EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO VICENTE NOGAL RUIZ Y MOISÉS LÓPEZ ROMERO

SUMARIO I. CONCEPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 5 II. ANTECEDENTES

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III. REGULACIÓN IV.

NATURALEZA

224 JURÍDICA

DEL

CONTRATO.......227

V. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES

1. Diferencias entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y el celebrado a tiempo parcial 2. Distinción entre el contrato eventual y el fijo discontinuo 3. Diferencias entre el contrato de obra o servicio determinado y el fijo discontinuo 4. Distinción entre el trabajo continuo y el discontinuo

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230 236 239 244

VI. CARACTERÍSTICAS 1. Requisitos subjetivos a) Trabajadores contratados en actividades agrícolas b) Trabajadores contratados en labores de extinción de incendios c) El derecho de llamamiento del contratado 2. Requisitos temporales 3. Requisitos formales

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VII. ESTATUTO JURÍDICO 1. Régimen jurídico positivo 2. Estatuto individual: jornada, retribución, vacaciones, horas extraordinarias y descansos a) Jornada b) Descanso, festivos, permisos y vacaciones

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c) Retribución d) Clasificación profesional e) Movilidad de los Trabajadores fijos discontinuos 3. Estatuto colectivo: derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa a) Representatividad de los trabajadores con contrato fijo discontinuo b) Derecho de sufragio y ejercicio de mandato representativo.

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VIII. EXTINCIÓN 1) Extinción por cese de la actividad o no apertura del centro de trabajo 2) Retraso o postergación en el llamamiento 3) Omisión del llamamiento

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EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO D E CARÁCTER D I S C O N T I N U O I.

CONCEPTO

Determinado tipo de industrias desarrollan su actividad únicamente en ciertas épocas del año, aunque de modo repetido, año tras año, con vocación de permanencia; tal es el caso, por ejemplo, de las actividades agrarias, industriales u hosteleras de campaña, en las que se suceden a lo largo del año suspensiones en la labor productiva y ciclos de actividad. Tales actividades económicas representan un importantísimo porcentaje del Producto Nacional Bruto en un país como España, fundamentalmente orientado al sector primario y a los servicios turísticos. Esta realidad económico-productiva que caracteriza determinados sectores ha originado el nacimiento de una modalidad de contratación laboral que, aunque de carácter fijo, depende fundamentalmente de la periodicidad de los ciclos de la empresa. En este tipo de actividades de campaña o temporada, al igual que en cualquier otra, ya sea ésta de carácter industrial, fabril o comercial, el empleador necesita trabajadores. Pero el matiz diferencial es patente: la necesidad es cíclica, pero no continua ni permanente. Para dar solución a esta realidad, surge un contrato de duración indefinida cuya ejecución se fragmenta en tractos disconti215

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nuos. Así, el contrato de trabajo fijo-discontinuo puede ser clasificado en dos grandes grupos: 1) El de aquellos trabajos que cíclica e intermitentemente se prestan a empresas con actividades de temporada, sin que se repitan en determinadas fechas (fijos discontinuos propiamente dichos). 2) El de aquellos otros que se adecúan a las actividades normales y permanentes de ciertas empresas; pero sin que precisen la prestación de trabajo todos los días laborales, sino siempre, de forma concentrada, en una misma época del año (fijos periódicos). La definición legal polivalente y comprensiva de ambos subtipos de este contrato de trabajo figuraba ya en el artículo 11 del Real Decreto 2.104/1984, de 21 de noviembre (hoy derogado), que transcribimos parcialmente a continuación: «1. Naturaleza del contrato. Tendrán la consideración de trabajadores fijos discontinuos quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña, como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general. 2. La prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos podrá constituir la única actividad de la Empresa o realizarse, simultánea o conjuntamente, con otras que no presenten el carácter intermitente o cíclico de la primera. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse las preferencias para que los trabajadores fijos discontinuos accedan a la condición de trabajadores fijos con prestación de servicios continuos».

Por su parte, la normativa en vigor, constituida por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, en el apartado uno de su artículo primero, reitera el contenido de la nueva 216

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redacción del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, que ya habían recogido tanto el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, como la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, resultante de la convalidación y tramitación como Proyecto de Ley del Real Decreto-Ley antedicho, i concernientes ambos a los contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido. El texto literal del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, es el siguiente: «3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo, parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando: a) Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen nonnal de actividad de la empresa. b) Se concierte para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En ese caso, los trabajadores serán llamados, en el orden y la.forma que se determine] en los respectivos Convenios Colectivos, pudiendo el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»

Para encuadrar este tipode contratos dentro de la sistemática general de la ley, es necesario tener en cuenta, aunque resulte obvio, que cuando se trata de dar cobertura a necesidades permanentes de la empresa dentro de su volumen normal de actividad es preciso recurrir a la contratación indefinida. Muy al contrario, si las necesidades que se deben atender no exigen la cobertura íntegra del tiempo de: trabajo habitual, no será necesaria la contratación indefinida a tiempo completo, siendo posible en este :caso la contratación indefinida a tiempo parcial. 217

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A su vez, estas necesidades permanentes de la empresa, que no exigen la cobertura íntegra del tiempo de trabajo habitual en su actividad y desempeño de su objeto social, pueden presentarse con continuidad, es decir, sin interrupciones, o de manera discontinua; esto es, de modo intermitente o cíclico. Precisamente, a este tipo de necesidades responde la figura del contrato fijo discontinuo. Finalmente, es necesario señalar que estas necesidades de mano de obra discontinua o intermitente pueden presentarse en fechas ciertas y, por ello, conocidas y predeterminadas (campaña cierta), o en fechas inciertas dependientes de factores estacionales, resultando imposible su predeterminación (campaña incierta). Esta dicotomía viene reflejada en la nueva redacción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con dicho precepto este tipo de contrato, considerado por tiempo indefinido, tiene dos modalidades, claramente diferenciadas del resto de los contratos a tiempo parcial, entre los cuales se encuadra, y que se caracterizan por el diferente objeto de su prestación: a) Cuando se trate de la prestación de servicios fijos y periódicos en una misma época del año dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, nos encontraremos ante contratos de trabajo a tiempo parcial, fijos periódicos o de campaña cierta (art. 12.3, a) del Estatuto de los Trabajadores). b) Por el contrario, cuando el trabajo tenga el carácter de fijo discontinuo y no se repita en determinadas fechas del año, pero resulte necesario dentro del volumen normal de actividad de la empresa, nos hallaremos ante los contratos de trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos stricto sensu o de campaña incierta (art. 12.3, b) del Estatuto). Como examinaremos más adelante, es precisamente en este último supuesto cuando los trabajadores tienen derecho a ser llamados por la empresa en cada nuevo periodo de trabajo, por el orden y en la forma que se determinen en los correspondientes Convenios Colectivos. 218

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El incumplimiento de esta obligación al «llamamiento» por parte de la empresa, permitirá al trabajador ejercitar acciones para reclamar en procedimiento por despido ante la jurisdicción competente. El cómputo del plazo para ejercitar la acción correspondiente (plazo de caducidad de veinte días hábiles) se iniciará a partir de que el beneficiario del derecho; tuviese conocimiento de su no convocatoria al trabajo (dies a quo). Así pues, el contrato fijo discontinuo, la diferencia del contrato puro a tiempo parcial, se caracteriza por ser el cauce adecuado para el ofrecimiento intermitente de trabajadores en actividades cíclicas (no permanentes) de similar duración año tras año y en circunstancias estacionales más o menos predeterminables. En cambio, su diferencia con el contrato de eventualidad radica en que el fijo discontinuo atiende a necesidades permanentes y ordinarias, mientras que el eventual responde a situaciones extraordinarias y, por ello, imprevisibles. La actividad que desarrolla el trabajador fijo discontinuo se origina así en determinadas épocas del año y no durante el resto del mismo, tanto si se trata de fechas ciertas o conocidas de antemano (fijo periódico), como si los ciclos no se repiten en fechas predeterminadas (fijos discontinuos stricto sensu). Por el contrario, con el contrato eventual se atiende una necesidad esporádica y extraordinaria de la empresa; la cual, de manera imprevisible, se ve transitoria y excepcionalmente desbordada en su actividad; para lo cual, recurre al contrato eventual, no al fijo discontinuó, al no presentarse esa punta de trabajo como cíclica y periódica. II.

ANTECEDENTES

Las primeras manifestaciones de lo que podríamos considerar como incipiente régimen jurídico del contrato de trabajo fijo discontinuo comienzan a vislumbrarse en las Bases de Trabajo emanadas de los Jurados Mixtos republicanos, durante la vigen-

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cia de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de diciembre de 1931. Tales bases regularon, en sus respectivos ámbitos profesionales, el derecho de los trabajadores de temporada a ser contratados preferentemente cuando surgiera de nuevo la necesidad de incorporar mano de obra. Posteriormente, durante la vigencia de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 10 de octubre de 1942 y la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, la regulación del trabajo fijo discontinuo se remitió a las Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales. Fue aquélla una etapa histórica que cubrió un período de más de treinta años, hasta que se promulgó la Ley de Relaciones Laborales, que por primera vez hablaría del «trabajador fijo discontinuo». En efecto, la Ley 16/1976, de 8 de abril, sobre Relaciones Laborales, reconoció con ese calificativo a los trabajadores ocupados en actividades de temporada, disponiendo la obligación empresarial de llamarlos al trabajo por riguroso orden de antigüedad siempre que se iniciase un nuevo ciclo de actividad laboral. Sin embargo, es curioso constatar cómo pese a ello, el concepto no se generalizó, ni tuvo apenas aplicación práctica en los diversos sectores empresariales. Baste señalar, como ejemplo, que la «Ordenanza Laboral del Campo», aprobada por Orden Ministerial de 1 de julio de 1975, ni siquiera designaba como trabajador fijo discontinuo al trabajador de temporada o temporero agrícola. Años más tarde, el Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, contempló en su artículo 15.1, e), entre las modalidades de contratación temporal, la realización de trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa. Más concretamente, el artículo 15.1, e) originario se expresó en los siguientes términos literales, regulando su derecho al «llamamiento»: «Cuando se trate de trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada vez que vaya a realizarse y tendrán la consideración, a efectos laborales, de fijos de trabajos discontinuos».

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EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

No deja de resultar paradójico que la Ley encuadrase entonces el empleo fijo discontinuo, entre los «contratos temporales»; lo que produjo serias confusiones y una considerable conflictividad judicial en la aplicación práctica del artículo 15.1 e) ahora transcrito. El desarrollo reglamentario de este precepto, llevado a cabo por el Real Decreto 2:303/1980, incomprensiblemente silenció los criterios de llamamiento para los trabajadores fijos discontinuos; lo que, en la práctica, significó que esta nueva modalidad contractual se configurase como un contrato temporal, dada la literalidad del citado artículo 15 del Estatuto Laboral, entonces vigente. En cambio, tanto la doctrina de los autores, como la jurisprudencia de los tribunales consideraron ya desde 1976, que el trabajo de temporada o de campaña tiene carácter fijo y no temporal, aunque sí discontinuo; resultando, no obstante, problemática su distinción efectiva con el contrato eventual de temporada. Tema resuelto años después tras varias reformas normativas de los contratos de trabajo. Por fin, la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, proporciona una regulación autónoma, propia e independiente del trabajo fijo discontinuo, distinta, por supuesto, de la prevista para el temporal. Esta regulación se, plasmó en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, en el¡que se concede al trabajo fijo discontinuo la naturaleza de trabajo indefinido. Dicho precepto fue posteriormente desarrollado por el Real Decreto 2.104/1984, de 21 de noviembre. La noción que proporcionaba el Estatuto reformado sobre esta modalidad contractual era la de «trabajo fijo y periódico de la actividad de la empresa»,. Así se pronunciaba literalmente el artículo 15.6 del Estatuto Laboral, resultante de la reforma de 2 de agosto de 1984: 221

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po que les jos de

«6. El contrato de trabajo se entiende celebrado por tiemindefinido aunque no se presten servicios todos los días en el conjunto del año tienen la consideración de laboracon carácter general, cuando se trate de realizar trabafijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero carácter discontinuo.

Los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada vez que la misma se lleve a cabo y tendrán la consideración de trabajadores fijos de trabajos discontinuos. El llamamiento a que se refiere el párrafo anterior deberá hacerse por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»

Debemos destacar también que el Real Decreto 2.104/1984 efectúa una interpretación extensiva de la referida noción legal estatutaria, al admitir que puedan considerarse fijos discontinuos todos los trabajos de «ejecución intermitente o cíclica». Desarrollo reglamentario que no resulta, por ello, acertado, pues desdibuja los límites que conforman el contrato fijo discontinuo, respecto de otras modalidades contractuales similares, como el a tiempo parcial. Sin embargo, ambas figuras eran (y son) bien diferentes. Pues mientras el trabajo a tiempo parcial es aquél que se realiza durante un número de horas al día o a la semana, o durante determinados días a la semana o al mes, siempre que no excedan de las dos terceras partes de la jornada habitual (según la normativa vigente en 1984), el fijo discontinuo implica que no se desarrolla actividad durante todos los días laborables del año, de tal manera que se alternan períodos de actividad con otros de inactividad. El mismo Real Decreto 2.104/1984 prevé, por otra parte, que mediante Convenio Colectivo se establezcan las condiciones de convocatoria y llamamiento de los trabajadores. 222

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Siguiendo el orden cronológico en la exposición de estos antecedentes legislativos, hemos de mencionar que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción de, 1984 fue derogado por el Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, cuyo articulado encuadró el trabajo fijo discontinuo entre los supuestos de contratación a tiempo parcial. Dicho Real Decreto-Ley fue desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 2.317/1993, de 29 de diciembre, que no introdujo ninguna novedad en el trabajo fijo discontinuo Posteriormente, el contenido de ese Real Decreto-Ley fue recogido, primero, en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y, más tarde, por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que dieron nueva redacción al artículo 12.2 del Estatuto de los Trabajadores. En ambas normas subsistió la integración del contrato fijo discontinuo en el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial. La ausencia de autonomía normativa específica del contrato fijo discontinuo, que caracteriza su regulación positiva a partir de la Ley 32/1984, fue sustituida, en cambio, por la Reforma Laboral generada tras el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo de 1997,, reconociéndose, de nuevo, al contrato aquí analizado una sustantividad propia. En efecto, el Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo, fija en el. artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores un nuevo régimen normativo, complejo y autónomo a tres figuras contractuales diferenciadas y específicas: «El contrato a tiempo parcial, el contrato fijo discontinuo y el contrato de relevo». Por último, el proceso de diálogo mantenido durante el pasado año entre el Gobierno y las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito estatal sobre la mejora de la calidad del trabajo a tiempo parcial concluyó el 13 de noviembre de 1998 con la firma del Acuerdo sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad.

