresas a los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos, para conseguir una mayor eficacia y utilización de los instrumentos de mediación y arbitraje y para reforzar la autonomía colectiva”. El ET tan sólo dedica su atención en esta materia a la prohibición de violencia sobre las personas o sobre las cosas, que es evidentemente la máxima conducta contraria a la buena fe. En estos casos de violencia, cuando ambas partes estuvieran de acuerdo en su existencia (lo cual puede ser difícil), la negociación quedará suspendida hasta tanto cesen los actos de violencia (art. 89.1 in fine ET). Nada que añadir, salvo que no debe hacerse equivaler “violencia” en

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las personas o las cosas con huelga, legal o ilegal, salvo que en el desarrollo de la huelga se realizasen comportamientos violentos, que es algo completamente distinto. 2.3.3. La aprobación del Convenio; toma de acuerdos parciales. Ya se dicho con anterioridad que la adopción de acuerdos en el seno de la Comisión Negociadora tiene lugar por mayoría de ambas representaciones. Pero no se establecen en el ET reglas más detalladas sobre la forma concreta en que esos acuerdos habrán de ser tomados. Normalmente se irán aprobando cláusulas o contenidos parciales, hasta que se alcanza el acuerdo sobre la totalidad del texto del Convenio. Dichas cláusulas han de entenderse aprobadas de forma provisional, en el sentido de que no constituyen “mini convenios” que tienen vida propia si no se alcanza acuerdo global. Se trata de cláusulas cuya aprobación se condiciona a la aprobación de convenio en su conjunto, salvo que en ellas se disponga expresamente otra cosa. Esta es la doctrina que han mantenido sistemáticamente nuestros Tribunales cuando se les ha planteado alguna cuestión relativa a acuerdos parciales. La aprobación final del Convenio supone la íntegra aceptación de la totalidad de su contenido por ambas representaciones, que puede hacerse expresa mediante la votación cláusula por cláusula hasta llegar a la última, o siguiendo a este mecanismo la votación sobre el total del Convenio. En cualquier caso, los representantes negociadores tienen atribuido legalmente poder suficiente para llegar a un acuerdo y generar el Convenio. Por ello no es preciso someter lo acordado a referéndum o aprobación por los trabajadores a los que el Convenio va a destinado, aunque sea práctica frecuente, y aún se resalte la conveniencia de que la información y el consenso de la base sea una práctica continuada a lo largo de la elaboración del Convenio para faci-

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litar su aplicación. Pero la comunicación con los representados, la información, etc., es una condición interna de la relación de los representantes con los representados, no es una condición de validez de lo pactado, que será válido desde el momento en que los representantes acuerden el texto convencional. 2.3.4. El control de legalidad del Convenio Colectivo estatutario. Finalizado el procedimiento de elaboración del Convenio, plasmado por escrito y firmado (art., 90.1 ET), la Comisión Negociadora lo remitirá a la Autoridad Laboral para su registro, depósito y publicación. Deberá enviarse el Convenio en los 15 días que siguen a la fecha de su firma. La “Autoridad Laboral” que ha de registrarlo será la oficina pública que haya recibido esta competencia en el seno del Estado o de las Comunidades Autónomas, según el ámbito del Convenio. Y así: – si el Convenio no excede del ámbito de una provincia, competente será la delegación provincial de la correspondiente Consejería de Trabajo – si excede de una provincia pero no del ámbito de la Comunidad Autónoma, el órgano central diseñado por las normas autonómicas. – si excede del ámbito de una Comunidad Autónoma, el órgano central de la Administración del Estado, la Dirección General correspondiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Una vez registrado se remitirá el Convenio “al órgano público de mediación arbitraje y conciliación para su depósito” (art. 90.2 ET), en Andalucía, el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.

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La Autoridad Laboral, una vez recibido el Convenio, procederá a ordenar su publicación en los 10 días siguientes a la presentación del Convenio ante ella. Dicha publicación tendrá lugar en el Boletín Oficial de la Provincia, si el Convenio no excede de ese ámbito; en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, si el Convenio no sobrepasa el ámbito de la Comunidad ó el Boletín Oficial del Estado, en los demás casos (parte III, “Otras Disposiciones”, bajo la rúbrica “Ministerio de Trabajo”). El procedimiento concreto, así como las menciones que han de hacerse en el correspondiente Registro de Convenios, se encuentra desarrollado en el RD 1040/1981, de 22 de mayo. En este recorrido procedimental sería deseable que la Autoridad Laboral encargada del Registro del Convenio realizase un adecuado control de legalidad del mismo, de manera que antes incluso de su publicación pudieran remitirse a los órganos jurisdiccionales del orden social los Convenios que se crea que vulneran la ley. Esa parecía ser la intención del art. 90.5 ET, pero cuando se aprobó la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 los Tribunales interpretaron su texto –y aún lo hacen—en el sentido de que en todo momento de la vigencia del Convenio podía la Autoridad Laboral solicitar el control judicial de la legalidad del Convenio según lo previsto en el art. 90.5 ET. Así que hoy, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (en adelante LPL), arts. 161 y siguientes, existen dos vías posibles de solicitar de los Jueces que realicen un control de legalidad del Convenio de forma abstracta, tendente a eliminar el Convenio ilegal del ordenamiento jurídico: a) La primera, a solicitud de la Autoridad Laboral, en cualquier momento de la vigencia del Convenio, de oficio o a instancia de parte interesada, b) La segunda, a instancia de sujetos interesados (sindicatos, representaciones de los trabajadores u organizacio-

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nes empresariales cuyo ámbito se corresponda o sea superior al del Convenio, o bien terceros afectados por el Convenio y que entiendan perjudicados sus intereses). Si esta intervención se va a producir antes de que el Convenio se haya registrado, los interesados deberán informar a la Autoridad Laboral y ofrecerle la posibilidad de que sea ella quien actúe. En ambos casos, las causas de impugnación de todo o parte del Convenio pueden ser dos: 1) La conculcación de la legalidad vigente, esto es, la infracción de una norma legal, de forma o de fondo. Incluso, según algunas Sentencias, la infracción de lo dispuesto en Acuerdos Interconfederales sobre estructura de la negociación colectiva. 2) La lesión grave de intereses de terceros, teniendo en cuenta que no se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios a los que el Convenio se dirige. Las reglas procesales son muy similares para ambas modalidades de impugnación. En el proceso deberán participar siempre las organizaciones firmantes del Convenio y el Ministerio Fiscal. No es preciso que comparezcan los terceros, en caso de que su interés pueda verse dañado lo defenderá el Ministerio Fiscal. La Sentencia que ponga fin al procedimiento declarará, si estima la demanda, la nulidad total del convenio o de la cláusula o cláusulas en las que se detecten la ilegalidad o la lesión de intereses de terceros. Esta declaración no necesariamente implica que el Convenio no pueda seguir vigente como Convenio extraestatutario, pero en todo caso la declaración de nulidad supondrá que el Convenio, o la cláusula anulada en su caso, desaparecerán del ordenamiento jurídico, y ya no podrán ser aplicados a ninguna relación de trabajo de forma definitiva.

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La regla que se acaba de describir es la común y general, aunque en algún caso el Tribunal Supremo ha descartado que la infracción de un precepto legal genere la nulidad del Convenio. En concreto, para la infracción del art. 84 ET (esto es, para un caso en que se elabora un Convenio concurrente con otro de ámbito distinto) la sanción no será la nulidad del Convenio posterior, sino la inaplicación del mismo durante la vigencia del Convenio anterior (SSTS-IV 5 junio 2001 (5488) y 31 octubre 2003 (589)2, pues es el criterio de prioridad temporal el que va a determinar cuál es el Convenio que no puede ser alterado por los que le sigan en el tiempo (SSTS 29 enero 1992 (133); 7 abril 1994 (3233); 23 octubre 1995 (7864) y 16 julio 2001 (10542). La mayor parte de los Convenios españoles contienen unas llamadas “Cláusulas de vinculación a la totalidad”, que pretenden reservar a los negociadores la decisión de si, ante una sentencia que declare la nulidad de una cláusula del Convenio, éste debe seguir vigente o considerarse nulo en su totalidad para volver a negociarse. Nuestros Tribunales se resisten a aplicar estas cláusulas sin matices, si sólo pretenden la nulidad del Convenio. Al contrario, admiten la posibilidad de que, ante la Sentencia, se reabra el deber de negociar y las partes renegocien la cláusula anulada de forma conforme con la ley infringida. Y por tanto admiten las cláusulas que matizan este efecto de nulidad en el sentido dicho. Con palabras de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS-IV 22 septiembre 1998, 7576), “La interpretación adecuada 2

Pues “la nulidad (es) sanción que debe quedar reservada para los Convenios Colectivos que nacen, ya con los vicios” tales como “incumpliendo las previsiones de contenido mínimo del art. 85.2 ET, o las reglas que disciplinan la negociación colectiva estatutaria (arts. 87 a 89 ET), o que conculquen normas sustantivas de derecho necesario absoluto, únicas que prevalecen sobre las pactadas” , “pero no para los que presentan defectos posteriores que dependen de una circunstancia tan aleatoria y ajena a la voluntad de sus negociadores como es la vigencia de un convenio anterior, cuya existencia puede incluso ser desconocida para aquellos. Para alcanzar el objetivo previsto por el art. 84 bastará, pues, con declarar la inaplicación temporal, total o parcial, del posterior convenio invasor mientras mantenga su vigencia el anterior invadido” (STS-IV 31 octubre 2003 (2004, 589).

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de las mismas (las cláusulas de vinculación a la totalidad) no impide, ni puede impedir las impugnaciones parciales o de preceptos concretos de un convenio colectivo, ni obliga a que las consecuencias de tales impugnaciones tengan que pasar necesariamente, si prosperan, por la nulidad de todo el correspondiente convenio; antes al contrario, aunque existan en un convenio cláusulas de vinculación a la totalidad, la estimación de las demandas de impugnación de disposiciones específicas del mismo no lleva necesariamente consigo la declaración de la nulidad total de ese convenio, puesto que la consecuencia normal o propia de tal estimación será únicamente la declaración de la nulidad o de la ineficacia del artículo o artículos concretos del convenio que fueron objeto de tal impugnación”. Pese a ello “la consecuencia más importante que se deriva de tales cláusulas, una vez que los Tribunales hayan declarado la nulidad de alguno o algunos artículos específicos del convenio de que se trate, es la de otorgar a las partes que han intervenido legítimamente en la negociación del mismo la facultad de exigir a las demás partes la renegociación del mismo, en términos análogos similares a los que fija el art. 89.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues tal exigencia impone a las otras partes el deber de negociar que este precepto prescribe. Además el convenio que surja de esa nueva negociación (o quizá mejor de esa renegociación) sustituirá al anterior que contenía los artículos anulados por la autoridad judicial, desde el momento en que en relación a él se haya logrado el acuerdo pertinente de conformidad con lo que establecen los arts. 87, 88, 89 y 90 de dicho Estatuto”. Otro límite necesario es, por supuesto, que la cláusula de vinculación a la totalidad no sea elaborada de forma que trate de impedir que terceros negocien Convenios en otros ámbitos o limitar de cualquier forma el derecho de negociación de otros sindicatos; de este modo, ha dicho el Tribunal Supremo, “limitar la negociación de terceros, y las competencias que el Estatuto de los Trabajadores concede a los órganos unitarios de representación de personal y a los

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órganos de representación sindical de la empresa…(y situar) al colectivo incluido en el convenio al margen de los mecanismos ordinarios de representación y negociación en la empresa” es un contenido que “sobrepasa lo que es normal en una cláusula de vinculación a la totalidad”, de ahí la nulidad de la misma (STS-IV 17 mayo 2004 (4969). Por supuesto, y para concluir este apartado, ha de señalarse que la existencia de estos procedimientos no impide que, a instancias de un singular trabajador o de un empresario individual, en un concreto proceso sobre otra materia cualquiera, se solicite por la parte a quien interese que no le sea de aplicación un precepto del Convenio porque lesiona el interés del afectado o conculca la legalidad. Este control debe siempre ser posible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y tendrá lugar a través del proceso ordinario o del proceso que sea, según la naturaleza de la pretensión ejercitada (reclamación de cantidad, clasificación profesional, etc.). Lo que sucede es que no se trata de un control abstracto, sino concreto, de manera que la Sentencia del Juez estimando que efectivamente ha habido nulidad de un precepto del Convenio o de todo el Convenio sólo producirá efectos entre las partes del proceso, y no con carácter general, como en los procesos que hemos descrito antes. Si cualquier otro trabajador o empresario desea que no le sea de aplicación el Convenio deberá solicitarlo en un proceso independiente. El procedimiento de negociación: Destacamos los siguientes pasos en las reglas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores: 1.- La iniciativa de la negociación la podrá tomar cualquiera de los sujetos que tienen legitimación inicial. Bastará dirigir escrito a la otra parte indicando el grado de representatividad que ostenta, el ámbito del convenio a negociar y las materias sobre las que versará la negociación. Se enviará copia a la Autoridad Laboral. 2.- La Comisión negociadora deberá constituirse en el mes siguiente de la remisión de la comunicación.

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3.- La parte receptora de la comunicación tiene el deber de negociar, sólo podrá negarse a ello por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84 ET. 4.- Ambas partes deberán negociar bajo el principio de la buena fe, debiendo observar un comportamiento de sincero esfuerzo, serio y evidente, para llegar a un acuerdo, aunque al final ese esfuerzo no se traduzca en pactos o convenios. 5.- La adopción de acuerdos en el seno de la Comisión Negociadora tiene lugar por mayoría de ambas representaciones; pudiendo aprobarse cláusulas parciales, hasta alcanzar el acuerdo sobre la totalidad del texto del Convenio. Aunque no podemos olvidar que se trata de un procedimiento autónomo que seguirá las reglas que marquen las partes en relación a la aprobación definitiva del mismo. 6.- El resultado de las negociaciones deberá plasmarse por escrito y firmarse por todos los negociadores. Deberá remitirse a la Autoridad Laboral para su registro, depósito y publicación. Dicha Autoridad será la encargada de realizar un adecuado control de legalidad del Convenio.

2.4. El contenido del Convenio: contenido mínimo. 2.4.1. Parte obligacional, parte normativa, cláusulas de configuración. En un sistema de libertad de negociación colectiva, la regla que ha de regir el contenido del Convenio ha de ser justamente la de la libertad, de modo que, dentro del respeto a la ley, un Convenio puede abordar cualquier materia “laboral” en sentido amplio3, como nos lo recuerda el art. 85.1

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No suele considerarse excedido este límite, salvo en algún caso extremo. Por ejemplo, un caso en que el TS declaró la imposibilidad de que por Convenio se negocie la política de inversiones de la empresa en el seno de un plan de viabilidad. Vid. STS-IV 14 abril 1999 (4402): “El artículo 37.1 de la Constitución Española al consagrar la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios, cuida de calificar la negociación de laboral, y el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 2 establece como materia propia a

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ET: “dentro del respeto a las leyes, los Convenios Colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los arts. 40, 41, 47 y 51” ET. Se trata de un abanico tan amplio de materias que resulta imposible sintetizarlo. Basta para comprobar hasta qué punto se han desarrollado los Convenios entre nosotros, con comprobar los índices de los Convenios sectoriales y captar la amplia gama de materias que abarcan: desde las modalidades de contratación y el acceso a la empresa a la clasificación profesional y la organización del trabajo; desde la movilidad funcional a la movilidad geográfica; desde la disciplina a las suspensiones, permisos y excedencias; desde la acción social en la empresa a los derechos sindicales, etc. Dentro de esta variedad, sin embargo, se han sintetizado hasta tres tipos posibles, tres modalidades de contenido convencional: el contenido obligacional; el contenido normativo y las llamadas “cláusulas de configuración”. Vamos a hacer una breve referencia a ellas. regular en los convenios colectivos las condiciones de trabajo y productividad así como la paz laboral. Estos son los preceptos decisivos que enmarcan el contenido propio tanto de Convenios Colectivos estatutarios como extraestatutarios. A su vista es claro que la ampliación de capital es algo, por su propia naturaleza, ajeno a las condiciones de trabajo, productividad y paz laboral, y que únicamente es capaz de afectar a los trabajadores, en cuanto pueda significar una consolidación de la empresa que garantice su permanencia en el trabajo, pero en principio es materia que fundamentalmente compete a la dirección empresarial, por eso es necesario concluir que la ampliación de capital a que se refieren los Acuerdos de 1994 y 1996 es algo en principio ajeno al Convenio Colectivo que sólo manifiesta una intención y propósito de la Empresa, pero que son pactos no controlables en el orden social de la jurisdicción. Este criterio fue ya seguido por esta Sala en su Sentencia de 1 de julio de 1996, cuando tuvo ocasión de estudiar otra de las cláusulas de los mismos Acuerdos de 28 de diciembre de 1994 referente a la absorción de determinadas empresas”.

