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El despido por causas objetivas en las Administraciones Públicas: Ordenación de Recursos Humanos.
17 Febrero 2011
Centro de Estudios de Servicios a la Ciudadanía
Rosa González Rozas Abogada Gabinete Técnico FSC-CC.OO.
Hemos de partir de la inexistencia, tanto de normas de derecho positivo como de jurisprudencia, que permitan negar la posibilidad legal de que las Administraciones Públicas acudan al procedimiento del expediente de regulación de empleo previsto en el Estatuto de los Trabajadores como herramienta de planificación y adecuación de recursos humanos. Dicho lo anterior, no es menos cierto que para dilucidar la aplicabilidad de tal instrumento hay que atender, necesariamente, a las especificidades que presentan las Administraciones Públicas, los servicios que están llamadas a prestar, las disposiciones legales y reglamentarias que les son de aplicación, así como la especial relación laboral del personal a su servicio. Si bien los pronunciamientos judiciales habidos lo han sido respecto de extinciones por causas objetivas del art. 52 c) ET, no sobre utilización y aplicación de fórmulas colectivas de extinción, los mismos no puede decirse que hayan sido uniformes, pero sí se han pronunciado de forma contundente, en el sentido expresado, entre otras, la STSJ de Cataluña de 9 de marzo de 1999, en los siguientes términos: “Los servicios y actividades atendidos por el Ayuntamiento son, por tanto, los que las normas legales obligatoriamente le impongan y los que en cada momento, situación y circunstancia se considere oportuno desarrollar, sin que en ningún caso la finalidad de obtener un beneficio patrimonial sea la causa que justifique su prestación”. De aquí se derivan dos consecuencias que conviene resaltar:
1
1.
Los ingresos económicos del Ayuntamiento no dependen de la comercialización o venta de productos en el mercado ni de la actividad mercantil, en que tengan trascendencia las reglas de la competencia.
2.
El Ayuntamiento puede y debe prestar servicios deficitarios en los que no sólo no obtiene beneficios económicos, sino que necesariamente tendrá siempre pérdidas que en ningún caso podrán ser superadas por la propia naturaleza de este tipo de prestaciones.
Por tanto, hay que negar toda virtualidad al mero dato de la situación económica reflejada en los Presupuestos; así, la misma Sentencia continúa “(…) dicha causa de extinción (situación económica negativa) será siempre difícilmente predicable de las Entidades Públicas que, por carecer de ánimo de lucro y estar destinadas a la prestación de servicios públicos, no pueden por definición encontrarse en dicha situación, ya que
su endeudamiento obedecerá a su propia finalidad como Entidad Pública, siendo buscado de propósito en la mayoría de los casos para mejorar los servicios que constituyen su finalidad”.
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La última reforma del Estatuto de los Trabajadores, bien es cierto, supone que ya no es preciso que esté en cuestión la viabilidad de la empresa, resultando suficiente que se desprenda una situación económica negativa, entendiendo como tales las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos. Pues bien, tales premisas, aplicadas a las Administraciones Públicas, a mi entender no empecen la interpretación de los Tribunales que antecede, habida cuenta que, de forma reiterada, vienen a reflejar que el déficit va de suyo, dada la actividad prestacional desarrollada, estando las Administraciones Públicas llamadas a cubrir determinados servicios que son intrínsecamente deficitarios y que, por motivos evidentes, no cubre el mercado, a lo que cabría añadir que una de las notas características que definen la figura del empresario es la de realizar la actividad de que se trate en el mercado “a su riesgo y ventura”. Por otro lado, la diferenciación entre funcionarios de carrera y personal laboral fijo en cuanto a las posibilidades de aplicación de medidas extintivas de la relación laboral ha de negarse, en estricta aplicación de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público: igualdad, mérito, capacidad y publicidad, cuyos parámetros no pueden obviarse, junto con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, cuando se trata de extinciones. Ambos tipos de empleados públicos han superado, en concurrencia competitiva, los filtros legales y reglamentarios necesarios para la adquisición de tal condición, sin que el mero hecho de tratarse de vinculaciones laborales mediante relaciones jurídicas diferenciadas suponga que la Administración pueda aplicar sin más la normativa laboral para proceder a extinguir relaciones laborales, de igual modo que no se aplica aquélla para el acceso al empleo público aun tratándose de personal laboral.