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Tal Acuerdo se acomoda a la Directiva Comunitaria 97/81/CE, dictada por el Consejo el 15 de diciembre de 1997; por la que se aplica el Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial aprobado para todos los países miembros de la Unión Europea el día 6 de junio de 1997, dando lugar a la actual regulación de esta materia en España, constituida por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, por el que se modifica y da nueva redacción al artículo 12 (vigente) del Estatuto de los Trabajadores. III.

REGULACIÓN

Son nítidamente destacables, al menos, tres etapas cronológicas, en la regulación del contrato de trabajo para actividades de tipo fijo discontinuo. Ello da idea de que la figura contractual en estudio, no ha estado clara para el legislador, y que tampoco el mismo la ha dotado en todo momento de autonomía normativa y de naturaleza jurídica unívoca. En la normativa que precedió al Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, la regulación de la contratación a tiempo parcial indefinido se contenía en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores. Diez años antes, tanto el artículo 15.6 del Estatuto Laboral, como el Real Decreto 2.104/1984 daban acomodo al contrato indefinido a tiempo parcial discontinuo, en los preceptos reguladores del trabajo fijo y periódico de carácter discontinuo (artículos 15 y 11 respectivamente). Concretamente, el artículo 11.1 del Real Decreto 2.104/1984, definía los contratos fijos discontinuos como relativos a aquellos «trabajos que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto al objeto de la empresa, pero que no exijan la prestación de actividad todos los días que, en el conjunto del año, tienen la consideración de laborables... trabajos que tengan lugar en empresas de temporada y campaña». 224

EL CONTRATO DE TRABAJO, FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Actualmente la regulación de los contratos fijos discontinuos viene recogida en el número uno del artículo primero del Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, sobre medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo, en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad. Por medio del cual se modifica el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, que queda redactado así: «Artículo 12. Contrato a tietnpo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo.

Sin perjuicio de lo señalado en el apañado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando: a) Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Se concierte para, realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En este caso, los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos, pudiendo el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.»

La propia exposición de motivos de dicho Real Decreto-Ley señala que las modificaciones legales en la regulación del contrato a tiempo parcial exigen «reordenar los criterios básicos que deben regir en materia de protección social para este tipo de contratos, con objeto de hacer compatibles el principio de contributividad propio del sistema de Seguridad Social con los de igualdad de trato y proporcionalidad en el trabajo a tiempo parcial».

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Tales criterios básicos han sido desarrollados por la correspondiente norma reglamentaria; constituida en este caso por el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero. En virtud de cuya Disposición Derogatoria única quedan derogadas, de modo expreso, las siguientes disposiciones: a) El capítulo III del Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre, por el que se regula el contrato a tiempo parcial, el contrato de relevo y la jubilación parcial. b) Los apartados 1 y 2 y las reglas 1.a, 2.a y 3.a del apartado 4 de la disposición adicional novena del Real Decreto 2.319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones públicas para 1994. c) El Real Decreto 489/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla en materia de Seguridad Social la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, en relación con los trabajos a tiempo parcial.

Del mismo modo, el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, manifiesta que serán también objeto de desarrollo reglamentario otros aspectos del Acuerdo sobre el Trabajo a Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad, firmado el 13 de noviembre de 1998. En particular, «el relativo a los trabajos fijos de carácter discontinuo, de alcance meramente reglamentario y no abordados en esta disposición». Dicha reglamentación aún no ha sido desarrollada a la fecha de conclusión del presente capítulo (junio de 1999). No obstante, no ofrece duda que el Real Decreto-Ley reconoce «las especificidades del contrato de trabajo fijo discontinuo», de tal forma que resulta evidente, al tiempo que indispensable, «la necesidad de contar con un régimen jurídico dotado de la singularidad necesaria». No podemos, por último, concluir este apartado sin mencionar que otra clara consecuencia derivada de la sustantividad y autonomía propias de este contrato, además de su conveniente desarrollo reglamentario, la constituye la sensibilidad que deberá tener la normativa aplicable a las peculiares características 226

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

derivadas de las actividades estacionales, lo que bien podrá materializarse a través de los Convenios Colectivos del ámbito sectorial correspondiente. IV.

NATURALEZA JURÍDICA D E L CONTRATO

Como expusimos al analizar los antecedentes normativos de la actual regulación del contrato fijo discontinuo, a partir del Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, el régimen jurídico de está modalidad contractual se ubicaba en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, en el mismo precepto Estatutario qué regula el trabajo a tiempo parcial y el contrato de relevo. Es ésta la razón por la que destacamos en su momento que, antes de la reforma de 1997, el contrato fijo discontinuo se configuraba legalmente como una modalidad del contrato a tiempo parcial, quedando su especial régimen jurídico absorbido por el de éste. La carencia de naturaleza jurídica autónoma de la que hace gala el contrato fijo discontinuo debe, sin embargo, ser objeto de severa crítica, puesto que por esta causa puede suceder, por ejemplo, que cuando el trabajo fijo y periódico lo sea por tiempo i igual al considerado como jornada habitual, la contratación no pueda considerarse a tiempo parcial. Con la inseguridad jurídica añadida y conflictividad judicial que ello puede generar. Estas disfuncionés, provocadas por la interdependencia del contrato fijo discontinuo y el de a tiempo parcial (debido a que comparten el mismo encuadre jurídico positivo) no impiden que prevalezca su naturaleza jurídica autónoma, que exigiría sus peculiaridades o especialidades normativas, diferentes de las del contrato a tiempo parcial. Desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 8/1997 y, sobre todo, con el actual Real Decreto-Ley 15/1998, el nuevo artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores apuesta por reflejar la autonomía conceptual y normativa del contrato fijo disconti227

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nuo; situándolo en el número tres de dicho precepto, donde se ubica la clasificación de esta figura contractual entre el pacto fijo periódico y el fijo discontinuo de ejecución irregular. No obstante, la actual redacción puede ser aún objeto de crítica, al menos por tres razones: a) El nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores sigue subordinando el régimen jurídico del trabajo fijo discontinuo al del tiempo parcial. b) Además, no se proporciona una definición legal de este tipo de contrato. c) Por último, deficiente.

la sistemática de su regulación es muy

Esperamos que tal insuficiencia reguladora de un régimen jurídico propio sea subsanada por el futuro desarrollo reglamentario que contempla la Exposición de Motivos del Real DecretoLey 15/1998, al señalar que «serán posteriormente desarrollados... en las correspondientes normas reglamentarias, del mismo modo que aquellos otros aspectos del Acuerdo, en particular, el relativo a los trabajos fijos de carácter discontinuo». Como se deduce lógicamente de lo anterior, la clarificación de la naturaleza autónoma del contrato fijo discontinuo pasa necesariamente por delimitar sus peculiares caracteres y diferencias existentes con el trabajo a tiempo parcial. No obstante, ello no nos debe hacer olvidar que el contrato fijo discontinuo tiene en común con el de tiempo parcial el que ambos presentan una sucesión de momentos de actividad laboral, seguidos de otros de inactividad. Desde el punto de vista del empleado, en la ocupación a tiempo parcial se halla una forma de prestar el trabajo, que constituye una fase intermedia y transitoria hacia la integración laboral plena y a tiempo completo. Se trata, pues, de una actividad laboral complementaria de otras preferentes y en la que el traba228

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jador está pendiente de su eventual integración plena en la plantilla de la empresa. En cambio, el contrato fijo discontinúo, y desde el mismo plano del trabajador, presenta una configuración definitiva y de integración completa en la actividad. Esta, por tanto, se desarrollará, de modo ordinario, durante ciertas épocas del año, seguidas de otras de inactividad, pero sin que exista carácter transitorio ó complementario de la actividad primordial en este modo de desempeñar el trabajo y dé ejecución del pacto contractual. Observado desde la óptica de la parte fuerte del contrato, el empleador, el pacto a tiempo parcial es un instrumento para abordar necesidades temporales de trabajo, sin que llegue, en ningún caso, a constituirse en el núcleo central de la fuerza de trabajo en la empresa. Por el contrario, observado desde el mismo ángulo, el trabajo fijo discontinuo afecta indiscriminadamente a la generalidad del colectivo de empleados, que desarrolla de este modo las denominadas actividades de temporada. Por otro lado, dada la proximidad normativa entre ambas figuras, y para delimitar su naturaleza jurídica, el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, a partir de su redacción por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispuso que el trabajo fijo discontinuo no tendría carácter de trabajo a tiempo parcial. La razón para ello radica en que se desempeña la actividad durante un número de días al año inferior a la jornada ordinaria en cómputo anual. En la normativa vigente se consolida la distinción comentada entre la naturaleza jurídica del contrato fijo discontinuo y el celebrado a tiempo parcial, como lo confirma, tanto el hecho de que se encuadren en distintos apartados del precepto que los regula (artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores), como el que se proporcione un régimen jurídico independiente para ambas modalidades contractuales en los muchos convenios colectivos que las desarrollan desde hace ya cuatro o más años. 229

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Consideramos, no obstante, que la mejor forma de actuar, para delimitar la naturaleza del contrato fijo discontinuo exige detallar las características del mismo, que lo distinguen de otras modalidades contractuales con las que pudiera tener puntos de conexión. Tema de especial importancia, al que dedicamos el apartado V siguiente. V. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO Y OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES

1) Diferencias entre el contrato de trabajo fijo discontinuo y el celebrado a tiempo parcial En cualquier contrato de trabajo pueden distinguirse, parafraseando la trilogía de Jaime Guasp respecto a los requisitos del proceso, unos elementos subjetivos, otros objetivos y, por último, los atinentes a la actividad del pacto. Los requisitos subjetivos se referirán siempre a una y otra partes del contrato: el empresario y el trabajador. Los objetivos, bien podrán sustancializarse en todo lo referente al objeto del contrato y sus recíprocas y básicas prestaciones sinalagmáticas de empleador y empleado. Los requisitos de la actividad, por último, harían referencia al lugar, tiempo y forma del contrato. Entre estos requisitos, el factor temporal es de destacada importancia. El tiempo de trabajo, punto esencial en todo contrato laboral, puede así examinarse básicamente desde dos perspectivas. Analizando el tiempo total de duración del vínculo laboral, podemos clasificar los contratos de trabajo en dos grupos, según tengan una duración determinada, en cuyo caso nos encontramos ante contratos temporales, o indeterminada, lo cual nos permite hablar de contratos fijos e indefinidos. 230

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Por otro lado, estudiando la distribución concreta del tiempo de trabajo mientras esté vigente el vínculo jurídico laboral, podemos distinguir entre contratos a tiempo completo y pactos a tiempo parcial. Pues bien, en este último ámbito, el trabajo a tiempo parcial supone una distribución del tiempo de trabajo, en forma tal, que no alcanza la duración del pactado a tiempo completo. Es por ello que, antes de definir el contrato de trabajo a tiempo parcial, hemos de aclarar nociones previas que nos sirvan de referencia, tales como la jornada máxima o la jornada habitual u ordinaria. Por jornada máxima se entiende el límite absoluto para, la distribución del tiempo de trabajo en cualquier actividad; encontrándose la misma legalmente regulada en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. Por jornada habitual de trabajo entendemos la aplicable a cada puesto de trabajo de modo ordinario, y normalmente regulada en el Convenio Colectivo de aplicación. Uno de los problemas históricos más relevantes, que han dificultado la implantación del trabajo a tiempo parcial (el prestado por tiempo inferior al previsto en la jornada habitual u ordinaria de trabajo), lo ha constituido siempre el notable encarecimiento de los costes de Seguridad Social que tal contratación ha conllevado para el empresario, dada la obligación de cotizar por bases mínimas, independientemente del número de horas realizadas en la jornada ordinaria. No obstante, con el trabajo a tiempo parcial el legislador descubrió una fórmula eficaz para luchar contra el desempleo, así como para permitir el acceso al mundo del trabajo a determinados colectivos que tradicionalmente no podían trabajar a jornada completa, como el de las mujeres casadas con baja cualificación profesional. En cuanto a la evolución de la configuración legal del trabajo a tiempo parcial en nuestro Derecho laboral más reciente, 231

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ésta se ha caracterizado, en un momento inicial, por las inciertas fronteras de partida que distinguen este contrato del fijo discontinuo y, más tarde, por la progresiva autonomía reguladora y clara separación que actualmente existe entre ambas modalidades contractuales. De este modo, en un primer momento, el artículo 12 del derogado Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1980, definía el contrato a tiempo parcial como «aquél en cuya virtud los servicios pueden prestarse durante un número de días a la semana, al mes o al año, o durante un número de horas, respectivamente, inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual en la actividad de que se trate y su jornada ordinaria de referencia». Esta definición legal inducía a confundir el trabajo a tiempo parcial con el fijo discontinuo, dado que la posibilidad de proyectar el tiempo de trabajo a tiempo parcial en cómputo anual era idéntica que la prevista en el caso del contrato fijo discontinuo, sobre todo si tenemos en cuenta que en el contrato a tiempo parcial se permitía que se realizase «un determinado número de días al año». Existen, no obstante, aspectos diferenciadores entre ambas figuras, tales como la propia naturaleza discontinua de la actividad en el caso de los fijos discontinuos, que no se observa en los trabajos a tiempo parcial. Y también, que mientras el trabajo a tiempo parcial no puede exceder de las dos terceras partes de la jornada habitual, en cambio, dicho límite no existe para el fijo discontinuo. En una segunda fase de la evolución normativa antes referida, la redacción del Estatuto de los Trabajadores contenida en la Ley 32/1984, proporciona una naturaleza y regulación específica del contrato fijo discontinuo. El nuevo artículo 12 contribuye a distinguirlo del trabajo a tiempo parcial, al referirse al mismo en los siguientes términos: «el trabajador se entenderá contratado a tiempo parcial cuando preste sus servicios durante un determina232