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a) Las cláusulas de configuración.- Aunque en la jurisprudencia esta distinción no está generalizada, consideramos más acertada aquella posición doctrinal que indica la existencia de estas cláusulas, entendiendo por tales a aquella parte del contenido convencional (normal, aunque no necesariamente, situada en el comienzo mismo del texto convencional) que tiene como objeto delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, señalando las coordenadas dentro de las que ha de moverse la aplicación de lo dispuesto en el Convenio. Tienen evidentemente un alcance superior que el mero contenido obligacional, pues condicionan el despliegue del propio convenio como norma y sobrepasan el limitado círculo de las partes firmantes, pero no pueden considerarse estrictamente contenido normativo, porque no generan por sí mismas derechos o deberes a favor de las partes destinatarias del convenio: duración del convenio, ámbitos territorial, personal, o funcional son las muestras clásicas de este tipo de cláusulas. Y no se trata ésta de una clasificación meramente teórica; como veremos, al tratarse de unas cláusulas específicas, no les serán de aplicación en principio las reglas que el ET reserva para los contenidos “normativo” u “obligacional” de que hablaremos a continuación. Sin ánimo de agotar una casuística muy compleja pueden citarse como modelos de cláusulas de configuración las siguientes: “Artículo 1. Ámbito funcional. El presente Convenio regula las relaciones laborales entre las empresas dedicadas a la fabricación de alimentos compuestos para animales, cualquiera que sea su denominación y forma de constitución y el personal que en ellas presta sus servicios. Asimismo quedan comprendidas en el ámbito de este Convenio las actividades auxiliares, tales como fabricación de premezclas, secaderos de maíz, deshidratación de alfalfa, almacenes, transportes propios, talleres mecánicos de reparación de maquinaria, granjas de experimentación y otras, siempre que constituyan dependencias de la propia empresa y estén al servicio de la industria principal. Artículo 2. Ámbito personal. El Convenio afectará a todo el personal que presta sus servicios en las empresas de la industria de alimentos compuestos para animales,

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en virtud de contrato de trabajo. Quedan excluidas las personas que desempeñan funciones de dirección, gobierno y consejo. Artículo 3. Ámbito territorial. El presente Convenio será de aplicación en todo el territorio del Estado español. Artículo 4. Ámbito temporal. Con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el presente Convenio iniciará su vigor el día 1 de enero de 2003, siendo su duración por tres años y por el período comprendido entre esta fecha y la de 31 de diciembre de 2005”. (CC Nacional de Industrias de Fabricación de Alimentos Compuestos para Animales, Res 9 julio 2003 BOE 19 agosto) “Artículo 3. Ámbito personal y funcional. 1. El presente Convenio Colectivo regula las relaciones laborales entre las Cajas de Ahorros y/o Montes de Piedad y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, de una parte, y el personal de dichas Instituciones, de otra. 2. Quedan excluidas del presente Convenio Colectivo, las personas que lo estuvieran de conformidad con el art. 1.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y, en todo caso, de modo expreso, las siguientes: a) El personal empleado en las obras benéfico-sociales de las Cajas. b) El personal que efectúe trabajos de cualquier naturaleza en explotaciones agrícolas, industriales o de servicios en las Cajas de Ahorros y, en general, cualquier otra actividad atípica, en cuyo caso se regirán por las normas específicas de cada actividad. c) El personal que preste sus servicios a las Cajas en calidad de agente, corresponsal y, en general, mediante contrato de comisión o relación análoga. d) Quienes ostenten la condición de compromisario, Consejero General, Vocal del Consejo de Administración y otros Órganos de Gobierno, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente. No se verán excluidos los Consejeros Generales representantes del personal. 3. El presente Convenio Colectivo será igualmente de aplicación a los empleados españoles contratados por las Cajas de Ahorros en

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España al servicio de las mismas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Artículo 4. Ámbito temporal, prórroga y denuncia. El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de lo establecido para la revisión salarial en los preceptos del Convenio que regulan esta materia y de lo establecido en la Disposición Adicional Primera, así como de lo que se determina expresa y específicamente para determinadas materias a lo largo del presente Convenio, finalizando su vigencia el 31 de diciembre de 2006 Artículo 5. Ámbito territorial. Las disposiciones del presente Convenio Colectivo tendrán imperatividad y eficacia generales en todo el territorio del Estado español.” CC Cajas de Ahorro, res 25 febrero 2004, BOE 15 marzo

b) El contenido normativo.- Se hace referencia con esta expresión a aquella parte del contenido convencional que establece reglas aplicables en abstracto a los destinatarios del Convenio, ya lo sean a través de relaciones individuales o colectivas. Crean directamente derechos y obligaciones entre los trabajadores o sus representaciones y los empresarios, ya se trate de reglas sobre relaciones individuales de trabajo (salarios, jornada, clasificación profesional, etc.), ya regulen las relaciones colectivas de trabajo (a través de los epígrafes que los Convenios suelen dedicar a los llamados “derechos sindicales”: derechos de los Comités o Delegados de Personal, de las Secciones y Delegados sindicales, de los trabajadores individuales, etc.; ya regulen estructuras orgánicas destinadas a perdurar con independencia de la vigencia del Convenio. También incluso si regulan la acción social en la empresa conformando derechos o deberes de los destinatarios del Convenio (y no sólo a través de reglas sobre administración de los mismos). Como recuerda el Tribunal Supremo, resumiendo su tesis, “actualmente, ... la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas «condiciones de trabajo» (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y

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sanciones...; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial). Pero el contenido normativo no queda agotado en los ejemplos mencionados, sino que se extiende a la regulación de aspectos «colectivos»: cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales... La jurisprudencia, por su lado, ha emitido declaraciones varias, entre las que cabría recordar la STS de 21 de diciembre de 1994 (recurso 2734/93), donde leemos que «la constitución de los fondos asistenciales y sindicales regulados en [determinado convenio] forman parte de su contenido normativo» (aunque otra cosa se predique de la administración de los mismos)” (STS-IV 29 abril 2003, 4073). Y, más detenidamente, en relación con el contenido normativo colectivo, dice el TS que “el carácter normativo de las cláusulas del convenio en materia de “derechos colectivos” aparece en nuestra jurisprudencia en reiteradas sentencias de esta Sala, así cabe citar: La de 16 de junio de 1998 (recurso 4159/97) cuando dice que “como señala la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1995, el contenido normativo comprende tanto las normas de relación que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, como la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos” (STS-IV 11 diciembre 2003 (3268). La parte normativa del Convenio es aquella de la que se predican propiamente la eficacia normativa y general, y permanece vigente hasta tanto no se sustituya por un nuevo Convenio, una vez que el anterior ha sido denunciado, salvo que el propio Convenio disponga otra cosa, como veremos (art. 86.3 ET). Como en el caso anterior, y aun siendo imposible hacer un listado exhaustivo de modelos de cláusulas normativas, pueden citarse las siguientes. La primera serie de cláusulas normativas, las más usuales, son, obviamente, las que contienen reglas sobre condiciones de trabajo en el sector al que el convenio se dirige

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“Artículo 8.º Trabajos de superior Grupo. Los trabajadores que realicen funciones de un Grupo profesional superior por un período de 6 meses en un año u 8 meses en dos años, pasarán a pertenecer al nuevo Grupo profesional con el nivel retributivo correspondiente al trabajo desempeñado.” (CC Banca Privada, Res. 18 febrero 2004, BOE 10 de marzo) “Artículo 10. Período de prueba.1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que tendrá una duración máxima de 6 meses para los trabajadores del Grupo I y II, 3 meses para el Grupo III y 2 meses para el Grupo IV. 2. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones que el resto de los empleados excepto los legalmente establecidos para la resolución contractual. 3. Los períodos de tiempo dedicados a formación o capacitación no serán considerados computables a los efectos de transcurso del período de prueba. 4. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, considerándose como fecha de inicio del desempeño efectivo de la ocupación aquella en la que dio comienzo el período de prueba” (CC Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica, Res. 8 septiembre 2004, BOE 23 septiembre) “Artículo 17. Forma del contrato. La admisión de trabajadores en las Empresas, se realizará como norma general a través de contrato escrito. El contrato de trabajo escrito deberá formalizarse antes del comienzo de la prestación de servicios. Se hará constar en todos los contratos de trabajo el contenido general de las condiciones que se pacten y el grupo profesional o categoría en el que queda encuadrado el trabajador, y en todo caso el contenido mínimo del contrato. Se considera como contenido mínimo del contrato la fijación en el mismo: La identificación completa de las partes contratantes, la localización geográfica y denominación, en su caso, del centro de trabajo al que queda adscrito el trabajador, el domicilio de la sede social de la empresa, el grupo, nivel o categoría profesional, especialidad, oficio o puesto de trabajo en que quede adscrito el trabajador, la retribución total anual inicialmente pactada y la expresión literal del Convenio Colectivo aplicable.” (CC Derivados del Cemento, Res 11 septiembre 2001 BOE 1 de octubre) Pero, como se ha dicho, también pertenecen al contenido las cláusulas que regulan derechos colectivos, en toda su variedad, como las siguientes “Artículo 81. Los derechos de representación colectiva, sindical y de reunión de los trabajadores en la Empresa se regirán por lo establecido en el título segundo del Estatuto de los Trabajadores y restantes normas vigentes en la materia. Para facilitar la actividad sindical a nivel de Empresa, Provincia, Región, Autonomía o Estado, se

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podrá promover por las Organizaciones Sindicales la acumulación de horas sindicales en delegados o miembros del Comité de Empresa, por cesión del crédito suficiente de horas, de miembros o delegados, pertenecientes al mismo sindicato en una o varias Empresas. El crédito de horas disponibles cada mes será intransferible. Cada Central Sindical afectada por el presente Convenio colectivo podrán negociar con las Asociaciones empresariales, firmantes del mismo, en el ámbito que proceda, la acumulación de horas sindicales correspondientes al nivel académico en que se produzca la acumulación de horas sindicales. Cada período de acumulación de horas sindicales no excederá de tres meses. A requerimiento de los trabajadores afiliados a las Centrales Sindicales, los Centros podrán descontar en la nómina mensual de los trabajadores el importe de la cuota sindical correspondiente. El trabajador interesado en la realización de tal operación remitirá a la dirección del Centro un escrito en el que expresará: Su voluntad de que se efectúe el descuento, cuenta corriente y entidad a las que debe ser transferida la correspondiente cantidad. Los Centros realizarán las anteriores gestiones, hasta que por nuevo escrito les sea manifestado lo contrario. Se establece el derecho al permiso retribuido de los trabajadores, designados por una organización sindical negociadora del presente convenio, para participar en las reuniones oficiales de su Mesa negociadora, así como de su Comisión Paritaria, siempre que dichas reuniones tengan carácter estatutario y correspondan a los ámbitos negociadores de este convenio. Será aceptada la presencia de trabajadores, junto con sus representantes sindicales, de forma proporcional a la representatividad sindical en la Mesa, con un máximo de dos trabajadores por organización.” (CC Empresas de Trabajo Temporal, Res. 7 mayo 2002, BOE 18 mayo) “Artículo 71 a. De los representantes de los trabajadores. Se entenderá por representantes de los trabajadores a los Comités de Empresa o Delegados de Personal y a los Delegados Sindicales de la Sección Sindical de Empresa, que tendrán las facultades, derechos y obligaciones señalados para los mismos por la Ley Orgánica de Libertad Sindical, Estatuto de los Trabajadores y el propio Convenio Colectivo. Artículo 71 b. De los Sindicatos. Las partes firmantes por las presentes estipulaciones ratifican una vez más su condición de interlocutores válidos, y se reconocen asimismo como tales, en orden a instrumentar a través de sus organizaciones unas relaciones laborales racionales, basadas en el respeto mutuo y tendentes a facilitar la resolución de cuantos conflictos y problemas suscite nuestra dinámica social. Los Sindicatos, son elementos básicos y consustanciales para afrontar a través de ellos las necesarias relaciones entre los trabajadores y empresarios. Todo ello sin demérito de las atribuciones conferidas por la Ley, y desarrolladas en los presentes acuerdos, a los

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representantes de los trabajadores. Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los Convenios Colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un Sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales. Artículo 72. De la acción sindical. 1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la Empresa o centro de trabajo: a) Constituir secciones sindicales, de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato. b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la Empresa. c) Recibir la información que le remita su sindicato. 2. Las Secciones Sindicales de los Sindicatos más representativos y de los que tengan representación en el Comité de Empresa o cuenten con Delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al Sindicato y a los trabajadores en general, la Empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores. b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica. c) La utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 100 trabajadores. Artículo 73. De los cargos sindicales. 1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial o comarcal, donde no hubiere el nivel anterior, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho: a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer por acuerdo, las limitaciones oportunas al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo. b) A la excedencia forzosa, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese. c) A la asistencia y acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su Sindicato o del conjunto de los trabajadores, ya sean reuniones o asambleas con las Secciones Sindicales, el Comité o los trabajadores, o en reuniones de discusión o negociación con la Dirección de la empresa, previa comunicación al empresario y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo. 2. Los representantes sindicales que participen en las Comisiones Negociadoras y Comisiones Mixtas o Paritarias de Convenio Colectivo mantenien-

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do su vinculación como trabajador en activo en alguna Empresa, tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la Empresa esté afectada por la negociación. Artículo 74. Delegados Sindicales. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 75 regirá lo siguiente: 1. De los Delegados Sindicales: En las Empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 150 trabajadores, cualquiera que sea la clase de contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los Sindicatos con presencia en los Comités de Empresa, estarán representadas, a todos los efectos, por los Delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la Empresa o en el centro de trabajo. El número de Delegados sindicales por cada sección sindical de los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección de miembros del Comité de Empresa, se determinará de acuerdo con la siguiente escala: De 150 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos Sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección del mismo, estarán representados por un solo Delegado sindical. De conformidad con lo dispuesto anteriormente, el Sindicato legalmente constituido, comunicará por escrito a la Dirección de la Empresa la persona o personas que ejercerán las funciones propias de Delegado Sindical. Los Delegados sindicales de las empresas cuya plantilla exceda de 150 trabajadores y no supere los 250, tendrán todos los derechos inherentes a su condición, si bien sólo dispondrán de las «horas sindicales» que les resulten cedidas como consecuencia del uso y administración sindical de la bolsa anual establecida en el artículo 77. Asimismo, éstos, serán elegidos por cada sindicato de entre sus afiliados en la empresa y por el procedimiento que cada sindicato tenga establecido. Su designación será notificada a la Dirección de la Empresa por la correspondiente Federación Sindical….. Artículo 75. Delegados Sindicales Intercentros. En las Empresas con varios centros de trabajo que sumen más de 100 trabajadores, los Sindicatos firmantes del presente Convenio, que a su vez gozan de la condición de más representativos, podrán nombrar cada uno de ellos, de entre sus afiliados en la empresa y por los procedimientos que cada sindicato tenga establecidos, un Delegado Sindical Intercentros. Su designación será notificada a la Dirección de la Empresa por la correspondiente Federación Sindical. El Delegado Sindical Intercentros tiene como función ser informado y oído por la Empresa en el tratamiento de las cuestiones de ámbito superior al del centro de trabajo. Para el ejercicio de sus fun-

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ciones podrá acceder a los centros de trabajo previa comunicación al empresario. El Delegado Sindical Intercentros podrá utilizar horas sindicales para el desarrollo de su actividad como tal, siempre y cuando éstas le sean cedidas por los representantes de los trabajadores. Artículo 76. Comités de Empresa y Delegados Sindicales del artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS). 1. Sin perjuicio de los derechos y facultades concedidos por las Leyes, se reconoce a los Comités de Empresa y Delegados Sindicales del artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) las siguientes funciones: A) Ser informados por la Dirección de la Empresa: 1. Trimestralmente sobre la evolución general del sector económico al que pertenece la Empresa, sobre la evolución de los negocios y la situación de la producción y ventas de la Entidad, sobre su programa de producción y evolución probable del empleo en la empresa. 2. Anualmente, conocer y tener a su disposición: a) El balance, cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la Empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de cuantos documentos se den a conocer a los socios. b) El balance de aplicación y seguimiento de los compromisos asumidos por parte de las empresas que hubieran suscrito alguna fórmula de responsabilidad social –o corporativa– de empresa. 3. Con carácter previo a su ejecución por la Empresa, sobre las reestructuraciones de plantilla, cierres totales o parciales, definitivos o temporales y las reducciones de jornadas, sobre el traslado total o parcial de las instalaciones empresariales y sobre los planes de Formación Profesional de la Empresa. 4. En función de la materia de que se trate: a) Sobre la implantación o revisión de sistemas de organización del trabajo y cualquiera de sus posibles consecuencias, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo. b) Sobre la fusión, absorción o modificación del status jurídico de la Empresa cuando ello suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo. c) El empresario facilitará al Comité de Empresa y a los Delegados Sindicales del artículo 10 de la LOLS el modelo o modelos de contrato de trabajo que habitualmente utilice, estando legitimado el Comité para efectuar las reclamaciones oportunas ante la Empresa y, en su caso, la autoridad laboral competente. d) En lo referente a las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, el movimiento de ceses e ingresos y los ascensos. B) Ejercer una labor de vigilancia sobre las siguientes materias: a) Cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral y de Seguridad Social, así como el respeto de los pactos, condiciones o usos de la Empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante la

