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EFECTOS SUSTANTIVOS DE LAS ACTAS NOTARIALES Por: Rafael

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 95, México, 1986. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

NÚÑEz

LAGOS.

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CLASES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS POR SU CONTENIDO SUSTANTIVO . , , .. ,

1. LA DISTINCI~N ENTRE negocios jurídicos y los restantes hechos jurídicos, universalmente reconocido,^ por la doctrina, ha producido, en la esfera del instrumento público, la correlativa distinción entre escfituras y actas notariales. La escritura pública tiene por contenido sustintivo un negocio jurídico, o cuando menos un consentimiento negocial. El acta, un hecho que no se puede acotar más que negativamente: un hecho no negocial. La distinción entre escrituras y actas, hlstóricamente ha obedecido, no a criterios formales, sino al contenido sustantivo, negocios y hechos, del instrumento púb1ico.l Tal discriminación entre escrituras y actas, aunque no exenta de serias objeciones, está muy arraigada entre 10,s profesionales del ~ e r e c h oy en especial en el Notariado. Pero aquí (como en todas las discriminaciones), ha habido una capitis diminutio para las actas. 2. La autenticación de hechos ha sido y es la esencia de la función notarial, en cuanta función pública. Históricamente ha tenido preeminencia la autenticación de aquellos hechos jurídicos llamados en la técnica 1 La vieja pero vigente Ley notarial de 1862 no habla de actas, y con la palabra escritura se refiere al original o matriz. Los artículos 17, 18, 26, 32 y 33 hablan de escri. turas, pero adjetivando siempre de "matrices". Llama, pues, "escrituras matrices" a todos los documentos públicos en original por contraposición a "copia".. Sigue en esto, en parte, la vieja terminología, que por escribirse con letra menuda en el libro de notas, antecesor del protocolo, se llamaba al original minuta scriptura. De esta frase los franceses se han quedado con "minuta", para designar sus originales, y los espaÍíoles, en la ley 1862, con "scriptura". Los artículos 25 y 30 de Ia ley hablan de escritura, sin calificarla de matriz, pero con igual sentido de instrumento público en general, sin atender a su contenido. El artículo 23 es de redacción moderna. La ley, por su contenido (art. lV) únicamente contrapone "los contratos" a los demás actos extrajudiciales", sin asignarles forma alguna. Es el artículo 144 del Reglamento el que aglutina' el mundo de la autonomía de la voluntad, las formas negociales del tráfico como cpntenido de la escritura y deja los demás hechos para las actas.

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de hoy negocios jurídicm. La complejidad de la vida moderna ha impuesto, por ley o por costumbre, la necesidad de autenticar muchos hechos no negociales. No se olvide, por otra parte, que en la misma escritura pública, al lado de la tarea de jurista, de asesor y redactor de negocios jurídicos que viene desempeñando en la Europa latina por lo menos desde el siglo XIII, el Notario, como funcionario público, levanta acta de la presencia de los comparecientes, de las entregas, daciones y manifestaciones, en una palabra, de lo que ve y de lo que oye. La actividad funcionarista del Notario, como ministro de la fe pública, está ligada a los hechos, incluso en la escritura pública.

3. Ha sido el Derecho sustantivo, el que ha creado modernamente y mantiene hoy en dia la distinción entre escrituras y actas. Al margen de este contenido sustantivo, jcabría fundamentar la distinción en criterios meramente formales? 4. En este aspecto formal, se ha apuntado:

Las actas no necesitan: 19 Juicio de capacidad. 2Q Fe de conocimiento. 30 Testigos instrumentales. 49 Integrarse en el protocolo (en algunas legislaciones extranjeras). 5. 1) y 2) Respecto de los primeros, algunas actas requieren su formulación. No por esto se transforman en escrituras públicas. Pero en todo caso, en las actas se exige o no la expresión de ambos juicios, de capacidad y de identidad, según sea necesario o conveniente para su eficacia, dada la naturaleza sustantiva del acto documentado. Esto es: el fondo sustantivo es el que condiciona la necesidad de ambos juicios. Por otra parte, si se exige en la escritura, es precisamente porque lo reclama su fondo sustantivo: el negocio jurídico. No son, pues, elementos aprovechables para una distinción meramente formal. Lo sustantivo sigue imperando. 6. 3) En cuanto a los testigos instrumentales, son una categoría histórica en trance de desaparición en España La Ley de 1 de abril de 1949 los suprimió, relegándolos a hipótesis excepcionales. Después de su

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supresión, las escrituras han continuado siendo escrituras y no se han converitdo en actas. 7. 4) Es bztsico en el Notariado el principio de matricidad o protocolo. Pero con esto se afirma la existencia de un original que queda en poder y custodia del Notario, quien sólo entrega, copias -fe pública derivativa- a los interesados. Lo mismo da, para que resulte aplicado dicho principio, que los originales se integren en una sola y única colección, que en España llamamos protocolo, que en dos colecciones, que en otras países llama.n,protocolo a la ~rincipialy legajo o apéndice a la accesoria. Por otra parte, el "brevet" francés e italiano, se aplica a las escrituras de poder, y no por eso se convierten en actas. Que la matriz de la escritura se incorpore al protocolo y la del acta al apéndice ni niega el principio de matricidad, ni afecta a la estructura formal del acta ni de la escritura -fuera de su numeración y la de sus folios- porque la integración en una u otra colección es acto posterior a la existencia de la escritura y del acta, como instrumentos públicos autónomos, en sí completos y perfectos. Esta alegada diferencia, es, pues, una ilusión óptica. 8. Hay, finalmente, a nuestro juicio, una diferencia de estructura aún no subrayada suficientemente por los autores. En las escrituras, la lectura solemne, la pre,stación del consentimiento y la firma, son peripecias internas y esenciales del acto documentador; en las actas, o no existen, o son posteriores y externas. 9. En las escrituras hay una preexistencia física del texto documental, que contiene el negocio jurídico proyectado y que llega a la audiencia completo en su grafía (a excepción de las firmas). Este texto es el que, dentro de la formalidad elemental y sencilla de la audiencia, se lee en alta voz, íntegramente y en un solo acto, el que se aprueba, el que se consiente, con consentimiento negocial y documental, y el que se firma, todo ello, incluso la firma, dentro de la solemnidad de dicha audiencia, que lo abarca todo. Es decir, el acto documentador es más amplio que el documento. La producción del documento y la formalización del negocio son trámites internos del acto documentador. El consentimiento que se presta a seguida de la lecura pero dentro del acto documentador, es el consentimiento negocial que da existencia y eficacia al acto documentado. Salvo en las escrituras de reconocimiento (art. 1.124), en las demás escrituras el acto documentado no preexiste y la documentación subsigue, sino que acto documentado y documento se producen intramuros de la unidad de acto formal del acto documentador.

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' 10. En las .actas, por el contrario, el acto docurhentador puede ser sucesivo y posterior al acto documentado ya completo, y por:lo tanto no son esenciales ni la lectura ni la aprobación de su.tekto, que pueden faltar; y si los hubiere, no significa más que una formtr,de asentimiento, circunscrito a afirmar la exactitud en la narracibn -de los hechos, al margen de todo consentimiento sustantivo o negocid.' Lectura y consentimiento, repetirnos, en la escritura ,son p?rtes integrantes esenciales, pero internas, del acto documentador' y scin ' forrkia sustantiva del negocio documentado. Están dentro del recinto arnu~llado de la unidad de acto formal. En las actas, nada hay intí.amiuros: lectura y asentamiento, cuando los hubiere, están extramuros de,los hechos documentados, que acaecen antes y se narran después. Toda narración supone una precedencia temporal del hecho narrado. Este criterio formal -basado en el distinto procedimiento seguido para documentar el hecho documentado, en la contraposición entre "intra" y "extra", entre simultaneidad y sucesión- es el' que, a nuesro juicio, distingue mejor, estructuralmente, la escritura del acta.

11. Como vemos, por mucho que nos queramos apartar del Derecho sustantivo, a él hemos de acudir para mantener la'distinción entre escrituras y actas. Y en el tema de hoy, más que en ningún otro; pues ahora vamos a investigar los efectos sustantivos de las actas; y es obvio que toda eficacia ha de arrancar precisamente del Derecho sustantivo. Pero si por los frutos conoceréis al árbol, la diversidad de frutos está acusando diferencias de naturaleza y de estiuctura en el mundo vegetal y en el jurídico. 12. Si las actas tienen por contenido un hecho, habrá que acudir para analizarlas y clasificarlas a las categorías de hechos que hemos recibido de la técnica jurídica. A este efecto, con vistas a los hechos, conviene recordar aquí ciert0.s conceptos elementales de la Teoría general del Derecho. En ésta, como es sabido, los hechos jun'dicos se dividen en involuntarios -hechos' naturales o materiales: la muerte, la mutación de cauce, por ejemplo- y voluntarios, llamados actos jurídicos. Estos, a su vez, se dividen en ilícitos -delito,s y cuasi delitos- y en lícitos.

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Dentro de éstos, la posición y el papel de la voluntad producen una gradación. 13. a) La voluntad de declarar o de hacer una declaración. Esta es la situación más genérica. Se puede querer hacer una declaración, bien de voluntad, bien de verdad o de ciencia. Pero la característica de la declaración de voluntad estriba en que la voluntad es el objeto directo de la declaración, así como la verdad es el objeto de la declaración de ciencia, con independencia de la voluntad de declarar, que es una voluntad preliminar y meramente instrumental. 14. b) La declaración de voluntad en el negocio jurídico, en que la voluntad no sólo es el objeto, sino que, según la concepción clásica, regula el contenido, y lo que es más trascendental, la cantidad y calidad de sus efectos jurídicos. La voluntad es soberana para dar nacimiento al negocio jurídico; y también, y esto es fundamental, para crear las normas por las que se ha de regir la eficacia de dicho negocio jurídico.* 15. c) La manifestación de voluntad, en los actos no negociales, en que la voluntad tiene a su arbitrio el acto jurídico lícito, pero los efectos de éste, al margen ya de la voluntad, se originan directamente por la ley (efectos reflejos del orden jurídico). Este grupo es el más importante entre los llamados actos jurídicos no negociales. En ellos la ley conecta su efecto -que no es necesariamente querido, ni siquiera conocido, por su autor- al simple hecho de la manifestación de voluntad, con independencia de 'su contenido. 16. aa) Un subgrupo muy importante, pero no único, de estas manifestaciones de voluntad son los actos de formación o conformación jurídica (Gestaltungsakt, o Gestaltungsgeschaft), mediante los cuales se ejercen los llamados derechos de conformación jurídica "que consisten en la facultad de crear, modificar o suprimir un derecho, en favor del agente o de un tercero" (VON TUHR), por ejemplo, la elección en la obligación alternativa, la denuncia, el despido, etc. 2 Las modernas observaciones críticas acerca del concepto clásico de negocio jurídico, a nuestro juicio, no eliminan el núcleo fundamental de que el negocio jurídico recoge y concectra todos los problemas acerca de la protección jurídica de la voluntad individual. Podrá limitarse o perfilarse esta protección; pero en su esencia, mientras la voluntad juegue un papel trascendental en el Derecho, esto es, mientras haya, por lo menos, los dos grupos milenarios de contratos y testamentos, cada uno de por sí, rico y diverso en contenido, habrá posibilidad de generalizar y sistematizar lo que tengan de común por encima de lo diverso.