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

do número de horas al día o a la semana, o de días a la semana o al mes, inferiores a los dos tercios de la proyección de dichos períodos de tiempo de la jornada habitual de la actividad». En este nuevo texto legal, los módulos a que se hace referencia para definir el trabajo a tiempo parcial son, como se ve, el diario, semanal o mensual, pero no el anual eliminándose pues la confusión existente en relación con el contrato fijo discontinuo de la que adolecía la normativa precedente. Así a partir de 1984, cuando el tiempo de trabajo prestado supere el umbral de dichos módulos (mensual, semanal o diario) el contrato no podrá entenderse a tiempo parcial, sino a tiempo completo; que, a su vez, podrá considerarse fijó discontinuo, si se suceden ciclos de actividad e inactividad, o bien, fijo continuo, cuando no existan tales períodos de no trabajo. En la redacción que se dio al artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores en la reforma de 1995, se recuperaba el módulo anual para definir el trabajo a tiempo parcial pero se suprimía el límite de las dos terceras partes de la jornada habitual como proporción de referencia para definirlo. La nueva redacción solamente refiere como posibilidad de trabajo a tiempo parcial la realización de un número de horas anuales inferior al habitual, lo que, de nuevo, dificulta la distinción entre el contrato a tiempo parcial y el fijo discontinuo. Otro elemento definitivamente coadyuvante para que desapareciese la nítida diferenciación existente en la legislación inmediatamente precedente entre ambas modalidades contractuales fue la supresión del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en la reforma de 1995. Dicho precepto había regulado hasta entonces específica y separadamente el contrato de trabajo fijó discontinuo. A partir de 1995, la nueva regulación apenas permitía distinguir entre una y otra figura jurídica en función de la distribución del tiempo de trabajo, sobre todo, teniendo en cuenta la fle233

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xibilidad de la jornada que permite el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. Simultáneamente a esta reforma existió otra en el régimen jurídico de cotización y protección social del contrato a tiempo parcial, de modo que generalmente se cotizaba proporcionalmente a la duración del contrato de trabajo y, sólo marginalmente, existían previsiones para el contrato a tiempo parcial que no alcanzaba las doce horas semanales o las cuarenta y ocho mensuales. En el Real Decreto-Ley 9/1997 fue atenuada la citada desregulación del contrato fijo discontinuo introduciendo un nuevo régimen jurídico laboral para esta modalidad contractual en el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes características: 1) Se acepta la singularidad del trabajo fijo discontinuo sobre el parcial, disponiendo que el contrato a tiempo parcial que se celebre para la realización de trabajos fijos discontinuos se presumirá por tiempo indefinido (no temporal). 2) Existe una obligación legal al llamamiento para los trabajadores que realicen trabajos fijos discontinuos que no se repitan en fecha cierta. 3) El régimen regulador del derecho al llamamiento será el que se fije en el correspondiente Convenio Colectivo de sector. 4) La falta de llamamiento al trabajador daría lugar a que éste pudiese ejercitar la acción de despido. 5) Los trabajadores que concierten prestar sus servicios en trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas no precisan ser llamados, sino que deben incorporarse al trabajo en las fechas comprometidas, sin perjuicio de lo que disponga el Convenio Colectivo correspondiente.

En conclusión, la reforma laboral de 1997 no resulta excesivamente novedosa en su tratamiento de los contratos fijos discontinuos, salvo cuando remite para la determinación del llamamiento a su fijación colectiva mediante Convenio. 234

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Sin embargo, sí observamos en dicha regulación novedades respecto al concepto de trabajo a tiempo parcial, ya que permite que lo sea cualquier trabajo concertado durante un número de horas inferior al habitual. Por lo demás, la reforma de 1997 no subsanó, ni la ausencia de regulación, ni la insuficiente normativa del contrato fijo discontinuo, que ya habíamos criticado en reformas anteriores. Sin embargo, puede apreciarse positivamente el hecho de que reconozca la singularidad de la figura en cuestión y su tratamiento autónomo respecto al contrato a tiempo parcial. Esta misma línea de cambio se ratifica y consolida en el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, que contiene la vigente regulación del contrató fijo discontinuo y del pacto a tiempo parcial En resumen, la actual regulación de ambas figuras contractuales presenta diversas notas que, permiten delimitar las diferencias entre una y otra, en los siguientes términos: a) Todos aquellos trabajos, que se presten de manera fija, pero discontinua en el desempeño de la actividad, tendrán la condición de fijos discontinuos, pero no a tiempo parcial, sino a tiempo completo. b) Según la actual redacción del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato a tiempo parcial que se concierte para realizar trabajos fijos' y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa se entenderá celebrado por tiempo indefinido. c) Si bien es, cierto el carácter autónomo y separado del concepto de contrato fijo discontinuo frente al celebrado a tiempo parcial, no lo es lítenos que el régimen regulador del primero no se prevé expresamente en la ley, sino remitido a la negociación colectiva; sin perjuicio, claro está, de aplicar el régimen legal del contrato a tiempo parcial al fijo discontinuo, en todo aquello que no resulte específico del primero.

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d) Actualmente es perfectamente posible combinar las dicotomías básicas: contrato a tiempo parcial - contrato a tiempo completo, de un lado; de otro, contrato fijo discontinuó-contrato fijo continuo. De esta forma, pueden existir cuatro opciones sobre la forma de prestar el trabajo según la distribución del tiempo: contrato fijo discontinuo a tiempo parcial; pacto discontinuo y fijo a tiempo completo; contrato fijo continuo a tiempo parcial y, por último, pacto fijo y continuo a tiempo completo.

2) Distinción entre el contrato eventual y el fijo discontinuo Desde el punto de vista teórico, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se desarrolla, como su propio nombre indica, de manera estable o permanente, pero durante determinadas épocas del año. Se trata, por tanto, de un contrato carente de continuidad. En cambio, por trabajo eventual se entiende aquel de naturaleza temporal debido a la concurrencia de causas o circunstancias excepcionales y no permanentes en la actividad empresarial, que justifican la contratación de mano de obra de manera limitada en el tiempo. De este modo, el contrato de trabajo eventual tiene por objeto atender «incrementos de trabajo» que no puedan ser absorbidos por la plantilla fija, sin que sea necesario ampliar ésta por tratarse de un incremento coyuntural y transitorio. La nitidez de esta diferenciación teórica queda difuminada en el plano práctico, si bien la doctrina jurisprudencial ha ido aclarando las notas características y definitorias de cada tipo de contrato. De esta forma, el contrato eventual se origina por la excepcional y aleatoria variación de las necesidades de fuerza de trabajo en una actividad productiva. Así pues, los rasgos básicos que definen este contrato son la dimensión extraordinaria, esporádica e impredecible que tiene este tipo de trabajo, frente al sentido de normalidad, permanen236

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

cia, discontinuidad y carácter cíclico de que se dota el contrato fijo de carácter discontinuo. !En efecto, según la doctrina judicial resulta admisible la contratación de trabajadores eventuales para llevar a cabo una actividad fija discontinua sólo cuando la misma se desarrolle en fechas aleatorias o desiguales; es decir, siempre que no exista una pauta o sucesión cíclica, y ello a pesar de que se trate de prestar servicios para actividades de temporada y no concurran circunstancias excepcionales. A esta conclusión llegan, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 20 de abril de 1993 (AS 1993\ 2.082) y la del mismo Tribunal con sede en Granada dictada el día 28 de enero de 1992 (AS 1992\153). Ambas resoluciones judiciales ponen de manifiesto que la nota que caracteriza la eventualidad del trabajo es la falta de reiteración de las contrataciones, ya que si se hubiere reiterado la contratación año tras año nos hallaríamos ante un trabajador fijo discontinuo. Resulta criticable, no obstante, esta postura jurisprudencial, puesto que si condicionamos que un trabajador adquiera la condición de fijo discontinuó al hecho mismo de que se reitere su contratación año tras año, resultaría imposible o difícil, al menos, determinar ab origine la existencia de un contrato fijo discontinuo; y además, se estaría añadiendo un condicionante nuevo, que no está preyistp en el derecho positivo y que resulta, por ello, ajeno a la propia naturaleza de este contrato. El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción dada por la Ley 63/1997, autoriza al Convenio Colectivp sectorial estatal, o de ámbito inferior, para determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como para fijar los criterios generales de adecuación del volumen de contratación a la plantilla total de la empresa. Asimismo, mediante convenio colectivo de cualquier ámbito se puede modificar el período máximo dentro del cual es posible 237

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realizar contratos eventuales —limitándolo a dieciocho meses—, del mismo modo que se puede reducir la duración de este tipo de contrato, que no podrá exceder de las tres cuartas partes del período de referencia (trece meses y medio), debido al carácter estacional en que dichas circunstancias se puedan producir. Esta limitación que impone el legislador a las facultades reguladoras del Convenio Colectivo sobre la duración del contrato eventual, resulta muy acertada, especialmente teniendo en cuenta los abusos cometidos en el pasado respecto a la ampliación del tiempo de duración del contrato eventual. En realidad, muchas de dichas ampliaciones del tiempo del contrato cubrían —indebidamente— necesidades de naturaleza estacional o de campaña de la actividad y no circunstancias excepcionales e imprevisibles de la producción. Si el legislador hubiera permitido la ampliación discrecional de la duración de los contratos eventuales, sin atender a la estacionalidad del trabajo, habría desaparecido la nota de la excepcionalidad, que, como sabemos, caracteriza al contrato eventual. Esto habría permitido que se generalizase —aún más— ese tipo de contratación, restringiendo al máximo la existencia de fijos discontinuos o de contratos fijos en general. De todos modos resulta improcedente, a nuestro juicio, que el legislador permita un margen de maniobra tan amplio como el que hemos visto que otorga el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, para promover la ampliación temporal de los contratos eventuales a través de la negociación colectiva. Por el contrario, sería conveniente que se garantizase legalmente que no se pudiesen ampliar los límites temporales del contrato eventual, cuando ello responda a la cobertura de necesidades y actividades de naturaleza estacional. Nosotros mantenemos que si el contrato eventual permitiese la prestación de servicios estacionales, el convenio colectivo que ampliase su duración probablemente vulneraría normas de derecho necesario y, por tanto, debería declararse ilegal. 238

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

En ningún caso la voluntad de las partes, manifestada individual o colectivamente, permitiría decidir si el contrato de trabajo es eventual o fijo discontinuo, ya que ello depende de las características del trabajo y no de la intención de las partes. Abundante doctrina jurisprudencial respalda esta tesis, como las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1988 (RJ 7.129) o la de 18 de diciembre de 1991, que sostienen, inequívocamente, que cuando un trabajo sea discontinuo y permanente no puede ser desarrollado por trabajadores eventuales. En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en Sentencia de fecha 27 de septiembre de 1998 ha dispuesto literalmente lo siguiente: «La distinción entre los contratos eventuales definidos en el artículo IS.l.b) del Estatuto de los Trabajadores y los contratos para la realización de trabajos fijos de carácter discontinuo, que contempla el número 6 del artículo citado reside en la reiteración o no en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación. De ahí que, como se desprende del artículo 11.1 del Real Decreto 2.104/1984, exista un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico; es decir, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad; mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier frecuencia temporal.»

3) Diferencias entre el contrato de obra o servicio determinado y el fijo discontinuo Conceptualmente, el contrato fijo discontinuo requiere la permanencia e indeterminación de su ejecución; mientras que, por el contrario, el contrato de obra o servicio determinado requiere de un trabajo prestado de manera delimitada en el tiempo y que concluye con la ejecución de la tarea para la que fue prevista la contratación. 239

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Por consiguiente, el contrato de obra o servicio determinado se diferencia del fijo discontinuo en la temporalidad y limitación del plazo de ejecución que caracteriza al primero. Además, la duración del primero es incierta; frente a la prestación de servicios por tiempo indefinido del segundo. A pesar de las claras diferencias teóricas reseñadas, la realidad práctica se ha mostrado rica en supuestos en los cuales ambas figuras contractuales se confunden. Así, no siempre se ha considerado trabajo fijo discontinuo a aquel en el que, siendo de duración indefinida, la prestación se lleve a cabo de forma intermitente. Por ejemplo, no se ha considerado trabajo fijo discontinuo el que depende de programas o presupuestos de las Administraciones Públicas que se desarrolla durante períodos de tiempo limitados y cuya realización en futuros ejercicios depende de la iniciativa política y presupuestaria de los poderes públicos. Por cuanto que es posible la consignación de determinadas partidas presupuestarias para cubrir esta necesidad durante un ejercicio y, en cambio, prescindir de ellas en el siguiente. Tal es el caso, por ejemplo, de las actividades de prevención de incendios forestales, que se encuentran excluidas de la categoría de trabajo fijo discontinuo debido a que la existencia de este tipo de actividades o su volumen laboral y necesidad de mano de obra depende, cada año, de la planificación presupuestaria que se efectúe, aunque la actividad se reitere todos los años. A esta conclusión ha llegado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 10 de junio de 1994 (RJ 5.423) y 10 de abril de 1995 (RJ 3.038), según las cuales, aunque los trabajos de prevención de incendios se repitan en años sucesivos, esta circunstancia no altera el hecho de que los mismos carecen de vocación de permanencia temporal, dado que se trata de servicios con autonomía en la actividad de la Administración pública responsable y su ejecución está perfectamente limitada en el tiempo (duración de un ejercicio). 240

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Reproducimos parcialmente la fundamentación jurídica literal de la última de las sentencias citadas, que expresa claramente la doctrina que acabamos de exponer, recogida también en las sentencias de 19 de junio de 1994 (RJ 1994\5.422) y 3 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8.590): «la contratación realizada por una Administración pública —el ICONA en tales casos—, bajo la modalidad correspondiente a obra o servicio determinado, a fin de atender con los consecuentes débitos laborales el desarrollo de la campaña, organizada con referencia a determinada anualidad, dedicada a la lucha contra los incendios forestales, se ajusta a las exigencias que para tal modalidad contractual se establecen por los invocados preceptos —siempre, naturalmente, que el trabajo que se encomiende al contratado fuera efectuado para atención propia, de la campaña—, sin que el hecho de haber mediado contratación similar para la anterior campaña haya de determinar fijeza discontinua...». «La línea jurisprudencial expuesta debe ser ahora seguida...en la que se resalta la autonomía y sustantividad que, con relación a la actividad normal de la Administración contratante, tiene cada una de las campañas que organiza, su duración incierta, así como la peculiaridad propia de cada una de ellas, dependiente de su condicionante presupuestario, de factores climáticos y específico y concreto objetivo».