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Empresa y los organismos o tribunales competentes. b) La calidad de la docencia y de la efectividad de la misma en los centros de formación y capacitación de la Empresa. C) Participar, como reglamentariamente se determine, en la gestión de obras sociales establecidas en la Empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares. D) Colaborar con la Dirección de la Empresa para conseguir el cumplimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad en la Empresa. E) Los representantes de los trabajadores, individual y conjuntamente, observarán sigilo profesional en todo lo referente a los apartados 1 y 3 A) de este artículo, aun después de dejar de pertenecer a los órganos de representación y en especial en todas aquellas materias sobre las que la Dirección señale expresamente el carácter reservado. F) El Comité de Empresa y los Delegados Sindicales del artículo 10 de la LOLS velarán no sólo porque en los procesos de selección de personal se cumpla la normativa paccionada, sino también por los principios de no discriminación, igualdad de sexos y fomento de una política racional de empleo… Artículo 77. Acumulación y gestión de las horas sindicales. El crédito de horas retribuidas correspondientes a los miembros de los Comités, Delegados de Personal y Delegados Sindicales serán acumulables por períodos anuales, previa notificación a la empresa por parte de las organizaciones sindicales en cuyas candidaturas se hayan presentado o en representación de los cuales actúen sindicalmente. La gestión de tal bolsa de horas corresponderá a las organizaciones sindicales, previa cesión firmada por los titulares individuales de tales derechos…. Artículo 78. Cuota sindical. A requerimiento de los Sindicatos, las Empresas descontarán en la nómina mensual de los trabajadores con autorización escrita de éstos, el importe de la cuota sindical correspondiente que se ingresará en la cuenta corriente que designe el Sindicato. La Dirección de la Empresa entregará copia de la transferencia a la representación sindical, si la hubiere. Artículo 79. Otros Derechos Sindicales. 79.1. Sobre los derechos de información.–En relación con los derechos de información que la legislación vigente otorga a los representantes de los trabajadores, se establece como norma general que las Empresas faciliten en el último trimestre de cada año a los Sindicatos más representativos y firmantes del presente Convenio Colectivo los datos que éstos requieran referidos a : número de trabajadores en plantilla, naturaleza y duración de los contratos, así como previsiones de empleo para los 12 meses siguientes a la fecha de emisión de tales datos…En todo caso, las empresas sólo estarán obligadas a facilitar una respuesta global acerca de los datos solicitados. …79.5. Comités de Empresa

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Europeos.–Las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria que tengan su dirección central en España establecerán las condiciones y medios necesarios para la constitución de un comité de empresa europeo o, en su caso, un procedimiento alternativo de información y consulta cuando así se solicite por los trabajadores o sus representantes según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, y de conformidad con el procedimiento y demás requisitos contemplados en ésta última norma. A efectos de interpretar los conceptos de «empresa o grupo de empresas de dimensión comunitaria» y de «dirección central» se estará a lo dispuesto el artículo 3 de la citada Ley 10/1997”…(tomada esta regulación del CC General de la Industria Química Res. 21 julio 2004 (BOE 6 agosto).

c) El contenido obligacional.- Si el contenido normativo encuentra su explicación en la función que el Convenio cumple como norma respecto de los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, el contenido obligacional encuentra su justificación en el hecho de que sustancialmente el Convenio es un pacto, un acuerdo, un contrato –si se le mira desde la perspectiva de las partes que lo han concertado no es otra cosa—. En virtud de ese contrato, las partes que lo han celebrado pueden ordenar su actividad negociadora presente y futura, creando obligaciones y derechos en relación con la gestión, la aplicación del convenio, su modificación o la negociación de un futuro Convenio. Esa es la característica de la parte obligacional: no se trata sólo de establecer derechos y deberes de los que son sujetos representaciones colectivas de trabajadores y empresarios (pues en ese caso no habría distinción con la parte normativa sobre derechos colectivos), sino que estas representaciones están contempladas en cuanto han negociado el Convenio que las contiene y están ordenando su negociación y sus relaciones futuras en cuanto negociadores y exclusivamente en cuanto negociadores. Las cláusulas que regulan la Comisión Paritaria, por ejemplo, como representación de las partes firmantes para la interpretación de lo convenido; o las que regulan la existencia de órganos y estructuras para la ejecución y cumpli-

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miento de lo pactado “prolongando el propio proceso de intercambio” (STC 39/86, de 31 de marzo, FJ 4); las que regulan la denuncia del Convenio, y la obligación de las partes de reunirse tan pronto el convenio se denuncie, etc., son todos casos de este tipo de cláusulas sobre la negociación que tipifican a las llamadas cláusulas obligacionales. El ET prevé que la parte obligacional del convenio dejará de estar en vigor tan pronto se denuncie éste (art. 86.3 ET). Y la jurisprudencia constitucional ha recordado en numerosas ocasiones que es lícito reducir sólo a las partes firmantes el derecho a formar parte de las Comisiones de ejecución y cumplimiento del pacto, dejando excluidos a los sindicatos que no lo firmaron (SSTC 73/84; 9/86 y 39/86 citada). Las formas menos discutidas de cláusulas obligacionales son las que contemplan obligaciones de las partes firmantes de continuar actividades de estudio o preparación durante la vigencia del Convenio, como en esta cláusula: “Disposición Adicional Cuarta. Las partes negociadoras acuerdan trasladar a la Comisión Paritaria el desarrollo de los trabajos necesarios para facilitar la actualización del Capítulo VII de este Convenio –Clasificación del Personal– con el objeto de adecuarlo a la realidad del sector, estudiar las posibles situaciones especialmente peligrosas para la seguridad del trabajador que pudiesen concurrir en la actividad de descarga, así como aquellas materias relacionadas con Seguridad e Higiene en el trabajo que se estimen oportunas. Una vez finalizadas las deliberaciones sobre las anteriores materias y aprobadas por la Comisión Paritaria, los acuerdos se incorporarán al texto del presente Convenio Colectivo” (CC Harinas Panificables y Sémolas, Res. 8 septiembre 2004, BOE 23 septiembre) Pero también pertenecen a esta categoría por lo general las cláusulas sobre Comisiones Paritarias: “Artículo 8. Comisión Paritaria. Ambas partes negociadoras acuerdan establecer una Comisión Mixta como órgano de interpretación, arbitraje, conciliación y vigilancia del cumplimiento del Convenio. Composición: La Comisión Mixta estará integrada paritariamente por cuatro Vocales en representación de los empresarios y otros cuatro en representación de los trabajadores, todos ellos elegidos entre las personas firmantes del Convenio. Asesores: Esta Comisión podrá utilizar los

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servicios ocasionales o permanentes de asesores en cuantas materias sean de su competencia. Dichos asesores serán designados libremente por cada una de las partes. Funciones específicas: 1º Interpretación auténtica del Convenio. 2º Arbitraje de los problemas o conflictos que le sean sometidos por las partes. 3º Vigilancia del cumplimiento de lo pactado. 4º Estudio de la evolución de las relaciones entre las partes contratantes. 5º Entender, entre otras, cuantas gestiones tiendan a la mayor eficacia del Convenio. Procedimiento: Los asuntos sometidos a la Comisión Mixta revestirán el carácter de ordinarios o extraordinarios. Otorgarán tal calificación CC OO y ASEJA. En el primer supuesto, la Comisión deberá resolver en el plazo de treinta días, y en el segundo en el máximo de diez días. Ambos en relación con la fecha de notificación certificada. Procederán a convocar la Comisión Mixta, indistintamente, cualquiera de las partes que la integran. Las partes nombrarán uno o dos Secretarios/as, quienes tendrán como cometido, entre otros, la recepción de la correspondencia dirigida a la Comisión Mixta, dándole el trámite necesario. Se fijan como domicilios a efectos de notificaciones: …..Las partes acuerdan que en caso de discrepancias se someten a aplicar las pautas marcadas por el Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos (ASEC)”, (tomada del CC estatal de Jardinería, Res 7 de mayo de 2001, BOE 26 mayo). También son formas conocidas de contenido obligacional las cláusulas que regulan la forma y condiciones de la denuncia del Convenio, de gran variedad en cada Convenio. Sirva como ejemplo: “Artículo 5. Denuncia. No será precisa formalidad expresa alguna para entender denunciado entre las partes el presente convenio a la fecha de su expiración, es decir el 31 de diciembre del 2003. En consecuencia las partes firmantes del presente convenio quedan desde ahora formalmente comprometidas a iniciar la negociación para el que lo haya de sustituir dentro de la primera quincena de noviembre del 2003. No obstante, y en tanto no se suscriba nuevo convenio seguirá aplicándose la parte normativa del presente.” (tomada del CC de Industrias Lácteas, Res. 20 junio 2001, BOE 10 julio) O las que contienen reglas sobre articulación y estructura de la negociación futura en niveles inferiores, de tan variado y complejo contenido. Por todas, y como ejemplo: “Artículo 3. Estructura de la negociación colectiva del sector. En virtud del presente Convenio, la estructura de la negociación colectiva en el sector de la construcción queda definida, de conformidad con los siguientes niveles sustantivos de Convenios, cada uno de los cuales ha de cumplir una función específica: 1. Convenio General del Sector de la Construcción: Su contenido regula las condiciones generales de trabajo a aplicar en todo el ámbito sectorial y con la vigencia que en el propio Convenio se establece. 2. Convenios colectivos provinciales, o, en su

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caso, de Comunidad Autónoma: Serán de renovación periódica y tienen por objeto desarrollar las materias propias del ámbito de negociación provincial o, en su caso, aplicar en cada provincia o Comunidad Autónoma los contenidos de los acuerdos de ámbito sectorial nacional que se puedan producir durante la vigencia del Convenio General. Dichos acuerdos podrán tener por objeto, entre otras materias, las siguientes: a) La aplicación concreta en el sector de acuerdos interconfederales. b) El establecimiento de las bandas salariales en el sector. c) Cualesquiera otras materias que las partes acuerden” (tomado del CC general del sector de la Construcción, Res 26 julio 2002 BOE 10 agosto)

2.4.2.- Contenido mínimo del Convenio Colectivo Para asegurar que el Convenio se pronuncie sobre una serie de materias imprescindibles para su propia efectividad como norma, la Ley del ET impone en el art. 85.3 lo que denomina como “contenido mínimo”, denominación que acertadamente Alonso Olea corrigió en su día, pues entendida literalmente contenía un absurdo normativo. Se trata de un contenido “necesario”, pero no mínimo, pues es evidente que un Convenio necesita pronunciarse sobre muchas otras cosas para poder ser reconocido como tal. Según el referido precepto del ET, el contenido necesario o “mínimo”, según la ley-de un convenio Colectivo es el siguiente: “3. Sin perjuicio de la libertad de contratación a que se refiere el párrafo anterior, los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente: a) Determinación de las partes que los conciertan. b) Ambito personal, funcional, territorial y temporal. c) Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el art. 82.3.

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d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia. e) Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión. Como puede comprobarse, forman parte del contenido necesario o mínimo cláusulas de naturaleza muy diversa. Algunas son simplemente declarativas de una realidad, informativas para terceros de quiénes han firmado el Convenio, pero obviamente no regulan nada (apartado a); otras son típicas cláusulas de configuración en el sentido que hemos visto con anterioridad (apartado b), y las más son propiamente cláusulas obligacionales, de modo que las partes firmantes han de establecer unas reglas mínimas que gobiernen sus relaciones futuras en aspectos especialmente clave seleccionados por el legislador. Como regla general, un Convenio que no contenga alguna de las cláusulas que se acaban de enunciar, no puede ser calificado como convenio estatutario, desde luego, y en algunos casos ni siquiera podrá ser considerado válido como convenio de cualquier clase (piénsese por ejemplo que no se refiriese a los ámbitos personal, funcional o territorial). Sin embargo, no parece que la nulidad sea el efecto a extraer en todos los casos: no lo será cuando la norma pueda “sobrevivir” pese a su silencio sobre el tema de que se trate (por ejemplo, cuando no introduzca en su articulado una referencia a las partes firmantes); y no lo será tampoco, por supuesto, cuando la ley establezca otro resultado distinto (por ejemplo, si no se contienen reglas de descuelgue salarial, el efecto no deberá ser la nulidad del Convenio, sino la aplicación, en defecto de regla convencional, de lo establecido en el art. 82.3 ET precisamente para estos casos).

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Sentado lo anterior, cada una de las cláusulas del contenido necesario plantea problemas específicos, a los que se hará referencia a continuación. a) La determinación de las partes que lo conciertan Se trata de un contenido meramente informativo directamente asociado a la naturaleza contractual del Convenio, como se ha dicho. En cuanto tal puede faltar en el texto del Convenio, muchas veces falta de hecho en la práctica, pero resulta conveniente como elemento identificativo dirigido a los trabajadores y empresarios destinatarios del Convenio y, en general, a todos los que manejen el texto a todos los efectos. Se trata en efecto de una información trascendente pues, como ha recordado el Tribunal Supremo, “la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, establecida por el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, representatividad que es considerada por el artículo 87 del propio Cuerpo Legal a efectos de fijar la que se precisa para gozar de la necesaria legitimación, con distintas reglas según cual fuera aquélla. El convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio” (STS-IV 28 octubre 1996 (7797).

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b) Ámbitos personal, funcional, territorial y temporal La determinación de los ámbitos es una información esencial para el propio control de legalidad del Convenio (pues de ellos depende en muy gran medida la selección de las propias partes que lo negocian), y sobre todo para la correcta operatividad del Convenio como norma, porque el ámbito que las partes señalen determina exactamente su marco de operatividad y esta es una regla extraordinariamente importante (art. 82 apartados 2 y 3 ET). Así lo ha manifestado el Tribunal Supremo, destacando que “es obvio…que un convenio colectivo no puede establecer válidamente normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo, y que las disposiciones que impongan una aplicación que exceda o sobrepase ese ámbito carecerán de validez en lo atinente a tal exceso” (STS-IV 23 julio 2003 (7166). De ahí la necesidad de precisión máxima en este extremo en el que abundan los problemas jurídicos de aplicación provocados a la hora de seleccionar el Convenio aplicable. Estos problemas son diversos, en atención a la faceta concreta del ámbito convencional que se considere, por eso los analizaremos separadamente. b.1. Ámbitos personal, funcional y territorial La más amplia libertad poseen las partes a la hora de determinar estos ámbitos, dentro del propio marco en que desarrollan su acción4, se entiende (es obvio, por ejemplo, que un Sindicato del Metal no puede fijar como ámbito de un Convenio negociado por él el sector de la enseñanza privada). Desde esta perspectiva de libertad, los negociadores pueden regular materias que afecten incluso a trabajadores jubilados la modificación o supresión de beneficios sociales, STS-IV 17 abril 2000 (2768); 25 enero 2000 (1310) ó 20 diciembre 1996

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STS-IV 23 junio 1994 (5470)

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(9812), confirmada por la del Tribunal Constitucional 88/2001, de 2 de abril-, pero en ningún caso podrán afectar a trabajadores o empresarios no incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio en los términos ya vistos. No es raro que nuestros Tribunales hayan coincidido en proclamar esa libertad, que por lo demás se enuncia con claridad en el art. 83.1 ET: “Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden”. Para alcanzar este resultado “no impone (la ley) que deba de cumplirse mediante una fórmula estereotipada”, “su redacción, pues, queda en manos de la autonomía colectiva, cuya decisión ha de ser respetada”. En los Convenios de empresa, o de centro de trabajo, enunciando con claridad y precisión la empresa, empresas (STS-IV 8 octubre 1993 (7581), grupo de empresas, y/o centro o centros de trabajo afectados5. En los Convenios de ámbito superior a la empresa “resulta imprescindible, para cumplir con el mandato del art. 85, que quede plenamente identificada la rama, sector o subsector de la actividad productiva que se regula, como único medio de conocer con exactitud a qué empresas y trabajadores va a ser aplicable” (STS-IV 31 octubre 2003 (2004,589). Sin embargo, algunas cuestiones pueden plantear agudos problemas, que limitan la, en principio, amplia libertad de que hablamos. La primera de esas limitaciones la plantea la propia autonomía colectiva, paradójicamente. El ámbito territorial y personal se puede fijar libremente pues nada establece expresamente la ley al respecto, pero 5

Y aún así a veces se producen problemas, por ejemplo, en casos de posible concurrencia con un Convenio anterior generada por la aprobación posterior de un Convenio de empresa cuyo objeto social es muy amplio. En esos casos nuestros Tribunales se han decantado por atender a la actividad principal de la empresa, a la actividad preponderante (SSTS-IV 10 julio 2000 (7176); 29 enero 2002 (2646); 17 julio 2002 (10542).

