EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL COLOMBIANO.

ANA MARIA RESTREPO FIGUEROA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA DERECHO SANTIAGO DE CALI 2014

1

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO PROBATORIO EN EL PROCEDIMIENTO LABORAL COLOMBIANO.

ANA MARIA RESTREPO FIGUEROA

Trabajo de Grado, para optar al título de Abogado

Director: Dr. IVÁN ALBERTO DÍAZ GUTIÉRREZ Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA CALI FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA DERECHO SANTIAGO DE CALI 2014

2

TABLA DE CONTENIDO. GLOSARIO. INTRODUCCIÓN. PREGUNTA HIPÓTESIS OBJETIVOS

1.

Página. 8 9 11 11 12

CAPÍTULO I: El documento como elemento de prueba en el derecho procesal en Colombia. El documento como medio de prueba en Colombia.

13

1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.1.3.

15 15 15 16

Requisitos generales de las pruebas. La conducencia. La pertinencia. La utilidad.

13

Definición de documento como elemento de prueba en el derecho colombiano. 1.2.1. En el Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970. 1.2.2. En el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012. 1.2.3. En la doctrina.

17

1.3. Algunas clases de documentos. 1.3.1. según el autor. 1.3.1.1. Documento público y documento privado. 1.3.1.1.1. Requisitos del documento privado y el documento público según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

22 23 23

1.2.

17 19 21

24

3

1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. 1.3.5.

2.

Según la grafía. Según la materia. Según el contenido. Según su naturaleza.

CAPITULO II: El documento electrónico y su incidencia en el derecho probatorio en Colombia. Antecedentes legislativos y jurisprudenciales del documento electrónico en Colombia.

25 25 26 27 28

29

Decreto 2150 de 1995. Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.3. En la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.4. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 2.5. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI. 2.6. La Ley 527 de 1999 y su incidencia en la regulación del documento electrónico en Colombia.

29 31

3.

Definición del documento electrónico.

37

4.

Características del documento electrónico.

41

4.1. Autenticidad. 4.2. Integridad. 4.3. Fiabilidad. 4.4. Disponibilidad.

42 42 42 42

Estructura del documento electrónico.

44

5.1.

44

2.1. 2.2.

5.

Datos o contenido.

33 34 35

36

4

5.2. Firma del documento electrónico. 5.2.1. La firma electrónica. 5.2.2. Firma digital. 5.2.2.1. Las partes que intervienen en la firma digital. a. Entidad de certificación (prestador de servicios de firma electrónica) b. Firmante. c. Verificador.

44 46 46 47

5.3. I. II. III. IV. V.

48 48 48 49 49 50

Metadatos del documento electrónico. Metadatos de información: Metadatos de seguridad Metadatos de trazabilidad: Metadatos de firma: Metadatos de gestión:

47 47 47

6.

El valor probatorio del documento electrónico.

50

7.

Principios rectores del documento electrónico. 7.1. Principio De Los Equivalentes Funcionales. 7.2. El Principio de Integridad. 7.3. El Principio De La Inalterabilidad. 7.4. El Principio De Autenticidad. 7.5. El Principio del no repudio.

52

CAPITULO III. El documento electrónico en el derecho laboral Colombiano.

57

Las nuevas tecnologías en las relaciones laborales. 3.1 El documento electrónico en el código de procedimiento laboral y de la seguridad social.

57

3.2 Como aportar un documento electrónico en sede judicial para ser tenido en cuenta como prueba.

61

3.

52 53 53 54 54

59

5

3.2.1 Aportación del documento según el Código de procedimiento civil. 3.2.2 Aportación del documento electrónico según el código general del proceso.

61 67 71

3.3 Casos prácticos en materia laboral, donde se centra la actividad probatoria sobre mensajes de datos. 74 CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.

77

6

Esta tesis está dedicada a mis padres, por su amor, esfuerzo y compromiso durante cada día de mi vida.

7

GLOSARIO

MENSAJE DE DATOS: Se entenderá como la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

ELECTRONIC

DATA

INTERCHANGE

(EDI):

Intercambio

electrónico de datos, es la transmisión electrónica de información de un computador a otro, estando estructurada la información conforme a alguna norma técnica o protocolo convenida al efecto.

INICIADOR: Es toda persona que, al tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero no haya actuado a título de intermediario con respecto a él.

DESTINATARIO: Se entenderá la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario con respecto a él.

SISTEMA DE INFORMACIÓN: Es todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna u otra forma mensajes de datos. CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law.