En cambio, cuando la referida actividad de prevención de incendios tenga permanencia en el tiempo, aunque sea discontinua, no podrá dar lugar a contratos de obra o servicio determinados. En estos casos, estaremos ante contratos laborales fijos discontinuos al servicio de las Administraciones Públicas, que deberán cubrirse tras las correspondientes pruebas selectivas. No obstante, este criterio de diferenciación, que caracteriza al contrato de obra en función de la disponibilidad presupuestaria anual, mientras que el fijo discontinuo daría lugar a la provisión de plazas con pruebas selectivas, es una distinción imperfecta. Nuestra crítica fundamental a dicho esquema distintivo se funda en que, por medio del mismo, se deja en manos de una de 241

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las partes la calificación y configuración jurídica del contrato; de manera que la misma actividad desarrollada, por ejemplo, por una Entidad Municipal podría ser considerada como obra o servicio determinado, en unas ocasiones, y como trabajo fijo discontinuo, en otras. Generando así inseguridad jurídica y derivadamente conflictividad judicial. Abundante doctrina jurisprudencial pone, por ello, en cuestión la tesis que sostiene que la adjudicación pública de las plazas o puestos de trabajo, año tras año, sea una objeción para apreciar el carácter fijo discontinuo del trabajo. Concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de febrero de 1997 (AS 1997\529), cuando define la naturaleza contractual del personal de una guardería municipal, se muestra en desacuerdo con el juzgador de instancia; cuando éste manifiesta que «la actividad empresarial no reúne las características de presentarse cíclicamente y de manera constante y necesaria, pues aquélla depende de la correspondiente adjudicación del servicio por el IASS al ayuntamiento, debiendo, pues, calificarse de duración determinada para servicio determinado». En dicho caso, la Sala no juzgó relevante para determinar la naturaleza del contrato, que el servicio de guardería tuviera gestión municipal. En este sentido apunta la referida sentencia que «la circunstancia de la fuerte vinculación entre el Ayuntamiento y el IASS, no resulta suficiente para eliminar dicho carácter cíclico de la actividad empresarial, máxime demostrándose que la Corporación Local fue efectuando constantes, variadas, sucesivas y distintas adjudicaciones con regularidad y durante cada año natural, que generaba las consiguientes necesidades de personal en la Guardería, no bastando una cierta pero débil aleatoriedad en dichas adjudicaciones para cerrar el paso a la aparición de la figura del contrato fijo discontinuo». Esta es la situación, por ejemplo, de actividades como las campañas anuales informativas sobre la declaración del Impues242

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to sobre la Renta de lasPersonas Físicas, la conservación de Parques Naturales u otras muchas de carácter cíclico cuya gestión y financiación depende de las Administraciones Públicas. Un segundo criterio distintivo entre el contrato eventual y el fijoi discontinuo, es el que viene dado por el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, que ha generalizado la posibilidad de que el convenio colectivo estatal o de ámbito inferior identifique «aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa» que puedan cubrirse con trabajadores contratados por obra o servicio determinado. Como vemos, la remisión legal efectuada a lo que establezcan los convenios colectivos, permite identificar, limitar o enumerar a priori las actividades normales de la empresa que pueden ser desarrolladas por trabajadores eventuales, pero siempre dentro de los límites légales del artículo 15.1 a) del Estatuto. Las cautelas del legislador sobre esta posibilidad de delimitación a priori de las actividades desarrolladas por trabajadores eventuales deben entenderse a la luz de los abusos y excesos a los que ha dado lugar la previa falta de concreción normativa. En efecto,, por esta vía, prevista en el artículo 15.1 a) del Estatuto laboral, la negociación colectiva ha permitido los contratos de obra o servicio determinado, para trabajos sin autonomía ni sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa. Este es el caso, entre otros criticados por la doctrina, de las campañas comerciales de Navidad, Reyes o rebajas, en las que se incrementa la actividad, aunque de manera previsible, estable y cíclica en determinadas épocas del año en el sector del comercio. Sin embargo, a pesar de ser previsible y conocido de antemano dicho incremento, los convenios colectivos de diversos ámbitos han permitido, de manera probablemente divergente con el espíritu de la ley, que las plazas requeridas por las necesidades de trabajo de esas fechas se cubrieran con contrataciones de duración determinada. 243

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Por el contrario, la correcta interpretación y aplicación de la normativa sobre contratación por obra o servicio determinado debería dar lugar a que tales puestos de trabajo se atendieran con trabajadores fijos discontinuos y nunca, como autorizan algunos convenios colectivos, con contratados por obra o servicio determinados. Esta tendencia, extendida cada vez en mayor número de sectores industriales y sobre todo comerciales y de servicios, constituye una probable vulneración del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, que considera tales trabajos estacionales aptos para realizarse a través de contratos por obra o servicio determinados; cuando, en realidad, dicha actividad de campaña no tiene sustantividad, ni autonomía propia respecto a la actividad comercial ordinaria o habitual. Pues, si bien es cierto que se trata de épocas del año en que el negocio se incrementa, no lo es menos que el tipo de trabajo es el mismo, incluso idéntico al que se desarrolla durante el resto del año. 4) Distinción entre el trabajo continuo y el discontinuo Nuevamente nos encontramos ante la circunstancia de que, mientras en un plano meramente conceptual resulta fácil distinguir el trabajo continuo del discontinuo, la realidad práctica del mercado laboral, sin embargo, se muestra rica en matices y situaciones que introducen un margen de incertidumbre en la línea divisoria entre ambas formas de contratación. Así, por ejemplo, no siempre resulta fácil distinguir el contrato fijo discontinuo del celebrado con carácter continuo, aun a pesar de que el período de descanso del personal empleado se prolongue más de lo habitual, como ocurre en el caso de los trabajadores de la Enseñanza no Reglada. Tal y como la doctrina y la jurisprudencia han manifestado en reiteradas ocasiones, los empleados en la Enseñanza Reglada desempeñan una actividad continua, a pesar de los períodos de 244

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

vacaciones escolares, durante las cuales, no sólo se produce el descanso vacacional obligatorio, sino que también se desarrollan nuevas actividades docentes: de distinta naturaleza a las realizadas; durante el curso escolar (orientadas fundamentalmente al reciclaje y la formación continuada del profesorado). En cambio, la Enseñanza no Reglada o extraescolar, generalmente, sí puede tener carácter de trabajo fijo discontinuo, especialmente cuando se presta coincidiendo con el desarrollo del curso escolar y siempre que se entienda como labor educativa complementaria de la reglada. Sobre esta cuestión la jurisprudencia ha mantenido que la relación contractual tiene Carácter fijo discontinuo en supuestos de profesionales que imparten enseñanza no reglada. Claro ejemplo lo constituye el supuesto objeto de estudio en la Sentencia dictada con fecha 9 de junio de 1992 por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (AS 1992/2.950) referente a un profesor de educación física, que prestaba sus servicios durante determinadas horas a la semana en un colegio público. La citada resolución señala que existen «necesidades que surgen, únicamente, durante Ja temporada en la que se desarrolla el curso escolar (por lo que) la relación laboral entablada, por consiguiente, es la propia de un contrato de trabajo fijo y periódico de carácter discontinuo». Aunque, a nuestro entender, no parece razonable el tratamiento diferenciado y desigual otorgado por la comentada doctrina jurisprudencial a los empleados en la enseñanza extraescolar o complementaria, en relación con los de la reglada. Es éste un hecho especialmente relevante, sobre todo teniendo en cuenta que ambas modalidades de prestación de servicios educativos coinciden en cuanto a las circunstancias del tiempo de dicha prestación. Por su parte, los empleados en servicios auxiliares, de la enseñanza, como los servicios de comedores, limpieza, etc., también se consideran trabajadores fijos discontinuos, conforme 245

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mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988 y del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 12 de diciembre de 1994 (AS 4.712), entre otras. En ellas se mantiene una tesis, según la cual «no puede ofrecer duda alguna la adecuación de este carácter de trabajo, de ejecución intermitente o cíclica, al que se presta en un comedor escolar». Sin embargo, y en lo referente al personal administrativo de los centros de enseñanza, son muchas las sentencias, como la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\4.750), que consideran que estos trabajadores deben recibir el mismo tratamiento que los profesores. Esta conclusión se razona debidamente en la citada resolución en los siguientes términos literales: «...la actividad de la enseñanza general básica es en sí misma una actividad permanente y no cíclica, que goza de unas vacaciones superiores a las previstas como mínimas en el artículo 38 del Estatuto, vacaciones que en el personal administrativo son siempre más reducidas que en el docente por tener que hacerse cargo al comienzo del curso de las tareas de matriculación previas al inicio de la docencia y al final del mismo igualmente ha de prolongar su trabajo con actas, certificaciones, etc., más allá de la terminación del curso escolar. Razones que se cierran con la consideración de que gozando el resto del personal, sometido al Convenio por el que se rigen, de unas vacaciones no menores de las que disfrutarían los demandantes, transformar a éstos en fijos discontinuos por esta razón, sería una discriminación no justificada por un elemento diferenciador, por lo que sería de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional que cita interpretando el artículo 14 de la Constitución.»

La misma doctrina resulta aplicable a los acompañantes de los alumnos en un autobús escolar (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de septiembre de 1995), al portero de un centro escolar (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 19 de junio de 1995) o al personal del servicio de un comedor escolar (Resolución del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de febrero de 1997). 246

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Extractamos un fragmento de la fundamentación jurídica de esta última sentencia, en el que se razona que el servicio de comedor de un colegio no puede prestarse por medio de contrato para obra o servicio determinado: «... Se configura el objeto del contrato para obra o servicio determinado por dos notas: la autonomía o sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y la ejecución temporalmente limitada aunque con. duración, incierta. La concesión o subcontrata de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa es claro que no puede erigirse en causal válidamente elusiva de los condicionantes impuestos a los contratos de trabajo temporales, ya que la duración determinada ha de entenderse referida objetivamente ala obra o servicio, y no a su delimitación subjetivamente acotada para una concesión o subcontrata...En el caso presente, la ocasionalidad y determinación no son notas predicables del servicio de comedor del Colegio, por lo que no se puede condicionar la temporalidad de los contratos celebrados con los trabajadores a la finalización de la concesión de los mismos. Pues esta cláusula permitiría defraudar los derechos legítimos de los trabajadores a la estabilidad del empleo, y la duración indefinida que caracteriza naturalmente el contrato de trabajo, aunque lo sea con carácter fijo discontinuo.»

En el mismo sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de 3 de diciembre,de 1996 (AS 1996V4.026) resuelve que unos contratos aparentemente eventuales celebrados durante años para atender el servicio de vigilancia del comedor escolar, son, en realidad, contratos fijos y periódicos de carácter discontinuo, reiterando los razonamientos expuestos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de febrero de 1996 (AS 1996\388), que señala cuanto sigue: «El trabajo a realizar en el supuesto enjuiciado no lo era para una eventual acumulación de tareas en una temporada concreta, sino que daba respuesta, cubría una necesidad permanente en la época de referencia, desempeñando una actividad normal y adecuada al centro de trabajo; a tal situación resulta aplicable la tesis sustentada (de)... que no puede desconocerse la realidad de las relaciones 247

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laborales de trabajo fijo discontinuo derivada de la intervención del trabajador en las tareas normales y permanentes del servicio y que la adopción en temporadas anteriores de formas de contratación eventual para dar cobertura normativa a su participación en cada campaña, deviene ineficaz para modificar la naturaleza de dicha relación tanto por suponer la inadmisible renuncia de derechos que afecta a la estabilidad en el empleo, cuanto por no concurrir ninguna de las causas que autorizan la contratación eventual».

Sin embargo, en ocasiones resulta mucho más dudosa la adscripción del personal auxiliar de los centros escolares a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Esto ocurre cuando los servicios prestados hasta el cierre del centro, son de carácter continuo, debido a que en estos casos su actividad es más prolongada que la que corresponde a los días lectivos del curso, llegando normalmente a coincidir con la del personal docente. Hemos de tener en cuenta, además, que hay casos en los que no es necesario mantener empleado a todo el personal una vez concluido el curso lectivo y hasta tanto se inicia el siguiente, si bien es cierto que, frecuentemente, tampoco se puede prescindir por completo del personal tras la clausura del curso escolar (pensemos en el personal de limpieza, por ejemplo), dado que persiste la necesidad de mantener unos servicios mínimos mientras acudan algunos alumnos al centro una vez concluido el curso lectivo (porque se impartan cursos de verano o de recuperación, por ejemplo) o por necesidades de la administración del centro. En relación con el personal de los centros escolares, podemos distinguir, por tanto, entre los trabajadores fijos continuos, que son aquellos que sólo se ausentan del puesto de trabajo por el cierre oficial del centro en fecha cierta, volviendo a prestar sus servicios, igualmente en fecha cierta, tras la apertura del nuevo curso lectivo y, por otra parte, los trabajadores fijos discontinuos, que se caracterizan por retrasar el comienzo de la actividad o anticipar su terminación en función de la permanencia de los alumnos en el centro, sin que la prestación laboral dependa 248

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

exclusivamente de las fechas de clausura y apertura de sucesivos cursos lectivos. Esta distinción, no obstante, no resulta ni mucho menos pacífica e incontrovertida. Existe abundante jurisprudencia que pone en cuestión la consideración de fijos discontinuos de aquellos contratos de trabajo del personal auxiliar de los centros escolares en que se reconozca él carácter continuo de la actividad en sí misma. Se trata de una postura que utiliza los mismos argumentos que respecto al personal docente reglado. Así, se dice que «la actividad de enseñanza general básica es en sí misma una actividad permanente y no cíclica». De todos modos, tampoco el trabajo del personal docente de los centros escolares ha del ser siempre de carácter continuo. Así, aquellas materias docentes que no se imparten a lo largo de todo el curso escolar pueden dar lugar a contratos a tiempo parcial o también a fijos discontinuos. VI.