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Dos palabras acerca de estos Gcstaltungsrechte. 17. En el Derecho subjetivo, hay una correlación entre pretensión en el lado activo y prestacidn en el,lado pasivo, ambas de idéntico contenido. El acreedor p r e t d e 100 pesos y el deudor debe prestar 100 pesos. Es decir: en todo derecho subjetivo, tenemos una obligación de igual contenido. 18. Pero hay derechos llamados en la técnica alemana poderes juridicos S o derechos de conformación juridica (Gestdtungsrechte) ,y en la italiana, a partir de CHIOVENDA, derechos potestativos, que no tienen, en el lado pasivo, un deber de prestar una obligación, sino -que producen, ex lege, una sujeción a un nuevo estatuto jurídico. Estos derechos no tienen pretensión en el actor, ni obligación en el deudor. 19. La obligación, es bien sabido, contiene el deber de prestación, y por eso, constriñe al deudor a satisfacer al acreedor mediante la propia prestación -lo que implica una cierta colaboración-; y aun después del incumplimiento, la obligación conserva su dirección hacia la misma prestación del obligado. 20. Un derecho potestativo, por el contrario, es un poder independiente de un determinado comportamiento del sujeto pasivo; es decir, al margen de toda voluntad, de toda prestación o colaboración de un obligado. No se trata de pretensiones para pedir la ejecución de derechos o el cumplimiento de obligaciones existentes, sino de m d i f ~ I o sdesplazán, dolos de su normal ejercicio a otros cauces jurídicos~distintos.Son facultades de provocar el cambio o modificación de dereehos preexistentes, lo que implica potestades para constituir o extinguir derechos subjetivos. Son los derechos, por ejemplo, a la restitutio in integrum, en el Derecho romano; al divorcio, y en general, a todas las accioides de impugnación en Derecho moderno. Son, pues, poderes, potestades, o facultades autónomas. No son accesorios, ni un medio, ni un elemento, ni una función del derecho subjeLa noción de poder jurídico fue analizada, tal vez insuperablemente, por JEIXI. System der subjektiven offentliches Rechte, Freiburg, 1892, págs. 44 y sigs. No han faltado tentativas para refundir estos "poderes" con la pretmsidn del Derecho subjetivo; pero parece que hasta ahora no se ha logrado. Cfr.: DBGBNKOLB: Einlassungswang und Urtheilsnorrn, Leipzig, 1877, págs. 63, 67; H Ueber Ansprüche und Einreden, en "Archiv für Civ. Praxis", v. 93, págs. 8-11; WACH, AWLPO: Das Gestündnis, en "Archiv f. C. Praxis", v. 64, 1881; págs. 201 y sigs.; DIANA: Confessione giudiziale, Torino, 1901, en "Giurispr. otal.", pág. 15 de la separata; MEIMM: Das deutsche Pfandrecht, Marburg, 1867. Para España véase una documentada arposici6n crítica en CASTRO, FEDERICO DE: Derecho civil de España, Parte General. t. 1, Madrid, lW, págs. 603 y sigs. 3

NECK;

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tivo, sino poderes independientes, distintos, con distinta biología, distinta naturaleza, distinto contenido y distinta eficacia. 21. bb) Las demás manifestaciones de voluntad que no son actos de conformación jurídica, aún no tienen nombre en derecho. (Grupo residuo no homogéneo.) En la técnica notarial tendrán que permanecer dentro del cajón de sastre de las actas de mera constatación a la espera de un estudio m& profundo. 22. d ) Al lado de las declaraciones y de las manifestaciones de voluntad, como hechos jurídicos, tenemos también las acciones o actuaciones jurídicas (T~handlun~en), en las que la voluntad se manifiesta a través de una modificación en el mundo físico, por ejemplo, la especificación, la elección de domicilio, la ejecución de obra, etc. No hay manifestación de voluntad ni menos declaración, sólo hay un resultado material, externo, pero querido. 23. e) Finalmente, tenemos dentro de los hechos jurídicos, las m a nifestaciones de sentimientos, cuyo tipo es el perdón (perdón de una ofensa que es causa de revocación de donaciones, de desheredación o de indignidad). No son negocios jurídicos, pues 'sus efectos se producen ex lege, al margen de la volunatd de su autor. Pero, a mi juicio, es muy dudoso que puedan formar categoría distinta de las demás manifestaciones de voluntad. Es, en efecto, la voluntad y no el sentimiento lo que el derecho toma en consideración. El perdón vale, en cuanto se quiere perdonar, y se manifiesta este querer. Es acto querido y no emoción. Quedan fuera de esta numeración: 24. a) por su falta de licitud: los actos ilícitos, o actos contra legem. Son los contrarios a las normas de derecho público o las imperativas de derecho privado. Son actos porque tienen su origen en la voluntad y sus efectos en la ley -efectos reflejos del orden jurídico- si bien el hecho jurídico empleado como reactivo es itícito. La actuación notarial debe ser excluida, por regla general, en materia ilícita, que es de la incumbencia de otros funcionarios (policía, juzga. dos). Al Nota,rio le queda la constatación de los resultados materiales, perceptibles por la vista, causados por el acto ilícito, por ejemplo, para fines de indemnización de daños y perjuicios. En estos supuest0.s las actas notariales son actas de presencia de mera corzstatación, a efectos de prueba. 25. b) por su falta de voluntariedad: quedan también corrientemente fuera del concepto de actos los hechos jurídicos involuntarios: la avul-

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sión o fuerza de río, la formación de isla, el naufragio, la avería gruesa, etcétera. En resumen: hay, en el horizonte notarial, tres'direcciones en las que se desenvuelve la actividad documental del Notario: a) los negocios juridicos, b) los actos jurídicos no negociales, c ) los hechos materiales. Estas tres clases de hechos, en cuanto jurídicos, modifican directa o indirectamente el estado de derecho o de hecho4 antetior a su produo ción. Así tenemos: 26. U ) MODIFICACI~N DE ESTADOS DE DERECHO. La modificación O conservación de los estados de derecho se alcanzan por los negocios jurídidicos; en la esfera notarial, mediante escrituras públicas. El contenido del negocio,.salvo ciertos límites, es de la soberanía de las partes (principio de autonomía de la voluntad). La voluntad negocia1 que puede mear una eficacia jurídica, puede modificarla. El acto de disposición, en su concepto yaefectos, se conecta con la idea básica d e modificación de estados de derecho preexistentes.

b) Modificación de estados de hecho 27. aa) por actos jurídicos. La modificación o conservación de los estados:jurídicos de hecho dependen de ciertos act0.s,de voluntad que no son propiamente declaraciones o negocios jurídicos. Mediante ellos quedan afectados estados de hecho, pero con efectos jurídicos debidos exclusivamente a la ley, por completo independientes de la voluntad de las partes, en su producción y en .su regulación normativa. Por ejemplo, la intimación de la mora: existe la voluntad del acreedor de pedir su crédito, de ejercer su derecho; no de modificar el estado jurídico contractual," pero sí el estado de hecho; se produce un estado de hecho calificado de mora. La mora no es el objeto de la declaradón de voluntad del acreedor, sino la consecuencia legal de la recepción por el deudor de la intimación del acreedor. 28. bb) por hechos jurídicos materiales. Hay infinidad de hechqs que modifican, por sí mismas, la situación de hecho precedente: 'la accesión natural, por ejemplo. La edificación, también; por sí misma, '

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4 Cfr.Vo~TUHR: Te& general de2 Derecho civil alemdn, trad. española, Buenos Aires, 1947, t. 11, v. 1, págs. 118 y sigs. 5 El B. G. B. parece que hace sinónimos los conceptos y expresiones de negocio jurídico y declaración de voluntad (VONTum, cit., pág. 120). Esto es muy discutible. Véase SCOCNAMIGLIO, cit. 6 VONTUHR,cit., pág. 122.

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modifica el estado de hecho sin necesidad de manifestación alguna de voluntad. Sin embargo, en este hecho e incluso acto material, hay que distinguir: 29. 1) Si se hace en terreno propio, las necesidades de claridad en el tráfico jurídico exige una modificación del asiento del Registro de la Propiedad (y como modificación registra1 es modificación del e,stado de derecho, no del de hecho) y por lo mismo, un negocio de disposición del asiento constituido en su correspondiente escritura pública de declaración de obra nueva. 30. 11) Si se hace a sabiendas en terreno ajeno, es un acto ilícito, que tiene un tratamiento legal específico. De toda esta estructura perfectamente elaborada por la "Teoría general del derecho", en materia de actas tenemos dos grupo,s diferenciados y hasta distanciados: 1) actas constitutivas; y 2) actas de mera constatación, de hechos materiales, de las que hoy no nos ocupamos. Actas constitutivas. En ellas tenemos que diferenciar a su vez dos subgrupos : 31. a) Actas "formalmente" constitutivas. El hecho constitutivo substantivo es un hecho de la parte. La actividad de la parte, a presencia del Notario, produce el hecho constitutivo; por ejemplo: la entrega del dinero en el acta de realización de un préstamo. Es decir: el hecho substantivamente constitutivo, es el acto documentado, que es un acto de parte. Para el Notario no es un acto propio, sino un simple acto de vista, que narra íntegramente. El documento, en su texto, en su completividad, contiene todo el hecho, que no existe -salvo para de falsedadni antes ni fuera ni más allá del documento. (Esto es también íntegramente aplicable a la escritura de préstamo con entrega de presente.) 32. b) Actas "substantivamente" constitutivas. El hecho constitutivo no es un acto de parte, sino del propio Notario. La específica actividad funcionarista y exclusivamente personal del Notario, crea el hecho constitutivo: la entrega de la cédula de notificación o requerimiento, en ciertos supuestos. Por y desde esta entrega, por el Notario y sólo por el Notario, se produce el efecto ex lege, de la mora, del tanteo, etc. Con esto hemos llegado al centro de gravedad 33. LA NOTIFICACI~N. de estas actas con'stitutivas: a la diligencia de notificación. La notificación es evidentemente constitutiva. Non esse et non nofificari paria sunt. (BARASSAI, ob. cit., pág. 31, nota 2.) La notificación da la existencia al acto.

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La notificación ha venido oscurecida por la teoría de la declaración recepticia. Ésta a su vez venía deformada por las discusiones entre germanistas y pandectistas, entre civilistas y mercantilistas, acerca del momento de la perfección del contrato entre ausentes. 34. Entre presentes, el acuerdo de la stipulatio mantenía el de la simultaneidad de consentimientos entre estipulante y prominente, esto es, entre oferente y aceptante. La introducción de un tractus temporis entre la oferta y la aceptación, obligaba a que ' la oferta hiciera un viaje de ida y vuelta, del oferente al aceptante y regreso. Las teorías acerca del momento temporal (Zeipunkte) de la perfección contractual se multiplicaban? 7 En la "Revue de droit intemational et de Ugislation comparée", t. IV, Bruselas, 1872, págs. 533 y sigs. RIVIER,ALPHONSE, a propósito de la recensión de la obra de K~PPEN, ALBERT, profesor de Würzbourg, Der obligatorische Vertrag unter. Abwesenden. Fine civilistische Abhandlung, Jena, 1871 (separata de los Jahrbücher de Jhering), indica, siguiendo a Koppen, las seis siguientes teorías: 1. La de la información o Rescition (de rescisere = cognoscere), o Recognition, Vemehmungstheorie. La perfección del negocio acaece en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación. Es la consagrada por la jurisprudencia de Lücbeck, Cassel, Stuttgardt y defendida por Wachter, Arndts, Regelsberger y Baron en Alemania; en Francia, Troplong, y en Bélgica, Arntz, Maynz y Würth. 11. La de la Declaración o de la Agnition (de agnoscere = asscntire), Aüsserungstheorie, que se ramifica en tres manifestaciones: a) La teoría de la declaración stricto sensu. según la cual la obligación se forma en el momento en que se declara aceptar, esto es desde el instante en que el que recibe la oferta escribe diciendo que acepta, o se lo dice a su mensajero. Aceptada por la jurisprudencia de Rostock y de Mannheim y sostenida por Wening Ingenheim, Puchta, Savigny, Thol y Dahn. b) La teoría de la expedición, Ubermittelungstheorie. No basta, como en la teoria anterior, una simple declaración destinada al oferente. Es preciso, además, que tal declaración se expida. es decir, que en las hipótesis usuales, qwde depositada en comeos o en teldgrafos, etc. Sostienen esta teoría, Sintenis, Scheurl y Serafini. Este último ha dedicado a la materia un estudio titulado "El telkgrafo". c) El Landrecht prusiano (1, 5, 5 % y los), el Código sajón (8 815) y en una cierta medida el Código de Comercio alemán de 1861 (arts. 319325), consagran la teoria de la recepción (Empfangstheorie), exigiendo para la perfección del vínculo obligatorio la llegada de la aceptación expresa al domicilio del oferente. Nada importa que éste se halle enfermo o ausente, o que se quede la carta recibida sin leer: es suficiente el hecho material de la llegada al lugar de su destino. 111. La teoría mixta de Windscheid (Pandectas, 5 306-308), que distingue la voluntad de ser acreedor (estipulante) de la voluntad de ser deudor (promitente), y formula las siguientes reglas: 1' La declaración de aceptación por parte del prominente no le vincula, sino desde el momento en que su declaración se reciba en el domicilio del estipulante. En efecto, hasta este momento el prominente puede retirar su declaración, dar contraorden a su mensajero, expedir telegrama o carta más rápida que llegue antes o simultáneamente que la primera, etcétera. Por el contrario, la declaración de aceptación por parte del estipulante liga en el acto al prominente, porque las dos voluntades han concurrido con la consciencia exigida. Es verdad que el estipulante puede desistir de la aceptación hasta la llegada al promitente oferente; pero, sin embargo, el promitente queda vinculado por la simple declaración del estipulante.