8

INTRODUCCIÓN

La sociedad actual está trazada por las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, un medio en el cual las relaciones de las personas cada vez se desarrollan más por medios virtuales y menos presenciales. Esto ha generado una revolución de los tradicionales medios de prueba, pues los hechos ya no son registrados en papel o en medios físicos, de tal suerte que han surgido amplios cuestionamientos frente al valor probatorio de tales registros y/o documentos en un negocio jurídico cuando es llevado a instancias judiciales, llegando así a la pregunta: ¿Cómo aportar una prueba que se obtiene por medios digitales? ¿Qué normatividad resulta aplicable para este tipo de documento?, y más importante aún, si ese elemento legalmente obtenido es posible asimilarlo a un documento del que expresamente enuncia el procedimiento civil como se verá.

Ahora en sede procesal es claro que las decisiones de los jueces por principio tienen su fundamento en las pruebas que se allegan al proceso, arista esta de la que no escapa el procedimiento en la competencia laboral, y el procedimiento administrativo laboral, ello seguramente arraigado al aforismo “dame la prueba y te daré el derecho”. Así, la prueba por excelencia sin demeritar las otras que permite el Código de Procedimiento Civil en su artículo 175, ha sido la documental, prueba que dada su importancia ha sido asociada generalmente con los medios tangibles como el papel, por medio del cual se soportan las diversas modalidades de documentos como lo son las fotografías, escrituras, cartas y declaraciones, entre otras.

9

Con el paso del tiempo y de la mano de la tecnología, se ha venido haciendo referencia a los documentos electrónicos como medios de prueba, hecho que en lo respectivo a Colombia tiene como basamento la Ley 527 de 1999. No obstante y habiendo pasado más de 10 años de haber sido promulgada, para algunos sectores de la administración de justicia persiste el interrogante de si el documento electrónico es válido o no procesalmente como un medio de prueba, interesando específicamente en esta investigación la incidencia de este en lo referente al litigio dentro de la competencia laboral, el procedimiento administrativo laboral y las relaciones empleador-empleado.

Así, resulta importante llamar la atención frente al documento electrónico, más aun cuando Colombia se encuentra inmerso en un proceso gradual de la oralidad en las diferentes competencias, acompañado del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y de la mano del Consejo Superior de la Judicatura se ha creado una mesa de trabajo para sacar adelante el proceso judicial electrónico, y el expediente electrónico, instrumento procesal en el que, sin duda, el documento electrónico jugará un papel determinante.

En tal sentido, la presente investigación, partiendo de la importancia del documento en la actividad probatoria del País, de forma transversal esgrime la regulación pertinente al documento en general como medio de prueba, pasando por sus características y atributos, para de esta manera abordar el carácter especial del documento electrónico, sus antecedentes, características e incidencia en la legislación y, en consecuencia, concluir con su aplicación en la

10

jurisdicción laboral, que propende por las garantías de derechos en la relación que surge entre un trabajador y el empleador.

Con esa finalidad y a partir del análisis y la descripción de variables, la norma jurídica, la jurisprudencia de las altas cortes y la doctrina, el presente trabajo aborda los tópicos antes descritos como se verá a continuación.

PREGUNTA

¿Cuáles son las razones jurídicas en las que se funda la validez e incidencia del documento electrónico como medio de prueba en el derecho laboral en Colombia?

HIPÓTESIS

La validez e importancia del documento electrónico como medio de prueba en el derecho laboral en Colombia, encuentra sustento en la Ley 527 de 1999, en la cual a partir de la definición de mensaje de datos otorga la posibilidad y legitima a los sujetos procesales para que dentro de una instancia judicial o administrativa se puedan valer de este medio probatorio, conforme a los modernos usos y facilidades de obtención de pruebas que hacen posible las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs.

11

OBJETIVO GENERAL

Determinar la incidencia y validez del documento electrónico en la actividad probatoria dentro del derecho laboral en Colombia.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Examinar las características y clasificación del documento como medio de prueba dentro de la legislación en Colombia  Definir a partir de los preceptos normativos, la jurisprudencia y doctrina existente, el documento electrónico en el derecho probatorio en Colombia.  Identificar la incidencia del documento electrónico como medio de prueba en el derecho laboral en Colombia.