CARACTERÍSTICAS

1) Requisitos subjetivos Desde el momento en que nace el contrato laboral para la realización de trabajos fijos discontinuos, el trabajador adquiere la condición y derechos propios de este tipo de relación. Condición y derechos que podrá ejercitar frente a la empresa y frente al resto de sus compañeros. Entre los derechos más relevantes y característicos del trabajador fijo discontinuo se encuentran el de llamamiento para la incorporación al trabajó y el de cese por terminación de la, campaña o temporada. El contrato fijo discontinuo adquiere dicha naturaleza desde el momento en que el trabajador se incorpora a una actividad laboral configurada como tal, sin necesidad de actos o formalidades especiales. 249

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Pues bien, si, conforme al artículo 1.254 del Código Civil, el contrato existe desde que las partes consienten en obligarse, la adquisición de la condición de fijo discontinuo se adquirirá ab initio de la relación laboral, por el simple pacto entre empleador y trabajador para concertar un contrato de trabajo, y ello a pesar de que, en ocasiones, la modalidad contractual elegida no se corresponda con la realidad de la prestación de la actividad. No obstante, cabe la posibilidad de que la condición de fijo discontinuo sea adquirida por el trabajador mediante la actualización de las condiciones establecidas en un convenio previo. En este caso, conviene tener en cuenta que no pueden adquirir ex novo la condición de fijos discontinuos cualquiera de los trabajadores de una empresa, sino únicamente aquellos que desarrollen actividades específicas de temporada o campaña y constituyan un colectivo diferenciado del resto de la plantilla de la empresa. En efecto, la adquisición de la categoría de trabajador fijo discontinuo suele estar condicionada a la concurrencia de determinados requisitos, impuestos por convenio colectivo, relativos a la sucesión en la prestación de servicios por parte del trabajador que pretenda acceder a tal condición, durante cierto tiempo o campañas. A este respecto la doctrina jurisprudencial se muestra titubeante y desorientada cuando mantiene que sólo quienes se emplearon de modo reiterado en prestaciones de servicios durante las sucesivas temporadas que la norma requiera pueden adquirir la condición de fijos discontinuos. Esta jurisprudencia está confundiendo la necesidad de reiteración en la actividad, para que un trabajo pueda ser calificado como fijo discontinuo, con otra circunstancia bien distinta, a saber: cuáles son los requisitos necesarios para adquirir la condición de fijo discontinuo. A este respecto es preciso señalar que el trabajador no adquiere su condición de fijo discontinuo por la mera circunstancia de que reitere su trabajo durante unos años, 250

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

sino por aportar al empresario una actividad de características cíclicas o de temporada desde el primer momento. El contrato fijo discontinuo se ha caracterizado, como ya hemos apuntado, por responder a las necesidades cíclicas de mano de obra de determinados sectores productivos. Dos de estos sectores son el del trabajo agrícola y el de extinción de incendios, entré otros. Veamos brevemente la doctrina jurisprudencial de los tribunales en relación con los mencionados sectores. a) Trabajadores contratados en actividades agrícolas Muchas resoluciones judiciales, entre las que destacamos las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15 de marzo de 1983 (RTCT 1983/2.087), 3 de marzo de 1987 (RTGT 1987/4.717) y 17 de marzo de 1987 (RTCT 1987/5.951) se pronuncian a favor de la cualidad de fijos discontinuos de los trabajadores agrícolas, en relación con la norma sectorial, en supuestos de servicios prestados, «sólo en determinadas y concretas campañas», repetidas periódicamente como inherentes a la naturaleza de la explotación. Dicha doctrina contrasta, en cambio, con la planteada por determinadas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 21 de septiembre de 1978, 19 dé junio de 1979, 4 de febrero de 1982 y 31 de mayo de 1983, que han venido a manifestar que el trabajador agrícola tendrá la consideración de eventual, trabajador de temporada o fijo, pero en ningún caso la de fijo de carácter discontinuo, pues la especial índole de las explotaciones agrarias y las variaciones de cultivo que las circunstancias pueden exigir, entrañan en cada caso distintas exigencias de carácter personal. En tales supuestos podemos hablar de «temporeros», pero no de fijos de carácter discontinuo; así, el temporero puede ser llamado a distintas actividades dentro de la misma explotación, incluso para trabajar ¡en distintos cultivos. Esta reiteración de contratos podría darle derecho a alcanzar la condición de fijo de 251

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plantilla, si bien la adquisición de dicha condición no se produciría de manera automática. Con cierta reiteración viene manteniendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 15 y 16 de abril de 1986, que los eventuales del campo únicamente adquieren fijeza cuando trabajan ininterrumpidamente o con interrupciones inferiores a los quince días, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, en relación con el 30, de la derogada Ordenanza del Campo de 1 de julio de 1975. Por otro lado, la condición de fijos discontinuos en la agricultura es admitida por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, después de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores y de las disposiciones que lo desarrollan. Dicho reconocimiento se ha producido entre otras en las sentencias de 15 y 16 de marzo de 1983, de acuerdo con las cuales adquieren tal condición quienes inicialmente hayan sido contratados con tal carácter o quienes con reiteración prestan servicios en períodos cíclicos y sólo en determinadas y concretas campañas que periódicamente se repitan como inherentes a la naturaleza de la explotación. b) Trabajadores contratados en labores de extinción de incendios Según la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de abril 1995, la doctrina sobre apreciación de contratos fijos discontinuos en relación con los trabajadores dedicados a la extinción de incendios es la siguiente: los trabajos realizados en virtud de contratos celebrados en años sucesivos por el ICONA con peones especializados en extinción de incendios no tienen el carácter de fijos discontinuos, sino que son correctos pactos por obra o servicio determinado. c) El derecho de llamamiento del contratado Este derecho al llamamiento viene consagrado legalmente en la actual redacción del artículo 12.3, b) del Estatuto de los 252

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Trabajadores, que refiriéndose a los trabajadores que prestan servicios fijos discontinuos pero que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de la actividad de las empresas,: señala lo siguiente: «En este caso, los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se detepnine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento, de la falta de convocatoria.»

A este respecto surgen numerosas cuestiones sobre el derecho; al llamamiento. La jurisprudencia las ha ido resolviendo conformando una casuística doctrina: — En el supuesto de que un trabajador fijo discontinuo no sea llamado en una temporada, sin que hayan sido convocados otros trabajadores más modernos en el escalafón, pero sí otros más antiguos, no existe despido, ni hay necesidad de instar expediente de regulación de empleo; puesto que se trata de un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, que dará lugar a la correspondiente prestación de desempleo (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1993). — Cuando la empresa no efectuó el llamamiento, pero sí llamó a otros trabajadores más modernos, sí existe despido (sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 1 de diciembre de 1987). — No se considera que haya despido cuando se subsana la otnisión de llamamiento con el ofrecimiento empresarial de incorporación al trabajo en el acto previo de conciliación administrativa (sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 1993). Dicha doctrina proviene de la consideración del llamamiento como una preferencia y no como un derecho. — Si el trabajador no acude al llamamiento cuando no existe una causa justificada para ello, se estima extinguida la relación laboral por voluntad del trabajador (sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 21 de julio de 1987).

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— No constituye despido el hecho de no ser llamados para la realización de tareas entre diferentes campañas (sentencia del Tribunal Central del Trabajo de 17 de enero de 1989). — En los supuestos de excedencia y reincorporación subsiguiente, se tendrán en cuenta las vacantes en el escalafón. — En cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente, la misma habrá de estar en proporción con los días realmente trabajados. De esta manera se pronuncia la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 12 de abril de 1988, que manifiesta cuanto sigue: «Declarado probado en el incombatido relato fáctico que la adora es trabajadora fija de carácter discontinuo, y que desde la iniciación de su relación ha trabajado 1.039 días, con un salario de 2.600 pesetas diarias, el cálculo de la indemnización, que ha de Placerse con arreglo a aquellos días realmente trabajados, ha de responder a la siguiente fórmula: si a 365 días corresponden 45 días de indemnización, a los 1.039 días efectivamente trabajados corresponden 128 días, que multiplicados por 2.600 pesetas diarias, da una indemnización de 332.800 pesetas, que es la que la recurrente postula. «

— La propia redacción del artículo 12.3, b) del Estatuto de los Trabajadores, manifiesta que el plazo para el ejercicio de la acción reclamando los derechos del trabajador despedido por falta de llamamiento comienza en la fecha en que el trabajador tuviera conocimiento de la falta de convocatoria, no desde el inicio de la temporada o campaña. Dicha interpretación ha sido confirmada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 30 de junio de 1987. Ratificando, por supuesto, que dicho plazo es de caducidad, a todos los efectos. — En el supuesto de sucesión en la titularidad de la empresa por extinción de la anterior, no procede la subrogación de la empleadora en el caso de que el trabajador no haya ejercido su derecho a ser incluido en el expediente de regulación de empleo.

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EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 13 de septiembre de 1988, que dice lo que sigue: «Si la empresa, por dificultades económicas, se ha visto en la necesidad de solicitar autorización para la extinción de las relaciones laborales, hecho que tuvo lugar en noviembre de 1986, es evidente que fue en aquellos días cuando la actora debió haber solicitado su inclusión en el expediente de regulación de empleo, y caso de no haber tenido satisfacción a su pretensión haber ejercitado las acciones oportunas. Al no hacerlo así, es de toda evidencia que no puede pretender que su relación de carácter fijo discontinuo permanezca vigente a los efectos de una subrogación que no puede haberse producido en razón de que la empresa subrogante había extinguido las relaciones laborales, con independencia de que la empresa como tal, desde el punto de vista técnico-jurídico, había dejado de existir; no transmitiéndose más que elementos inertes en el acto de remate, por lo que el recurso ha de ser estimado.»

Según reiterada jurisprudencia, entre la que destacamos la contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990/ 902) y las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 24 de febrero de 1987 (RTCT 1987/3.915) y la de fecha 22 de noviembre de 1988 (RTCT 1988/7.417), es fijo discontinuo, además del trabajador qué se contrata con tal carácter, el que atiende sucesivos llamamientos al inicio de cada temporada, para realizar similares trabajos en cada una de días. De esta forma, han apreciado los Tribunales la existencia de contratos fijos discontinuos en los siguientes casos: — En el de un empleado contratado durante quince temporadas como eventual, prestando siempre iguales servicios en todas ellas. — En el de un socorrista de instalaciones deportivas, que es contratado todos, los años durante la temporada de verano. Tal es la conclusión de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 18 de febrero de 1995.

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— En el de una empleada, camarera de pisos, que presta servicios en un hostal, año tras año, en la misma época, como ha estimado, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 5 de diciembre de 1994. — Y en el de una limpiadora contratada por un colegio, durante cuatro cursos consecutivos; tal y como afirma entre otras, la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 26 de abril de 1989 (RTCT 1989/2921).

Los trabajadores fijos discontinuos han de ser llamados cada vez que la actividad venga a realizarse, finalizando ésta al concluir cada período, sin perjuicio de que se restablezca en cada bloque de tiempo. A esta conclusión llegan entre otras la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 16 de marzo de 1983, en su día muy comentada por la doctrina.. En definitiva, como resume la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada con fecha 8 de julio de 1991 (RJ 1991/5.873), son fijos discontinuos los trabajadores que presten sus servicios en una sucesión de campañas ininterrumpidamente, por acumulación de frutos, y realizando exclusivamente las tareas propias de la campaña, trabajen o no durante todo el año. En la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 1 de diciembre de 1987 el supuesto era el siguiente: la actora venía vinculada a la empresa desde 1983 con una relación de carácter fijo discontinuo, y al iniciarse la temporada de 1987 la empresa demandada tuvo conocimiento de que la actora estaba trabajando en otra empresa con un contrato de carácter temporal. El TCT estimó que no estaba por ello la demandada dispensada de efectuar el llamamiento de la actora, pues era a la trabajadora y no a la empresa a quien correspondía decidir si le interesaba continuar con aquel contrato temporal o con la relación de carácter fijo discontinuo. Consecuentemente, la ausencia de llamamiento por la empresa al inicio de la temporada de 1987, en la medida en que llamó a otras trabajadoras, produjo el despido nulo de la demandante. 256