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35. En materia de actas de notificación tenemos que abandonar este terreno de la perfección contractual. En realidad, se trata de dos campos completamente diferentes. La declaración recepticia, incluso si es declaración de voluntad, se mueve en el a m p o del conocimiento y de los efectos del "enterado". Estamos en la zona del saber y de sus efectos y no del querer y de la eficacia de la voluntad. La disputa acerca del momento de la perfección del contrato gira en el campo del consentimiento, y para su eficacia es indispensable, desde luego, el trámite previo de conocer, pero no siempre es suficiente: hay que ir más allá, alma adentro, hasta la médula del alma: la voluntad; hace falta un querer, que sea además exteriorizado, manifiesto. Así, por ejemplo: el aceptante recibe y conoce la oferta; pero eso por sí solo ni le obliga, ni forma el contrato. Necesita prestar su consentimiento. Una vez prestado, en este "punto de tiempo", hay dos consentimientos; pero, ni en su producción hubo simultaneidad, como en la stipulatio, ni en su existen2. En los contratos bilaterales, el oferente queda vinculado por la declaración de aceptación: el aceptante, en cambio, no lo está sino por la llegada de su declaración al domicilio del oferente. La posición del aceptante entre la emisión y la llegada de su aceptación es análoga a la del pupilo: negotium claudicans. 3 O La oferta puede ser revocada hasta la declaración de aceptación. La aceptación puede ser revocada mientras tanto no llegue al domicilio del oferente. La declaración de renovación opera de inmediato, desde su expedición, y no solamente desde su llegada. Pero el revocante queda sujeto a la indemnización de los daños que pueda causar a la otra parte por su ignorancia de la revocación (interés negativo). 4* En caso de aceptación tácita, el que recibe la oferta queda vinculado por la conclusión del acto que manifieste su voluntad de aceptar. Koppen, por su parte, después de una dura crítica de todas las teorías anteriores, expone la suya. La oferta es en sí misma vinculante en todas las convenciones destinadas a constituir una obligación: es una declaracibn obligatoria hecha bajo condici6n (de acep tación), comparable a un derecho de obligación referido por legado y adquirido quasi ex contractu por la aceptación. En vísperas de la vigencia del B. G. B., los Motive del anteproyecto (art. 74) recuerdan cuatro teorías: 1. Momento de la manifestación de la voluntad por el aceptante (Ausserungstheorie; Declarationstheorie). 2a Momento de la emisión o remisión por el aceptante de su declaración de aceptación (Absendungstkeorie). 3* Momento de la recep ción por el oferente (Empfangstkeoriea. 4a Momento de la toma de conocimiento por el oferente (Agnitionstheorie; Vernehmungstheorie). El anteproyecto del B. G. B. aceptó la teoría de la recepción (tercera teoría) para las declaraciones de voluntad expresa; y la de la percepción o cognición (cuarta teoría) para las declaraciones tácitas. En segunda lectura desapareció lo de las declaraciones tácitas, pues se estimó que todas las declaraciones debían tener el mismo trato, porque las llamadas tácitas, caso de existir, sólo se diferenciaban de las expresas, en el modo y la prueba de su manifestación. Cfr. "Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches", volumen 11. "Recht der Schuldverhaltnisse", art. 74. También Bufnoir, "Bulletin de la Societé de Iégislation comparée" de 9 de febrero de 1889, págs. 155-156. La importancia práctica de la discusión residía en los supuestos de desistimiento, de incapacidad o muerte de alguna de las partes, la transmisión de nesgos, la fijación del precio cuando éste se calculaba sobre cotización en bolsa o mercado, etc.

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cia actual hay, sin embargo, contrato. Son dos consentimientos paralelos, pero distantes. Hace falta que este consentimiento del aceptante eniprenda el viaje de regreso hacia el oferente. En llegando aquí, ya no hace falta un nuevo consentimiento del oferente: basta con su mero conocimiento. La aceptación, como declaración de voluntad, es una declaración recepticia. Es suficiente con que llegue a conocimiento del oferente; es decir, que éste l&.reciba,porque la recepción, por razones prácticas, equivale en derecho a conocimiento efectivo. El contrato se perfecciona por el concurso de la oferta y de la aceptación, pero aceptación recibida por el oferente. 36. La oferta, pues, lleva dos consentimient~ssucesivos y supuestos: el del oferente y el del aceptante, ambos en su momento de emisión. Pero, en cambio, la aceptación como tal, en su autonomía, lleva un solo' consentimiento: el del adeptante, pues el oferente queda obligado aunque sólo tenga y porque tenga conocimiento de tal aceptación. Es decir: la declaración de voluntad del oferente (fuera de los casos en que quede obligado como mera declaración unilateral de voluntad), no es una genuina declaración recepticia stricto sensu, pues no le es suficiente, para su perfección, con el mero conocimiento, con el enterado, por parte de su destinatario. Le hace falta algo más: el consentimiento aceptatorio de éste. En cambio, la declaración de voluntad del aceptante es genuinamente recepticia. Le es suficiente que el oferente la conozca. Este conocimiento hace irrevocable ambas declaraciones de voluntad: antes de la recepción por el oferente, éste puede retractarse de su oferta, y el aceptante, de su aceptación; desde luego, por medios más rápidos que produzcan el conocimiento por parte de su recíproco destinatario antes de que dicha aceptación llegue al oferente. 37. Los estudios acerca del acto de la recepción del documento, en la teoría de la traditio chartae prepararon el terreno; y fue ZITELMANN el que llevó la teoría a su mayor esplendor, distinguiendo entre las declaraciones que deben ser o no notificadas para su perfección, distinción -

8 Cfr. SCHULTZE: ZUZ Lehre von Urkundenbeweise, en "Zatsciuift für das privat und offentliche Recht der Gegenwart", 1895, págs. 70 y sigs. Los documentos privados no prueban más que la autoría de la declaraci6n: no la emisión ni la recepción del documento, que ha de probarse por otros medios; por ejemplo, la posesión del documento. Cfr. en igual sentido: HELLWIG: System des deutschen Zivilprozessrechts, Lipsia, 1912, pág. 692; ROSENBERG: Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Munich, 1956, pág. 555; STEJN JONAS:Kommentar zur Zivilprozessordnung, Tubinga, 1953, art. 416, pág. 2. 9 "Die Rechtsgeschafte iin Entwurf eines b. Gesetzbuches für das deutsches Reich, Berlín, 1889, 2, vol. 1, págs. 22 y 98. Zitelmann emplea la terminología Forma activa y Forma pasiva (notificación = recepción).

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que fue adoptada por el B. G. B., y consagrada por la doctrina posterior con la terminología (que no llegó a emplear ZITELMANN) de declaraciones receptivas y no receptivas. ISAYprofundiza en la materia en das ocasiones.lo 38. El tema lo recogen la mayoría de los tratadistas en sus obras generales y en algunos artículos de revista; pero no tiene una gran repercusión monográfica. Obras especiales sobre la material aparecen: en Alemania, la de GOTTSCHALK; en Italia, la de BARASSI>* y en FranRecientemente han vuelto sobre el tema, en Italia, cia, la de DURMA.'~ MIRABELLIl4 y GIAMPICCOLO,~~ en una vertiente, y en otra, M I N O L I ~y~ PUNZY.~' Antes de entrar en el estudio del acta de notificación (audiencia y diligencia), que será objeto de la conferencia del día 29 próximo en el Colegio de Escriban0.s de la Provincia de Buenos Aires (La Plata), veamos desde el punto de vista de los Gestaltungsack, de los actos de conformación jurídica, cuáles son estos actos.

39. MIRABELLI,~~ siguiendo a BARASSI, destacó dos categorías de notificaciones, que podemos sintetizar así: 10 "Die Willenserklarung im Thatbestande des Rechtsgeschafts nach dem B. G. B. für das deutsche Reich", Jena, 1889. "Zur Lehre d. Willenserklarung", en Zherings Jahrbücher für das Dogmatik des Rechts, t. XLIV, págs. 46 y sigs. Emplea tambikn la terminolog5a Forma activa y Forma pasiva. 11 GOTTSCHALK: Die empfangsbehürftige Willenserklarung mach dem deutsche Gesetzbuche, Hamburgo, 1903. 12 BARASSI, L.: La notificazione necessaria nelle dichiarazioni stragiudiziali, Societá Editnce Libraria, Milano, 1906. 1s DURMA,Mircea: La notification de la volonté. R61e de la notification dans la formation des actes juridiques, París, 1930. 14 MIRABELLI, Giuseppe: L'atto non negoziale nel Diritto privato italiano, Napoli, 1955. 13 GIAMPICCOU), Giorgio: La dichiarazione receptizia, Milano, 1959. MINOLI,Eugenio: Le notificazioni nel processo civile, Milano, 1938. 17 PUNZI,Carmine: La notificazione degli atti nel processo civile, Milano, 1959. 18 "Las nociones fundamentales a las cuales viene atribuida la calificación de notificación, son dos: a) el acto de poner en conocimiento, en sí y por sí, como desenvolvimiento de actividad dirigida exclusivamente a tal fin, y que como tal produce efectos jurídicos; b) el acto de poner en conocimiento como perfección de una distinta actividad jurídica, que no produce efectos si no se pone en conocimiento de otros!' "Se debe distinguir así el acto de notificación verdadero y propio que viene indicado en la ley positiva a veces con otras locuciones (comunicaci6n, aviso, noticia, información, etc.), de la notificación como perfección de otro acto". "En este segundo significado la notificación viene considerada como elemento formal del acto mismo". "El signi-

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a) las notificaciones integradork de un negocio jurídico aún no pmfileto; y b) las notificaciones exigidas por la ley para producir cierta clase . de efectos jurídicos. 40. a) Las primeras, llamadas por GIAMPICCOLO~~ de dirección necesaria exigen la notificación por su especial contenido, imperfecto en sri función práctica, incompleto en su ciclo vital, hasta que la declaración de voluntad .se complete con su recepción por el destinatario. La recepción para conocimiento del destinatario, forma parte del ciclo de perfección del negocio jurídico. Es, por ejemplo, la notificación al oferente de que su oferta ha sido aceptada (véase antes núm. 35). 41. b) Las segundas, llamadas por el mismo GIAMPICCOLO de recepción necesaria, obedecen a 1a.cualidad de los efectos exclusivamente legales que han de producir (quod ad efjectum). N o se perfecciona ningún acto jurídico, no se enlaza para que con el mero conocimiento se complete ninguna declar~ciónde voluntad anterior. En abstracto, esta notificación es perfectamente concebible; en su autonomía. La ley exige la recepción porque la manifestación de voluntad que se notifica repercute desfavorablemente en la esfera jurídica del. destinatario. Por eso, la notificación es condición sine qua non de su eficacia. Se trata de proteger al destinatario ante la videncia de la reacción del orden jurfdico. La notificación no completa ni perfecciona ningún negocio, pero integra el supuesto de hecho (Tatbestand, fatti species) de la norma para que ésta produzca ipso iure sus efectos juridicos. 42. La relación jurfdica antecedente. La manifestación de voluntad que pone en movimiento la notificación, lo que se llama la rogatio o requerimiento al Notario, de un lado; y de otro, la relación jurídica fiado más apropiado de la palabra "notificación" es, en sentido propio, éste: actividad de poner ese conocimiento, como elemento formal de una declaración (manifestación) , ob. cit.. que precisamente se perEecciona si se pone en conocimiento de otro". M págs. 321-322. 19 "...el paradigma de la receptividad coincide siempre con una exigencia que encuentra su fundamento, bien en la naturaleza, bien en el contenido de la declaración. Sobre la experiencia recogida en el sistema de las normas lhitivas se delinean, eIi efecto, dos tipos de declaraciones recepticias, en las que la exigencia de receptivid'dd se explica, respectivamente, o bien con la particular configuraeiOn teleológica de la ,declaración o bien con la cualidad de los efectos que ha de producir respecto a terceros". "Podría distinguirse conceptualmente la declaración del primer tipo como declaraciones de dirección necesaria y las del segundo como declaraciones de recepción necesaria", GIAMP~CCOLO, pág. 43.