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CAPÍTULO I: El documento como elemento de prueba en el derecho procesal en Colombia 1. El documento como medio de prueba en Colombia

En el trascurso del tiempo, las pruebas como elemento incidental de todo proceso judicial han sido definidas como el medio por el cual se le dan elementos a un juzgador, Juez, para de esta forma acercarlo a la verdad verdadera de los hechos, sucesos o acontecimientos que se pretenden hacer valer dentro de una respectiva etapa procesal y que, en sí, se constituyen en la punta de lanza para el juez tomar un juicio de valor. En ese contexto las pruebas son, como afirmaba Bentham: “… un medio del que nos servimos para establecer la verdad de un hecho, medio que puede ser bueno o malo, completo o incompleto”. 1

Visto lo anterior, es por medio de las pruebas como se acerca al juez a los supuestos de facto que interesan al proceso a través del ejercicio de la probática, con la cual se pretende convencer o por lo menos persuadir al fallador para de esta manera obtener de él un pronunciamiento de fondo, en una providencia acorde a los intereses propios, lineamiento del cual no se aparta el código procesal cuando expresa en el artículo 174, ateniente a la necesidad de la prueba, “ Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”2.

1

BENTHAM. Jeremy. Citado por el CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A. sentencia 0864-07. septiembre 20 de 2007. Consejero .Ponente. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. No expediente 25000-2325-000-2004-05226- 01 2 COLOMBIA. Código de procedimiento civil. Editorial Leyer. Bogotá.2002

13

En Colombia se tiene como matriz normativa en materia de pruebas al Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970, ahora derogado por el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, el cual ya tiene algunas disposiciones vigentes que, según normativa del Consejo Superior de la Judicatura, se implementará de forma gradual en los 34 distritos judiciales de Colombia a partir del 3 de junio del 20143. Este aspecto es de especial importancia si se tiene en cuenta que para el medio probatorio, objeto de la presente investigación, la legislación laboral, competencia a la que se circunscribe el presente estudio, el código de procedimiento del trabajo, Decreto ley 2158 de 1948 y sus modificaciones, sin perjuicio de las disposiciones contenidas de los artículos 51 a 61, permiten a falta de disposición especial en la citada norma la remisión normativa por analogía al Código de Procedimiento Civil tal como lo dispone el artículo 145.

En consecuencia, y dada la existencia de los diversos medios de prueba establecidos en el artículo 175 de la Ley procesal civil, entre los que se destaca de la lista enunciativa medios como: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, la presente investigación se limita a lo concerniente al documento como prueba y su cambio de percepción a partir de los adelantos tecnológicos propios de la sociedad de información

y

las

Tecnologías

de

la

Información

y

las

Comunicaciones, T.I.C.s, aplicadas al procedimiento laboral, como se pasará a referenciar de aquí en adelante. 3

COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Administrativa, Acuerdos PSAA131071 y PSAA1310073, Dic. 27/2013

14

1.4.

Requisitos generales de las pruebas

1.4.1. La conducencia

De esta manera este requisito común a todas las pruebas consiste en la idoneidad del medio de prueba para demostrar lo que se quiere probar, y se encuentra determinada por la legislación sustantiva y/o adjetiva que impone restricciones a la forma como debe celebrarse o probarse un determinado acto jurídico, constituyéndose, como dice Rojas,4 la conducencia en un rezago de tarifa legal probatoria, pues limita la posibilidad de aportar al proceso cualquier medio que sirva para demostrar la ocurrencia de un hecho. Es así como, por ejemplo, en sede de la conducencia de una prueba no puede tenerse como tal en el matrimonio religioso prueba distinta a acta o partida emitida por la autoridad eclesiástica.

1.4.2. La pertinencia

El requisito de pertinencia hace referencia a la relación directa entre el hecho alegado y la prueba, esto es, que la prueba se dirija a demostrar un determinado hecho que guarde íntima relación con la prueba, ejemplo de ello es cuando se pretende demostrar la propiedad de un bien inmueble con testigos, cuando la prueba conducente es la escritura pública registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos.

4

ROJAS, Jimmy. Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. Junio de 2007 citado por NISIMBLAT, Nattan, Medios de prueba en particular unidad temática las etapas probatorias. Universidad Católica. Bogotá: 2010. p. 9

15

En ese orden de ideas, según lo expresa Parra Quijano,5 la conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.

1.4.3. La utilidad

La utilidad es el requisito que se desprende del principio de economía,

que

consiste

en

que,

una

vez

determinada

la

conducencia y la pertinencia de la prueba, determine en la actividad probatoria demostrar hechos no presumibles, notorios o debatidos con antelación.

Con lo anteriormente expuesto, se puede deducir que la Ley otorga libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes dentro de un proceso judicial, de este modo las pruebas deben atender los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad para con ello a través del ejercicio de la probática, lograr demostrar los hechos que se pretenden hacer valer dentro del plenario para la formación del convencimiento del Juez, esto sin perjuicio de que las pruebas deben apreciarse conforme a los mandatos de la sana critica6, distinto al sistema de tarifa legal probatoria.