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la autonomía colectiva puede establecer reglas en niveles superiores que no pueden ser desconocidas en niveles inferiores de negociación y que afectan sensiblemente a la libertad de fijación del ámbito de los Convenios. Por ejemplo, si un Acuerdo Interconfederal, o un Convenio marco establece una estructura de la negociación colectiva en un determinado sector, que excluye los Convenios provinciales, no será posible que los negociadores de niveles inferiores, infringiendo esas reglas, negocien Convenios provinciales, porque si lo hacen vulnerarán, por supuesto, la disciplina interna de sus respectivas organizaciones, pero también el propio art. 83.2 ET, que autoriza a que esos Acuerdos o Convenios regulen la estructura de la negociación colectiva, y ello puede conducir a la impugnación del Convenio por conculcación de la legalidad vigente. “Las reglas de estructura convencional pactadas en los niveles adecuados por las organizaciones señaladas en el art. 83 ET constituirán, por tanto, el primer límite a la libertad de fijación del ámbito del Convenio. Las reglas sobre prohibición de concurrencia de Convenios del art. 84 ET son otra de las limitaciones a esta libertad general. En efecto, como hemos visto, el Convenio posterior que afecte a uno anterior –sea el ámbito de éste superior o inferior (STS-IV 31 octubre 2003 (2004, 589)—no va a ser anulado sólo por este defecto, pero sí que no será aplicable mientras dure la vigencia del Convenio anterior, lo que constituye un muy serio obstáculo a su eficacia y, sin duda, a la voluntad de los negociadores. Por lo demás, éstas son las únicas limitaciones convencionales. Como ha recordado nuestro Tribunal Supremo, la libertad de determinación del ámbito de un Convenio “no queda constreñida (ni siquiera) por la existencia de un Convenio del mismo sector productivo y de ámbito territorial superior al pactado en la unidad de negociación inferior”, del que pudiera deducirse una inexistente

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obligación de mimetismo de los firmantes del Convenio inferior6. Pero también existen límites genéricos derivados de la ley, que afectan directamente a la capacidad de los firmantes de determinar como deseen el ámbito del Convenio. Nuestros Tribunales han tenido ocasiones sobradas de recordárnoslos: básicamente, el principio de igualdad y no discriminación, que impediría a los firmantes delimitar el ámbito del Convenio mediante criterios de diferenciación irrazonables, o no fundados en una diferenciación objetiva y razonable. Como recuerda el Tribunal Constitucional “el principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente. En este último supuesto, la exclusión puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados” (STC

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STS 18 diciembre 2002 (2344), que descarta la ilicitud del ámbito del Convenio Catalán de Aparcamientos, que difería del Estatal en la determinación de su ámbito, incorporando actividades que el estatal no contemplaba.

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73/1984, de 27 de junio, reiterada por la STC 136/87, de 22 de julio, entre otras muchas). El grueso de la doctrina de nuestros Tribunales al respecto se ha centrado en sostener la naturaleza discriminatoria de la exclusión del ámbito del Convenio de los trabajadores temporales, precisamente un colectivo de trabajadores afectado por esa debilidad contractual de la que habla el TC, y desde este punto de partida se ha llegado a sostener la imposibilidad de que se introduzcan diferencias de tratamiento entre trabajadores basadas sola y exclusivamente en la temporalidad del contrato, y no en consideraciones basadas en la naturaleza del trabajo prestado7. Pero también se dan otros casos, como por ejemplo, se considera discriminatoria la exclusión de la eficacia retroactiva del Convenio de trabajadores cuyo contrato se había extinguido antes de que el propio Convenio entrase en vigor (STS-IV 22 julio 1997 (5710); o la exclusión, no ya del Convenio, sino de su efecto retroactivo en materia salarial referida a trabajadores temporales (STS-IV 11 octubre 1994 (7764). En otras circunstancias, sin embargo, se ha admitido la licitud de las exclusiones del ámbito del Convenio de colectivos de trabajadores que, por estar vinculados por relaciones laborales especiales, y contar con formas de representación propias, serían justificadas y razonables, conformes con el principio de igualdad. Tal ha sucedido, por ejemplo, con la categoría de los trabajadores de alta dirección (STS-IV 15 marzo 1990 (2084). Finalmente, otros límites son jurisprudenciales, se deducen por la jurisprudencia de la interpretación sistemática de la ley y de la valoración de las funciones que están llamados a desempeñar los Convenios. Son los casos de las “exigencias

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Sobre este tema, la jurisprudencia de todos nuestros Tribunales es muy abundante. Véanse, recientemente, STS-IV 28 octubre 2003 (8721); 9 octubre 2003 (7732); y, por su amplio resumen de doctrina, la STS-IV 7 julio 1995 (5483).

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de objetividad y estabilidad” de la unidad de negociación (STS-IV 18 diciembre 2002 (2344). La primera de esas exigencias impondría a los negociadores seleccionar una unidad de negociación real, basada en la realidad organizativa o productiva contemplada, y descartaría que se escogieran unidades de negociación arbitrarias o artificiales. Por eso, por ejemplo, no puede entenderse que el ámbito del Convenio sea señalado por el “objeto” de la sociedad anónima titular de la empresa, ya que “no es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar unilateralmente, el convenio aplicable”, por eso, en el interior de la empresa “lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios” (STS-IV 10 julio 2000 (7176). La segunda, obviamente, perseguiría un mínimo de pervivencia de la unidad de negociación, evitando que quedara sometida a avatares incontrolados que introdujeran inseguridad. Así se apreció, por ejemplo, en un caso en que se había fijado el ámbito del Convenio (de un Convenio de eficacia general), desde la perspectiva empresarial, con referencia a los empresarios afiliados a la organización empresarial firmante. En ese caso sostuvo el Tribunal Supremo que “lo que no cabe es que un dato puramente subjetivo, como es la afiliación del empresario a una determinada organización empresarial, se convierta en criterio definitorio del ámbito funcional del convenio…pues en tal caso no se identifica directamente una actividad o cometido para delimitar de una forma objetiva la aplicación del convenio. Por el contrario, se introduce un elemento contingente que

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priva al convenio de la necesaria determinación de su ámbito de aplicación”8. Como se decía al principio, fuera de estos límites, la libertad es la regla, y así se demuestra en la práctica convencional. Por lo general los negociadores determinan los ámbitos personales y funcionales en positivo y en negativo. En positivo, declarando incluidas en su ámbito de aplicación todas las categorías de trabajadores pertenecientes al segmento productivo o empresarial seleccionado. Y en negativo, declarando excluidas del ámbito del Convenio ciertas categorías de trabajadores, lo que, como hemos visto, suele admitirse por los Tribunales si no constituyen supuestos de discriminación (por carecer los excluidos de especialidades en sus trabajos que expliquen la expulsión): el personal de alta dirección suele ser un caso de exclusión casi generalizado; el personal de confianza, igualmente; e igualmente también los trabajadores que estén vinculados a la empresa por una relación laboral de carácter especial de las enunciadas en el art. 2 ET. Otros casos son menos frecuentes, y obedecen más que nada a razones históricas o a especialidades productivas del sector9. 8

STS-IV 20 septiembre 1993 (6889). Sobre las exigencias de objetividad y estabilidad, ver también SSTS-IV 20 septiembre 1993 (688); 2 diciembre 1996 (8991) y 17 julio 2004 (1864) 9 Como ejemplo de estas exclusiones específicamente sectoriales, vid el complejo art. 2 del Convenio Colectivo de Prensa Diaria, Res 5 de septiembre de 2001, BOE 20 septiembre: “Artículo 2. Ámbito personal. I. Se regirán por el presente Convenio todos los trabajadores que presten servicios en aquellas empresas definidas en el artículo 1 del mismo. II. Quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación del presente convenio: A) Consejeros, personal de alta dirección y personal directivo. B) Profesionales liberales vinculados por contratos civiles de prestación de servicios. C) Asesores. D) Los corresponsales y colaboradores con una relación civil con las empresas del artículo 1. E) Los colaboradores a la pieza, que no tengan una relación basada en los principios de jerarquía, ajeneidad y dependencia, ni estén sometidos a control de jornada tal y como se define en el presente Convenio Colectivo, independientemente de que mantengan la relación continuada con las empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio Colectivo. F) Los agentes comerciales o publicitarios que trabajen para alguna de las Empresas incluidas en el ámbito funcional, con libertad de representar a otras empresas dedicadas a igual o diferente actividad. G) El personal perteneciente a empresas que tengan formalizado un contrato civil o mercantil”. Parecidamente en el Convenio de Prensa no Diaria, Res. 21 septiembre 2004, BOE 11 octubre.

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b.2. Ámbito temporal. La negociación colectiva es un proceso que puede ser continuo, por eso los acuerdos a los que se llegue en el curso del mismo tienen una vocación de temporalidad, no pretenden zanjar de una vez y para siempre el proceso de encuentros, negociación y acuerdos, sino regular por un periodo de tiempo concreto las relaciones de trabajo en el ámbito de vigencia del acuerdo. Tanto es así que podría afirmarse que sería ilícito un Convenio que pretendiese impedir que se actualizasen y renovasen los compromisos ajustándolos a la evolución de la realidad. Obviamente, la temporalidad del Convenio no equivale a decir fragilidad o debilidad de la norma: sólo significa eso, es decir, que durará el tiempo que las partes estipulen, pero mientras dure tendrá la estabilidad y la vinculabilidad propias de su eficacia normativa. Así pues, y en principio, no podrá ser modificado, salvo que ambas partes estén de acuerdo en ello pues, como dice el Tribunal Supremo “las partes negociadoras (pueden) de común acuerdo…alterar el término de vigencia pactado como ocurre con cualquier acuerdo (artículo 1203 del Código Civil) o norma (artículo 2.2 del Código Civil)» (SSTS-IV de 21 de febrero de 2000 (2052) y de 30 de junio de 1998 (5793). Pese a lo cual, debe recordarse que para modificar un Convenio vigente no existe deber de negociar. La duración del Convenio será la que decidan las partes que lo han negociado, como expresamente reconoce el art. 86.1 ET “corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los Convenios”, y a todo ese tiempo señalado por sus autores se extenderá la vigencia del Convenio y su fuerza de obligar a todos los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación, como recuerda el art. 82.1 ET. La ley, en la actualidad, no impone reglas sobre duración mínima o máxima de los Convenios, siendo la libertad la regla al respecto, aunque se registre en la evolución global de los Convenios en España cierta tendencia a superar el

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plazo de duración de un año solamente por otros más prolongados. Incluso, es posible que la duración del Convenio no sea homogénea, según las materias: de este modo, el texto del Convenio puede tener una vigencia escalonada, en la que unas materias (las salariales, por regla general) tienden a durar menos que otras, y su contenido ha de ser renovado antes que el resto del Convenio. No obstante la libertad general que preside este campo del contenido convencional, existen reglas de importancia en la ley, que sobre todo pretenden resolver los complejos problemas que suelen plantearse en la sucesión de Convenios. Concretamente, se trata de abordar tres tipos de problemas: el primero, las reglas sobre inicio de la vigencia del Convenio; en segundo lugar las relativas a la terminación de la vigencia del Convenio, y la cobertura de vacíos que puedan producirse hasta que se negocie un nuevo Convenio (denuncia, prórroga y ultraactividad); el tercer grupo de problemas a abordar se refiere a la capacidad del nuevo Convenio de alterar las situaciones jurídicas creadas por el anterior, modificándolas o suprimiéndolas (principio de modernidad). b.2.a). Iniciación de la vigencia. La regla básica es que serán las partes las que determinen el momento inicial de la vigencia del Convenio: pueden establecer al efecto el sistema que crean más conveniente, la fecha de la firma, la de la publicación en el diario oficial, la de “x “ días a partir del momento de la publicación etc. Incluso pueden prever, lo que es muy normal en la práctica negocial, la retroactividad del Convenio, es decir, que el Convenio entre en vigor con anterioridad al momento mismo de su firma y publicación, retrotrayéndose en el tiempo, normalmente, hasta el momento en que finalizó la vigencia del Convenio anterior. Así se salvan los vacíos normativos que pudieran darse en la sucesión de Convenios. Ahora bien, para evitar los

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problemas interpretativos a que podría dar lugar una regla de retroactividad sin matices (por ejemplo, de consideración de parte de las horas trabajadas bajo la vigencia del Convenio anterior, que preveía una jornada de 1700 horas anuales, como extraordinarias, porque el Convenio posterior contempla 1600 horas anuales), la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha tendido a reducir la eficacia retroactiva sólo a los efectos económicos del Convenio. El resto de su contenido entrará en vigor cuando proceda, a la luz de lo pactado y de la naturaleza de las cláusulas de que se trate (por todas, STS-IV 11 noviembre 1985 (5755). Para evitar problemas interpretativos lo habitual es que las partes remitan la entrada en vigor a una fecha cierta, coincidente con el primer día después de la pérdida de vigencia del Convenio anterior. Por todos: CC Industrias de fabricación de yesos, Cales y Escayolas, Res. de 25 de septiembre de 2003 (BOE 24 noviembre 2003) Artículo 3. Ámbito temporal y denuncia. 1.- La duración del presente Convenio Colectivo se extenderá desde la fecha de su publicación en el BOE hasta el 31 de diciembre del año 2007, salvo las Tablas Salariales que tienen vigencia desde el 1 de enero de 2003, u otras materias con específico régimen de vigencia previsto en este Convenio… CC Marco estatal de Empresas organizadoras del juego del Bingo Res. 24 de noviembre de 2003, BOE 11-12) Artículo 6. Ámbito temporal y denuncia del Convenio Marco. Este Convenio entrará en vigor el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, si bien los aspectos económicos del mismo se retrotraerán al día 1 de enero de 2003, y su duración será de tres años, por lo que finalizará el 31 de diciembre de 2005. En todo caso, mantendrá su vigencia y, en su caso, se prorrogará en los términos establecidos en el presente artículo….. CC Fabricación de Calzado, Res. 9 julio 2003, BOE 25 julio) Artículo 2. Vigencia, duración y prórroga. El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de enero del 2003, sea cual fuere la fecha de publicación en el BOE, y su duración será de cuatro años, es decir, hasta el 31 de diciembre del año 2006

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b.2.b). Terminación de la vigencia. Denuncia, prórroga y ultraactividad. La pérdida de vigencia de un Convenio Colectivo no se produce por el mero transcurso del plazo de vigencia pactado por las partes. Hace falta, además, una declaración de voluntad de cualquiera de las partes firmantes, en la que se exprese su negativa a continuar rigiéndose por el Convenio Colectivo una vez agotada su vigencia, y su decisión de que se negocie un nuevo Convenio en sustitución de aquél. A esta declaración de voluntad se la denomina “denuncia” y es, como sabemos, una de las materias sobre la que las partes deben pronunciarse obligatoriamente (art., 85.3.d) “Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia”). Por regla general, como elemento de seguridad jurídica, la denuncia suele ser escrita, por tratarse de un medio que permite dejar constancia de la existencia de denuncia y de su fecha. Pero no hay impedimento legal para que la denuncia se efectúe verbalmente, si bien en este segundo caso será más complejo probar los extremos que se acaban de mencionar. Lo que sí exige la ley es que la denuncia se preavise, es decir, se realice con cierta antelación respecto del momento de finalización de la duración prevista del Convenio (preaviso), y que en el contenido mínimo del Convenio las partes establezcan el plazo de preaviso que consideren adecuado. La finalidad de este plazo de preaviso, y de la denuncia misma, es preparar la negociación de un nuevo Convenio, y evitar vacíos normativos, por eso el plazo de preaviso debiera ser en principio “razonable”, es decir, susceptible de permitir el inicio y desarrollo de la negociación de un nuevo Convenio. Los convenios Colectivos en la práctica adoptan múltiples soluciones para especificar el momento de la denuncia, y a veces se declara denunciado el Convenio desde un momento predeterminado en su propio texto: a “x” meses del final de la vigencia, en el momento de la firma o de la publicación, etc. Todas son fórmulas válidas en cuanto sirvan para

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poner de manifiesto con antelación suficiente la voluntad de las partes de negociar un nuevo Convenio en sustitución del denunciado.