I. Carácter de la relación laboral de empleo público En el ámbito de las Administraciones Públicas coexisten modelos e instituciones jurídicas distintas, según la naturaleza del vínculo contractual o estatutario que une a cada empleado público con su Administración respectiva, pero también se ha ido conformando, tanto a nivel legal como jurisprudencial, una significativa diferenciación entre los trabajadores que prestan servicio para la Administración mediante un vínculo laboral y el resto de trabajadores. Si bien encuentran como denominador común las notas que definen la relación laboral, contenidas en el art. 1 ET: prestación voluntaria de trabajo por cuenta ajena, dentro del ámbito de dirección y organización del empresario, son ciertamente sustanciales y de relevancia las diferencias existentes: 1. El ingreso en la Administración se realiza ex arts. 23.2 y 103 CE, que disponen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a 2
las funciones y cargos públicos, atendiendo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
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2. Se les aplica sistema de incompatibilidades. 3. Los incrementos retributivos se encuentran sometidos a las limitaciones establecidas en las leyes de Presupuestos Generales del Estado. Esta fijación legal de topes al crecimiento salarial de los trabajadores del sector público implica que mientras los trabajadores “comunes” pueden negociar con libertad sus incrementos salariales, los empleados públicos se encuentran obligados a respetar los límites legales fijados anualmente por las Leyes de Presupuestos, lo que ya de por sí supone un importante límite al derecho de negociación colectiva contenido en el artículo 37.1CE. 4. Deberes específicos de carácter público, conforme a lo establecido en los arts. 52 a 54 del EBEP, que suponen el cumplimiento de un estricto código ético y de conducta. 5. Les son aplicables los principios disciplinarios de los funcionarios (arts. 93 a 98 EBEP). 6. En caso de contratación en fraude de ley, tales como encadenamiento de contratos, obra o servicio, etc., no adquieren fijeza. 7. Aplicación, con carácter de mínimos, de los derechos regulados en los arts. 14 y 15 del EBEP. 8. Caso de producirse despido por causas disciplinarias declarado improcedente, es el trabajador quien tiene el derecho de opción por la readmisión, conforme a lo establecido en el art. 96.2 del EBEP. Por otro lado, el objetivo esencial de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que regula el Estatuto Básico del Empleado Público fue, conforme figura en su exposición de motivos, establecer los principios generales aplicables al conjunto del empleo público para promover la calidad del servicio público en beneficio de los ciudadanos y del interés general. Establece las fronteras entre el régimen funcionarial y el régimen laboral de sus empleados, pero distingue, asimismo, la relación laboral de empleo público de la relación laboral privada, y en atención a ello es posible concluir que la primera constituye una modalidad de relación laboral especial, denominada relación laboral de empleo público. Bien es cierto que el EBEP no realiza tal manifestación expresa, como exige el artículo 2.1.i) ET, pero hay que tener presente que encuentra su fundamento en determinados principios constitucionales que así lo exigen, tendentes a la defensa tanto de los ciudadanos como de la Administración Pública; la primera mediante los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone igualdad de trato en el acceso, extinción y condiciones de trabajo, conforme a los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE, que a su vez podemos conectar con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicosdel artículo 9.3 CE, y la segunda mediante el principio de eficacia. (Cuestión ya apuntada por Tomás sala Franco en su libro La modalidad de contratación laboral”, Ed. Tirant lo Blanc, 2009). 3
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II. Normativa reguladora aplicable a la ordenación de la gestión de RR.HH.
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El EBEP regula las bases del régimen estatutario de los funcionarios y del personal laboral al servicio de las AA.PP, pero en modo alguno es un texto único, debiendo acudir a una multiplicidad de normas en vigor y averiguando qué preceptos de tal o cual norma continúan “vivos”, bien sea en virtud de derogaciones parciales, bien en atención a su vigencia en tanto no se produzcan desarrollos normativos por parte de las CC.AA. El carácter continuamente remisor del EBEP alcanza su cenit en el establecimiento de la vigencia de su propio texto. Tenemos una disposición derogatoria única que expulsa del ordenamiento jurídico leyes, normas y preceptos variados, pero con el alcance establecido en la Disposición final cuarta, que a su vez establece que determinados contenidos producirán efectos sólo a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que lo desarrollen y afecta:
Dentro del Título III, a los Capítulos II y III, relativos a carrera, promoción, evaluación del desempeño y derechos retributivos.