5

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería El Profesional. p. 27 6 COLOMBIA. Código de procedimiento civil. Editorial Leyer. Bogotá.2002. Artículo 187.

16

1.5.

Definición de documento como elemento de prueba en el derecho colombiano

1.5.1. En el Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970

El

Código

de

Procedimiento

Civil,

dentro

del

abanico

de

posibilidades de prueba enunciados en el artículo 175, permite otros medios de prueba, o por lo

menos ello se deduce de su

interpretación literal, cuando expresa: “cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”, subrayas fuera del texto. En consecuencia algunos sectores de la doctrina entre los que se destacan el profesor Cano7, estiman que “los archivos digitales o mensajes de datos podrían verse involucrados dado que harían parte de “otros medios” presentados para aportar al caso en estudio, pero la forma como sean identificados, generados y recogidos puede influir en la manera como sean valorados por la Corte”. Presupuesto anterior que redundaría en afirmar que dentro de esos otros medios de prueba claramente podría estar inmerso el del presente estudio, el documento electrónico.

No menos importante resulta el concepto de equivalente funcional, entendido como “una norma interpretativa de las leyes ya vigentes, en cuanto permite expandir la concepción humana del documento a nuevas

posibilidades

tecnológicas

igual

de

idóneas

a

las

7

ASOCIACIÓN DE DERECHO E INFORMÁTICA DE CHILE. El Documento Electrónico: Algunas Vías de Aplicación en el Derecho Probatorio Chileno. Página de internet: http://www.adi.cl/pdf/docelect.pdf. Página consultada el 7 de marzo de 2007

17

tradicionales”,8 tal es el caso del documento electrónico y/o mensaje de datos que con auspicio de la Ley 527 de 1999 se equipara con el documento escrito tradicional en razón al requisito de que la información debe constar por escrito.

Por otra parte, en razón a la definición del documento,

por vía

doctrinal, se han venido acuñando dos sistemas que permiten abordarla, siendo el primero de ellos el de la literalidad y el segundo el técnico. El primero define al documento como un texto escrito, mientras que el sistema técnico, más amplio, el documento se asocia más con los signos del lenguaje, sin que tenga trascendencia su materialidad, permitiendo de esta manera tener dentro del concepto de documento, además de los escritos tradicionales, otros como las fotografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, entre otros.9 El sistema colombiano adoptó el sistema técnico, como se puede observar en la definición de documento que se hace en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, o por lo menos esto se lee cuando el precitado artículo expresa: “ARTÍCULO 251. Distintas clases de documentos. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter 8

RUEDA, Andrea. Valoración de la evidencia digital: Análisis y propuesta en el contexto de la administración de justicia en Colombia. (Tesis de grado). Universidad de Los Andes. Carrera de Derecho. Bogotá: .2005. 9 RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. La prueba documental. Teoría general. Medellín: 2008. Señal Editora. Octava edición. p. 55-58

18

representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares…”

1.5.2. En el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012

Entendiendo que esta es una norma relativamente nueva, es preciso advertir, como ya se hiciera apartados atrás, que esta es una Ley que se encuentra en proceso de implementación, lo cual no es obstáculo para referir que algunas de sus disposiciones se encuentran vigentes desde la fecha de su promulgación, tal como ocurrió con lo referente al juramento estimatorio, la intervención de Agencia Nacional de Defensa jurídica del estado en los procesos civiles y la competencia a prevención a los notarios en 10 asuntos taxativamente enumerados.

De este modo y contando con que otras disposiciones entraron en vigencia el 1 de octubre de 2012, en lo demás la vigencia del precitado código adjetivo es desde el primero de enero de 2014, haciendo la salvedad que según lo manifiestan actos administrativos emitidos por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, acuerdos PSAA131071 y PSAA1310073, del 27 de diciembre de 2013, establecen un cronograma de entrada en vigencia de este código de forma gradual en los 34 distritos judiciales de Colombia a partir del de junio del 2014, estableciendo como fecha límite el 1º de diciembre del 201510.