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antecedente, en esta última clase de notificaciones, no son parte integrante de ningún negocio jurídico al que perfeccione' la recepción, sino que, a nuestro juicio, la relación jurídica antecedente es causa jurídica de la notificación, y los efectos de ésta no son negociales, sino exclusivamente legales en 'su origen, rígidos en su extensión e inmutables en su subsistencia. Todos los efectos se producen por y desde el hecho y momento de la notificación, que cuando es notarial, es, repetimos, acto propio y exclusivo del Notario, sin participación de la parte requirente; y acto nítidamente funcionarista. 43. Notificaciones integradoras. En el primer gmpo, que hemos (págs. 45 y llamado de notificaciones integradoras, según GIAMPICCOLO sigs.) , se contienen: 44. 1) Las notificaciones que tienen por objeto provocar la reacción negocia1 del tercero (aceptaciones) para la conclusión de un contrato (propuestas de contrato; oferta de opción; oferta de contra,toal público). Aquí también habría que incluir todas las notificaciones que GIMPICCOLO sitúa en nuestro gmpo C ) (núm. 54), o sea, en el que se crea, modifica o extingue una relación jurídica fundamental, pero que, a nuestro juicio, por formar parte del ciclo genético del negocio jurídico, excede de la esfera del conocimiento para entrar en la del consentimiento, y 'sus efectos no son debidos exclusivamente a la ley, sino principalmente a la declaración de voluntad negocial. Dentro, pues, del terreno del conocimiento, podemos incluir aquí: 45. a) la notificación de haber aceptado la oferta de contrato, cuya mera recepción, sin nuevo consentimiento del oferente, perfecciona el contrato, y crea una relación jurídica fundamental que vincula al notificado. Se incluyen en este grupo la notificación de la aceptación de la donación hecha por escritura separada de conformidad con el párrafo último del artículo 633 del Código civil; " la notificación de que se ejercita el derecho de tanteo o el de preferencia en las propuestas de enajenación de bienes o de cuotas proindiviso, o de emisión de acciones, etcétera, etc. 46. b) las notificaciones de revocación de la aceptación (todavía no recibida por el oferente), y que impide que se constituya la relación jurídica a travss de la aceptación in itinere. 20 Cfr. LA LAGUNA, Enrique: "Los artículos 6U y 629 del Código civi! y la naiuraleza de la donación", en Revista de Der. Privado, abril 1961, págs. 275 y sigs.

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Rechazamos, en cambio, la inclusión en este grupo de la ratificación del dominus en la gestión de negocios sin mandato o en la representación sin poder bastante. La ratificación es una declaración de voluntad y sus efectos se producen por el consentimiento de su autor, ao' por el mero conocimiento por parte del destinatario. Otra cosa sena la notificación, de carácter voluntario, al procurator, por el dominus ratificante después de la ratificación. 47. 2) Las participaciones de exigencia. Se requiere al tercero para que cumpla o se abstenga de una determinada acti~idad.~' 48. 3) Las participaciones de noticias, que tienen por objeto informar de un hecho externo o exterior de otra persona. Así, el comprador que denuncia al vendedor dentro de plazo los vicios de la cosa vendida, o su falta de la calidad convenida, etc. 49. 4) Las participaciones de previsión, destacadas, como tipo, recientemente, por MIRABELLIsiguiendo a MANIGK y a KLBIN (Willensmitteilungen). Son las comunicaciones que se hacen a tercera persona de que el declarante tiene el propósito de realizar cierto acto, o de un evento que precisa provocar. Por ejemplo: la notificación de que se va a proceder: al depósito de cosas que no pueden conservarse o deteriorarse; o a la venta de cosas muebles, por el vendedor, por cuenta del comprador que no ha pagado el precio; o del suscriptor que no ha pagado los dividendos pasivos de las acciones no liberadas, etc. 50. 5) , Las participaciones de intento. Son las notificaciones del propósito que anima al ,declarante al realizar un acto, simultáneo o posterior. Por ejemplo: la declaración de imputación & pago, cuando el deudor tenga frente a su acreedor diversas deudas homogéneas, a fin de evitar la imputación legal del pago. Excepto las notificaciones incluidas en el número primero -provocaciones a la aceptación-, es evidente que las restantes, nÓ perfeccionan ,:. , técnicamente el negocio jurídico. 51. Pero, en cuanto a las notificaciones incluida&en los restantes números, si bien es cierto que no perfeccionan st.ricta s&urel negocio, son, desde luego, ulteriores peripecias del mismo negocio, derivadas y condicionadas por su propio contenido negocial. Por eso idiscrepando . I '

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Aquí Giampiccolo enumera ciertos actos que están incluidos -y el mismo Giampiccolo los incluye despuks- en otros grupos. Asi: el ofrecimiento de pago o de cumplimiento, que en Derecho español modifica de hecho la situaci6n jurídica, produciendo la mora del acreedor; la intimación de pago o cumplimiento, por la misma raz6n en.cuento a ia'rdora -del d d f ; notificación para anuqciar la doliiciOn, o rescisión de un contrato; requerimiento exigiendo la devolución de la cosa depositad, etc.

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de GIAMPICCOLO-, creo que podemos conservar la designación de notificaciones integradoras porque integran el contenido del negocio aun en aquellos casos en que técnicamente no lo perfeccionan. Notificaciones de recepción necesaria. En el segundo grupo, quod ad effectum, siguiendo libremente a GIAMPICCOLO (páginas 64 y sigs.), se pueden incluir: 52. A) Notificaciones que producen el efecto de modificar o extinguir una situación activa del tercero.

a) Notificación de su opción por el deudor al acreedor en las obligaciones alternativas, que modifica el estado subjetivo del acreedor; b) igual notificación de opción hecha al legatario por el gravado con un legado alternativo; c ) notificación de abandono de ciertos derechos de propiedad o copropiedad implicando ipso iure extinción del derecho del predio dominante, o en general, extinción de la situación activa en el derecho real; d) notificación revocando una oferta contractual, que elimina en el tercero la facultad de aceptar, impidiendo el efecto de perfeccionar el contrato; e) notificación revocando la indicación de pago, que elimina en el deudor su facultad (situación activa) de exigir el pago al adjectus solutionis causa; f ) notificación al obligado en la estipulación en provecho de tercero que elimina el derecho a revocarla (párrafo 20 del artículo 1.257). 53. B) Notificaciones que producen el efecto de crear o modificar una situación pasiva del tercero.

a) El requerimiento al tercero exigiendo la constitución de una servidumbre legal; b) las participaciones de exigencia o de noticia destinadas a crear la obligación o la carga de un determinado comportamiento. Entre ellas, los requerimientos de pago que crean la situación jurídica de mora del deudor y su especial efecto respecto de la pérdida de la cosa vendida por caso fortuito; la notificación de dar por resuelto el contrato si no se paga en plazo perentorio, en el artículo 1.124 de nuestro Código civil; el ofrecimiento real de pago y el anuncio de consignación en la mora del acreedor; la notificación al deudor de la cesión de crédito, etc.; c ) la notificación de la opción del acreedor de obligaciones alternativas; del legatario en el legado alternativo, que modifican, por deter-

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minación del objeto de la obligación, la situación pasiva del obligado; d ) la contraorden del remitente en el contrato de transporte; las instrucciones del remitente al transportista, del mandante al mandatario, del comitente a su agente, del depositante al depositario, y otras, que si bien son, en cierto aspecto, declaraciones de dirección necesaria, de otro lado, producen el efecto de modificar (o especificar) el contenido de la obligación del tercero; e) notificación al asegurador de la designación de beneficiario en el contrato de seguro de vida y su revocación; y en la misma línea las declaraciones que especifican o modifican el contenido de la obligación del asegurador con referencia al sujeto al cual la prestación será debida; fl la notificación al obligado de la revocación de la estipulación en beneficio de tercero, antes de la aceptación de éste (1257, Cód. civ.).

54. C ) Notificaciones que crean, modifican o extinguen una relación jurídica fundamental (Grundlageverhaltnis). Es el supuesto más frecuente. Lo integran: a) la notificación a la contraparte de la electio a&, en el contrato para persona a designar, que es un caso de imputación subjetiva semejante al de especificación objetiva de la opción en las obligaciones alternativas; b) la notificación de rescisión unilateral, cuando proceda, de un contrato; la de revocación y la de renuncia del mandato; la denegación de prórroga en los arrendamientos; la denuncia de los contratos de tracto continuo y sin determinación de tiempo; c) la notificación de (la resolución expresa del artículo 1.504 del Código civil, que extingue retroactivamente la relación jurídica fundamental antecedente de la compraventa; d ) la notificación del ejercicio del derecho de retracto convencional en la venta con pacto de retro; e) el ejercicio de los derechos de retracto legal, cuando el ejercicio del derecho de tanteo o el de preferencia no han entrado en juego. En estos supuestos b), c ) , d) y e) se ejercita un derecho potestativo, que extingue relaciones jurídicas fundamentales. 55. Por último, hay que agregar a la enumeración que antecede una clase de actas que no crean, modifican ni extinguen relaciones jurídicas,

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sino que conservan derechos o situaciones jurídicas, que impiden su extinción. Son las antiguas actas notariales de protesta. 56. La protestatio coram notario era una institución amplia, que tenía por objeto la conservación de los derechos propios o de terceros. La hija de familia o pupila amenazada de tomar e,stado de matrimonio o religioso, bajo presión de circunstancias (amenazas, temor reverencial, etc.), formulaba su protestatio, que conservaba todos sus derechos y hacía inválidos los actos subsiguientes, aunque el motivo alegado no tuviera existencia La protesta trata de acusar una discrepancia entre lo que por las circunstancias se hace y lo que realmente se quisiera hacer. Había dos clases principales de protestas. SimpIiciter e intimata partis. 57. a) simpliciter: se protestaba de ciertos hechos, presentes (coacción a personas, para renunciar derechos, por ejemplo), pasados (averías durante la navegación), futuros (temor reverencial para cambiar de estado, aprobación de cuentas de la tutela, etc.) .23 22 "Non obstat quod in ea esse incerta causa non vera; quia in dependentibus a sola voluntate protestantis in declaratoriis, non requiritur causa, sed stat pro ratione voluntas; unde si inseratur causa non vera non viciat". Decisiones Rotae Genuae, Colonia, 1622, pág. 7, núm. 26. "Es cierto que la protesta, tomada universalmente, es utilísimo remedio de derecho, por el cual, regularmente, nuestras acciones, que de otra suerte peligrarían, las conservamos". DOM~NGUEZ VICENTE, Joseph Manuel: Discursos jurídicos sobre las aceptaciones, pagos, intereses y demás requisitos y cualidades de las letras de cambio. Madrid, 1732, pág. 313. "En las extensiones de las protestas, hechas ante Escribano, no solamente se hace contra el dador de ella, sino también por palabras expresas, contra otros cualesquiera, a quienes pertenece por cualquier título el expresado cambio". "También puede nacer esta acción contra muchos, si son muchos a quien el negocio, aunque por causas &versas, pertenece." DOM~NGUEZ, ob cit., pág. 317. 23 "PROTOCOLO. Todo género de contratos quiere el Derecho que se celebren con toda deliberación, y sin fraude de violencia; y porque si la hubiere, se reconozca con facilidad, se introdujeron y permitieron estos instrumentos de protestas, donde se manifieste la causa que obliga a otorgar o conceder, lo que no se hiciera si la violencia, el miedo, o el reverencial respeto del padre, o del marido, o del señor no se interpusiera para que se haga lo que tal vez puede ser dañoso. Y son tan diversos estos instrumentos como son los casos que los piden; y así, s610 pondré la forma de algunos, por donde se reconocerá la forma que deben tener. Estos instrumentos se escriben en el Registro Protocolo, como contrato público; y las sacas son el primer pliego del sello tercero, y los demás del papel común. ESCRITURA DE PROTESTA. En la Ciudad (o Villa) de tal parte, en tantos días de tal mes y de tal año (a tal hora, si conviniere ponerla), F, vecino de tal parte ( a quien yo el Escribano doy fe que conozco), digo: que él ha de venir en hacer tal trato, o de otorgar escritura sobre tal cosa, o en tal pleito, y sobre tal causa, ante tal Juez y Escribano, pera sentencia contra sí, y no puede él escusarse de consentirla por tal razón, o no puede escusar el otorgamiento de dicha Escritura por tal causa; y para lo que en esto obrare no le sea perjudicial para seguir su justicia, en adelante otorga y conoce por la presente: que en la forma que mejor haya lugar a derecho, protesta, que el venir en dicho trato, o en otorgar la dicha Escritura, o en oír y consentir la dicha sentencia, será tan solamente por las dichas causas y razones; y no porque su ánimo haya sido ni sea el hacerlo, consentirlo ni otorgarlo; antes protesta una, dos y tres veces, y las demás de derecho necesarias, que lo que hiciere, otorgare y consin-