Son numerosos los modelos de cláusula de denuncia que se registran en la negociación colectiva. Como ejemplos significativos pueden citarse los siguientes: CC Banca privada, Resolución 18 febrero 2004 (BOE 1º marzo) “Artículo 4.º Vigencia del Convenio. La duración del presente Convenio se extenderá desde el 1º de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004. Su entrada en vigor tendrá lugar el mismo día de su publicación en el B.O.E. El término de vigencia a que se refiere el párrafo anterior se prorrogará tácitamente de año en año, salvo que el Convenio fuera denunciado por cualquiera de las Asociaciones empresariales o Sindicatos legitimados para negociar, de acuerdo con el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquier caso, la denuncia deberá ser efectuada en el período comprendido entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre del año en que termine su vigencia o la de cualquiera de sus posibles prórrogas”. CC Empresas de Jardinería, Res. 7 mayo 2001 (BOE 26 mayo) “Artículo 4. Vigencia, duración y prórroga. El presente Convenio estará vigente entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2003. Llegado su vencimiento, se entenderá tácitamente prorrogado de año en año, si no es denunciado con un mes de antelación como mínimo por cualquiera de las partes, dando comunicación a la vez a la otra parte” CC Marroquinería, Cueros Repujados y Similares, Res. 22 julio 2003 (BOE 7 agosto) “Artículo 12. Vigencia y duración. El presente Convenio entrará en vigor el día de su publicación en el BOE, excepto en lo que se refiere a las condiciones económicas, que tendrán vigencia desde el 1 de enero de 2003, y su duración será de tres años, hasta el 31 de diciembre de 2005. Artículo 13. Denuncia. Serán competentes para denunciar el Convenio cualquiera de las partes que lo suscriben.

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La denuncia deberá presentarse con una antelación mínima de tres meses a la terminación del Convenio por escrito a la otra parte, remitiendo la copia a la autoridad laboral competente”. En algunos casos, la denuncia se prefigura ya desde el momento mismo de la firma del Convenio, expresamente CC de Recuperación, Transformación y Venta de Residuos y Desperdicios Sólidos Res. 3 septiembre 2003 (BOE 23 septiembre) “Artículo 5. Vigencia y denuncia. El presente Convenio entrará en vigor el día de su firma, independientemente de su fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y su duración se extenderá desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003. Sus efectos económicos se retrotraerán al 1 de enero de 2002. La denuncia del presente Convenio se entenderá realizada automáticamente al momento de su vencimiento”. En otros casos se consigue el mismo efecto, si bien implícitamente CC General de la Industria Química, Res.21 julio 2004 (BOE 6 agosto) “Artículo 4. Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y en cualquier caso en el plazo de 15 días desde la firma del mismo. Su duración será hasta el 31 de diciembre del año 2006. Los efectos económicos se retrotraerán al 1 de enero de 2004, al 1 de enero del 2005 para el segundo año de vigencia y al 1 de enero de 2006 para el tercer año de vigencia. Las partes firmantes se comprometen a iniciar la negociación del nuevo Convenio tres meses antes de finalizar su vigencia”.

En principio, la denuncia se ha de producir en relación con cada una de las partes del Convenio cuya vigencia se pretenda extinguir, incluso, si se trata de casos de duración escalonada, en relación con cada una de las materias a que se refiere (por regla general, en estos casos, los Convenios españoles suelen emplear la regla de la denuncia implícita de que hemos hablado antes). En caso de que no se denuncie el Convenio, éste se considerará prorrogado, es decir, seguirá vigente durante un año

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más su contenido normativo (art. 86.2 ET), sin que, salvo que estuviera así previsto, proceda hacer al texto del convenio actualizaciones o modificaciones automáticas ni siquiera en el ámbito salarial. Como ha dicho el Tribunal Supremo “supone este mandato la continuación del convenio en su totalidad. Pero sin que ello suponga el nacimiento de obligaciones nuevas no contenidas en el texto cuya obligatoriedad se prorroga” (STS-IV 21 enero 2003 (2807). Por supuesto, una vez prorrogado el Convenio, habrá de ser correctamente denunciado, para que no se vuelva a prorrogar. La ley establece que “denunciado un Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales” (art. 86.3 ET), y en cuanto al contenido normativo, se estará a lo que las partes hayan establecido en el Convenio (que se conserve la vigencia de todo; o de parte; con actualizaciones o sin ellas, etc), y, si no hay pacto al respecto “se mantendrá en vigor el contenido normativo del Convenio” en su integridad. Esta regla ha dado lugar a numerosos esfuerzos interpretativos de nuestros Jueces y Tribunales, que en ocasiones han forzado la noción de contenido normativo a efectos de que sea coherente y lógico su significado. En buena parte por ello es por lo que se ha extendido una definición de contenido normativo que, como se ha visto más arriba, no sólo comprende reglas sobre las relaciones individuales y colectivas de trabajo, sino también las que pudiéramos llamar reglas sobre órganos cuya existencia esté prevista de forma indefinida, es decir, con independencia del proceso concreto de negociación. Así, según la STS de 11 de diciembre de 2003 (3268), esta categoría se refiere a reglas que “regulan materias directamente conectadas con los derechos colectivos de los trabajadores, como son los concernientes a la creación y existencia de un órgano de representación unitaria en el seno de la empresa con unas concretas competencias y atribuciones, que se proyectaran sobre los trabajadores y empresa, por lo que se trata de normas orgánicas que con-

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figuran estructuras estables para la gestión de las funciones que expresamente se les conceda en el convenio colectivo en que se acuerda su creación; y que también el carácter normativo de la cláusula puede aparecer en la propia voluntad de los negociadores del convenio, cuando se atribuye al órgano entre otras atribuciones, la representación de los trabajadores en los ámbitos sindical y de contratación colectiva que establece la legislación vigente y, no sólo la facultad de seguimiento «del actual Convenio Colectivo», sino también, de la negociación del próximo, pues esta facultad de negociar sólo cabe, si la cláusula tiene carácter normativo”. b.2.c. Principio de modernidad. Una de las novedades más importantes que ha incorporado la reforma laboral de 1994 es la que hace referencia al reforzamiento de lo que se ha llamado “principio de modernidad”, aplicado al Convenio Colectivo a través de dos preceptos del ET: el art.86.4, según el cual “El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan”, y el art. 82.4, según el cual “el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio”. Como puede verse, la regla en cuestión tiene dos vertientes: – en relación con el Convenio cuya vigencia se termina, que en principio, y salvo que el Convenio siguiente disponga otra cosa, al llegar a término la vigencia del pacto desaparece éste, con todas las condiciones y derechos o deberes que estableciera. Desaparecido el anterior, pasa a regular las relaciones laborales en su integridad el Convenio más moderno, el más reciente, de ahí la denominación de “principio de modernidad” con que nuestros Tribunales se refieren a este efecto. “La voluntad expresada del legislador es clara en cuanto ha optado por una mayor potenciación de la libertad de negociar, elimi-

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nando las trabas que pudieran condicionar la capacidad de pactar de los negociadores, a cuyo fin dispone que pierden eficacia los pactos y compromisos adquiridos en convenios colectivos anteriores, sin hacer distingos con respecto a la naturaleza o a las características de los derechos afectados” STS 16 julio 2003, (7256), a si eran o no más beneficiosos para los trabajadores que los compromisos asumidos en el Convenio siguiente. – en relación con el nuevo Convenio, éste puede, entonces, disponer libremente de los derechos reconocidos en el Convenio anterior, modificándolos o suprimiéndolos, sin que exista en nuestro ordenamiento una especie de principio de irregresividad que impediría empeorar las condiciones de un Convenio en el Convenio siguiente. En palabras de la citada STS-IV de 16 de julio de 2003 “La modificación operada por la Ley 11/1994 implica, sin género de dudas, la adscripción de nuestro sistema negocial al principio de modernidad del convenio colectivo, reconociendo la facultad al posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente, como se desprende de manera clara de la literalidad del artículo 82.4 del ET. Se ha abandonado por completo el principio de irregresividad o intangibilidad de lo pactado en convenio colectivo, de tal manera que es ahora posible que las condiciones pactadas posteriormente puedan ser inferiores a las que le preceden. En las sentencias de esta Sala de 30 de junio de 1998 y 21 de febrero de 2000 se dice que, si bien el sistema de negociación es en nuestro ordenamiento cerrado, esto no presupone el mantenimiento a ultranza de lo pactado en convenio colectivo…(y) no es necesario que el pacto que haya instaurado el derecho cuestionado establezca el procedimiento a seguir para su modificación o supresión; la conservación y el respeto de los derechos está condicionada por la voluntad de los negociadores” en el Convenio siguiente y por el procedimiento general de negociación. Y eso está dicho con carácter general, de ahí que se refiera a los derechos de los trabajadores en activo, pero también a los derechos de los trabajadores pasi-

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vos, sobre todo en materia de compromisos de Seguridad Social voluntaria (complementos de pensiones, en especial, que han dado lugar a una jurisprudencia abundante y uniforme en el sentido expuesto, por todas, STS-IV 18 julio 2003, (7299) ó 16 julio 2003, (7256). c) ”Descuelgue salarial” Según dispone el art. 85.3.c) del ET el Convenio Colectivo deberá regular necesariamente las “condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del Convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el art., 82.3” del propio ET, que a su vez dispone que “3… los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación. Si dichos convenios colectivos no contienen la citada cláusula de inaplicación, esta última sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiera la situación económica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia será solventada por la comisión paritaria del convenio. La determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio”. Esto es, como puede verse, el Estatuto se refiere al descuelgue salarial (expresión que en la práctica se ha impuesto para aludir a este peculiarísimo sistema de inaplicación salarial) de dos formas, una principal y otra subsidiaria: – por la fórmula principal, se remite a las partes negociadoras de los Convenios de ámbito superior a la empresa la

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regulación de un procedimiento a través del cual el órgano que declaren competente resuelva si las empresas que lo solicitan tienen o no acreditadas pérdidas suficientes para justificar las dificultades que se derivarían de la aplicación del régimen salarial previsto en el Convenio con carácter sectorial. Las partes pueden decidir qué órgano ha de resolver; qué pruebas han de presentarse por las empresas interesadas; qué procedimiento ha de seguirse; y, en su caso, qué tipo de recursos puede caber contra la decisión adoptada en primera instancia. La única condición es, precisamente, que se refieran a ese procedimiento y lo regulen de una forma inteligible. La regla general es que en efecto los Convenios aborden esta materia, situando la competencia para decidir en las Comisiones Mixtas o Paritarias,

Como ejemplo: Art. 35 CC General de la Industria Química (Res. 21 julio 2004 (BOE 6 agosto) “De producirse acuerdo en las negociaciones entre la Empresa y los representantes de los trabajadores, éste deberá ser comunicado a la Comisión Mixta. En el supuesto de desacuerdo, tras treinta días naturales de negociación en la empresa, las partes podrán conjuntamente solicitar de la Comisión Mixta su mediación o arbitraje. De solicitarse dicha mediación o arbitraje deberá remitirse a la Comisión Mixta documentación suficiente para que ésta pueda pronunciarse. Si a juicio de la Comisión la documentación enviada no fuera suficiente para poder dictaminar se dirigirá a las partes solicitando ampliación o aclaración de la misma. En el supuesto de no conducir la mediación a un acuerdo, la Comisión Mixta establecerá necesariamente un procedimiento de arbitraje obligatorio para concretar tanto el incremento como la posible revisión salarial de aplicación a la empresa, pudiendo quedar esta última a expensas de los resultados económicos definitivos del ejercicio a que se refiere el descuelgue...”

Los convenios determinan, así mismo, la documentación que se ha de aportar por las empresas que aleguen su situación de pérdidas

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Como ejemplo, CC estatal de Empresas de Entrega domiciliaria (Res. 16 febrero 2004 (BOE 12 marzo) “Art. 8.- Cláusula de inaplicación salarial. A tal efecto deberán dirigirse a la Comisión Paritaria adjuntando la siguiente documentación: a) Informe detallado de las causas que motiven la petición. b) Balances y Cuentas de Resultados de los tres últimos años, mediante aportación de cuentas anuales selladas por el Registro Mercantil en caso de sociedades. c) Informe de los representantes de los trabajadores. d) Proyección anual del negocio con presupuesto de la situación actual y la que resultaría de obtener la inaplicación salarial. e) Memoria justificativa y explicativa de las medidas a adoptar, entre las que figurará la inaplicación salarial establecida por este Convenio Colectivo y tiempo por el que se propone mantener. f ) Plan de viabilidad. g) Domicilio social de la empresa ; y datos de inscripción en el Registro Mercantil para el caso de sociedades”.

Estipulando, a veces muy minuciosamente, el procedimiento a seguir Como ejemplo, CC Derivados del Cemento, Res. 11 septiembre 2001 (BOE 1 octubre) “Art. 63.- Condiciones y procedimiento para la no aplicación del régimen salarial establecido en los convenios de ámbito inferior al del presente Convenio General. Procedimiento.–Las empresas en las que, a su juicio, concurran las circunstancias expresadas, comunicarán a los representantes legales de los trabajadores en la empresa su deseo de acogerse al procedimiento regulado en este artículo, en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de publicación oficial de tales incrementos salvo para el caso d), donde el plazo comenzará a contar desde la fecha del siniestro. De igual forma y en el mismo plazo se comunicará esta intención a la Comisión Paritaria del convenio colectivo correspondiente.

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Cuando en una empresa no existiera representación legal de los trabajadores, actuará como garante, practicándose todas las actuaciones contenidas en este artículo, la Comisión Paritaria de Interpretación del convenio colectivo correspondiente. Simultáneamente a la comunicación la empresa facilitará a la representación legal de los trabajadores la siguiente comunicación: 1.1. Documentación económica que consistirá en los Balances de Situación y cuenta de resultados de los dos últimos años. 1.2. La declaración a efectos de Impuesto de Sociedades también referidos a los dos últimos años. 1.3. Informe del Censor Jurado de Cuentas cuando exista obligación legal. 1.4. Plan de Viabilidad de la Empresa. En el supuesto contemplado en el apartado d) la documentación a la que aluden los puntos 1.1, 1.2 y 1.3 sólo será exigible respecto al ejercicio contable inmediato anterior. En este caso se exigirá además certificación del saldo de tesorería existente a la fecha de presentación del siniestro. Dentro de los siguientes catorce días naturales las partes deberán pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia en la aplicación de esta cláusula. El resultado de esta negociación será comunicado a la Comisión Paritaria del convenio colectivo correspondiente en el plazo de los cinco días siguientes a haberse producido el acuerdo o desacuerdo aportando la documentación utilizada, procediéndose en la forma siguiente: a) En caso de acuerdo la empresa y los representantes de los trabajadores comunicarán el porcentaje de incrementos salariales a aplicar, o su no aplicación. La Comisión competente ratificará o denegará dicho Acuerdo. b) En caso de no haber acuerdo, la Comisión Paritaria de Interpretación examinará los datos puestos a su disposición, recabará la documentación complementaria que estime oportuna y los asesoramientos técnicos pertinentes. Oirá a las partes, debiendo pronunciarse sobre si, en la empresa solicitante, concurren o no las circunstancias exigidas en el párrafo primero de esta cláusula.

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Los acuerdos de la Comisión Mixta del Convenio colectivo correspondiente se tomarán por unanimidad. Este procedimiento se tramitará en el plazo de un mes a partir del momento que las partes den traslado del desacuerdo a la Comisión Mixta de Interpretación; desacuerdo que deberá ser motivado en la correspondiente acta. Los plazos establecidos en esta cláusula serán de caducidad a todos los efectos. Los representantes legales de los trabajadores están obligados a tratar y mantener en la mayor reserva la información recibida y los datos a que se haya tenido acceso como consecuencia de lo establecido en los párrafos anteriores, observando, por consiguiente, respecto a todo ello, sigilo profesional. No podrán hacer uso de esta cláusula las empresas durante dos años consecutivos. Finalizado el período de descuelgue las empresas afectadas se obligan a proceder a la actualización inmediata de los salarios de los trabajadores, para ello, se aplicarán sobre los salarios iniciales los diferentes incrementos durante el tiempo que duró la aplicación de esta cláusula. Se exceptúa de la aplicación del párrafo anterior, la causa prevista en el apartado d) de este artículo, cuyo procedimiento de actualización queda implícitamente regulado en dicho apartado”.