Dentro del Título V, al Capítulo III, relativo a provisión de puestos de trabajo y movilidad.
Y, en lo que ahora más nos interesa, mantiene en vigor las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos hasta que se dicten las LFP y normas de desarrollo (si no se oponen al EBEP). Nos encontramos ante una aplicación práctica ciertamente compleja, siendo constante la remisión normativa y con mayor intensidad si cabe respecto a la prácticamente inexistente normativa de desarrollo del EBEP, transcurridos casi cuatro años de su aprobación. Así pues, atendiendo a la Disposición Final cuarta del EBEP, así como a su artículo 6, en lo que respecta a la ordenación de la gestión de recursos humanos, hemos de acudir a:
Capítulo I del Título V del EBEP.
Leyes de Función Pública.
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
Decreto 315/1964 , de 7 de febrero , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.
Los Reales Decretos 364 Y 365/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso y de Situaciones Administrativas, respectivamente.
Respecto de las Corporaciones Locales también hemos de acudir al menos a: 4
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
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Real Decreto Legislativo 781/1986 , de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local.
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Tenemos, pues, un puzzle, un tablero ante el que cada cual pretende la validez del juego con piezas de ajedrez, con damas o con cualquier otro instrumento que se acomode a las pretensiones perseguidas, lo que está llevando al personal laboral a padecer la incertidumbre no de si se le aplica o no una condición más beneficiosa, sino de ir viendo cómo se les va intentando aplicar, como hemos visto, lo peor de cada segmento normativo. No se trata de la mera aplicación, sin más, de una u otra norma, ni de una acumulación normativa; hemos de partir de la necesaria integración e interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico, donde necesariamente se ha de estar tanto a los principios de jerarquía normativa como de especialidad, de tal modo que ante regulaciones normativas específicas relativas al conjunto de empleados públicos, como es el caso de la ordenación de recursos humanos, los preceptos contenidos en las leyes laborales han de ceder a favor de aquéllas, máxime cuando se encuentran sujetas a principios constitucionales, precisamente por los caracteres especiales que reviste el empleo público. El EBEP fija como instrumentos de gestión de recursos humanos, comunes al conjunto de empleados públicos, con independencia de la relación jurídica funcionarial o laboral: la Oferta de Empleo Público, la Plantilla, la RPT, los Registros de personal y la gestión integrada de recursos humanos, si bien se trata de medidas abiertas, pues indica su art. 69.2 que las AA.PP. podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas: Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de puestos, medidas de movilidad, de promoción interna, de formación o de movilidad forzosa. Se trata de instrumentos comunes al conjunto de empleados públicos, con independencia de la relación jurídica funcionarial o laboral de los mismos. De igual modo, la Disposición Adicional Vigésimo primera de la Ley 30/84, no derogada por el EBEP, dice que las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales podrán adoptar, además de Planes de Empleo, otros sistemas de racionalización de los recursos humanos y su artículo 20 contiene las fases en que, en su caso, habrán de realizarse las reasignaciones de efectivos, de aplicación al resto de AA.PP., afirmando que la reasignación de efectivos como consecuencia de un Plan de Empleo en las demás Administraciones Públicas, se efectuará garantizando los criterios anteriormente expuestos sobre plazos, retribuciones, movilidad y situaciones administrativas. La normativa aplicable, pues, nos indica que cuando se produce un desajuste entre la oferta y la demanda, el ajuste habrá de realizarse con los medios que dispone, que no son otros que los Planes de ordenación de recursos humanos o Planes de empleo, la Oferta de Empleo Público y el Registro de personal.
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¿Es posible, por tanto, que las Administraciones Públicas acudan, sin más, a procedimientos de ordenación de recursos humanos previstos únicamente en la normativa laboral?
Para contestar a esta pregunta bastaría con acudir al artículo 103.1 CE: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”, de tal modo que su actuación es estrictamente reglada y no le es dado hacer todo cuanto la ley no prohíbe, sino que pueden hacer aquello que la Ley y el conjunto del ordenamiento jurídico le permite.