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Sus efectos eran los siguientes: 1) Inhibición del proteshnte de toda responSabilidad. 2) Conservación de derechos y reserva de acciones a favor de todos los interesados, principalmente de los po presentes. 3) Conminación de daños y perjuicios a todos los que hubieren dado lugar a ellos. '

58. b) intinzata partis. Era la misma simplicitey que llevaba injerto un requerimiento a un interesado (participación .de exigencia: véase antes núm. 47). En el Derecho positivo español actual están tipifi6das '' tres clases de protestas: 59. -a) simpliciter: La protesta de averías (art. 624 del Código de Comercio). Los medios de aviso (radio, principalmente), a navieros y cargadores hace poco frecuente hoy día esta protesta,'En tiempos pasados, las veleros principalmente, llegaban a veces a puerto, o bien muy averiados, o bien el capitán había tenido que tirar por la borda gran 'tiere, no le pare perjuicio alguno, porque desde luego lo reclama, y coitradice para poderlo decir, y alegar dónde, cuando, y ante quién le conve* repitiendo su derecho como si 'no hubiera efehado el dicho trato, otbrgado la dicha hscritura, o consentido la dicha sentencia, de que apela desde luego y como si al tiempo que se le notifique la apelara para ante quien y con derecho pueda y debw y de cómo asimismo lo protesta y reclama, lo pidió por testimonio; y lo firmo: siendo testigos' F.' F. F. DISTJNTA. En tal parte. en tal día, mes y año, F., mujer legítima de F., vecino de tal parte, digo: que el dicho su marido trata de tomar a daño una cantidad de maravedís, o de hacer empleos al fiado, y otorgar diferentes Escrituras; y participándolo. a la otorgante, porque se ha de fiar en ello, hizo repugnancia, por reconocer que redunda en perjuicio del caudal de su dote, de que resulta el haberla amenazado con tan- instancias, que se halla temerosa, y le es forzoso otorgar todo quanto el dicho ,su marido &hiere, y para que na le sea de perjuicio alguno, desde ahora para entonces lo reclda, y contradice todo, una, dos y tres veces, y las demás que le'convengan; y protesta, que todas .1 Escrituras que sobre qualquier otorgare desde hoy en adelante con el dicho su mando, o de su orden, con poder, o licencia suya, o qualesquiera consentimientos que hiciere judiciales, o extrajudiciales, que miren a quedar gravada la dicha su dote; y las arras que le estuvieran prometidas, lo hará sin su voluntad, y apremiada, y violentada del dicho su marido; y así no Ie ha de parar perjuicio alguno, antes helve a protestar el pedir, y repetir la dicha su dote, y arras enteramente, como, quando, y ante quien le convenga, sin que sea visto quedar perjudicado su derecho; y declara, que los juramentos que hiciere en los dichos contratos, aunque digi por ellos que no ha hecho protestación en contrario de lo que otorgare, y que no se relaxen, ni absuelvan, no son hechos con animo de quedar ligada, ni obligada por eilos; y así, quantas v e d eh' los dichos contra tos,.^ fuera de ellos revocare esta reclamación, tantas veces k revalidá, y aprueba con t@as las cláusulas y prevenciones del Derecho, y una vez más; y de b m o así lo dice reclwa, protesta, lo pide por testimonio para en guarda de su derecho, siendo testigos F. F., F." I~RLGARETO MANRIQUBDE LARA (Don Pedro): Compendio de cokfratos públicos. BarcefOna, 1757. váas. - 211 a 216. 24 Queda aparte la forma residual de la protesta de abanar pagos legitimas (Utículo 1.439 L. B. C.). ,

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parte del cargamento, o sin llegar a tanto, había deterioros en el cargamento. El capitán, al llegar a puerto, para eximirse de responsabilidades y para conservar los derechos a los interesados no presentes (ni en el momento sustantivo de la echazón, o simplemente del daño a la carga, ni en el momento formal de la formulación de la protesta), comparecía ante Juez o Notario, haciendo la protesta simpliciter: "Me ha ocurrido esto y no he podido hacer otra cosa. Protesto contra los mares, vientos y los elementos, e t ~ . ~(las ' fórmulas eran pintorescas); que el hecho quede patente, que se me libere de responsabilidad, que se conserven los derechos de todos, conminando con 10,s daños y perjuicios a quien hubiere dado lugar ellos." Hoy, aparte el progreso técnico y seguridad de la navegación, el capitán, como mandatario, en todo momento puede recibir instrucciones de su naviero, que, cumplidas, le eximen de responsabilidad, por lo que se ha hecho más raro el uso de la protesta. b) intimata partis 60. 1) Protesto de letra de cambio. La intimatio se hace al librado; pero la protestatio libera de responsabilidad al tenedor de la letra; con25 "DICE: Que a los efectos que corresponda, formaliza la presente acta de protesta de mar y me requiere para que consigne en ella lo siguiente: Que estando el buque de su mando sano de quilla y costados, marinado y provisto con todo lo necesario, incluso su máquina y aparejos para navegar, recibió a su bordo en el puerto de Gijón un cargamento general de mercancías con destino a Barcelona y escalas, dando la máquina con tiempo favorable el día.. ., navegando sin novedad particular hasta que fondeó en Cádiz el día.. ., que de nuevo emprendió su marcha el día.. . con viento recio del ONO hasta el anochecer, que cambió al SO, con mares gruesas que hacían trabajar mucho al buque; que después refrescó más el viento, aumentando la violencia de dicha mar y vientos, y hallándose demarcando el cabo de Tarifa, empezaron chubascos, que continuaron hasta el amanecer, y ya más despejado, pero con el mismo tiempo, demarcaron la luz de Fuengirola; que de este modo llegaron a Málaga el.. . de.. ., adonde otorgó la oportuna protesta ante.. .; que a las dos de la mañana del.. . salió del puerto de Málaga para el de Cartagena, al que llegó el.. . y en donde ratificó la dicha protesta a n t e . . . , que a las dos de la mañana del.. . se hizo a la mar por el puerto de Alicante, en cuya travesía también ha tenido mal tiempo, viento NO., con bastante mar, que ha hecho trabajar a la nave extraordinariamente, llegando a dicho puerto el día.. . de.. . a las tres de la tarde, en donde también ratificó la mencionada protesta ante.. .; que ayer, pnmero de.. . , salió de dicho puerto en direccibn al de esta ciudad, a las.. , estando el cielo la navegación con el mismo mal tiempo, a las.. . se demarcó la luz de.. ., siguiendo el mismo tiempo, que ha hecho trabajar mucho a1 buque por los fuertes bandazos, amaneció ofuscado viento recio con chubascos del Este y mar gruesa, y a las.. . se avistó la poblay horizonte achubascados de mal cariz, viento recio del Este y mar gruesa, y siguiend6 ción de Valencia, entrando en el puerto a las nueve horas de esta mañana. Y en su consecuencia, ratifica dichas protestas ante mí con la adición expresada y con arreglo al artículo 624 del Código de Comercio, a fin de que no le pare ningún perjuicio por las averías que puedan tener las mercancías y haciendo las protestas necesarias contra

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serva las acciones cambiarias para él y para todos los intervinientes en la cambia1 y conmina con percutir las menguas y quebrantos sobre el que hubiere dado lugar al protesto (librado, si había provisión de fondos; librador, si no la había, etc.). El protesto es insustituible (art. 502 del Código de Comercio), por los efectos erga omnw 2s del documento notarial (art. 1.218, párrafo primero, Cód. civ.), al paso que las sentencias judiciales sólo producen efectos entre las partes litigantes. 61. 2) Protesto de daños y perjuicios en las, obligaciones mercantiles. El artículo 63 del Código civil dispone que los efectos de la m o m sidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles no comienzan en las que no tengan plazo, sino desde que el acreedor le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla?? Queda abierto el problema -que no hemos de tratar- de la posibilidad y sobre todo de la eficacia de otra's protestas distintas de las hoy tipificadas en la Ley.

EL ACTA DE NOTIFICACION 62. "Notificación, en sentido propio, es un pro&o destinado a lleob cit., var cualquier hecho al conocimiento de un destinatario" (MINOLI, página 4 ) . Es, desde luego, como toda acta, un medio de prueba. Pero esta chse de actas de "conformación jurídica" a que ahora excfusi-te nos referimos, son bastante más que un medio de prueba. La prueba va dirigida al Juez y produce sus efectos ex offitio idices. Estas actas los mares, vientos y demdr que haya lugar, dando por terminada esta acta, que fuma, ds que doy fe!' ZAnuwo, E.: Twrfa y práctica de la red&& de instrumentos pdblico~, 6a ed., Valencia, 1900, pág. 522. M Esta eficacia erga omnes hace que el protesto no pueda sustituirse por nin* otro acto. "De aquí se infiere -dice S y Núfiez- que si el portador de la letra, ai lugar de protestarla en la forma prevenida en la ordenan-, empiaza al aceptante y logra una sentencia definitiva contra él, no bastar&este plr>cedimiento judicial para sanear h falta de protesto, ni hacer veces de 61. Consiguientanente, habrá psrdido el portador dueflo de la letra, las acciones y recursos contra el librador y endosantes, y se le juzgará c e mo se ha contentado con tener por iuiico deudor al aaeptanta" SU&U Y NORE, Miguel Jerónimo: Trataáo legai theorico y práctico de Irtras de cambio, Madrid, 1788, t. 1. pág. 202. De la misma opini6n es SAVARY:Le Parfait negotiant, t, 1. París, 1736, pág. 177. 27 En cambio, el artícdo 313, para los préstamos por tiempo ihdeterminado, %lo d g e simple requerimiento notarial de pago, dando un plazo mfnimo & treinta dias.