Y, en su caso, estableciendo procedimientos específicos de solución de conflictos, si no fuera posible una solución acordada Por ejemplo CC industrias del Calzado, Res. 2 agosto 2002 (BOE 29 agosto) “Art. 34.- Salarios y Revisión Salarial.-…Las partes podrán alcanzar acuerdo en el plazo de 15 días que deberá ser notificado a la Comisión Paritaria del Convenio. En caso de no alcanzarse acuerdo en el seno de la Empresa, la cuestión se elevará a la Comisión Paritaria del Convenio o árbitro designado de común acuerdo, que será competente para resolver en definitiva y en su caso fijar las condiciones salariales alternativas.

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Los acuerdos sobre inaplicabilidad alcanzado por los Representantes de los Trabajadores y la Empresa, los alcanzados por la Comisión Paritaria y los laudos arbitrales serán irrecurribles y ejecutivos.

– la fórmula subsidiaria es original, opera en los supuestos en que no existan reglas específicas de descuelgue en el Convenio de sector de que se trate, y sirve para que no se tenga que anular un Convenio que haya omitido pronunciarse sobre todas estas cuestiones. En virtud de esta fórmula es la ley la que determina qué órgano es el competente, cuál será el procedimiento a seguir y cómo se resolverá en casos de falta de acuerdo, llenándose legalmente la laguna convencional, que en ningún caso podrá ignorar la posibilidad de un descuelgue salarial. Su concreto análisis queda remitido a otras Guías en que se contemple la administración del convenio y el régimen salarial. d) Forma y condiciones de la denuncia del Convenio. Ya hemos tenido ocasión de referirnos al régimen de la denuncia del Convenio al hablar de la duración de la vigencia del mismo (de su terminación, más en concreto), por ello remitimos ahora a lo dicho entonces. El contenido mínimo del Convenio colectivo Los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente: – Determinación de las partes que los conciertan. – Ámbito personal, funcional, territorial y temporal. – Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.3. – Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia.

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– Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión.

III. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN, CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS GARANTÍA AD PERSONAM, COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN. Un contenido clásico de los Convenios Colectivos en nuestro país hace referencia a la posición que éstos ocupan respecto del contrato individual y respecto de los derechos que los trabajadores destinatarios de sus normas hayan ido adquiriendo al amparo de normas anteriores. El punto de partida legal del tratamiento de estas materias es ciertamente confuso. El Convenio puede influir sobre el contenido del contrato de trabajo. De hecho tiene que influir porque de otra forma no podría cumplir la función que tiene asignada; por eso recuerda el ET que los Convenios afectarán “a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia” (art. 82.3 ET). Pero el contrato de trabajo puede tener pactos que las partes hayan hecho libremente (art. 3.1.c) ET) y que, en principio, no tendrían por qué verse afectados por el Convenio si no se oponen a él abiertamente. La pregunta es entonces hasta qué punto el Convenio se erige en una regulación integral de las condiciones de trabajo de su ámbito de aplicación, de modo que se impondrá sobre la tendencia del contrato individual a regular otras cosas o a regularlas de otra manera, anulando esas reglas diferentes. Por otra parte, al amparo del Convenio anterior se han podido ir generando derechos de todo tipo por los trabajadores singulares, que pueden haber empezado a disfrutarlos o pueden estar todavía en fase de consolidación. La pregunta es entonces hasta qué punto juega respecto de estos trabajado-

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res singulares y de los derechos que hayan podido ir adquiriendo el que se ha llamado principio de modernidad del Convenio (arts. 82.4 y 84. 6 ET), de modo que se supriman con el nuevo Convenio las situaciones consolidadas al amparo del antiguo o las que están en trance de consolidación. Como se ha dicho, la solución de estas cuestiones no es uniforme en la jurisprudencia. Los Tribunales se han debatido históricamente entre las tesis más opuestas, si bien parecen llegar en tiempos relativamente recientes a un cierto consenso que potencia el efecto dominante de las condiciones pactadas en los Convenios Colectivos, y su potencial homogeneizador respecto de las condiciones individuales de trabajo. Pero en gran parte la respuesta judicial dependerá de la forma en que las cláusulas estén redactadas y del alcance que los negociadores hayan querido darle al Convenio Colectivo. 3.1. El principio de condición más beneficiosa. La fórmula más clásica de mutua relación es, por supuesto, la del respeto a las condiciones más beneficiosas genéricamente entendidas que es una cláusula de estilo de nuestros Convenios Colectivos, ya utilicen ese nombre, ya utilicen el no menos clásico de respeto de las condiciones ad personam. En términos generales, la cláusula en cuestión se refiere al respeto por los Convenios Colectivos a las condiciones de trabajo más favorables que los trabajadores tuvieran reconocidas en sus contratos de trabajo, normalmente a través de pactos singulares con los empresarios. No obstante lo anterior, ha de señalarse que la generalidad de la cláusula no implica homogeneidad de contenidos. Por así decirlo, estando clara la idea –que el Convenio respete las condiciones de trabajo disfrutadas por los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación—, no siempre lo está la extensión de la regla.

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En principio, el proceso de individualización es palmario en la mayoría de los pactos por lo que hace al origen de las condiciones, y desde luego es unánime en lo que respecta a la calificación de dichas condiciones como individuales, contractuales, ad personam, etc. Cualquiera que haya sido su origen, incluso la aplicación de un Convenio anterior, no existe vinculación alguna con reglas de derecho intertemporal: en la condición más beneficiosa nunca está presente una norma que proyecta su vigencia más allá del límite inicialmente pactado; con sano criterio los Convenios recuerdan que a partir de su entrada en vigor la fuerza de obligar de la condición de que se trate se predica sólo del concreto contrato del trabajador que la disfruta. Pese a todo, las condiciones que han nacido al amparo de una norma o una disposición colectiva podrán ser eliminadas por otra norma colectiva posterior; no llega a tanto la equiparación entre cláusulas pactadas entre un trabajador y un empresario singulares y cláusulas que se han interiorizado en un contrato de trabajo, pero que en su origen eran colectivas. De tal modo que es posible que en un momento posterior otra norma colectiva disponga de ellas, porque la legitimación colectiva no se ha borrado por un acuerdo de conversión en condición más beneficiosa singular. Así, unas veces la cláusula obedece a la descripción dada por la jurisprudencia mayoritaria, e implica que el Convenio expresamente reconoce y salvaguarda las condiciones de trabajo pactadas y disfrutadas con carácter individual por los trabajadores, dándole una importancia crucial al pacto singular, que se erige en fuente única o dominante de las condiciones respetadas por la norma colectiva Así, en el CC de Grandes Almacenes (BOE 30 noviembre 2001), art. 4, expresamente se hace referencia a las condiciones más beneficiosas disfrutadas “exclusivamente a título individual” ; En el mismo sentido se expresa el Convenio de Pastas Alimenticias (BOE 18 febrero 2003), art. 4, que, a la vez que sostiene que “se respetarán las condiciones acordadas en contratos individuales formalizados a título personal entre empresa y trabajador vigentes a la entrada

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en vigor del presente Convenio y que, con carácter global, excedan del mismo en conjunto y cómputo anual”, concluye que “los contratos de trabajo celebrados a partir de la publicación de este Convenio no podrán contener ninguna disposición contraria al mismo”.

Pero las más de las ocasiones, enlazando con la tradición histórica, las condiciones más beneficiosas se reconocen como individuales en su ejercicio, sin que importe su origen, que de ese modo puede ser singular, pero también el resultado de la aplicación de normas anteriores, de decisiones unilaterales del empresario o de meras prácticas de empresa o situaciones de hecho. Este es el caso, por ejemplo del CC de la Industria Metalgráfica y de fabricación de objetos metálicos (BOE 14 octubre 2003), art. 4: “se respetarán las condiciones más beneficiosas colectivas y ad personam existentes, siempre que en su conjunto y en cómputo anual, sean superiores a las establecidas en este Convenio”. Coinciden en la idea, aunque con matices de interés, CC Agencias de Viajes (BOE 8 julio 2002) art. 48: “se respetarán las situaciones personales que globalmente excedan de lo pactado en su contenido económico”; Empresas Organizadoras del Juego del Bingo (BOE 11 diciembre 2003), art. 10 “las empresas afectadas por el presente Convenio respetarán las condiciones más beneficiosas o ventajas concedidas a sus trabajadores, antes o después de la aprobación del mismo, consideradas todas ellas en cómputo total anual”; Empresas Inmobiliarias (BOE 15 julio 2003), art. 9; “con carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto y cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto, y en cómputo anual”; O Distribuidoras de especialidades y productos farmacéuticos (BOE 23 octubre 2002), art. 15 “se respetarán las situaciones personales que, con carácter de cómputo anual, excedan del Convenio, manteniéndose estrictamente en calidad de garantía ad personam”. Incluso, expresamente se admite que el origen de la condición puede ser individual o colectivo en Convenios como los de

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CC Lotería y Rifas (BOE 5 junio 2002), art. 8 “la regulación contenida en este Convenio tiene la consideración de mínima, de manera que se respetarán, siempre que no sean absorbibles o compensables, aquellas condiciones laborales de cualquier índole que excedan lo establecido en el presente Convenio”; Convenio de Tejas y Ladrillos (BOE 12 agosto 2003), art. 8 “se respetarán las condiciones más beneficiosas que a la entrada en vigor del presente Convenio existan en los Convenios de ámbito inferior así como aquellas que a nivel individual tengan reconocidas los trabajadores. En aplicación del párrafo anterior, las condiciones económicas se valorarán en cómputo anual”; Residencias Privadas de la Tercera Edad y Asistencia Social (BOE 30 julio 2003), art. 8 “se respetarán las condiciones superiores y más beneficiosas, tanto individuales como colectivas, que venga percibiendo y disfrutando el personal de plantilla, sean percibidas éstas por pacto entre la empresa y el personal o aplicación a éste de Convenio superior al presente de otro ámbito funcional”; Ambulancias (BOE 21 septiembre 2001) , art. 8 “Todas las condiciones económicas y de cualquier índole contenidas en el presente Convenio, tienen la consideración de mínimas; por tanto, los pactos, cláusulas y condiciones vigentes en cualquier contrato o convenio considerados globalmente y que en el cómputo anual impliquen condiciones más beneficiosas para el trabajador o grupo de trabajadores, en relación con las que se establecen, subsistirán como garantía personal de quienes vengan gozando de las mismas”; Desinfección, Desinsectación y Desratización (BOE 17 noviembre 2003), art. 10 “todas las empresas que tengan concedidas a su personal por Convenio colectivo, contrato individual o pacto, condiciones más beneficiosas, en cómputo global, tendrán la obligación de respetarlas en su totalidad para todo el personal que las viniera disfrutando en la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo”; Ferralla (BOE 30 septiembre 2002), art. 7 “se respetarán las condiciones más beneficiosas pactadas o acordadas en las empresas a título personal o colectivo que vengan disfrutando o tengan reconocidas los trabajadores a la entrada en vigor de este Convenio”; O, finalmente, aún se admiten más origenes, distintos del convencional o el contractual CC Fabricación de calzado (BOE 25 julio 2003), art. 4 “la totalidad de los pactos económicos o de cualquier otro género, que contiene este Convenio se establecen con carácter de mínimos y por ello los acuerdos, cláusulas, pactos o situaciones de hecho existentes con

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anterioridad, entre la empresa y el personal, que impliquen condiciones más beneficiosas para estos últimos, deberán ser respetadas por aquellos”.

A la vista de lo anterior, es claro que entre nosotros la negociación colectiva tiende a despegarse de la tendencia jurisprudencial y doctrinal a reconducir el fenómeno de la condición más beneficiosa al juego de la autonomía individual, y mantiene la más clásica de las fórmulas, que contempla la conservación de situaciones mejores derivadas de la aplicación de Convenios o normas colectivas sustituidas por el Convenio que reconoce su existencia. Por ello, no puede decirse que estén superados por la práctica los esfuerzos interpretativos que trataron de precisar el alcance de la expresión condiciones más beneficiosas “adquiridas” o “disfrutadas” al amparo de norma anterior, enlazando con la teoría administrativa de los derechos adquiridos. Por lo demás, es muy de destacar que, probablemente por la fuerza de la inercia en la interpretación y aplicación de las reglas convencionales al respecto, los propios Convenios colectivos difieren sensiblemente en el alcance de la pervivencia de las condiciones que se reconocen. En unos casos se garantiza la subsistencia de las condiciones más beneficiosas que se disfruten a título singular, sin más. Lo que significa que las condiciones pactadas en contrato individual sólo prevalecen si superan las previstas en la norma, comparándolas una a una, porque cada una de ellas es un mínimo respecto de lo que se pacte en contrato de trabajo. CC Residencias Privadas de la Tercera Edad y Asistencia Social (BOE 30 julio 2003), art. 8 “se respetarán las condiciones superiores y más beneficiosas tanto individuales como colectivas que venga disfrutando el personal de plantilla”; Fabricación de Calzado (BOE 25 julio 2003), art. 4: “la totalidad de los pactos económicos o de cualquier otro género, que contiene este Convenio se establecen con carácter de mínimos y por ello los acuerdos, cláusulas, pactos o situaciones de hecho existentes con anterio-

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ridad, entre la empresa y el personal, que impliquen condiciones más beneficiosas para estos últimos, deberán ser respetados por aquellos”.

En otros casos se extiende la garantía a todas las condiciones que globalmente y en cómputo anual sean más favorables que las que reconoce el Convenio de referencia. Lo que implica que la comparación se hará globalmente entre Convenio y contrato, como si se tratase de instituciones semejantes, lo que no es en modo alguno cierto. Esta segunda es (a pesar de su dudosa legalidad) la formulación dominante del principio de condición más beneficiosa: CC Metalgráfica y fabricación de objetos metálicos (BOE 14 octubre 2003) “art. 4.- Derechos Adquiridos.- Se respetarán las condiciones más beneficiosas colectivas y ad personam existentes, siempre que en su conjunto y en cómputo anual, sean superiores a las establecidas en este Convenio”; Tejas y Ladrillos (BOE 12 agosto 2003) “Art. 8- Condiciones mas Beneficiosas. Se respetarán las condiciones más beneficiosas que a la entrada en vigor del presente Convenio existan en los Convenios de ámbito inferior así como aquellas que a nivel individual tengan reconocidas los trabajadores. En aplicación del párrafo anterior, las condiciones económicas se valorarán en cómputo anual “; Pastas Alimenticias (BOE 18 febrero 2003) “Art. 4.- EFECTOS.- El presente Convenio y sus anexos obligan, como ley entre las partes, a sus firmantes y las personas físicas o jurídicas en cuyo nombre se celebre el contrato, prevaleciendo frente a cualquier otra norma que no sea de derecho necesario. Las condiciones pactadas forman un todo indivisible…Se respetarán las condiciones acordadas en contratos individuales formalizados a título personal entre empresa y trabajador vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio y que, con carácter global, excedan del mismo en conjunto y computo anual. Los contratos de trabajo celebrados a partir de la publicación de este Convenio no podrán contener ninguna disposición contraria al mismo” ; Ambulancias (BOE 21 septiembre 2001) “Artículo 8.Garantía personal..-Todas las condiciones económicas y de cualquier índole contenidas en el presente Convenio, tienen la consideración de mínimas; por tanto, los pactos, cláusulas y condiciones vigentes en cualquier

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contrato o convenio considerados globalmente y que en el cómputo anual impliquen condiciones más beneficiosas para el trabajador o grupo de trabajadores, en relación con las que se establecen, subsistirán como garantía personal de quienes vengan gozando de las mismas”; Empresas Organizadoras del juego del Bingo (BOE 11 diciembre 2003) “Artículo 10.Respeto de las mejoras adquiridas.-Las empresas afectadas por el presente Convenio respetarán las condiciones más beneficiosas o ventajas concedidas a sus trabajadores, antes o después de la aprobación del mismo, consideradas todas ellas en cómputo total anual, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo siguiente”. Desinfección, Desinsectación, Desratización (BOE 17 noviembre 2003) “Artículo 10.Condiciones más beneficiosas.-Todas las empresas que tengan concedidas a su personal por Convenio colectivo, contrato individual o pacto, condiciones más beneficiosas, en cómputo global, tendrán la obligación de respetarlas en su totalidad para todo el personal que las viniera disfrutando en la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo”, entre otros muchos.

Junto al modelo genérico de condición más beneficiosa, ciertamente el tradicional, la negociación colectiva más reciente presenta también una acusada tendencia a admitir la condición más beneficiosa en condiciones concretas de trabajo ya disfrutadas, al amparo, normalmente, de una norma o pacto colectivo anteriores, que han sido suprimidas o profundamente modificadas por la norma ulterior que las reconoce. La condición más beneficiosa encubre aquí, en realidad, una regla de derecho transitorio, que suaviza y matiza la dureza potencial del régimen de sucesión de Convenios, sobre todo en su más reciente concepción normativa, que autoriza a la derogación sin más de todo lo establecido en un Convenio por el que le sucede en un caso de retroactividad media típico (art. 82.4 ET).