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Por tanto, la gestión de personal y las herramientas de que puede servirse la Administración se rigen dentro de un contexto normativizado, reglado, sujeto siempre a motivación, al objeto de dar cumplimiento a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pudiendo afirmar que tal faceta de autoorganización se encuentra firmemente vinculada a la aplicación del Derecho público, en contraposición a la aplicación del Derecho privado a las empresas, que se rigen por el principio regulado en el artículo 38 CE de libertad empresarial, cuya finalidad es la obtención de beneficio económico. ¿Por qué podemos establecer tal diferenciación? Sin ánimo exhaustivo, las características predicables de unas y otra pueden sintetizarse en las siguientes:
Empresas. Su lógica viene establecida por la iniciativa propia y la libertad de empresa, se desenvuelven conforme a las leyes de Derecho privado y actúan en concurrencia competitiva con otras empresas, desarrollando su iniciativa mediante la inversión, buscando el beneficio, pero expuesta también a los riesgos de pérdida
Administración. Su dedicación es exclusivamente servir con objetividad al interés general, que se materializa mediante prestaciones de servicios públicos, sujeta a Derecho público y no afectada por las leyes del mercado ni la competencia. No sufre riesgo empresarial, dado el carácter reglado de su actuación y habida cuenta que su financiación se atiene al presupuesto.
En definitiva, por más que necesariamente la Administración se convierta en empleador para poder prestar los servicios públicos necesarios, sus peculiaridades en cuanto tal impiden que ésta pueda recurrir a mecanismos que las leyes laborales regulan para las empresas, en el sentido estrictamente mercantil del término, debiendo acudir, siquiera en primera instancia y como requisito previo e imprescindible, so pena de nulidad o anulabilidad de sus actuaciones, a los instrumentos que el Derecho público pone a su servicio para regular y racionalizar sus recursos humanos.
III. Instrumentos de ordenación de RR.HH.
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Veamos brevemente los instrumentos de ordenación, referidos especialmente a los Entes Locales, teniendo en cuenta que ninguna Administración puede funcionar correctamente si carece de una estrategia adecuada de gestión de personal, que se consolide como método de
planificación de sus recursos en lugar de la tristemente acostumbrada actuación improvisada o reactiva y que podría obedecer al esquema que se presenta.
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Oferta de empleo
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Conforme al artículo 128 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), las Corporaciones locales la aprobarán y publicarán con carácter anual, en el plazo de un mes desde la aprobación del presupuesto. El EBEP dispone la utilización de este instrumento para proveer las necesidades de personal de nuevo ingreso, con asignación presupuestaria y viene a poner orden obligando a ejecutar los procesos selectivos, debiendo fijar el plazo máximo para su convocatoria y estableciendo un plazo máximo e improrrogable para hacerlo: 3 años. En consecuencia, podemos resaltar los siguientes efectos que se derivan de la aprobación y publicación de la OEP:
Obliga a los entes locales a la aprobación de las bases y convocatorias de acceso a cada prueba selectiva.
Es un acto administrativo que crea derechos y expectativas legítimas que han de satisfacerse.
No puede nombrarse personal interino para plazas no incluidas, salvo las vacantes producidas con posterioridad o en el supuesto de no cubrirse las ofertadas y convocadas.
Al tratarse de un acto favorable, la oferta no debe revocarse ni modificarse de oficio, sino por las razones de legalidad previstas en los artículos 102 y 103 LRJPAC.
Registros En el Preámbulo del EBEP se dice que han de establecerse instrumentos de colaboración que faciliten la movilidad voluntaria. En fin, es preciso flexibilizar las reglas de movilidad funcional y, en su caso, geográfica, del personal por necesidades del servicio, con las oportunas garantías y compensaciones, cuando procedan, todo ello a fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos. También su artículo 84 establece la movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas, a fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos. Para ello, dispone que las tres Administraciones establecerán medidas de movilidad interadministrativa. No se trata de una posibilidad o de una previsión disponible. En esta ocasión no utiliza el legislador el tan utilizado como lacónico “podrán”, sino que establece un mandato expreso, imperativo, al igual que hace en el Artículo 71, con relación a los registros de personal y a la gestión integrada de recursos humanos. 7
Plantilla de personal
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Se trata de una relación detallada de plazas asignadas a cada una de las Escalas, Subescalas, Clases y Categorías en que se integra todo el personal: funcionario, laboral y eventual, siendo su naturaleza jurídica la de disposiciones generales de carácter normativo y ordinamental. Su confección ha de ser necesariamente planificada, en cumplimiento de los principios de racionalidad, economía y eficiencia, lo que lleva a la necesaria cmotivación, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
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La Ley 30/84 señala la obligatoriedad de las plantillas para todo tipo de personal, ligándolas a los presupuestos. Reviste especial interés el contenido de los artículos 126 y 127 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, que disponen que a las plantillas se unirán los antecedentes, estudios y documentos acreditativos de que se ajustan a los mencionados principios, así como los supuestos TASADOS en que podrán ampliarse y que son dos:
Cuando el incremento del gasto quede compensado mediante la reducción de otras unidades o capítulos de gastos corrientes no ampliables.