EL CONTRATO DE TRABAJO, FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

La reincorporación o llamada de los trabajadores fijos discontinuos no es, sin embargo, un derecho absoluto de los mismos y desconectado de la realidad. Antes al contrario, el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precisen, según la propia actividad de la empresa y las circunstancias que en ella influyen, tales como producción, climatología o crisis de mercado. Esta es la razón por la cual, la no llamada, en el caso de no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no merece la calificación automática de despido, tal y como señalan, entre otras, las importantes sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1982 o 22 de diciembre de 1993. Sí se producirá, en cambio, despido, cuando se discrimine a algún trabajador postergándole frente a otros de menor antigüedad o cuándo la actuación de la empresa ponga en peligro su propia subsistencia, haciendo desaparecer con ello la posibilidad de nuevos llamamientos, según establece la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1984 y 17 de noviembre de 1981. En definitiva, la empresa sólo está obligada a realizar llamamientos según sus necesidades de campaña y por una figurosa antigüedad dentro de cada especialidad, de tal manera que sólo se encuentra obligadaa obtener autorización de la autoridad laboral para el no llamamiento en los supuestos de no iniciación de la campaña, de la suspensión de la misma una vez iniciada o para el caso de que la campaña comience tardíamente. Por eso mismo, la doctrina de los tribunales, en sentencias cómo la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 1989, considera que la llamada tardía, debido a circunstancias de la propia actividad, producción, climatología o crisis de mercado, no constituye despido. Como hemos expuesto con anterioridad, los trabajadores fijos discontinuos deben ser llamados cada vez que vaya a llevarse a cabo la actividad para la que fueron contratados. Del 257

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mismo modo, como ya sabemos, el llamamiento debe hacerse por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad. Ello nos lleva a exponer las siguientes conclusiones: No todos los trabajadores tienen que ser llamados al iniciarse la campaña, porque el llamamiento ha de acomodarse a las necesidades de mano de obra, según la actividad de la empresa y de las circunstancias que en ella influyen. Sólo cuando en el llamamiento se posterga a los más antiguos, pueden éstos reclamar por despido. No se vulneran las normas que regulan los llamamientos, por el hecho de que los puestos de trabajo se cubran con trabajadores fijos de plantilla procedentes de otras secciones de la empresa, en las que como trabajadores fijos discontinuos trabajaban los actores en temporadas anteriores, porque, como apunta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 3 de julio de 1978 y 31 de mayo de 1979, la llamada del personal fijo discontinuo está siempre condicionada a la existencia de puestos de trabajo y limitada a las necesidades coyunturales de cada nueva campaña, no existiendo éstas cuando se cubren con personal fijo. Así se establece, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1988, que declara lo siguiente: «Si con el personal fijo de la empresa —que tiene derecho preferente a la ocupación efectiva— se cubren las prestaciones laborales que ésta requiere, no ha lugar al llamamiento de los que tienen la condición de fijos discontinuos. Es por tanto que no se ha producido despido.»

No obstante, la jurisprudencia ha considerado necesario que, cuando la empresa no efectúe llamamiento, ha de estar amparada por un expediente de regulación de empleo o por la necesidad de amortizar un puesto de trabajo. De tal forma que, si no concurre ninguna de estas dos circunstancias, la omisión del llamamiento habrá de reputarse despido. A una conclusión de este tipo llegó la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 16 de febrero de 1984. 258

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 21 de septiembre de 1988, considera que constituye despido la falta de llamamiento a algunos de los trabajadores fijos discontinuos, si se ha omitido el oportuno expediente de regulación de empleo, pues el no llamamiento ha de ser autorizado por la autoridad laboral. En cuanto al cómputo del plazo de caducidad fijado para la acción por despido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1984 recoge la previsión legal de la Ley 32/1984, de 2 de agosto (ratificada por la actual redacción del artículo 12.3.b) del Estatuto de los Trabajadores). Dicha Sentencia, además de mantener la obligación de la empresa de llamar a los trabajadores que realicen tal actividad, cada vez que la misma se lleve a cabo, precisa que: «el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria». Por ello, en la citada resolución, el actor pudo accionar por despido desde que tuvo esa información y, en consecuencia, ha de entenderse transcurrido el plazo de caducidad de esa acción, si no lo llevó a cabo. No obstante, puede ocurrir que el no llamamiento no constituya despido, sino cese temporal autorizado en expediente de regulación de empleo. Este es precisamente el supuesto descrito y resuelto en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 4 de mayo de 1983. En dicho asunto, ante la previsión de que la cantidad de fruto recolectado y que debía ser envasado no alcanzara los niveles normales, la empresa obtuvo de la Delegación Provincial de Trabajo autorización para no llamar a los trabajadores fijos discontinuos. 2) Requisitos temporales El elemento temporal es de trascendental importancia en este tipo de contratos y constituye el rasgo más distintivo de esta modalidad contractual a tiempo parcial y duración indefinida. 259

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Se trata, en efecto, de un contrato por tiempo indefinido, pero de ejecución cíclica, de modo que, al final de cada período, no se extingue el contrato; sino que simplemente se interrumpe, formalizando cada temporada un nuevo pacto que, no obstante, responde al mismo nexo originario. La continuidad del nexo contractual de origen, se mantiene incluso cuando el trabajador recibe al final de la temporada o campaña un «recibo de finiquito». De ahí que dicho documento, no deba recibir la consideración de liquidación contractual de devengos salariales de la temporada o campaña, salvo que contenga compensación de tipo económico por la rescisión laboral total del contrato. Esta es la línea jurisprudencial sostenida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de la desaparecida Sala Sexta de 13 de octubre de 1986, que se manifestaba en los siguientes términos literales: «Al finalizar el contrato de temporada, la adora suscribió un recibo de finiquito en un recibo que es utilizado como formulario de la empresa... en el que con frase estereotipada se recoge la expresión «dejando cancelado mi vínculo con la empresa». Ello no constituye por parte del firmante una clara y terminante declaración de voluntad dirigida a rescindir totalmente la relación laboral, pues a continuación de dicha expresión se añade «sin que quede cantidad alguna que reclamar por ningún otro concepto». Y poniendo dichas palabras en relación con el contenido de todo el documento se infiere que el mismo es una simple liquidación contractual de devengos salariales, al no haber de olvidarse que la adora, trabajadora fija de carácter discontinuo, suscribía cada temporada un contrato de trabajo de duración temporal determinada, por lo que la expresión «dejando cancelado rni vínculo laboral» hay que referirla exclusivamente a la temporada de que se trata, quedando vigente su relación laboral, lo que resulta corroborado por el hecho de que el finiquito sólo contenga el abono de conceptos salariales concretos y ninguna compensación de tipo económico por la rescisión laboral total del contrato de trabajo. »

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3) Requisitos formales E1 artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores establece las reglas por las que se rige el contrato a tiempo parcial. 'De acuerdo con dicho precepto, el contrato fijo discontinuo, como el resto de contratos a tiempo parcial, debe formalizarse por escrito, en el modelo oficial correspondiente (artículo 12.4, a) del Estatuto). Debiendo figurar en el contrato el número de horas ordinarias de trabajo, ya sea en cómputo diario, semanal, mensual o anual. Deberá constar igualmente la distribución horaria, incluyendo la determinación de los días en los que el trabajador deba prestar sus servicios. La inobservancia de la forma escrita determinará que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en: contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Si el contrato se formaliza, no obstante, por escrito, pero sin utilizar el modelo oficial, consideramos que no entraría en juego la antedicha presunción de que se considere celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, pero sí podría ser objeto de sanción administrativa. La forma escrita exigida en el contrato de trabajo no es, en cualquier caso, definitoria de la naturaleza del mismo; pues tal naturaleza dependerá de la realidad de los derechos y obligaciones que vinculan a empresario y trabajador, y en modo alguno de la apariencia formal que se; intente dar a la relación contractual. Por otra parte, los requisitos de forma a los que venimos haciendo referencia tienen una función acreditativa de la existencia de la relación laboral, facilitando esa función frente a terceros, pues, de lo contrario, quien alegase la existencia de vínculo u obligación jurídica se vería obligado a probarlo por otros medios menos inmediatos e inequívocos, tales como la dependencia del ámbito organizativo del empresario, retribuciones por cuenta ajena, etc. 261

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En cuanto a la obligación de registro en el INEM, la omisión de este requisito, que tiene fines fundamentalmente estadísticos, podría dar lugar a la imposición de una sanción, por la eventual infracción administrativa que tal hecho podría suponer a tenor de la antes citada Ley 8/1988. VII.

ESTATUTO JURÍDICO

1) Régimen jurídico positivo El régimen jurídico del contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo no reviste mayores especialidades. Por esta razón no se distingue de manera especial del régimen general, salvo aquellas particularidades derivadas de cada una de las actividades que se prestan bajo esta modalidad contractual. Debido a la mencionada ausencia de especialidades le son de aplicación las reglas del Estatuto de los Trabajadores. Es necesario tener en cuenta, además, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 18/1993, le es aplicable igualmente el régimen jurídico dispuesto para el contrato de trabajo a tiempo parcial, que actualmente se halla en el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad. El Real Decreto-Ley 18/1993, antes citado, nació con la pretensión de desregular tímidamente el régimen de los trabajadores fijos discontinuos, con su asimilación normativa al contrato a tiempo parcial. Ya el Estatuto de los Trabajadores originario, al regular esta modalidad contractual, se limitaba a ordenar que la cotización a la Seguridad Social se efectuara en razón de la jornada de trabajo. La ausencia de una mayor precisión legal sobre la situación laboral de los trabajadores a tiempo parcial propiciaba el riesgo de que éstos tuvieran menos derechos individuales que los restantes trabajadores de la empresa. 262

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

Por su parte, el Real Decreto 1.445/1982, de 25 de junio, sobre medidas de fomento de empleo, disciplinó el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial, desarrollando el artículol2 del texto estatutario. Regulación que merece nuestra consideración en tanto que constituyó un intento de mejorar la situación laboral de estos trabajadores, tratando de equipararlos en derechos con los contratados a tiempo completo. De hecho, ese intento inicial se tradujo en la disposición de iguales salarios y demás percepciones económicas. En cuanto a los restantes derechos, el Real Decreto subordinó su disfrute a un extraño principio de compatibilidad con la naturaleza del contrato. Ello, tal y como se formulaba, hacía presumir la existencia de dos tipos de derechos. Por un lado, aquéllos que, en tanto compatibles, estaban sujetos a la regla de la proporcionalidad. Por otro, aquéllos que podían no ser compatibles con el trabajo a tiempo parcial y de los que, en consecuencia, no habrían de gozar los trabajadores así contratados. En principio, una reglamentación del trabajo a tiempo parcial, que lo presente como una modalidad más de contrato de trabajo, y no como una forma atípica o de empleo precario, había de pasar necesariamente por la eliminación de todo lo que pudiese significar desigualdad, por el hecho de recurrir a ella. Esto es lo que finalmente pareció haberse conseguido con la ulterior regulación del trabajo a tiempo parcial mediante el Real Decreto 1991/1984, al disponer en su hoy derogado artículo 20 que «los trabajadores contratados a tiempo parcial tendrán los derechos que la Ley o los Convenios Colectivos reconozcan a los trabajadores a tiempo completo». Por su parte, el artículo 19 del Real Decreto 2.317/1993, de 29 de diciembre, estableció que los trabajadores a tiempo parcial tendrían los mismos derechos que los trabajadores a tiempo 263

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completo, salvo las peculiaridades que, en función del tiempo trabajado, estuviesen establecidas por ley o pudieran determinarse por negociación colectiva. Del mismo modo, el artículo 12.4 del Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de la estabilidad, dispone en su apartado d) que: «Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.»

En este mismo sentido ya se habían pronunciado sentencias como la del Tribunal Central de Trabajo de 29 de enero de 1985, por la que se resolvió que los trabajadores fijos discontinuos de la empresa IBERIA, formaban parte de la plantilla de la misma y debían gozar de los mismos derechos que los denominados fijos. Asimismo, el Convenio Colectivo de dicha empresa estableció, tras esta sentencia, que el mismo afectará a todo el personal de tierra de plantilla, sin distinguir entre personal fijo y los trabajadores fijos discontinuos. Dicha sentencia examinó la ilegalidad por discriminación de los trabajadores no fijos del Convenio Colectivo de la Compañía IBERIA, estimando, por fin, que no existían motivos para que los trabajadores eventuales y los fijos discontinuos, al quedar excluidos del Convenio Colectivo, tuvieran unas condiciones de trabajo inferiores a las del resto del personal de tierra. Así pues, en virtud del artículo 14 de la Constitución, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, y de los Convenios números l l l y l l 7 d e l a OIT, declaró dicha sentencia la nulidad de las cláusulas del Convenio Colectivo de IBERIA, por considerar que vulneraban el derecho a la no discriminación en el sentido antes expuesto. 264

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2. Estatuto individual: jornada, retribución, Vacaciones, horas extraordinarias, descansos a) Jornada Lo característico del contrato de trabajo fijo discontinuo es que los servicios son prestados de manera intermitente, debido a razones de temporada o campaña. Es precisamente esta circunstancia la que determina las singularidades o especialidades del régimen de distribución de la jornada de trabajo. Sin embargo, es necesario decir que no se ha establecido una normativa especial qué regule la jornada de trabajo, por lo que, de acuerdo con el artículo 34.1 Estatuto de los Trabajadores, habrá que estar a lo que se establezca en el contrato individual o en el Convenio Colectivo que resulte de aplicación prioritaria. De acuerdo con el referido artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, la jornada máxima ordinaria queda limitada de tal forma que la proporción derivada de proyectar en cómputo anual el tiempo de trabajo, no puede superar las cuarenta horas semanales. Al mismo tiempo, entre cada jornada de trabajo deberán mediar, al menos, 12 horas de descanso. Teniendo en cuenta la subordinación que tiene el contrato de trabajo fijo de carácter discontinuo respecto al régimen jurídico general del contrato a tiempo parcial, como modalidad del mismo, podríamos preguntarnos si resulta o no viable pactar expresamente horas complementarias en este contrato. La respuesta debe ser lógicamente afirmativa, puesto que, al tener el contrato fijo discontinuo duración indefinida, se cumple con el requisito previsto en el vigente artículo 12.5, b) del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, hay que tener en cuenta lo que dispone el mismo precepto cuando señala que: «En el caso de contrato de trabajo fijo-discóntinúo, sólo se podrá pactar la realización de horas complementarias

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cuando los trabajadores, dentro del período de actividad, realicen una jornada reducida respecto de los trabajadores a tiempo completo».