Las reglas de supresión o “reconducción” de los complementos por antigüedad, en la línea que abre a los Convenios el art. 25.1 ET, son la sede mayoritaria de este tipo de cláusulas: Los ejemplos son muchos, pero sin ánimo exhaustivo sólo citaremos los siguientes:

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CC Empresas inmobiliarias (BOE 15 julio 2003) “Artículo 9.Condiciones más beneficiosas: Garantías «ad personam». Con carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto y cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto y en cómputo anual. Al personal que a la entrada en vigor del presente convenio viniera percibiendo, en cómputo anual global, unas retribuciones superiores a las pactadas se le aplicarán las tablas salariales de este convenio. La diferencia anual resultante, exceptuados, en su caso, el plus, complemento o cualquier otra denominación que retribuya la antigüedad y la diferencia entre el salario base del convenio de origen y el establecido por este convenio, que serán tratados conforme lo dispuesto en los siguientes párrafos, dividida por doce será incluida en las pagas ordinarias en concepto de «Complemento personal de garantía» no absorbible ni compensable ni revalorizable. A los trabajadores que a la fecha de entrada en vigor del presente convenio vinieran percibiendo un plus complemento o cualquier otra denominación que retribuya la antigüedad se les mantendrá el importe, que por dicho concepto salarial vinieran percibiendo, diferenciado en las hojas de recibo de salario con la denominación de «Antigüedad “ad personam”», siendo el mismo no compensable ni absorbible y revalorizable en el futuro únicamente en el mismo porcentaje que se revalorice el salario base en las tablas salariales de este convenio. El complemento denominado «Antigüedad “ad personam”» es compatible con el «Plus de vinculación» regulado por este convenio que empezará a devengarse desde la fecha de su entrada en vigor. Del mismo modo la diferencia entre el salario base del convenio de origen y el salario base de este convenio en cómputo global anual constituirá un complemento personal diferenciado en las hojas de salario bajo la denominación de «SB “ad personam”», siendo el mismo no compensable ni absorbible y revalorizable en el futuro en el mismo porcentaje que se revalorice el salario base en las tablas salariales de este convenio. En cualquier caso la retribución global anual de cada trabajador incluido en el ámbito de aplicación de este convenio para 2003, resultante de la adecuación de las hojas de salario a la estructura salarial de este convenio incluidos, en su caso, los complementos «Antigüedad “ad personam”», «SB “ad personam”» y «Complemento personal de garantía» no puede exceder de la retribución en cómputo global anual que hubiera percibido el trabajador en su convenio de origen incluidas las mejoras de empresa, cuando ésta fuera superior a la retribución en cómputo global anual que le correspondería recibir al trabajador por la aplicación estricta del presente convenio”; CC Agencias de Viajes (BOE 19 octubre 1999) Disposición transitoria segunda. “Antigüedad.- Los trabajadores que a 31 de diciembre de 1995 vengan percibiendo alguna retribución en concepto de

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antigüedad derivado del complemento previsto en el artículo 26 del Convenio anterior, mantendrán en lo sucesivo el derecho «ad personam» a su importe, que se mantendrá como condición más beneficiosa, no siendo absorbible ni compensable por otras mejoras retributivas, así como tampoco revisable al alza por futuros incrementos del salario base. Asimismo, los trienios que se encuentren en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente durante los años 1994 y 1995, se incorporarán, una vez devengados, a la retribución del trabajador, en las mismas condiciones establecidas en el párrafo anterior. Tales trienios se calcularán en la forma prevista en el artículo 26 del Convenio precedente y sobre los salarios vigentes para cada uno de los dos años citados. A partir del 1 de enero de 1996 no se devengarán nuevos trienios.”; CC Lotería y Rifas ( BOE 5 junio 2002) “Art. 24.- Complemento Ad Personam. Tendrán derecho a percibir este complemento personal, de carácter consolidado y no absorbible, aquellos trabajadores que se encuentren vinculados a las empresas con anterioridad al mes de enero de 2002 si su salario base incrementado en un 2,5% respecto al percibido en el mes de diciembre de 2001 resulte superior a 627,87 euros mensuales, de manera que la diferencia entre éste y aquél conformará la cuantía del nuevo complemento salarial ad personam (en la DT única se establece que este complemento, para 2003 tendrá una subida del 2,3%). Art. 25.- Complementos De Permanencia Y De Antigüedad (Rifas).- A partir de la entrada en vigor del presente Convenio, todas las cantidades que se percibían en concepto de antigüedad quedan consolidadas pasando a denominarse complemento de permanencia. Igualmente, a partir de la misma fecha se establece el quinquenio de antigüedad de 24,04 euros, sin perjuicio de los derechos en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente”.., entre otros.

Todo lo anterior pone de relieve la prudencia de los negociadores a la hora de dejar caer el peso total de la sucesión de las normas que elaboran sobre las muy complejas relaciones individuales a cuya conformación homogénea esas mismas normas se dirigen. Esta situación, que como se ha dicho no es nada infrecuente, genera de forma casi inevitable un problema de diferencia de condiciones entre trabajadores atendiendo a la fecha de ingreso en la empresa, pues es claro que todo el sentido de estas complejas reglas no es otro que simplificar la tabla sala-

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rial a partir de un determinado momento y en relación con uno o varios integrantes de la estructura clásica del salario. Y en esta situación el intérprete y sobre todo el órgano judicial ha de tener un cuidado especial a la hora de valorar las inevitables diferencias de trato. Desde luego, la línea que perfila lo lícito de lo ilícito es el respeto a lo consolidado en el pasado (lícito), a partir de cuyo momento el trato futuro de la antigüedad ha de obedecer a criterios iguales para todos los trabajadores, sea cual sea su fecha de ingreso en la empresa, pues toda diferencia ulterior establecida en el Convenio queda por ello mismo privada de justificación. Esta es la tesis que mantiene el TC en su Sentencia 27/2004, de 4 de marzo. 3.2. Las reglas de compensación y absorción. Frente a la condición más beneficiosa, general o particular, la respuesta que los Convenios proporcionan unánimemente es su caducidad potencial a través de los mecanismos de absorción y compensación. En virtud de estas reglas, las condiciones más beneficiosas reconocidas quedan, por así decirlo, “congeladas”, cristalizadas en la cuantía y en la extensión que tuvieran en el momento en que se reconoció su existencia. De esta forma, al permanecer sin alteraciones, es lógico que, con el tiempo, alcancen unas condiciones similares el resto de los trabajadores de la empresa, momento en que la condición más beneficiosa desaparecerá. La búsqueda de la homogeneidad de condiciones de trabajo, que en el fondo es uno de los objetivos de la negociación, se ve en cierto modo obstaculizada con las manifestaciones de la autonomía individual, ya se trate de pactos singulares ya de ejercicio individualizado de condiciones de origen colectivo, de ahí que su reconocimiento venga siempre acompañado de la regla compensatoria que a medio plazo permitirá que las diferencias desaparezcan. El juego de esta regla, por lo general, aparece vinculado a la idea de comparación global entre la condición conservada

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y las mejoras que con carácter general se vayan estableciendo en materias homogéneas por el desenvolvimiento normal de la negociación colectiva, y ello por lo general justifica que su manifestación más típica guarde relación práctica con los incrementos salariales o, más ampliamente, económicos. No obstante, como sucediera en relación con la consagración del propio principio de condición más beneficiosa, el juego real de la compensación y la absorción permite variantes y matices más ricos. Es el caso por ejemplo del CC de Paradores de Turismo de España (BOE 4 enero 2002), art. 5, cuando proclama que “la compensación y absorción no actuará respecto de los complementos ad personam configurados como tales, no compensables ni absorbibles, en el presente Convenio”; o el de sector de Pastas Alimenticias (BORE 18 febrero 2003), art. 6 “quedarán excluidos de la compensación y absorción…las cantidades percibidas en virtud de pactos colectivos de empresa y ad personam”. En ambos casos existe una relación expresa entre las condiciones realmente individuales y la invulnerabilidad frente a la absorción. Como quiera que sea, parece claro que para esta serie de pactos la expresión “ad personam” adquiere un significado adicional, distinto del clásico de equivalencia a las condiciones más beneficiosas, para caracterizar a las que, teniendo esta naturaleza, son individuales por su origen, motivo que justifica su tratamiento preferente por la norma colectiva. Lo anterior no obstante, puede decirse que estas cláusulas de respeto a las condiciones individuales en sentido estricto son un añadido opcional para los Convenios Colectivos, que no suelen tener este reparo y plantean en su inmensa mayoría el juego de la absorción y la compensación como una regla de estricta homogeneización que, por lo tanto, se superpone sobre cualesquiera condiciones más beneficiosas, ya sean de origen individual o colectivo. La disponibilidad natural de

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lo pactado individualmente por la negociación colectiva, fruto de la “fuerza vinculante” de los Convenios garantizada a escala constitucional, permite afirmar que son lícitas estas cláusulas de absorción “fuertes” en la medida en que no supongan una radical contradicción con la posibilidad de existencia y funcionamiento de la autonomía individual.

Fotografía (BOE 15 enero 2002) “Artículo 2.2.Compensación.- Las condiciones pactadas son compensables en su totalidad con las que anteriormente rigieran, por mejora pactada o unilateralmente concedida por la Empresa (mediante mejora voluntaria de sueldos o salarios, mediante primas o pluses variables, gratificaciones y beneficios voluntarios o mediante conceptos equivalentes o análogos), imperativo legal, jurisprudencia, contencioso o administrativo, convenio colectivo de trabajo, pacto de cualquier clase, contrato individual, usos y costumbres locales, comarcales o regionales, o por cualquier otra causa. Quedan excluidas de tal compensación los pluses o mejoras concedidas en base a un rendimiento superior al normal, más características del puesto de trabajo penosas o cualquier otra contraprestación establecida por un mayor rendimiento, esfuerzo o penosidad en el trabajo tales como incentivos, primas de producción, pluses de nocturnidad, de responsabilidad, etcétera”; Empresas Inmobiliarias (BOE 15 julio 2003) “art.7.- El conjunto de pactos que contiene el presente convenio sustituye, íntegramente, las condiciones, tanto económicas como de trabajo, existentes a la fecha de su entrada en vigor en cualquiera de las empresas afectadas, quedando comprendidas y compensadas con la nueva regulación convencional independientemente de su origen, carácter, naturaleza, denominación y cuantía, con excepción de las garantías «ad personam» establecidas en el artículo 9”; Bancos Privados (BOE 10 marzo 2004) “Artículo 5.Cláusula general de compensaciones y absorciones.- 1. El Convenio compensa y absorbe cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de Obligado Cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las empresas. 2. Quedarán asimismo absorbidos por el Convenio, en la medida en que sea posible, los efectos económicos que puedan derivarse de disposiciones legales o administrativas que entren en vigor con posterioridad a la firma del Convenio. A efectos de practicar la absorción se compararán globalmente la situación resultante de la aplicación del Convenio y la que resulte de las disposiciones legales y administrativas, excluidas de éstas las que fueran meramente aprobatorias de otros Convenios Colectivos”.

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Cláusula de compensación y absorción y condiciones más beneficiosas Las relaciones entre las condiciones pactadas en los convenios colectivos y las condiciones individuales de trabajo, es decir, la posible afectación de unas sobre otras se regirá por una serie de reglas que podrán ser pactadas en el propio covenio: 1.- La denominada cláusula de condición más beneficiosa, también conocida como ad personam, es una cláusula de estilo de nuestros Convenios Colectivos que se refiere al respeto de las condiciones de trabajo más favorables que los trabajadores tuvieran reconocidas en sus contratos de trabajo, normalmente a través de pactos singulares o colectivos con los empresarios. 2.- Por su parte en virtud de los mecanismos de absorción y compensación negociados en un convenio, las condiciones más beneficiosas reconocidas quedan, por así decirlo, “congeladas”, cristalizadas en la cuantía y en la extensión que tuvieran en el momento en que se reconoció su existencia. De esta forma, al permanecer sin alteraciones, es lógico que, con el tiempo, alcancen unas condiciones similares el resto de los trabajadores de la empresa, momento en que la condición más beneficiosa desaparecerá.

IV. ARTICULACIÓN Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS. Como ya hemos visto, la libertad es la regla que rige la selección de las unidades de negociación en nuestro país, de modo que, en principio, las partes negociadoras, con la sola condición de tener legitimación suficiente, pueden seleccionar qué negociar y en qué nivel hacerlo, sin que la ley les imponga lo que en otro momento se llamó “unidades apropiadas de negociación”. Siendo esto así, sin embargo, el que la ley se abstenga de intervenir directamente en esta materia no significa que el propósito del legislador sea que en este tema clave reine una anarquía absoluta, que generaría numerosos conflictos irresolubles por el solapamiento de normas. Lo que sucede es que esas reglas deben ser creadas por los propios interlocutores sociales, a través de acuerdos que pongan orden en el panorama negociador. Esos acuerdos de ordenación de la negociación colectiva en niveles inferiores pueden tener un contenido muy variado, que la ley no condiciona (por ejem-

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plo, potenciar el nivel sectorial nacional, junto a la negociación de empresa; o potenciar el nivel autonómico junto al de empresa; o preferir el reparto de materias entre los Convenios nacionales, los provinciales y los de empresa, etc.), y en los casos más perfeccionados, dar lugar a formas de negociación colectiva articulada, o a articulación de convenios. 4.1. La negociación articulada. Se entiende que la negociación colectiva es articulada cuando todo el sistema de negociación en un país, o en un sector productivo concretos, se ordenan de forma racional, mediante un sistema en el que se reparten las materias de negociación entre los diversos niveles existentes o que se creen, y se establecen reglas de complementariedad entre los distintos niveles, de manera que cada relación de trabajo esté de alguna manera regulada por todos a la vez, armónicamente: por ejemplo, las subidas salariales pueden estar en el acuerdo nacional de rama, pero el horario podrá estar en el Convenio de empresa, y es posible que exista un nivel provincial, en que se regulen, por ejemplo, las normas sobre prevención de riesgos. Según el diseño legal, serán los Acuerdos Interconfederales o Acuerdos Marco los que regularán esta materia, y así se ha hecho en muchos años. Pero es posible, y bastante frecuente, que se encuentren reglas de articulación en verdaderos Convenios Colectivos, que pretenden ordenar la negociación en el sector al que se dirigen. Se trata de un supuesto cada vez más frecuente. Resulta difícil señalar un único modelo de ordenación de la estructura en Convenios, pero sirva de ejemplo lo dispuesto en el art. 1.1.2 del CC General de la Industria Química, (Res. 21 julio 2004, BOE 6 agosto), por su carácter ordenado, conciso y sistemático: “1.2. Estructura de la Negociación Colectiva en el Sector.–El presente Convenio Colectivo ha sido negociado al amparo del artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores y articula la negociación colec-

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tiva en el sector de la Industria Química a través de la estructura negociadora siguiente: a) Convenio Colectivo nacional de rama de actividad: El actual Convenio General de la Industria Química en su XIV edición que es de aplicación directa a las empresas que se encuentran dentro de su ámbito funcional. b) Convenios Colectivos de empresa o centro de trabajo: si los hubiere. c) Pactos de aplicación del CGIQ: Aplican en la empresa o, en su caso, centro de trabajo, lo dispuesto en el Convenio Colectivo General, desarrollando lo dispuesto en este último en base a la Disposición Adicional Sexta, y se ocupan de las materias que sean propias de la empresa o del centro de trabajo, sometiéndose en todo caso a lo dispuesto en aquél con respeto a la jerarquía normativa establecida en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. En base a lo anterior se establecen los siguientes criterios: 1) En relación con los pactos de aplicación del Convenio General de la Industria Química: A tenor de lo anterior, este Convenio Colectivo General y los pactos de aplicación mantienen entre ellos una relación de subordinación y dependencia de los segundos respecto del primero no pudiendo los pactos de aplicación modificar las materias no disponibles del Convenio General, salvo lo indicado en la letra c) anterior. 2) Convenios de Empresa: Los Convenios Colectivos de empresa o centro son autónomos en sí mismos, salvo que sus firmantes acuerden la supletoriedad del Convenio Colectivo Nacional o la remisión de determinadas materias a lo dispuesto en éste. No obstante la señalada autonomía de los Convenios de empresa, las representaciones sindicales y empresariales expresan su voluntad de que este convenio constituya referencia eficaz para establecer las relaciones laborales en toda la industria química. A tal fin propondrán que las empresas con convenio propio se remitan a este Convenio General en materias aquí reguladas, así como en calidad de derecho supletorio. Estimularán además la adhesión a éste de dichos convenios a través de los pactos que concluyan en el marco de sus respectivos ámbitos las representaciones de los trabajadores y de los empresarios. Se remitirá a la Comisión Mixta descentralizada correspondiente al ámbito de la empresa copia de dichos Pactos de Adhesión, así como