Siempre que el incremento de las dotaciones sea consecuencia del establecimiento o ampliación de servicios de carácter obligatorio que resulten impuestos por disposiciones legales.
Establece también el precepto que la modificación de las plantillas durante la vigencia del Presupuesto requerirá el cumplimiento de los trámites establecidos para la modificación de aquél. Aprobada la plantilla y la RPT, se remitirá copia a la Administración del Estado y, en su caso, a la de la Comunidad Autónoma respectiva, dentro del plazo de treinta días, sin perjuicio de su publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia, junto con el resumen del Presupuesto. Se abre, tras la aprobación, un trámite de información pública mediante anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia o de la Comunidad Autónoma correspondiente, para la presentación por los interesados de reclamaciones y sugerencias.
Relación de Puestos de Trabajo La obligatoriedad de las RPT se impuso por la Ley 30/84 y las sucesivas leyes de las Comunidades Autónomas, pudiendo señalarse las siguientes notas que definitorias: 1. Es un instrumento de ordenación de los puestos de trabajo. 2. Contiene una descripción objetiva de los cometidos de cada puesto. 3. Implica la existencia de puestos jerarquizados. 4. Su nota es la permanencia, aunque susceptible de modificación. 8
5. Es obligatoria y pública.
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6. En principio, de vigencia indefinida, si bien en la práctica precisa adaptaciones, pero en todo caso requiere trámites y formalidades severos para su modificación. 7. Han de comprender, conjunta o separadamente, todos los puestos de personal funcionario, laboral y eventual. 8. Han de ser objeto de negociación con la representación legal de los trabajadores.
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9. Está controlada tanto por la Comunidad correspondiente como por el Estado.
Autónoma
10. Tiene íntima conexión con la plantilla. 11. Obliga a la provisión de puestos de trabajo. Fácilmente, se pueden establecer las siguientes diferencias entre Plantilla y RPT:
La RPT es el instrumento técnico a través del que cual se ordena el personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y precisando la denominación, características esenciales, requisitos exigidos para el desempeño, así como la determinación de las retribuciones complementarias (Definición STS, Sección 7ª, de 20 de octubre de 2008).
La plantilla orgánica tiene un ámbito más reducido, pues su finalidad es distinta, predominantemente de ordenación presupuestaria.
Planes de empleo / Planes de ordenación Las disfunciones entre los distintos instrumentos de ordenación y la realidad de la Administración de que se trate es lo que puede hacer necesario un ajuste, que podrá realizarse a través de la Oferta de Empleo, la utilización de las posibilidades de movilidad que ofrece el Registro (ocurre que aún inaudito) o los planes de ordenación. El objetivo que persigue la planificación de recursos humanos es contribuir a conseguir eficacia en la prestación de los servicios y la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles y para conseguirlo podrá dimensionar y distribuir adecuadamente sus efectivos, mejorar la formación, la promoción profesional y la movilidad. La figura del plan de empleo constituye un instrumento útil para hacer posible la aplicación de los principios que inspiran la buena gestión: participación, economía, eficacia, eficiencia y responsabilidad, frente a la situación de desajustes que coyunturalmente se producen en las Administraciones Públicas. Al permitir que la reorganización pretendida se realice desde una óptica más global, que alcanza al conjunto de empleados públicos, con independencia de su relación jurídicolaboral, que prestan servicios para la Administración de que se trate, será posible alcanzar soluciones menos traumáticas que eviten la amortización de puestos de trabajo y, en todo caso, no contemplen extinciones ni suspensiones de contratos.