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constitutivas tienen un destinatario determinado y sus efectos se producen ipso iure desde la recepción de la cédula de notificación. No se trata de una prueba del "enterado" por el destinatario. Este enterado efectivo es indispensable en las notificaciones privadas; pero no en las hechas por funcionarios públicos competentes. La notificación notarial es un verdadero proceso notificativo, en el que, cumplidos todos sus trámites, la recepción formal produce todos los efectos de conocimiento efectivo por parte del destinatario, aunque éste no llegue a tenerlo (muerte o incapacidad antes de recoger la cédula de notificación), o lo tenga mucho tiempo después de regresar de sus vacaciones. Lo característico de estas actas es que producen todos sus efectos extrajudicialmente, por y desde el momento de la recepción por el consignatari~.~~ 63. Por eso, porque la toma de conocimeinto efectivo, de hecho, puede tener lugar después del acto de la notificación oficial, la notificación formal es un acto de entrega al consignatario de un documento, de una cosa que es corporal y permanente, la "cédula", que contiene copia literal de la rogatio, para que de rebote llegue al destinatario ausente. Se rechaza en términos absolutos la posibilidad de una notificación verbal?' Tenemos así una característica negativa: queda rechazada la oralidad en la notificación. 64. Pero aún hay más: no es suficiente rechazar la oralidad y acogerse sin más a la escritura para la validez del acto de notificación. Hace falta que, positivamente, la escrituridad reúna ciertos requisitos, porque la notificación tiene características de acto formal con dos manifestaciones: 65. a) En cuanto al instrumento empleado, es acto red de entrega documental. Hace falta la entrega al destinatario o en su defecto al consignatario, de un documento, esto es, de una co,sa corporal, que contenga SEUFFERTZANZUCCHI, BAUMBACH, el acto que se notifica (CHIOVENDA, WALSMAN, OERMANN, KLEINFELLER, HORTEM CAUSTEIN, ROSENBERG, POLLAK, WEISMANN, SCHMIDT, WACH,etc.). En este sentido se dice que la -

BODDA: "Comparse conclusionale a sentenze como equipollenti alla notificazione di atti amministrativi", en Rivista di diritto processuale civile, 1935, v. 11, págs. 160 y sigs. MINOLI:Le notificazioni nell processo civile, Milano, 1938, págs. 9-10. V I ~ A :Diritto amministrativo, Torino, 1933, v. 11, pág. 523. 29 MINOLI, ob. Mt., pág. 34. JUNG:"Das Wirksamwerden der mündlich an Mittelspersonen bestelle Willenserklaning", in Archiv. für Zivilistiche Praris, 1919, páginas 73 y sigs. PLAPCK, J. W.: Lehrbuch des deutschen zivilprozessrechts, München, 1887, 1896, 130. TITZE:"Der Zeitpunckt des Zugehens bei empfiingsbedürftigen schrifiichen Willenserkliungen", en Jherings-Jahrbücher, XLVII, págs. 379 y sigs. y Die Lehre vorn Missverstandniss, Berlín, 1916, pág. 193, nota. 2s

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ndtificación es acto documental; con esta frase no s e quiere expresar que la diligencia de notificación resulte documentada, sino que se entregue la cédula?O 66. b) En cuanto al momento de llegada, recepción, no hace falta 4ue se entregue la cédula al mismo destinatario, ni que éste la comprenda3I o que esté incapacitado, ni, lo que e,s mmás significativo, que éste la rechace. Esta consecuencia, que tiene su origen sociológico en obvias razones prácticas, BARAZI s2 la fundamenta en la misma esencia del concepto de declaración recepticia; MORTARA,= BTMM y CHIOVENDA," en el "poder público" del funcionario público; o en el acto de éste, que es acto de autoridad; MORTARAy MINOLI (ob. cit., pág. 47), en la misma naturaleza del proceso notificativo, que no exige ninguna conducta del destinatario. Pero, en mi opinión, esto no es el fundamento, sino una consecuencia de encomendar la ley todo el proceso de transmisión precisamente a un funcionario público.

Un somero análisis del acta de notificación, nos demuestra dos partes perfectamente diferenciadas: la audiencia y la diligencia.

A) Audiencia 67. En el acto de la audiencia el compareciente formaliza la rogatio, que un acto preliminar de instancia que pone en movimiento la actividad funcionarista de2 Notario. Es, pues, un acto de impulso. Esto ha dado lugar a la teoría de la declaración o de la notificación "incorp esto es exacto- para aplicar a ésta, por analogía, la construcción de la teoría de la adquisición de la posesión. Y esto es excesivo. La recepción según esta posición doctrinal, se entiende consumada en el momento en que el documento notificativo queda en poder y posesión del destinatario. Aunque el documento es una cosa física, la aplicación analógica de los preceptos de la posesión no ha sido en general aceptada. Una cosa es que la notificación escrita consista, desde luego, en un acto real de entrega, y otra muy distinta es la aplicabilidad automática de las normas de la posesi6n. 81 Por defecto de inteligencia o cultura o porque no entiende la lengua oficial. 82 Not. necesaria, ob. cit., pág. 90. Commentario, Milano, 1913, v. 111, pág. 277; M Lezzioni Diritto processuale civile italiano, Milano, 1933, pAg. 261. 86 Znstituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1933-34, 11, 1, pág. 262. 86 Commentario, lugar citado. * TITTE: Zeitpunkt, págs. 389 y sigs. ENDEMANN: Lehrbuch des biirgerlichen Rechtts, Berlín, 1900, págs. 278-279 y nota 2. 30

rada" * al papel que transforma la notificación en un acto real de entrega -y

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A diferencia de las escrituras, en la que la rogatio al Notario rara vez es expresa, en esta clase de actas la rogatio es siempre explícita y su tenor literario, trascendental. Análoga al pedido de la demanda en justicia, la rogatio señala y acota el contenido de la subsiguiente notificación. La rogatio tiene, desde luego, igual que la demanda, un doble contenido: en Derecho público, es un derecho subjetivo público que pone en movimiento la función interpelante del Estado; en Derecho privado, en cuanto al sujeto, está conversivamente dirigida al destinato vio; y en cuanto al o,bjeto, señala la extensión y limites de lo que se ha de notificar . Relación jurídica de parte a Notario 68. Es una relación de Derecho público. La antigua construcción de que el funcionario público notificante (Notario u Oficial judicial) fuera nuncio o representante del adquirente, ha sido totalmente abandonada. El Notario recibe la rogatio y la acepta únicamente en su calidad de funcionario público. Sus relaciones con la parte instante "pertenecen El acto de notificación es también a la esfera del Derecho públi~o"."~ acto de Derecho público.3s La relación entre la parte instante y funcionario requerido para la i ni al Ofinotificación es semejante a la de la parte y el J u e ~ . ~ "al~ Juez cial judicial - d i c e CHIOVENDA- confiere la parte la facultad de obrar en su representación; pero la parte promueve, excita, por así decirlo, el poder residente en ellos, para que sea ejercitado en el caso concreto, añadiendo a la instancia (rogatio) las indicaciones nece,sarias al fin propuesto. El Oficial judicial es un funcionario público, no está obligado a seguir taxativamente las órdenes de la parte; en ciertos casos puede negar su intervención. Esto mal se aviene con una relación pi*ivada",4O 37 SATTA: Diritto processuale civile, Padova, 1957, pág. 57. Pum, Carmine: La notificazione degli atti nel processo civile, Milano, 1959, pág. 105. as Véase después nota 44. 39 CHIOVENDA: Instituzioni, v. 11, págs. 67, 72, 73 y Principios, citados. SATTA: Diritto processuale, cit., pág. 53. MINOLI:Le Notificazioni, citado, pág. 145. PUNZI:La Notificazione, cit., pág. 105. 40 CHIONVENDA: Principios de derecho procesal civil, trad. española, ~ a d h d 1922, , t. 1, págs. 530-531. Y añade CHIOVENDA en nota: "Lo que confunde estas sencillas verdades es el hecho de que los oficiales judiciales aún hoy (como en otros tiempos el mismo Juez) están retribuidos mediante utilidades sobre los actos por ellos realizados con derechos que están autorizados para exigir. Pero esta reminiscencia de antiguas formas de retribución de los funcionarios, no debe engañarnos, no priva al oficial judicial como antes no privaba al Juez del carácter de autoridad." Véase después notas números 41 y 42.

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máxime cuando la parte, ante la negativa del Notario, tiene recúrso administrativo. Anaiogta con la demuda

69. La rogatio, como acto de impulso, es esencial para poner en movimiento al Notario y ademzís para indicar -de modo preciso- la dirección hacia el destinatario y el ccmtenido de lo que se pide. "El acto constitutivo del impulso - d i c e MINOLI,ob. cit., p6g. 161 --consiste en una "demanda" de la parte, dirigida al funcionario público, demanda que, en cuanto reúna los requisitos prescritos, hace surgir a cargo del órgano requerido el deber actual de proceder en concreto a los actos sucesivos del proceso notificativo." "La demanda de notificación produce un inmediato efecto jurídico (el deber del órgano notificador de proveer a las ulteriores fases del proceso notificativo); es, por lo mismo, una Bewirkungshrmdlung." 70. La rogatw notarial es directa e inmediata. Hay' comparecencia del requirente-ax'ite'el Notaris, hay inmediación entre ambos en la audiencia." La rogatio ha de ser, como dice el término consagrado, "a instancia de parte". Esto significa dos cosas:

Primero: negativamente, el Notario no puede proceder de oficio, ni motu proprio, ni tener interés en el asunto." Segundo: positivamente. Que el rogante ha de estar legitimado wmo parte en la notificación. Esto no quiere decir que ha de ser parte en sentido procesal, ni menos en un proceso en curso. Mas tampoco quiere decir que pueda rogar cualquiera. Como veremos, es necesaria una cierta legitimación. 4 1 En las notificaciones judiciales existe un doble sistema: el francés, directo. en el que la parte comparece ante el huissier, sin pasar por el Juez, y el germánia~sPaoñ1, llamado de notificación mediata, en el que las partes soiicitan del Juez y el Juez provee, la citación, notificaci6n o emplazamiento. El huissier fran& o el usciere italiano, no s610 practica las notificaciones judiciales, sino tambiCn las extrajudiciales, en exclusiva o en concurrencia con los notarios. Por eso los autores estudian al mismo tiempo las notificaciones judiciaies y las extrajudiciales. 42 El impulso puede ser de persona piíblica, en aquellos sistemas en que el oficial judicial (huissier, en Francia y BClgica: usciere en Italia) recibe lo mismo la orden de notificar del Juez que a requerimiento de un particular. Pero m la legislación espafíola, el oficial o agente judicial no procede nunca más que por impulso oficial y el impulso de las personas privadas queda reservado exclusivamente al Notario, a quien competen todas las facultades que a instancia de parte ejercitan el huissier o el usczere.

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Relacidn jurídica de parte a parte 71. Es una relación de Derecho privado, pero preexistente a la rogatio y que por haber llegado a una vicisitud singular, puede ser legalmente modificada a voluntad de una de las partes -derecho potestativo-, imponiendo automáticamente el cambio a la otra parte, sin intervención pi menos colaboración de ésta. Y todo por la eficacia ipso iure de una notificación, sin esperar a la decisión judicial. Esta relación jurídico-privada interpartes señala la legitimación activa de la parte requirente y la pasiva del destinatario. 72. De aquí que la rogatio, al igual que la demanda, ha de reunir los requisitos personales, reales y formales propios de su naturaleza formal notarial; y también los mismos requisitos en cuanto al f d o para la eficacia civil de la notificación. Es decir: requisitos para actuar el proceso notificativo y requisitos para la eficacia sustantiva de la notificación. O en otras palabras: presupuestos para el nacimiento del deber oficial del Notario de notificar, y'presupuestos para la vuíidez y eficacia sustantiva de esa notificación formal.

Elementos personales 73. En la audiencia, el requirente hace una manifestación de voluntad. Esto exige contemplar: a) su capacidad; b) su cualidad o legitimación. 74. a) Capacidad. Para comparecer ante Notario a formular una declaración de verdad es suficiente la capacidad para ser testigo. Pero la rogatio de estas actas constitutivas de las que ahora hablamos, es una manifestación de voluntad, una declaración de voluntad no negocial, pero declaración de voluntad, y, por tanto, la capacidad para rogar notariamente ha de ser, en principio, la misma que para el fondo, igual que en las escrituras públicas. Pero el fondo se refiere al acto jurídico no a los efectos. de instancia -rogatio75. L0.s efectos de esta notificación, por tratarse del ejercicio de poderes o derechos potestativos, son efectos reflejos del orden jurídico, y por lo mismo, no han de ser específicamente queridos como si fueran efectos negociales. La capacidad, por tanto, no se ha de calibrar en función de estos efectos. Pero sí ha de medirse en relación con la mtsma manifestación de voluntad. La capacidad, desde luego, ha de ser aquí la

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regla general; la incapacidad (menores no emancipados, incapacitados judicialmente, etc.), la excepción. Los incapacitados y los incapaces habrán .de obrar .por sus representantes legales, etc. 76. Pero esto nos llama a capítulo para que recordemos cuán alegre mente se ha hablado, en la técnica notarial, de que en las actas no existía problema de capacidad ni de formulación de juicio de capacidad. Capacidad, no negkial, desde luego, pero capacidad a la medida de la manifestación de voluntad. Otra diferencia entre escritura y acta que se esfuma. 77. b) Legitiddn.-La legitimación, igual que en las escrituras públicas, va coligada a la cualidad de titular, por lo menos aparente, del Asf, por Derecho subjetivo al cual va conexo el derecho pote~tativo?~ ejemplo: es el arrendatario el que ejercerá el derecho de retracto; es el vendedor, d que promoverá, con el requerimiento.de1 artículo 1.504 del Código civil, la resolución de la venta por impago del precio aplazado, etcétera. Es decir: la legitimación para la rogatio es la misma que para el fondo. Hay que tener presente y diferenciar las nomas que regulan la notificación y las que establecen los efectos de ésta. De no ser requirente el propio titular, hace falta que tenga una conexión jundica o título bastante en relación con el objeto de la notificación para intervenir en sustitución del titular. La teoría de la "intervención" en las escrituras públicas, cobra también aquí su plena vigencia. Contenido de la "rogatio"

78. Hay que distinguir de nuevo los requisitos constitutivos para el acto notarial y para el fondo. El primer. requisito es incluir en su texto, literalmente, lo que analógicamenee podríamos llamar "demanda", el fondo sustantivo de la notificación. Además, se ha de entregar al Notario el dinero pertinente en los supuestos del ofrecimiento de pago y anuncio de consignación. Lo mismo se diga si el ofrecimiento se refiere a otras "cosas" distintas del dinero. 79. Los restantes requisitos se refieren: l? A la persona del destinatario (sujeto pasivo de la notificación). 20. Al "lugar" en que se ha de practicar la notificación. Entiéndase por lugar el punto geográfico en que ha de practicarse la diligencia: domicilio, residencia, oficina o sitio de trabajo, sede social, etcétera. MINOLI, ob. cit., pág. 1s.