De acuerdo con dicho precepto, sólo se podrán realizar horas complementarias, cuando estemos ante un contrato de trabajo fijo de carácter discontinuo con una jornada reducida respecto de los trabajadores a tiempo completo (artículo 12.5, b) ET, según la nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1998). La última cuestión que se plantea en relación con la jornada del trabajador fijo-discontinuo, es la relativa a la posibilidad de concertar una ampliación de la misma mediante horas extraordinarias; cuestión ésta no exenta de problemas. En el régimen específico del trabajo a tiempo parcial, esta situación ya se preveía en el artículo 2.4.J del mencionado Real Decreto (derogado parcialmente por el Real Decreto 2.317/1993, de 29 de diciembre), al disponer que «el número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada». Por el contrario, la actual redacción del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado c), dispone que «los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 35.» En consecuencia, los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos de prevención de riesgos o reparación de daños extraordinarios y urgentes previstos en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, los contratos a tiempo parcial, temporales o indefinidos, firmados antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 15/1998, pueden seguir permitiendo la realización de horas extraordinarias durante su vigencia, salvo los pactados 266

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con empleados indefinidos, que hayan negociado la realización de horas complementarias. En efecto, la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, dispone que los contratos celebrados antes de la entrada, en vigor del presente Real Decreto-Ley continuarán rigiéndose por la normativa legal o convencional», conforme a la que se celebraron. b) Descanso, festivos, permisos y vacaciones Al no existir especialidades en relación con el régimen de descansos de los trabajadores fijos discontinuos, es aplicable la normativa contenida en el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Es necesario señalar que, al tratarse de trabajos de temporada, los descansos son, muy a menudo, sacrificados para satisfacer las exigencias del mercado, de tal manera que es posible que se establezca la obligación de trabajar en domingos y festivos cuando así lo requiera la actividad. Esto sucede con bastante frecuencia en las labores de trabajo en el campo siembra, recolección, abonado, cultivos intensivos, etc. No obstante, en los casos vistos anteriormente, se establecerá un sistema de compensaciones, que suele consistir en otorgar la opción al trabajador de trasladar dichos días festivos a otras fechas. En relación con el régimen de vacaciones, el disfrute de éstas está condicionado por la naturaleza y el carácter cíclico de la propia actividad empresarial; al igual que por la duración de la campaña o temporada. Es por esta razón que a la hora de establecer el calendario de vacaciones, se tienen en cuenta los momentos de menor intensidad en el desarrollo de la actividad. Con relación a la duración de las vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial, prevista en convenio colectivo, resulta muy reveladora la doctrina contenida en la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997, dictada por la Sala de lo Social del Tribu267

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nal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, por la que se resuelve el recurso de suplicación número 721/1997 (AS 1997/4309), que manifiesta literalmente lo siguiente: «Es de señalar que ya el Real Decreto 2.317/1993, de 29 de diciembre, que desarrolla los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial, establece en su artículo 19 que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los misinos derechos que los trabajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades que en función del tiempo de trabajo estén establecidas por la ley o puedan determinarse con la negociación colectiva, y en tal sentido el artículo 6 del Convenio Colectivo invocado (el de IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A.) incluido en la parte en que se regulan las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, en su párrafo primero establece que el personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial disfrutará del mismo régimen y días de vacaciones que el personal de actividad continuada a tiempo completo, y el párrafo segundo, respecto al número de días de vacaciones que les corresponde a ellos, indica que serán los mismos días que los de la actividad continuada a tiempo completo «en la parte proporcional al número de días trabajados», y al no preverse en el Convenio Colectivo normas específicas sobre los días de vacaciones del personal referido no cabe aplicar las regías de proporcionalidad invocada cuando, como consta de manera implícita, es la duración de la jornada la que tiene la actora reducida y no los días de trabajo correspondientes.»

Lógicamente, la duración de las vacaciones se corresponderá con la parte proporcional de tiempo trabajado. Sin embargo, existen supuestos especiales, como el que tiene lugar cuando la duración de la campaña es especialmente corta. En este caso, se suelen compensar económicamente los días de vacaciones. Por último, debemos señalar que tampoco existen especialidades en relación con el régimen de permisos y licencias retribuidas, si bien existen algunos supuestos de convenios colectivos que establecen claras discriminaciones en la medida en que en ellos se dispone menor tiempo de licencia para los trabajadores discontinuos que para los continuos. 268

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c) Retribución Ya en páginas precedentes nos pronunciamos en relación con el principio de igualdad de trato, al comentar la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 29 de enero de 1985, así como otras más recientes. Lógicamente, el principio de igualdad de trato también incluye la materia retributiva, en consonancia con la prohibición de discriminación contenida en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con el principio expuesto, no se pueden imponer a los trabajadores fijos discontinuos condiciones económicas inferiores a las de los trabajadores continuos. En consonancia con lo anterior, el trabajador fijo discontinuo tiene derecho a que su salario base sea el establecido con carácter general y a que el mismo sea completado con los complementos personales y los de puesto; de trabajo que correspondan. Sin embargo, debido a las peculiaridades del trabajo fijo discontinuo y la singular configuración del trabajo en temporadas o campañas, en ocasiones, su retribución se fija en función de una cantidad predeterminada por cada hora de trabajo efectivamente realizada. Lo anteriormente reseñado motiva que en los convenios se contengan, en ocasiones, tablas salariales que distinguen entre trabajadores fijos continuos y fijos discontinuos; así, para preservar la igualdad de trato en estos casos, el valor del salario por hora de trabajo efectivamente realizada deberá incluir la proporción correspondiente al descanso semanal y las fiestas anuales. De igual forma, se incluye en determinados supuestos la proporción retributiva de las pagas extraordinarias, estableciéndose en tales casos una equiparación total. Lo mismo se puede decir respecto de los complementos, si bien habrá que tener en cuenta la regla de! la proporcionalidad, de aplicación general para el trabajo a tiempo parcial. 269

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Así, si la actividad profesional a realizar por el trabajador fijo discontinuo presupone de por sí un trabajo penoso, tóxico o peligroso, podrá percibir un recargo por alguno o algunos de estos conceptos. Igualmente, deberá percibir complementos por calidad o cantidad de trabajo, como son las primas o los pluses de asiduidad, así como los de vencimiento periódico superior al mes, gratificaciones extraordinarias o la participación en los beneficios. Los incrementos por antigüedad, asimismo, se calcularán sobre el salario percibido por el trabajador y sujetos al principio de proporcionalidad. d) Clasificación profesional El vigente artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores confiere al acuerdo entre el empresario y el trabajador, la naturaleza de pacto básico configurador y determinante del contenido de la prestación laboral, del mismo modo que de su clasificación profesional, mediante su equiparación a una categoría, grupo o determinado nivel retributivo dentro de los que se establecen en los Convenios Colectivos que resulten de aplicación a cada caso. Hay que señalar que tampoco se establecen especialidades en relación con este punto, si bien es necesario mencionar la facilidad con la que los trabajadores fijos discontinuos son discriminados de facto en esta materia. e) Movilidad de los trabajadores fijos discontinuos También son de aplicación al contrato de trabajo fijo discontinuo las disposiciones generales sobre movilidad de los trabajadores, tanto en lo que se refiere a movilidad funcional como en lo atinente a movilidad geográfica. No obstante, es necesario tener en cuenta el supuesto en el que la movilidad funcional o geográfica de un trabajador dé lugar a que otro, que sería discontinuo, y al que correspondería 270

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llamar por razón de preferencia, quede postergado; lo que podría dar lugar a un incumplimiento de la obligación de llamamiento. De hecho, la movilidad de trabajadores fijos continuos puede dar lugar a que trabajadores fijos discontinuos no sean llamados, supuesto en el cual la colisión de derechos es patente, La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido, entre otras, en la Sentencia de 8 de junio de 1988, que en este casó no existe vulneración de la obligación de llamamiento por parte de la empresa; no existiendo, por tanto, despido, cuando los puestos de trabajo puedan ser cubiertos por trabajadores continuos, siempre que ya se encuentre iniciada la temporada. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, dado que el derecho al trabajo de los empleados fijos discontinuos es de igual condición que el de los continuos, no está, en principio, justificada toda movilidad de estos, que impida el acceso a la ocupación de aquellos. Constituyendo, igualmente, una particularidad del contrato que estamos estudiando, la limitación de las facultades directivas del empresario, en relación con la movilidad de los trabajadores fijos discontinuos. Dicha particularidad ha sido reflejada por determinados Convenios Colectivos, hasta el punto de que en algunos expresamente se dispone que los trabajadores fijos discontinuos sólo realizarán las tareas propias de su categoría profesional. De este modo se ha considerado que existía un llamamiento irregular cuando éste se ha producido encomendando al trabajador unas tareas inferiores, o simplemente distintas, a las de su categoría profesional. 3) Estatuto colectivo: derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa La Constitución señala expresamente el compromiso de los poderes públicos en orden a «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» 271

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(artículo 9.2 de la Constitución), y a promover «eficazmente las diversas formas de participación en la empresa» (artículo 129.2 de la Constitución). El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, enumera, entre los derechos básicos de los trabajadores, «el derecho a la participación en la empresa» (artículo 4.1 g) y 61 y siguientes). En consecuencia, el derecho de asociación y elección de representantes para la defensa de sus derechos e intereses es un derecho reconocido a todos los trabajadores; incluidos, por supuesto, los vinculados a la empresa por un contrato fijo discontinuo; sin perjuicio de las excepciones establecidas para determinados colectivos, como las fuerzas armadas o los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Generalmente, cuando se alude a la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa, se está haciendo referencia a su participación colectiva; y en este sentido el texto estatutario ha dado alcance y contenido a ese derecho básico de los trabajadores. De esta forma, el Capítulo I del Título II está dedicado al «derecho de la representación colectiva». Dicho capítulo comienza con el artículo 61, que dispone que «sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este Título». Por tanto, la empresa reconoce así el derecho de los trabajadores y sus representantes a la negociación colectiva sobre salarios y demás condiciones de trabajo, a la protección de sus intereses ante decisiones empresariales que puedan perjudicarles, y a la consulta de los problemas que se susciten en relación con la marcha de la empresa y que afecten al interés común de todos. En consecuencia, y dados los términos con que se expresa el citado artículo 61, que no hace referencia alguna a la naturaleza de la relación que une al trabajador con la empresa, la titularidad del derecho a participar en la misma a través de esas institucio272

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nes representativas, ha de ser reconocida a todos y cada uno de los trabajadores, por el mero hecho de serlo. No obstante, la ordenación que de los órganos de representación se disponía originariamente en los artículos siguientes del mencionado Título II, se había hecho pensando casi exclusivamente en los trabajadores que tenían el carácter de fijos de plantilla en la Empresa. En todo ello subyacía la idea de que los trabajadores no fijos o discontinuos no estaban comprometidos con la empresa, en tanto que su permanencia en ella no estaba asegurada. Este tratamiento ilógico y discriminatorio descalificaba a los trabajadores no fijos o discontinuos, limitando e impidiendo, en ocasiones, el ejercicio de un derecho que va ligado a la propia condición de trabajador. No cabe duda que éste sería el contexto en el que se hubieran movido los trabajadores contratados como fijos-discontinuos de no haberse producido, por obra de la Ley 32/1984, un necesario cambio en la ordenación legal de la representación colectiva, que dotase de mayor coherencia a lo originariamente dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores en esta materia y eliminase definitivamente las discriminatorias distinciones existentes y ya denunciadas. Tras la modificación del Estatuto, se ha suprimido la desigualdad entre el criterio de representatividad aplicable a los trabajadores fijos y el vigente para los temporales, y ha desaparecido la condición de fijos» para ostentar el derecho al sufragio activo y pasivo. a) Representatividad de los trabajadores con contrato fijo discontinuo El nuevo artículo 62.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de cincuenta y más de diez trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empre273

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sas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran éstos por mayoría.» El artículo 63.1 modificado señala que «el Comité de Empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de 50 ó más trabajadores.» La supresión en ambos artículos de la palabra «fijos», ha querido dejar patente la intención del legislador de que todos los trabajadores participen en la elección de sus representantes, independientemente de la naturaleza del contrato que les una a la empresa en la que desarrollan su actividad. Dicha cuestión ha quedado definitivamente zanjada en el apartado 1 del artículo 72 del texto estatutario, cuando señala que «Quienes presten servicios en trabajos fijos discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada estarán representados por los órganos que se establecen en este Titulo conjuntamente con los trabajadores fijos de plantilla». Como consecuencia, desaparecen las denominadas representación «normal» de los trabajadores fijos, y la «adicional» de los temporeros o eventuales. La composición final del órgano, se halla en proporción con los efectivos y el tamaño real de la empresa. Solamente para determinar la verdadera dimensión de la misma y fijar el número exacto de representantes, es para lo que se mantiene una diferenciación entre, de una parte, «los trabajadores fijos discontinuos y los vinculados por contrato de duración determinada superior al año», que se computarán como fijos, y de otra, «los contratados por término de hasta un año», que se computarán según el número de días trabajados en el período de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada 200 días trabajados o fracción, se computará como un trabajador más (artículo 72.2 del Estatuto de los Trabajadores). 274

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Esta solución de computar no el número de los trabajadores, sino el tiempo de trabajo prestado, se establece igualmente en otros ordenamientos, como por ejemplo el francés, en el que se efectúa una distinción, según la duración del trabajo del empleado a tiempo parcial. b) Derecho de sufragio y ejercicio de mandato representativo Otra de las innovaciones introducidas por la Ley 32/1984 en relación con la cuestión de la representación colectiva fue la desaparición de la necesidad de ostentar la condición de trabajador fijo para ser elector o elegible. Había sido denunciada, por parte de la doctrina la incongruencia que suponía el hecho de que se atribuyera a los delegados1 de personal y a los comités de empresa la representación de todos los trabajadores, mientras que sólo podían ser elegidos por aquellos que tuvieran él carácter de fijos. Esta discordancia existente en el Estatuto originario quedó subsanada con la redacción dada por la ley 32/1984 al artículo 69 y con la formulación de un principio de igualdad entre todos los trabajadores para ser electores y elegibles. De este modo, y a partir de entonces, sólo se condiciona el ejercicio del derecho de sufragio al cumplimiento de unos requisitos que varían según se trate de sufragio activo o pasivo. Así, para el elector se requiere ser mayor de 16 años y «una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes». Por lo que se refiere ala condición de elegible, se requiere la mayoría de edad y «una antigüedad de, al menos, seis meses». El número de horas mensuales retribuidas que, de acuerdo con el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores, el empresario debe reconocer a los miembros del comité de empresa y delegados de personal, varía, dependiendo del número de trabajadores que haya en cada centro de trabajo, y de acuerdo con la siguiente escala: — Hasta 100 trabajadores,

15 horas.