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Constituyen, pues, un instrumento de planificación y ordenación de la función pública para hacer posible la aplicación de los principios de eficacia, eficiencia y responsabilidad frente a la situación de graves desajustes en materia de número y distribución de efectivos.
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IV. PRESTACIONES CORPORACIONES LOCALES
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Se encuentran reguladas en los artículos 25 a 28 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. En principio, no hay límites estrictos a cuáles hayan de ser los servicios a prestar, pues el precepto establece que “para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”, lo que da cuenta de la amplitud de habilitación y de la inexactitud de lo que se ha venido en llamar prestación de “servicios impropios”, pues todos ellos obedecen a habilitaciones y colaboraciones con otras Administraciones, mediante la preceptiva aceptación por parte de la Corporación y la transferencia de los medios necesarios y es de entender que su prestación obedece a previsiones y necesidades perfectamente analizadas, inventariadas y planificadas, lo que no se compadece con catalogación alguna repentina como impropia o innecesaria, pues de hacerse así sólo podría obedecer a dos parámetros: o se decidió la prestación de forma caprichosa e inmotivada o la supresión obedece a una decisión estrictamente política, que no encuentra acomodo con la prohibición de arbitrariedad en las decisiones de la Administración. A continuación, se establece en los citados preceptos diferenciación entre prestaciones de carácter obligatorio, en función de la población, y competencias que ejercerá en los términos de la legislación, tanto estatal como autonómica: Competencias:
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Seguridad en lugares públicos.
Ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas.
Protección civil, prevención y extinción de incendios.
Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales.
Patrimonio histórico-artístico.
Protección del medio ambiente.
Abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de usuarios y consumidores.
Protección de la salubridad pública.
Participación en la gestión de la atención primaria de la salud.
Cementerios y servicios funerarios.
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Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social.
Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.
Transporte público de viajeros.
Actividades o instalaciones culturales y deportivas: ocupación del tiempo libre; turismo.
Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.
Prestaciones obligatorias En todos los Municipios: Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: Parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. En los municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: Protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público. En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: Transporte colectivo urbano de viajeros y protección del medio ambiente. Hay que tener en cuenta que los municipios pueden solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios que les correspondan cuando, por sus características peculiares, resulte de imposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento. También, salvo en el caso de Comunidades uniprovinciales, las Diputaciones asisten a los municipios para la prestación adecuada de los servicios y garantizar el desempeño de las funciones públicas, pudiendo cooperar también con éstas las Comunidades Autónomas.
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Las distintas Administraciones, a su vez, también pueden delegar en los Municipios el ejercicio de competencias si con ello se mejora la eficacia de
la gestión y la participación ciudadana, pero siempre la Administración delegante podrá dar instrucciones, recabar información sobre la gestión o formular requerimientos y caso de incumplimiento o denegación de información podrá revocar la delegación o ejecutar la competencia delegada en sustitución del Municipio. Los actos de éste podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.
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Es preciso recordar que las entidades locales están sometidas al régimen de contabilidad pública, correspondiendo al Tribunal de Cuentas la fiscalización externa de sus cuentas y de la gestión económica. A MODO DE CONCLUSIONES A la vista de todo lo anteriormente expuesto, es posible extraer algunas consecuencias que han de seguirse, sin pretender que sean concluyentes. Respecto de la aplicación “directa” del ET Atendiendo a la normativa aplicable conforme he venido refiriendo, no es posible la aplicación, sin más, de la normativa laboral relativa a los ERE’s. Ya hemos visto la cantidad de notas diferenciadoras de la relación laboral de los empleados públicos. Entre otros aspectos, sirvan como ejemplo paradigmático el art. 15.5 del ET, relativo a la adquisición de trabajador fijo por fraude de ley en la contratación. El Estatuto de los Trabajadores no excluye de forma expresa de tal aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, pero se impide la misma en aplicación de los principios constitucionales. Pues bien, no es posible aceptar la elusión de la normativa común de aplicación cuando se trata de una condición favorable, invocando tales principios y no hacerlo cuando se encuentran en juego idénticos principios, pero se trata de una condición desfavorable. Permitir y apoyar tales prácticas sólo puede tener un calificativo: arbitrariedad. Los arts. 40, 41 o 52 del ET permiten medidas organizativas al empresario, llamadas a mejorar su posición competitiva en el mercado, cuestión esta no predicable de las Administraciones Públicas que, como todo el mundo sabe, no actúan en régimen de concurrencia competitiva. El legislador laboral claramente está pensando en la empresa cuando atribuye la facultad de autoorganización laboral, estableciendo parámetros eminentemente mercantilistas a la hora de delimitar las causas por las que el empleador puede ejercer la facultad de traslado forzoso del trabajador. No obstante, cuando el empresario sea una Administración pública, el parámetro aplicable no es sino el que se emplea para el personal funcionario: es decir, el de la eficacia en la actividad administrativa.