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80. l? En cuanto al primero referente al sujeto pasivo, en la práctica no suele haber titubeo en el rogante. El acreedor, por ejemplo, conoce e indica perfectamente el nombre de su deudor; el inquilino, el de su arrendador, etc. 81. 20 Pero, referente al segundo requisito, el que concierne al lugar, hay en la práctica mayores dificultades. Frecuentemente se dan por el rogante, de buena fe, indicaciones imprecisas o erróneas, con grave quebranto para la ulterior eficacia sustantiva de la notificación, porque el lugar, a diferencia del sujeto pasivo, es insustituible. Es decir: si en el acto de la notificación no se encuentra al destinatario, cabe una sustitución formal de sujetos pasivos con los consignatarios, siempre que se encuentren en el mismo lugar. Pero no hay un subrogado del lugar, un domicilio supletorio más que en el acto del protesto con el domicilio eventual del vecino con casa abierta (párrafo 2: del artículo 505 del Código de Comercio). El Notario debe tener en cuenta esta circunstancia y advertirla al requirente si preciso fuera. Naturalmente, que la responsabilidad de la errónea o imprecisa indicación es de la exclusiva cuenta y cargo del requirente. 82. Terminada la audiencia notarial ha ce,sado "la personalidad de la parte" en la notificación. "Una vez efectuada esta actividad - d i c e PUNZI,pág. 149-, está acabada la fase de impulso, en cuanto el sujeto instante ha agotado su propio cometido, dejándole vía libre a la actividad del funcionario público." Los actos subsiguientes, los de la diligencia, son actos propios y exclusivos de funcionario público, ajenos por completo a toda actividad de parte. f

B) Diligencia Terminada la audiencia al requirente, comienza la segunda parte de ejecución o movimiento para hacer llegar la notificación al destinatario. En esto consiste, en su esencia, la diligencia. 83. La diligencia no es solamente un acto de constatación de la notificación. Es bastante más. Es la notificación misma. No es "acto de parte", sino acto propio y autónomo del Notario. La parte se ha limitado a instarlo del funcionario público Notario en la rogatio, y lo ha dejado en sus manos para que !se formalice con arreglo a leyes y reglamentos. Lugar, tiempo y modo de la diligencia, han de ser objeto de una estudiada actuación y de una perfilada narración. Hay que prestar

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mucha atención tanto a la dimensión acto como a la dimensión papel. No hay que olvidar que por y desde la diligencia se producen directa e inmediatamente, ipso iure, de modo automático, los efectos señalados en el ordenamiento jurfdico.

Elementos personales 84. Lado activo. Funcionario que lleva a cabo la notificación. Los tratadtstas se refieren a tres clases de funcionarios:

a) El Notario. b) Los agentes y oficiales de los órganos judiciales o administrativos. c) En algunos casos, el cartero o agente postal.

.

85. De estos dos últimos prescindimos en este trabajo. De los que actúan como funcionarias del poder judicial, porque en esencia es la notificación de igual naturaleza que la notarial, sin más diferencia que el acto de impulso es provocado por persona pública, al paso que el notarial, el acto de impulso es debido a la rogatio de una persona privada. De aqui que en los paises (Francia, Bélgica, etc.), en que el huissier actúa por impulso de personas privadas, desempeña éste funciones notariales de igual naturaleza que las desempeñadas por el Notario. 86. En cuanto al cartero, fuera de algunos preceptos especiales, no produce acto de recepción auténtica, entre otras razones, porque en el acuse de recibo, aunque conste normalmente la firma del consignatario, no se expresa el concepto en que éste interviene, ni la relación que @ene con el destinatario, que no tiene por qué apreciar, ni siquiera por lo que le dicen, el cartero. Por otra parte, éste no firma el acuse de recibo al lado del consignatario, ni menos legitima la firma de éste, por lo que la schmduiu de acuse de recibo es documento privado que necesita el reconocimiento de firma del destinatario, o en su caso, la asunción por Cste del acto de recepción por el consignatario. Más que una prueba, es un principio de prueba por escrito. Sin embargo, en algunos procesos especiales (laborales, por ejemplo) se admite por razones de simplicidad y de urgencia, pero sin otorgarle efectos definitivos. Nos quedamos, pues, en la sede de nuestro trabajo: la actividad notarial.

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87. El acto de notificación, repetimos, es una actividad típica de funconario público. Nunca acto de parte. Es esta la opinión común?4'45

88. Unas palabras preliminare~."~ En este punto se han contrapuesto, principalmente, dos teorías: la de la percepción o cognición, que exige el conocimiento de la notificación por su destinatario, y la de la recepción, para la que le basta la Ilegada de la notificación "a poder" del destinatario. Aunque todo el mundo ha reconocido la superioridad moral de la primera teoría, ha sido, sin embargo, casi unánimemente rechazada por los autores, pues, como ha dicho CARNELUTTI, las puertas de la mente se abren desde dentro, y esto haría imposible la seguridad del tráfico. Es, pues, la posición de los partidarios de la recepción la que ha triunfado, la que ha dado el nombre -declaraciones recepticias- y la que ha trascendido al B. G. B. 89. La teoría de la recepción es, pues, una opinio necesitatis, concebida esta en los términos de GIERKE(D. P. R., 1, pág. 167, nota 31) como convicción de un derecho ya existente. Znst. cit., 11, 1, págs. 68 y 72-73. Principios, cit., 1, pág. 530. B m : M CHIOVENDA: D. Proc. civil, cit., pág. 456. C A R N E L ~Sistema, I: 1, pág. 525, ed. italiana de Padova, 1936, pág. 424. ROSSI:La funzione del giudice nel sistema della tutela giuridica, Roma, 1924, pág. 195. En Alemania, en nuestros días, el carácter de actividad pública (Amtshandlungen) está defendido por HF,LLWIG:System, págs. 96 y 514. Ksn: "Die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung von Leistungen an Dritte", en Zeitschrift f . d. Zivilprozess, XLV, págs. 119 y sigs. STEIN:Kommentar Z. P. C., pág. 372. FORSTW UND KANN:Z. P. D., págs. 470 y sigs. ECKSTEIN: "Die rechtliche Stellung des Genchts vollziehres", en Zeitschrift für d. zivilprozess, X X X I X , pág. 441. WACH:Handbuch des deutschen Zivilprozessrecht, Leipzig, 1885, págs. 231 y 233. ROSSEMBERG: Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrecht, Berlín, 1933, pág. 73; GOWSCHMIDT: Zivilprozessrecht, Berlín, 1933, págs. 77 y sigs. KLE.NFELLW:Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht, Berlín, 1925, pág. 248. BAUMACH: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassuungsgesetz. München-Berlín, 1936, pág. 252. SEUFFERT-WALSMANN: KommenZivilprozessordn~ng, tar zur Zivilprozessordnung, München, 1932, 1, pág. 280. SELLNER: Berlín-München, 1928, pág. 164. PUNZI,Carmine: La notificazione degli atti nel processo civile, Milano, 1959, pág. 105. 6 En la legislación española, en el ejercicio de su cargo, el Notario no sólo es funcionario público (art. 1v de la ley), sino que a todos los efectos legales, incluso los del Código Penal, tiene el carácter de "autoridad" (art. 60 del Reglamento), y existe un procedimiento criminal especial para el desacato y atentado contra el Notario en funciones (art. 61 del Reglamento). Quizá este tema debiera trasladarlo a otro lugar dentro de la sistemática de esta conferencia. Pero aquí, en cabeza, conviene subrayar la significación e importancia del sujeto pasivo en la notificación.

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L a teoría de la recepción no está desprovista de garantías para el destinatario. Abarca tanto la seguridad del tráfico, cuanto la del destinatario, y si no puede, en términos absolutos, garantizar a éste el efectivo e íntimo conocimiento, si le asegura la cognoscibiíidad de lo notificado. La ley y la jurisprudencia se contenta con la cognoscibilidad, la normal y objetiva posibilidad de que el destinatario conozca. Para esto la legislación arbitra todo un procedimiento a fin de llegar a producir el conocimiento o cuando menos la cognoscibilidad de la notificación. 90. La opinión común sanciona que la declaración recepticia es plenamente eficaz en el momento en que se ha cumplido, en cuanto a tiempo y lugar, el proceso legal de transmisión y recepción. Esta es la teoría llamada de la recepcidn formal. Significa un avance frente a las concepciones anteriores que se atenían a los usos comerciales como reglas de experiencia, o a lo sumo como presunciones simples o de hecho (praesumptio h h n i s ) , de cognición por el destinatario. La teoría de la recepción (GIAMPICCOLO, pág. 301, y los autores por él citados) se basa sustantivamente en el binomio "recepción equivale a cognición". No cabe alegar ignorancia excusable. Lo iinico que puede probar el destinatario es "haberse encontrado sin su culpa, en la i m p ~ sibilidad de tener noticia" (art. 1.335 Código civil italiano). 91. La prueba en dicho supuesto, como observa GIAMPICCOLO (pdgina 319) no va dirigida a la recepción, sino a la cognición: presupone que, advenida B recepción y no obstante ésta, ha fallado la cognición, pero después de atravesar dos murallas inexpugnables: una, la ausencia de culpa, y otra, la imposibilidad de tener noticia. Esta posible alegación excepcional por parte del destinatario no es una excepción al principio de equivalencia entre recepción y conocimiento, sino un impedimento a su eficacia. En general, para no caer de lleno en la teoría de la percepción o cognición, el impedimento aludido, aparte de la difícil prueba de la imposibilidad y de la ausencia de culpa, ha de ser de interpretación muy restrictiva. Pero tampoco cabe cerrar el paso a todo excepcional correctivo del Juez. La teoría de la recepción formal considera perfecta la recepción cuando se ha concluido el proceso legal de su declaración y recepción. Es decir, cuando se han cumplido los trámites legales de la notificación. Volvamos estrictamente a los elementos personales. Los sujetos pasivos se clasifican en dos grupos: a) destinatario y b) consignatario.

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92. a) De~tinatario.~~ Puede estar presente o ausente en el moment o de la notificación. En este último caso, puede estar representado o, en su defecto, sustituido legalmente por un consignatario. 93. Destinatario presente "Toda la actividad coordinada en el procedimiento de notificación -dice PUNZI,ob. cit., pág. 128- tiende a llevar un determinado documento a un sujeto llamado destinatario, que se encuentra, por tanto, en la fase terminal del acto de desarrollo de este procedimiento." La notificación no es más que la trafismisión auténtica de un documento a un sujeto predeterminado. Este sujeto predeterminado al cual la notificación como acto va dirigida, es el que se llama destinatario. El destinatario ha de tener la cualidad o carácter -legitimación pasiva- con que se le requiere, a fin de alcanzar la efectividad que a la notificación concede el ordenamiento jurídico. A él ha de estar encauzado todo el procedimiento notificativo. La elección y designación, en el momento de la rogatio, de la persona del destinatario, es de la mayor trascendencia. Una dirección errónea, repetimos, una vez más, hace ineficaz la notificación. A la notificación que hace el Notario al destinatario en persona, teniéndolo presente, se llama tradicionalmente notificación "en propia mano". '94. Destinatario representado

La representación directa hace que la notificación hecha al representante se entienda hecha al representado, es decir, al mismo destinatario. Por lo tanto, vale como notificación al destinatario, la hecha: a) al apoderado o mandatario del destinatario persona física, aun,que no tenga facultades más que de administración. Cabe aquí, por asimilación, el albacea con facultades bastantes; b) al administrador de sociedades o personas jurídicas; c) al factor mercantil; d) al representante legal en todo caso; e) a los administradores o cargo análogos, nombrados judicialmente. 47 El artículo 202 del Reglamento Notarial español lo llama "requerido" y también "interesado".