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de los de articulación y aplicación que desarrollen lo previsto en la Cláusula Adicional Sexta, a fin de que tales órganos paritarios ejerzan las funciones previstas en el Capítulo XIV. En el supuesto de no estar aún creada la Comisión Mixta descentralizada correspondiente, se remitirán a la Comisión Mixta Central. Sin perjuicio de las competencias reconocidas legalmente a los Comités de Empresa y/o Delegados de Personal, los Pactos de Adhesión, así como los de articulación y aplicación señalados en el apartado anterior y que pudieran suscribirse, serán negociados preferentemente por las Direcciones de las Empresas con las Secciones Sindicales, si las hubiere, de los sindicatos firmantes de este convenio, en aplicación de las previsiones del art. 6.3.b) de la LOLS y 87.1 del Estatuto de los Trabajadores, en particular allí donde conjuntamente ostenten la mayoría absoluta de los representantes de los trabajadores elegidos en las elecciones de empresa a órganos unitarios de representación. 3) En relación con los convenios sectoriales de ámbito geográfico o funcional inferior al General: La articulación negocial en la Industria Química no contempla Convenios de ámbito superior al de empresa e inferior al Convenio General de rama de actividad, pero para las unidades negociadoras que existiesen en dicho ámbito, el Convenio General será de preceptiva y obligatoria aplicación en las siguientes materias, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84 y en relación con el ya mencionado 83.2 del Estatuto de los Trabajadores: a) Salarios Mínimos Garantizados. b) Jornada máxima anual y su distribución. c) Modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa. d) Grupos Profesionales. e) Régimen disciplinario. f ) Normas mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo. g) Movilidad geográfica. En materia de Salarios Mínimos Garantizados será de aplicación lo dispuesto en el artículo 31 del presente Convenio en el sentido de que deberán ser computados la totalidad de conceptos retributivos a percibir por los trabajadores en cada empresa en actividad normal o habitual en trabajos no medidos, con las únicas excepciones de la antigüedad, el plus de turnicidad, nocturnidad y complemento de puesto de trabajo”. Resulta también característico en esta materia el Convenio General de la Construcción, en su versión 2002-2006 dice lo siguiente (Res. 26 julio 2002, BOE 10 agosto)

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“Artículo 3. Estructura de la negociación colectiva del sector. En virtud del presente Convenio, la estructura de la negociación colectiva en el sector de la construcción queda definida, de conformidad con los siguientes niveles sustantivos de Convenios, cada uno de los cuales ha de cumplir una función específica: 1. Convenio General del Sector de la Construcción: Su contenido regula las condiciones generales de trabajo a aplicar en todo el ámbito sectorial y con la vigencia que en el propio Convenio se establece. 2. Convenios colectivos provinciales, o, en su caso, de Comunidad Autónoma: Serán de renovación periódica y tienen por objeto desarrollar las materias propias del ámbito de negociación provincial o, en su caso, aplicar en cada provincia o Comunidad Autónoma los contenidos de los acuerdos de ámbito sectorial nacional que se puedan producir durante la vigencia del Convenio General. Dichos acuerdos podrán tener por objeto, entre otras materias, las siguientes: a) La aplicación concreta en el sector de acuerdos interconfederales. b) El establecimiento de las bandas salariales en el sector. c) Cualesquiera otras materias que las partes acuerden. Artículo 4. Cobertura negocial. Con los Convenios especificados en el artículo anterior, las partes signatarias consideran suficientemente cubierta, dentro del marco estatutario, la estructura de la negociación colectiva territorial en el sector de la construcción. Artículo 5. Concurrencia de Convenios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84, párrafo primero, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los supuestos de concurrencia entre los Convenios de distinto ámbito se resolverán aplicando los principios enumerados en los artículos siguientes que resulten procedentes. Artículo 6. Principio de jerarquía. 1. La concurrencia entre Convenios de diferente ámbito se resolverá con sujeción a lo acordado en los de ámbito estatal. 2. No obstante lo pactado en el apartado anterior, se respetarán las normas de derecho necesario que a este respecto estén establecidas en la legislación vigente en cada momento.

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Artículo 7. Principio de seguridad y coherencia. 1. Las partes signatarias de este Convenio General, durante su vigencia, y haciendo uso de sus derechos fundamentales de asociación y libertad sindical y para que éstos produzcan consecuencias jurídicas para sus representados federados y confederados, se obligan respecto de ellas mismas y de cuantas organizaciones integran y representan, a no promover, negociar, ni concluir, Convenios colectivos provinciales o de Comunidad Autónoma que contengan o regulen materias reservadas por aquél al ámbito general estatal, o que, de alguna manera, se opongan al mismo, o contradigan sus prescripciones. 2. Asimismo, consecuentes con el compromiso pactado en el apartado anterior, esas mismas partes y respecto de iguales representaciones, con objeto de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica, renuncian expresamente al ejercicio del derecho reconocido en el párrafo segundo del artículo 84 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de afectar en ámbitos territoriales inferiores a los pactos de este Convenio General y durante el período de vigencia pactado, comprometiéndose, por tanto, a no alterarlos. Artículo 8. Principio de territorialidad. Será de aplicación el Convenio provincial, o autonómico, en su caso, vigente en el lugar de prestación efectiva de los servicios, sin perjuicio de los supuestos previstos en el artículo 3.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Artículo 9. Principio de complementariedad. De conformidad con el artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las organizaciones firmantes reconocen el principio de complementariedad del Convenio General del Sector respecto de los de ámbito inferior. Artículo 10. Distribución de materias en los diferentes niveles de negociación. El esquema de distribución y coordinación de competencias negociadoras entre los diferentes niveles se aplicará de conformidad con las siguientes reglas: Primera. Se reservan a la negociación de ámbito general estatal las siguientes materias: Contratación. Subrogación. Condiciones generales de ingreso. Períodos de prueba.

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Clasificación profesional. Principios generales de ordenación y prestación de trabajo. Movilidad geográfica y funcional. Formación profesional. Ascensos. Jornada anual y descansos. Vacaciones anuales. Licencias y permisos. Conceptos y estructura de las percepciones económicas, tanto las salariales como las no salariales. Acuerdos sobre productividad y/o tablas de rendimientos de alcance nacional. Órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Suspensión y extinción de la relación laboral. Faltas y sanciones. Seguridad y salud en el trabajo (sin perjuicio de las competencias pactadas de las Comisiones Paritarias provinciales). Excedencias. Horas extraordinarias. Segunda. En posteriores Convenios de ámbito general estatal, y previa consulta a las organizaciones territoriales en la forma que consideren adecuada cada una de las partes signatarias, éstas podrán fijar nuevas materias de negociación reservadas al ámbito estatal. Tercera. En la negociación de ámbito provincial o, en su caso, autonómico, serán materias específicas de la contratación colectiva las siguientes: El contenido obligacional de los Convenios. La concreción cuantitativa de las percepciones económicas no cuantificadas, numérica o porcentualmente, en el presente Convenio, cuyos conceptos y estructuras estarán determinados por la negociación de ámbito estatal. Calendarios provinciales y locales que concreten la distribución de la jornada anual de trabajo efectivo. Acuerdos sobre productividad y/o tablas de rendimiento para su aplicación en el ámbito provincial. Cualesquiera otras materias no reguladas por los Convenios de ámbito superior. Cualesquiera otras materias remitidas expresamente por los Convenios de ámbito superior a los de ámbito inferior. Artículo 11. Reserva material del nivel estatal. En cumplimiento de las exigencias formales previstas por el mencionado artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se establece que las partes firmantes de este Convenio

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General y cuantas organizaciones las integran y representan no negociarán en los ámbitos inferiores al estatal las materias reservadas a éste y enumeradas en el artículo anterior, así como las que se reserven en el futuro a dicho ámbito. Todo ello, como consecuencia de lo pactado en el artículo 7 de este Convenio General del Sector de la Construcción”.

Por supuesto, si la articulación está bien hecha, los conflictos entre Convenios no tienen por qué producirse, puesto que la armonización y la complementariedad entre unidades de negociación serán completas. Pero si los conflictos existieran, los propios acuerdos en que se establezca la articulación proporcionarán normas para resolver esos conflictos, indicando cuál, de entre los Convenios concurrentes, ha de ser el aplicado con preferencia a los demás, como se puede comprobar en los ejemplos anteriores de los Convenios del Metal y de la Construcción. Sólo en los casos en que esta regla no exista se aplicará la solución legalmente prevista, contenida en el art. 84 ET, que se refiere a la “concurrencia de convenios” y a su solución. 4.2. Concurrencia de convenios: la regla legal. El art. 84 ET contiene una regla general, y una excepción a la misma, que examinaremos por este orden. a) La regla general. La regla general consiste en el mandato siguiente: “Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto”. Se trata de una regla general de prohibición que impide que, vigente un Convenio, pueda ser alterado o modificado su texto por un Convenio de ámbito distinto, o pueda reducirse su ámbito de aplicación mediante otro Convenio que pretenda aplicarse a empresas o sectores que ya están cubiertos por otro Convenio anterior. La

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aprobación de un Convenio cristaliza la situación en la unidad de negociación en la que se aplica, de modo que es inmune a cualquier intento de intromisión por parte de Convenios de ámbito distinto. Así lo ha repetido hasta la saciedad la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Que, sin embargo, han introducido un matiz: la ley, el art. 84.1 ET prohíbe la concurrencia de Convenios, y por tanto genera la inmunidad del Convenio ya vigente respecto de la posible injerencia de otro Convenio posterior de ámbito distinto. Pero no prohíbe negociar esos Convenios potencialmente invasores; por eso, si un Convenio tiene esa pretensión, en aquello en que invada el ámbito de otro Convenio distinto no será nulo, porque no es ilegal que se haya negociado, sino que simplemente no resultará de aplicación, mientras dure la vigencia del otro Convenio. Con palabras del Tribunal Supremo, el art. 84.1 ET “lo que dispone es la concurrencia aplicativa entre dos convenios válidos en un mismo ámbito «durante la vigencia» del primeramente negociado, pero no prohíbe la negociación de aquellos convenios, razón por la cual se ha entendido, y esta Sala lo ha dicho de forma reiterada, que cuando el primer convenio deja de regir puede aceptarse la vigencia aplicativa de aquel segundo que se hallaba suspendido en su propia eficacia por tal disposición legal (SSTS 17 julio 2002, y 20 mayo 2003)” (STS-IV 28 enero 2004 (2180). La prohibición de concurrencia regirá durante la vigencia del primero de los Convenios, que se vuelve intangible, pero cesará con ella, lo que implica que a partir del momento en que llegue a su término el plazo establecido por las partes, y haya sido denunciado el Convenio, podrá aplicarse sin más trámite el segundo convenio, cuya vigencia estaba suspendida, pero no era nulo. La vigencia del Convenio intangible se extiende obviamente desde el momento señalado como inicial por las partes, hasta la fecha final señalada en su texto, previa denuncia. Así, por ejemplo, no operará la prohibición de concurrencia

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durante el periodo de ultraactividad del Convenio primero: “En este sentido la sentencia de 2 de febrero de 2004 recuerda que la garantía del número 1º del artículo 84 de la misma norma no resulta aplicable en esa situación de ultra-actividad del Convenio, «pues la ultractividad que este precepto genera no es confundible con la vigencia a que se refiere el artículo 84 del mismo cuerpo legal, referida al ámbito temporal pactado» y añade que «conclusión distinta supondría la “petrificación» de la estructura de la negociación colectiva y sería contraria a un sistema de libre negociación, en tanto que quedarían predeterminadas externamente las unidades correspondientes» (STS-IV 17 mayo 2004 (4969). Por supuesto, la regla que se acaba de exponer se predica sólo de los Convenios estatutarios; la intangibilidad que garantiza, por tanto, no alcanza a los Convenios extraestatutarios. b) Las excepciones a la regla general. Dos son las excepciones contenidas en el art. 84 ET a la regla general que se acaba de describir. La primera de ellas hace referencia a que exista, en un Acuerdo Interconfederal o en un Acuerdo Marco –o en un Convenio negociado por las organizaciones empresariales y sindicales más representativas a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, al amparo de lo dispuesto en el art. 83.2 ET—una regla alternativa, que permita la concurrencia de Convenios o que asigne una regla distinta para solucionar el problema, en el momento de regular la estructura de la negociación: que en vez de prever la paralización del Convenio posterior, como lo hace la norma estatal, por ejemplo, determine la preferencia aplicativa del convenio más antiguo, o la del convenio de ámbito más restringido, etc. Ya hemos visto los ejemplos de Construcción y Químicas para comprobar cómo pueden ser esas reglas, que

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por supuesto serán de aplicación preferente porque la propia ley lo permite. La segunda excepción prácticamente destruye la regla general. Se encuentra contenida en el art. 84.2 ET y reza como sigue: “los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. En el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica”. De este modo, los Convenios de ámbito superior a la empresa pueden alterar lo dispuesto en cualquier otro Convenio de ámbito superior, con la sola condición de que estén negociados por los sujetos que ostenten la legitimación plena de que hablamos en su momento, es decir, que sean estatutarios. Esta excepción se introdujo durante el debate parlamentario de la reforma de 1994, para favorecer la posibilidad de que se desarrollaran marcos autonómicos de negociación frente a los Convenios estatales. Pero ha sido redactada con tanta amplitud que prácticamente a partir del nivel de empresa neutraliza la regla general, de forma que sí se puede alterar, afectar, a lo dispuesto en un Convenio de ámbito distinto. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, que toma nota de la situación actual y revela lo

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muy poco que juega ahora la regla general del art. 84.1 ET10. La excepción que se acaba de describir, sin embargo, impone que exista un reparto necesario de materias entre los Convenios cuya concurrencia se autoriza. De este modo, “se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el periodo de prueba, las modalidades de contratación, excepto en las modalidades de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geo10STS-IV

26 enero 2004 (1373): “a) La extensión y vigencia aplicativa del art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores han quedado sensiblemente reducidas por mor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 84, pues ya no alcanzan a aquellos convenios y acuerdos colectivos que, siendo de ámbito inferior a los pactos a que alude este art. 83.2, tienen un radio de acción superior a la empresa. b) Ahora bien, las reglas que se contienen en estos preceptos son de una marcada complejidad, lo que significa que no todos los convenios de ámbito superior a la empresa e inferior al de los contemplados en el art. 83.2 quedan fuera del alcance de este último artículo; puesto que para que tal exclusión se produzca es necesario además que el convenio cumpla los requisitos que determina el comentado párrafo segundo del art. 84, y también que la regulación contenida en el mismo no se refiera a ninguna de las materias que se reseñan en el párrafo tercero de dicho art. 84. c) Ello supone que las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las que tienen por objeto la solución de los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, establecidas en los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que alude el art. 83.2, tienen plena fuerza vinculante en relación con los siguientes convenios colectivos comprendidos dentro del ámbito de aquéllos: - Los convenios de empresa o de ámbito inferior a la empresa. - Los convenios de ámbito superior a la empresa que no reúnan los requisitos que exige el párrafo segundo del art. 84. - Los convenios de ámbito superior a la empresa, aunque cumplan las exigencias de dicho párrafo segundo del art. 84, en cuanto traten de la regulación de las materias a que se refiere el párrafo tercero de tal precepto. d) En consecuencia, y por el contrario, las reglas sobre estructura de la negociación colectiva y las de solución de conflictos de concurrencia entre convenios estatuidas en los acuerdos interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2, carecen de virtualidad y fuerza de obligar en lo que concierne a aquellos otros convenios colectivos que, encontrándose en el radio de acción de los anteriores, son de ámbito superior a la empresa y cumplen los demás requisitos que impone el párrafo segundo del art. 84, siempre que sus normas no traten sobre las materias mencionadas en el párrafo tercero de este precepto. e) Debe insistirse en que el precepto que contiene el párrafo segundo del art. 84 es de derecho necesario, lo que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos o contratos que lo contradigan”.

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gráfica”. Cualquier intento de regular estas materias en el Convenio de ámbito inferior sin autorización del de ámbito superior generará la nulidad de la cláusula o cláusulas afectadas, por vulnerar la prohibición de concurrencia. A pesar de ello, esta regla de reparto material no siempre se respeta, sobre todo en los Convenios de ámbitos autonómicos en algunas Comunidades Autónomas.

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