Condicionantes específicos
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Por encima de las decisiones municipales se encuentran las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, que vienen condicionando desde hace años, de forma severa, la facultad de creación de plazas. Recordemos además que legalmente las Corporaciones Locales sólo
pueden realizar ampliaciones de plantilla bien compensando el incremento de gasto o bien caso de ser consecuencia de establecimiento o ampliación de servicios de carácter obligatorio.
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Hemos, pues, de suponer que los Ayuntamientos han actuado en recto cumplimiento de la Ley y si esto ha venido siendo así difícilmente habrá un excedente de personal; si acaso, habrá necesidad de reordenar efectivos, pero en ningún caso serán precisas medidas suspensivas o extintivas. Si la actuación seguida se ha realizado extramuros de la Ley, será menester depurar responsabilidades de las tres Administraciones, atendiendo a que de esta actuación se da cuenta tanto a la Administración General del Estado como a la Comunidad Autónoma. Por otro lado, la creación y modificación de las características del puesto de trabajo o incluso la supresión del mismo exige que la alteración se efectúe vía alteración de la RPT, que a su vez ha de seguir los trámites de la aprobación presupuestaria, lo que es incompatible con la modificación de la misma mediante una simple autorización administrativa, como ocurriría de aplicarse un ERE. Es preciso también tener en cuenta los derechos fundamentales como límite imperativo del poder administrativo de organización. Por su propia naturaleza constitucional, éstos quedan necesariamente excluidos del ámbito de afectación jurídica de la potestad administrativa de autoorganización, debido a que, tal y como dispone el artículo 53.1CE, “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”. Esta especial protección conferida impide todo intento de construcción, reglamentaria o por meros actos administrativos, de potestades administrativas discrecionales cuyo objeto sea permitir, limitar o impedir el ejercicio de aquéllos. En consonancia con lo anterior, el principio de igualdad de los arts. 14 y 23.2 CE constituyen un límite fundamental al ejercicio de la facultad de las Administraciones Públicas de organizar sus efectivos personales. La jurisprudencia ha venido empleando en esta cuestión el criterio que la doctrina constitucional ha fijado con carácter general en relación con los contornos de la desigualdad jurídica permitida por el principio consagrado por el artículo 14 CE, más allá de los cuales la diversidad desciende a la categoría de discriminación arbitraria, haciendo decaer la constitucionalidad y, por tanto, la legalidad, del acto de disposición realizado por la Administración. Es cierto que la Administración goza en materia organizativa de un amplio poder discrecional que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada y, en especial, los puestos de trabajo sobre los que se organiza, todo ello dirigido al cumplimiento del interés público del art. 103.1 CE. Pero el margen de apreciación de la Administración en el ejercicio de la potestad organizativa no es libre y debe someterse a ciertos límites, como su propia finalidad, que ha de ser el cumplimiento del interés general, manifestado en el principio de eficacia y eficiencia administrativa, o los derechos de los empleados públicos.
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No existen, en puridad, potestades discrecionales, sino más bien elementos discrecionales en el ejercicio de algunas potestades administrativas y los instrumentos de ordenación de recursos humanos en las Administraciones Públicas, así como el procedimiento para ello
constituye un elemento reglado, exento de margen alguno de valoración por parte de la Administración, de tal modo que actuar al margen del mismo constituye una evidente desviación de poder.