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95. El repudio de la notificación

El Notario antes de entregar la cédula o al mtsmo tiempo que la entrega, debe hacerse presente como tal Notario y dar somera cuenta del objeto de su visita. Si el destinatario en persona, a sabiendas, r e chaza la notificación y la cédula, el Notario se limitará a levantar acta narrando el hecho y las manifestaciones que el requerido hiciere. No cabe duda que el destinatario puede repudiar la notificación. Naturalmente, que si la repudia, es porque, más o menos someramente, la conoce. La legislación notarial española nada dice, concretamente, sobre la eficacia de la notificación repudiada. El articulo 138, co 11, del nuevo C6digo procesal italiano, preceptúa que se levante acta del repudio y la notificación se considerará hecha en propia mano. El destinatario puede, repudiar la notificación, con más o menos consecuencias. No así los consignatarios, que si bien pueden rechazar la cédula de notificación, esto no traería más consecuencia que la de buscar el Notario otro consignatario dentro de los legitimado's al efecto.

b) Consignatario 96. En el momento terminal del proceso notificativo, eventualmente, en vez del destinatario, en e1 domicilio o lugar de éste, se encuentra el Notario con persona distinta, pero hábil para recibir la notificación, que se llama consignatario. Con ella se entiende la diligencia y a ella se le entrega la cédula de notificación, en tránsito para el destinatario. 97. Capacidad. Es suficiente la aptitud legal para prestar declaración como testigo: mayor de catorce añ0.s. No hay discriminación alguna por razón de sexo ni estado civil. La mujer, incluso casada, puede ser consignatario. 98. Legitimación. El consignatario ha de tener, a: través del lugm, un ligamen, personal o real, con el destinatario. Este ligamen puede ser: a) de parentesco; b) de servicio o empleo (criados, dependientes, etc., del destinatario) ; c) negocia1 (pactado en hipoteca u otro negocio jurfdico) ; d) de convivencia (el que habita en el mismo local) ; e) de circunstancia (el que se encuentra en el local, haciendo obras o reparaciones, por ejemplo) ; f ) de vecindad (el vecino más próximo) ; g) de custodia (el portero o el guarda del edificio).

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99. La cualidad de consignatario. El consignatario ha de manifestar, aparte sus circunstancias personales, la cualidad o carácter -relación de parentesco, de servicio o empleo, de convivencia, etc- con que interviene para hacerse cargo de la cédula de notificación. Es difícil, si no imposible, que el Notario garantice de algún modo la efectiva existencia en el consignatario de aquellas cua1idade.s que declara y son las exigidas por la ley. La opinión francesa afirma que es suficiente con que el funcionario público de buena fe y después de haber hecho más o menos averiguaciones, crea en la efectiva existencia de la cualidad exigida por la ley. Esta construcción ha de ser aceptada en cuanto a la perfección del proceso notificativo y en cuanto al cumplimiento del deber oficial del Notario. Aquí acaba el proceso notificativo. Esta conclusión regular y formal del proceso de notificación es igualmente válida para el fondo, para que se produzca ex Iege la situación jurídica condicionada por la notificación, con la única excepción del dolo: si dolosamente el requirente hubiera montado el mecanismo y escena de la recepción, o hubiera dado las indicaciones erróneas acerca del lugar y persona de la notificación, a sabiendas o de mala fe. En ambos casos, la notificación habría de considerarse como inexistente. 100. Fe de conocimiento. Es opinión común4' que el Notario o funcionario público competente no tiene que dar fe de conocer al requerido destinatario o cofisignatario, ni de la cualidad o carácter con que interviene. Por otra parte, la identidad y cualidad del destinatario o consignatario, no son hechos, ni circunstancias de hecho, y a lo más podrían ser objeto de un juicio del Notario. De todas maneras, ni en la práctica es posible, ni ninguna ley lo exige. 101. Naturaleza jurídica del consignatario. No es nuncio, ni representante voluntario ni legal. Es un subrogado legal (Ersatzzustellung) del des-tinatario. Su papel como persona es mínimo.60 4s GARSONNJTT et CF~AR BRU: Traité théorique et pratique de procedure civile el commerciale, París, 1912, pág. 2.23, núm. 7. 48 MORTARA: Comm., 111, núm. 256; CHIOVENDA: Principii, págs. 451-641; BE^: Diritto processuale civile italiano, Milano, 1935, pág. 196, núm. 18; MATTIROW: Trattato di diritto giudiziario civile italiano, Torino, 1906, 111, núm. 113; L~SSONA: Trattato delle prove, Firenze, 1914, núm. 332; PUCA:La citazione nei giudici civile, Firenze, 1884, pág. 363; FINZI: La notificazione dell'atto di citazione nella procedura penale. Algunas reesrvas en MINOLI, o&. cit., pág. 226. 50 "Estos sujetos -dice Minoli, pág. 190están colocados por la ley en el mismo plano, de la puerta en que se adhiere la cédula de notificacibn o del diario oficial en que viene reproducido; están considerados, no en su cualidad de "personas" en sentido jurídico, sino en estructura biofísica, como mera res naturae que cualifican la base final de la

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El consignatario ha de estar presente ante el Notario. Su presencia es, ante todo, un acto de vista para el Notario. El Notario ha de extender la diligencia en frente de un accipien.s, cara a cara de alguien, que según la ley pueda recibir, en tránsito, la cédula. No cabe la diligencia sin visibilidad (por teléfono, a través de un tabique o puerta, etc.). Hay que avistarse con una persona. 102. La ulterior actividad del consignatario frente al destinatario es actividad interna, privada, después de la recepción formal y oficial.

Tiempo.-Se

refiere a das circunstancias:

103. a) Término dentro del cual el Notario ha de proceder a la práctica de la diligencia a partir de la rogatio. Nada hay prescrito en la legislación notarial. Unicamente el protesto ha de formalizarse al día siguiente del vencimiento de la letra. No obstante es regla de experiencia notarial diligenciar10 a la mayor brevedad posible. 104. b) Horas hábiles para la diligencia. ~ u r a n t toda e la Edad Media parece que 1a~'~ersonas públicas -Sayon, por ejemplo-, únicamente podían notificar, requerir o prendar, de sol a sol. Las sombras de la noche aseguraban la paz del Rey a tod0.s los habitantes de un poblado. Eran horas de kmunidad. Esto ha llegado a la Ley'de enjuiciamiento civil española (artículo 258): "Se entienden horas hábiles las que median desde la salida a la puesta del sol." Formas residuales de esta tradición han pervivido también hasta nuestros días en el protesto, que en el Código de Comercio. español, hasta la reforma de 1946, exigía que se notificación. Esta consideración del hombre no como "persona", como sujeto, sino comQ sujeto, sino como mera res f a t i . no es por lo demás tan infrecuente. Debemos a Carnelutti, en su notable escrito acerca de la firma, haber puesto, por ejemplo, en relieve la nítida diferencia que hay entre ser "autor" en el sentido material (o si se quiere moral, pero en riingíín cako jurídico) de un documento de aquel quien lo ha escrito de propia mano y ser "autor" en sentido jurídico, lo que implica una referencia del documento a la esfera de la propia subjetividad jurídica." Este punto de vista es exagerado e inexacto. En la legislación espaiíola este inocuo consignatario no sólo recibe la cédula de noti. cación sino que el Notario le ha de advertir de su obligación de entregarla al destinatano y ha de recibir su promesa de hacer tal entrega. Estos son actos de consciencia y de voluntad del consignatario, actos, desde luego, jurídicos. Por eso es más exacta la construcci6n de Rosenberg y los alemanes de que el consignatario tiene una posición sustitutiva, de sucedáneo (Ersatuustellung). No es un representante legal, no actúa en nombre del destinatario. Onicamente se subroga, momentáneamente, en su posición de ac!piens. Por otra parte, en la legislación española no está permitido notificar clavando la cCdula en la puerta del requerido.

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hiciera antes de la puesta del sol. El artículo 42 del derogado C. P. C. italiano, establecía que "los actos de citación y de notificación no pueden hacerse desde el 1 de octubre al 31 de marzo, antes de las siete de la mañana ni después de las cinco de la tarde, y desde el 1 de abril hasta el 30 de septiembre, antes de las cinco de la mañana ni despuss de las ocho de la tarde, bajo la pena de nulidad. El artículo 147 del nuevo Código procesal ha establecido de 7 a 19 desde el 1 de octubre al 31 de marzo y de 6 a 20 desde el 1 de abril al 30 de septiembre. Como se ve, antes y después de la reforma, siempre queda latente el sistema de "sol a sol". Hoy son horas de respeto más que tiempo de inmunidad.

Lugar 105. No tiene gran importancia si el destinatario recibe en persona la cédula. En cambio, es trascendental si ha de entregarse al consignatario. Hay que ceñirse estrictamente al lugar señalado por el requirente en la rogatio. Es esencial que el consignatario, para ser tal se encuentre en é1.5' El lugar puede ser domicilio, morada, vivienda, oficina o lugar de trabajo, de la persona individual, y la sede social de la sociedad o persona jurídica, o el domicilio de alguno de sus administradores." También es lugar hábil el señalado concretamente en un contrato precedente para los requerimientos y notificaciones. Dada la amplitud que conceden las legislaciones para sustituir al destinatario ausente por un consignatario, no será difícil entender la diligencia "en frente de alguien" y será válida con tal que se haga en un lugar conexo legalmente al destinatario, con conexión personal, real, legal o paccionada. Es el local, más que el consignatario, el que vincula al destinatario, hasta el punto de que algunas legislaciones, como la italiana, permiten muy excepcionalmente, en 61 Este es un criterio rígido en esta materia, sin otro margen de elasticidad que considerar el mismo lugar la morada del vecino más próximo y la del guarda o portero. "En cuanto a este elemento -dice PUNZI, loc. cit., pág. 1 3 6 , debemos observar una diferencia fundamental entre la posición de estos sujetos y la del destinatario, en cuanto, mientras para los consignatarios la legitimación para recibir la notificación existe únicamente en conexión con su presencia en lugar determinado, para el destinatario en persona no existe este problema." La notificación en propia mano se puede hacer en cualquier lugar en que fuere habido el destinatario. "Las notificaciones, en el caso de n o encontrarse la persona a quien vayan dirigidas en el domicilio o sitio designado por el requirente, se harán a cualquiera de las que encuentre el Notario en aquél" (art. 202 del Reglamento notarial). 5 2 CARNELUTTI:"Note critiche intomo al concetti di domicilio, residenza e dimora in diritto positivo italiano", en Arch. giuridico 1905, pág. 393, y en Studi di diritto civile, pág. 1; TEDESCHI:Del domizilio, Padova, 1936, pág. 198.

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procedimientos especiales, la notificación por affisione, es decir, clavando o pegando en la puerta o sitio visible la cédula de notificación. Un sistema de edictos a domicilio. Lo que si es evidente es que la notificación tiene carácter geocéntrico, que reside en un punto geográfico, y que este lugar, tanto como sus cualidades, es lo que legitima al consignatario para ser órgano de recepción primero y de transmisión después de la cédula. El lugar establece el ligamen necesario con el destinatario para que la notificación sea válida.

Modo Referente a la persona 106. El Notario ha de inquirir el nombre y circunstancias de la persona que tiene a su presencia y su ligamen con el destinatario, a fin de determinar si puede ser válidamente consignatario, y caso afirmativo, ha de advertirle de la obligación que tiene de entregar la cédula al destinatario y recibir la promesa del consignatario de hacerlo así. Esto basta para garantizar en el consignatario la necesaria actividad para la transmisión y entrega al destinatario de la cédula de notificación.

Referente a la cosa 107. El Notario ha de entregar al consignatario la cédula de notificación que contenga transcrito el texto integro de la "demanda" del requirente.

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