— De 101 a 250 trabajadores, 20 horas.

275

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— De 251 a 500 trabajadores, 30 horas. — De 501 a 750 trabajadores, 35 horas. — De 751 en adelante, 40 horas.

En relación con lo cual, la jurisprudencia ha entendido que, en algunos supuestos, una importante reducción en la jornada mensual supone que el crédito debe rebajarse proporcionalmente. Dicha tesis se mantiene, entre otras, en la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 20 de febrero de 1987 (Ar. 3.700). No debiendo minorarse, en cambio, el crédito horario si la reducción de la jornada concurre exclusivamente en el representante; o bien cuando, el mismo está sujeto a un contrato a tiempo parcial o fijo de carácter discontinuo. En efecto, si nos atenemos a una estricta interpretación del artículo 68.e) del Estatuto de los Trabajadores, los representantes legales que se encuentren vinculados a la empresa por un contrato a tiempo parcial disfrutarán de un número de horas de crédito horario igual al que tendría un trabajador a tiempo completo, en tanto que no se formula diferenciación alguna a la hora de fijar la cuantía del mismo. La proporcionalidad de la jornada se plantea en los casos en que el trabajador fijo-discontinuo se vea en la situación de no poder prestarlo, al cubrir las horas de representación su tiempo de trabajo; siendo, en consecuencia, su jornada como representante, superior a su tiempo de trabajo como empleado. En este sentido, han de prevalecer las necesidades objetivas de representación y no la subjetiva y específica de cada representante. No obstante, y con el fin de prevenir cualquier riesgo, el artículo 68.e) ET, in fine, ha dispuesto la posibilidad de que por convenio colectivo se pacte la acumulación de horas en uno o varios componentes de los órganos representativos, siempre y cuando no se rebase el máximo total; pudiendo quedar relevado o relevados de su trabajo, sin perjuicio de su remuneración. En última instancia, la disponibilidad de un crédito de horas es una garantía que se 276

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reconoce a los representantes de los trabajadores «a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos», (artículo 68). Otro orden de cuestiones, que pueden plantearse en relación al ejercicio del mandato representativo por parte del trabajador fijb-discontinuo, son las derivadas del supuesto en el cual este empleado ocupa un puesto de trabajo en una segunda empresa durante los períodos de inactividad en la primera. La cuestión se centra en determinar si, en ese caso, se puede o no ser representante de los trabajadores en ambas empresas. A lo que se contesta con una absoluta falta de previsión normativa. La solución quizá más razonable consiste en considerar que un trabajador fijo-discontinuo sólo podrá ser representante de los trabajadores en una de las empresas en las que esté empleado. Planteamiento este que asumimos, muy similar al seguido por el ordenamiento jurídico francés del Código de Trabajo: dejar a decisión del trabajador en cuestión la empresa en la que pueda ser miembro de un órgano representativo. En el supuesto de que, siendo candidato en una, no resulte elegido, podrá presentarse a las elecciones de la otra sin que en principio haya nada que se lo impida; es decir, el candidato no elegido recupera su libertad de candidatura. En cualquier caso, siernpre está presente la limitación de ejercer el cargo de representante sólo en una de las empresas. VIII.

EXTINCIÓN

El régimen jurídico de extinción de los contratos fijos-discontinuos se corresponde en general y por principio, con el establecido para todo tipo de contrato de trabajo. A este respecto es necesario tener presente, no obstante, la existencia de una causa de extinción que no aparece comprendida en el artículo 49.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Nos referimos al incumplimiento empresarial de la obligación de llamamiento. Situación propia, específica de este contrato, y no trasladable a ningún otro tipo de relación laboral. 277

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Nos encontramos, por tanto, ante una modalidad contractual de duración indefinida; que, al estar sometida a lo dispuesto con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores, finaliza por las causas comunes de extinción de los contratos de trabajo, tal y como se encuentran reguladas en el mencionado artículo 49 del citado cuerpo normativo. En cuanto al llamamiento, como ya expusimos en su momento, su incumplimiento por la empresa puede ser constitutivo de despido, siempre que concurran determinadas circunstancias y no exista ninguna causa que exonere a la empleadora de su cumplimiento. Es necesario recordar aquí la doctrina jurisprudencial que considera el incumplimiento del deber de llamamiento como un despido del trabajador. Desde luego, el despido será nulo en el caso de que el mismo se realice sin contar con la debida autorización administrativa (lo que en la doctrina se conoce con el nombre de no llamamiento absoluto). A este respecto, es necesario señalar que, no se trataría, en cualquier caso, de un despido disciplinario, sino de un despido atípico o «sui generis», establecido por el legislador con la loable finalidad de evitar que el empresario eluda la aplicación de lo dispuesto por el artículo 12.3, b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el llamamiento. Lo que, por ello mismo, también hace a este supuesto nítidamente diferenciable del despido objetivo, improcedente o nulo, según los casos e incumplimiento de requisitos formales, establecidos en el artículo 53, en relación con el 52, ambos del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, a pesar de ser de aplicación la normativa general prevista en relación con la extinción el Estatuto laboral, es necesario comentar siquiera sea brevemente tres supuestos singulares de extinción, derivados de la especial relación jurídica que se establece en un contrato fijo-discontinuo. Dichos supuestos son los siguientes: 1) Extinción por no apertura del centro de trabajo o cese de la actividad; 2) Retraso o postergación en el llamamiento; 3) Omisión del llamamiento. 278

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1) Extinción por cese de la actividad o no apertura del centro de trabajo Puede suceder que el empresario tome la decisión de no desarrollar su actividad en una campaña determinada, de tal manera que no se abrirá el centro de trabajo. En este caso el empleador no necesitará trabajadores, de forma que no efectuará, por ello, el llamamiento al que se encuentra obligado. Como puede observarse fácilmente, el supuesto de cese de la actividad es evidentemente asimilable a la omisión del llamamiento, en el sentido de que aquella presupone aquél. Lógicamente, el cesede la actividad o la no apertura del centro de trabajo, conlleva necesariamente la omisión del llamamiento, puesto que el empleador en ningún caso va a llamar a unos trabajadores que no necesita. Dicha ausencia de llamamiento permitirá al trabajador ejercer la acción de despido que le reconoce el artículo 12.3, b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, al constituir dicha ausencia una acción de despido sin causa. La acción de despido de la que venimos hablando, dado su carácter amplio, no se encuentra restringida al apartado b) del número 3 del artículo 12 del Estatuto de los trabajadores; es decir, el de los trabajadores fijos discontinuos que realicen tareas que no se repitan en ciertas fechas, sino que también es aplicable al apartado a) de dicho precepto, esto es, al caso de aquellos trabajadores fijos y periódicos que realizan su actividad dentro del volumen normal de la empresa. Lo que sucede es que no todos los casos de no llamamiento derivan de la voluntad del empleador, sino que dicha falta u omisión puede venir motivada por las circunstancias en las que se desarrolla la actividad productiva; de tal forma que no sea posible llamar a algunos de los trabajadores discontinuos. Cuando en un supuesto de estas características, concurra alguna de las causas de despido colectivo contenidas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, causas orga279

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nizativas, económicas, técnicas o de producción, el empresario estará obligado a instar el correspondiente procedimiento administrativo que le permita obtener la autorización necesaria para poder extinguir los contratos de trabajo. En caso de no ser solicitada dicha autorización, el despido podrá ser calificado como nulo o, en su caso, improcedente. En cualquier caso, es obvio reconocer que el medio más fácil de despido para el empresario dedicado a las actividades de temporada lo constituye el despido objetivo comprendido en el apartado c) del artículo 52 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Y ello, por cuanto que las interrupciones en la actividad, siempre permitirán la ralentización en la aplicación de despidos objetivos más amplios que los que se vería obligado a utilizar si dichas interrupciones no se produjeran. Aunque llegados a este punto se plantea el problema relativo a qué sucede cuando el empresario, en lugar de ejercitar los mecanismos extintivos que le otorga la normativa laboral vigente -concretamente los procedimientos extintivos previstos en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores-, decide simplemente incumplir su deber de llamamiento, incorporación o mantenimiento en el empleo. En un supuesto de tales características, si la extinción estaba motivada por alguna de las causas extintivas de los artículos citados, sin que se use el correspondiente procedimiento extintivo, el trabajador podría ejercer la acción de los artículos 120 y siguientes y 124 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.; es decir, la extinción del contrato por causas objetivas, o la misma pretensión procesal, pero en los casos de despidos colectivos por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. 2) Retraso o postergación en el llamamiento En relación con la presente cuestión, es necesario recordar, en primer lugar, aquella doctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual, no existe despido siempre que una vez postergado el 11a280

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

mamiento éste finalmente se efectúa en el acto de conciliación. Es esta una doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre retraso en el llamamiento y ausencia total de éste. En cuanto a la postergación del llamamiento propiamente dicho, sólo será posible el ejercicio de la acción de despido que ésta origina en el caso de que se trate de un trabajador fijo-discontinuo con derecho a ser llamado de manera preferente sobre otros que lo hayan sido con anterioridad. En este caso, la acción se dirigirá contra la decisión empresarial considerada ilícita, sin que sea necesario demandar al trabajador llamado, a pesar de carecer de preferencia, como litisconsorte pasivo necesario. De esta forma, la excepción que se plantea, en ocasiones, por esta causa ante los Juzgados de lo Social por la defensas de las empresas demandadas, no debería ser admitida, por incidente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: ejercicio de excepción procesal, con abuso de jurisdicción y fraude procesal. 3) Omisión del llamamiento Cuando se produce una omisión en el llamamiento por parte del empresario, la extinción del contrato de, trabajo, tiene lugar como consecuencia de un despido, del cual se deriva acción para su impugnación por parte del trabajador. Dicha acción puede derivarse del reconocimiento del derecho de llamamiento a favor del trabajador fijo discontinuo que efectúa el artículo 12.3, b) del ET, o bien del reconocimiento de dicho derecho efectuado por convenio colectivo, que origina a favor del trabajador la correspondiente acción de despido. Existen diferentes modalidades de omisión del llamamiento por parte del empresario, como aquella que tiene lugar cuando el empleador no llama a aquel trabajador al que le correspondía por el orden establecido convencionalmente, para, en su lugar, hacer efectivo el llamamiento, respecto de un trabajador que se encontraba en un orden convencional posterior. En un supuesto de seínejantes características, lo que se produce es un cumplimien281

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to deficiente de las obligaciones del empresario en lo concerniente a la obligación de llamamiento. En un supuesto de las características como el ahora referido, el trabajador fijo discontinuo, al que no se le ha respetado la preferencia, deberá interponer demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el 12.3, b), el plazo comenzará a computarse a partir de que el trabajador tuviese eonocimiento de la falta de convocatoria Por último, es necesario comentar brevemente los efectos a los que puede dar lugar un despido efectuado en los términos que venimos comentando. Lógicamente, el despido puede dar lugar a la necesidad de indemnizar al trabajador fijo discontinuo, del mismo modo que generará salarios de tramitación a favor del mismo en condiciones equiparables a las de los trabajadores fijos continuos; teniendo siempre presente las particularidades de su régimen jurídico. Los importes de uno y otro —devengo de indemnizaciones y salarios de tramitación— se calculan de la misma forma que en el resto de los supuestos ordinarios de despido. Sí que ofrece alguna particularidad, en cambio, lo que pueda entenderse por años de servicio. Las opciones existentes a este respecto son dos: — Considerar sólo el tiempo de trabajo efectivamente realizado. — Considerar como años de servicio el tiempo que ha durado la relación laboral.

Es necesario señalar que ambas opciones han sido acogidas por la Jurisprudencia. No obstante, con base en los artículos 51.8, 53.1 , b) y 56.1 de la norma laboral estatutaria, es mayoritaria la doctrina que afirma que para la determinación de la duración de la relación laboral deben sumarse todos los días de trabajo efectivamente desempeñado por el trabajador. 282

EL CONTRATO DE TRABAJO FIJO DE CARÁCTER DISCONTINUO

La objeción que cabe efectuar a dicha interpretación radica en que deja fuera del cómputo, no sólo los períodos correspondientes a días de inactividad, sino también los festivos, domingos y vacaciones, por lo que quizá fuese más correcto entender que los únicos días que no deben ser computados a efectos del cálculo son los que se correspondan con períodos de inactividad entre temporadas. En relación con el otro índice a tener en cuenta a efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización, esto es, el salario diario, la regla general supone aplicar el que efectivamente viniera recibiendo el trabajador en la fecha del despido. No obstante, en el caso del trabajo fijo discontinuo se pueden generar disfunciones, en atención a las condiciones del trabajo desempeñado en ese momento, que pueden falsear la realidad en relación con las actividades que ese trabajador pudiera haber efectuado en anteriores campañas. Por último, y en cuanto a los salarios dé trámite, como regla general, el importe diario a tener en cuenta coincidirá con el que se compute a efectos del cálculo de la indemnización. La única especialidad reseñable a este respecto, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, radica en que los días a tener en cuenta deben considerarse como de devengo de los mismos. De esta forma, de acuerdo con la interpretación efectuada por nuestros tribunales, en el supuesto de que exista postergación en el llamamiento, los salarios de tramitación serán los equivalentes a la suma del salario de los días trabajados por quienes fueron llamados indebidamente. MOISÉS LÓPEZ ROMERO. VICENTE NOGAL RUIZ. Ceca Magán. Abogados.

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