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La sumisión de la actividad organizativa al interés general y la eficacia administrativa que dispone el art. 103.1 CE es una condición más de legalidad. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de mayo de 1999 entendió que “la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de a actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, exigiéndose la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza o de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, precisándose, para poder ser apreciado el vicio que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine”. La doctrina jurisprudencial ha ido flexibilizado la calidad de la prueba de la desviación de poder, al considerarlo como algo derivado del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE. Conforme al artículo 103.1 de la Constitución Española, la Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, en el que se insertan expresamente -art. 1.1 del Código Civil- los principios generales del Derecho, constituyendo el principal medio de control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa de la potestad organizativa el principio de la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, en virtud del cual se debe declarar la ilegalidad de toda actuación administrativa que se base en el puro arbitrio de la autoridad que la dicta. La actividad administrativa, en cuanto basada en una potestad, debe ser siempre racional, coherente y orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público. La interdicción de la arbitrariedad permite establecer los límites intrínsecos de la discrecionalidad, ya que la acción discrecional no puede obedecer al puro capricho de la Administración, sino que debe guardar racionalidad y adecuación de medios a fines.
Responsabilidad de los gestores Hemos oído en alguna ocasión a responsables políticos que el dinero público no es de nadie, pero es evidente que lo público cuenta con mayor número de accionistas que empresa alguna de proyección nacional. Pues bien, cuando una empresa tiene una situación de insolvencia y cae en concurso de acreedores, en caso de calificación del mismo como culpable, para lo cual no es preciso haber desplegado una actitud dolosa, los Administradores responden con su propio patrimonio de la insuficiencia de la masa activa para saldar las deudas. 14
Pues bien, los gestores de “la cosa pública” están sujetos en su actuación, como he venido apuntando, al cumplimiento estricto de la Ley, sirviendo a los intereses públicos y en ese desempeño parece que ha de ser exigible al menos la diligencia de un buen padre de familia que recoge nuestro vetusto pero entrañable Código Civil, lo que no cabe predicar de aquellos que “engordan” su capítulo de ingresos de forma artificiosa para incrementar la posibilidad de gasto, de quienes no se atienen a las normas que regulan las ampliaciones o modificaciones de plantilla, de quienes, pudiendo tener suficiencia presupuestaria, caen en déficit por no utilizar los instrumentos recaudatorios a su alcance (impuestos, tasas, precios públicos, sanciones, etc.), primando el mantenimiento del voto por encima del interés general.
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17 Febrero 2011
Es posible asegurar, conforme a los pronunciamientos del Tribunal Cuentas, que resulta exigible, a mayor abundamiento, una Diligencia cualificada del gestor público cuando en reiteradas sentencias reitera que "el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado" (Sentencia TCu 16/04, de 29 de julio). Tanto es así que "la culpa o negligencia... no se elimina siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo , siendo preciso lo que se ha venido denominando como agotar la diligencia"; así lo afirma la STCu 4/2006, de 29 de marzo. Todas estas cuestiones deberán ser objeto de análisis exhaustivo, promoviendo, en su caso, cuantas acciones judiciales sean precisas para expulsar de la gestión pública a todos cuantos no pueden formar parte de la solución, porque son más bien el problema. Finalmente, he de hacer mención a la práctica inexistencia de desarrollo legal y reglamentario del contenido del EBEP, de modo que la inacción de la Administración repercute en la imposibilidad de contar con instrumentos valiosos para la ordenación de recursos humanos y que bien podrían evitar medidas excesivamente gravosas para los empleados públicos. A mi juicio, tampoco es razonable que una materia central en las relaciones laborales, como son las medidas que puede tomar la Administración en caso de precisar una reordenación de efectivos, que suponen modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, no tengan la necesaria homogeneidad y se hagan depender de la normativa que, en su caso, vaya estableciendo cada CC.AA., cuando no de la apreciación que cada autoridad laboral realice de la aplicabilidad o no de los expedientes de regulación de empleo en la Administración de que se trate, lo que añade, si cabe, mayor inseguridad jurídica e invalida en buena parte la pretensión de la movilidad interadministrativa, que podría ser un buen instrumento de reordenación. Entiendo que siquiera una cosa une a todos cuantos, de una u otra forma, han de intervenir en esta materia: agentes sociales, Administraciones y operadores jurídicos: es imprescindible sentarse a ordenar, de forma sistemática y precisa, el qué, cómo, cuándo, cuánto y por qué pueden utilizarse los instrumentos de ordenación y cuáles han de ser éstos en cada caso.
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