10

ÁMBITO JURÍDICO. Página de internet: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-14010206establecen_cronograma_de_implementacion_del_codigo_general_del/noti14010206establecen_cronograma_de_implementacion_del_codigo_general_del.asp . Página consultada

19

Realizada antepuesta precisión, frente al documento el Código General del Proceso realizó un cambio fundamental, que fue la presunción de autenticidad sobre los documentos, hecho que busca desformalizar el procedimiento y que va de la mano con la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia. Esto con el fin de dar preponderancia al derecho sustancial sobre las formas y tecnicismos propios del procedimiento tal como hasta ahora se ha conocido. Adicionalmente es importante destacar dentro del capítulo IX, correspondiente a los documentos, la inclusión del mensaje de datos como medio documental de prueba en el artículo 247 a cuyo tenor se expresa: “Artículo 247. Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

Además de lo anterior el Código General del Proceso permite el uso de este medio de prueba en: el otorgamiento de poder especial, inciso 5 del artículo 74, la presentación de la demanda acápite en el que se destaca que no se requiere de la firma digital de la que habla la Ley 527 de 1999, inciso segundo y parágrafo del artículo 89, en el traslado de la demanda, inciso segundo del artículo 91, en la el 10 de enero de 2014

20

formación y archivo de los expedientes, inciso tercero del artículo 122, en la presunción de documentos auténticos contenidos en el artículo 244, en la práctica de la notificación personal, inciso final del numeral tercero del artículo 291, en la notificación por aviso, inciso final del artículo 292 y finalmente en la notificación por estado comprendida en el artículo 295 de la norma en cita.

Con lo anterior, a grandes rasgos se observa que el Código General del Proceso hace posible la implementación de medidas de carácter tecnológico en lo que al manejo de documentos se refiere, de ahí la inclusión del mensaje de datos como documento en su normatividad en los términos de los preceptos normativos antes referidos

1.5.3. En la doctrina

La doctrina ha dado varios conceptos acerca de la definición de documentos, destacándose entre ellos los que se pasan a referenciar. Francesco Carneluttti11 manifiesta que: “El documento no sólo es una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”. Por su parte, Lino Enrique Palacio12 expresa: “Denominase documento en sentido lato, a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.

11

CARNELUTTTI, Francesco Citado por PARRA QUIJANO Jairo. Manual de derecho

probatorio. Bogotá: 2006. Librería Ediciones del Profesional. Décima quinta edición. p. 534 12 Ibíd. p. 535

21

De otra forma, Jairo Parra Quijano13 indica que: “documento es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento”.

Vistas las anteriores posturas de carácter doctrinario, toma gran relevancia para el documento electrónico la definición de Guasp cuando expresa que: “...existen, y cada vez más, en más número, otros objetos que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad que el escrito mismo”14. Postulado este que se asimila a la concepción legalista y enunciativa del código de procedimiento civil que abre las posibilidades a otros medios probatorios.

1.6.

Algunas clases de documentos

El Código de Procedimiento Civil, sin demerito de la profusa normatividad contenida desde el artículo 251 al 293, establece en el artículo 251 las diversas clases de documentos enunciando dentro de tales a: los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías,

cintas

magnetofónicas,

cinematográficas,

radiografías,

talones,

discos,

grabaciones

contraseñas,

cupones,

etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares; los cuales pueden ser públicos o privados.

13 Ibíd., p. 535 14

GUASP Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid: 1961. instituto de estudios políticos, 2ª edición. p. 405 22

Sin desconocer la amplitud doctrinal frente a las clases de documentos, es preciso referirse a la acotada por el estudioso Luis Muñoz Sabaté,15 que esgrime las clases de documentos en básicamente 4 clases, siendo estas la clasificación el documento según su autoría, grafía, materia y contenido las cuales se pasan referenciar así.

1.6.1. Según el autor

De esta clasificación de documentos de destaca la importancia del autor, siendo este el creador del documento, quien le da vida al mismo, en la que dada su distinción se dan dos tipologías, siendo estas el documento público y el documento privado.

En esta clasificación se debe destacar que los documentos según la certeza de su autoría se califican a su vez en auténticos y no auténticos, clasificación que resulta conforme a la certeza de quien lo haya elaborado, firmado o manuscrito, en el caso de que se trate de los documentos privados, debido a que en el caso de los documentos públicos su autenticidad se presume. Hecho que cambia con el Código general del proceso.

1.6.1.1.

Documento público y documento privado

De este modo, en virtud de lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en sus incisos 3 y 4, se tiene que el

15

MUÑOZ. Luis. Citado por RUEDA, Andrea. Valoración de la evidencia digital: Análisis y propuesta en el contexto de la administración de justicia en Colombia. (Tesis de grado). Universidad de Los Andes. Carrera de Derecho. Bogotá: .2005.

23

documento público “es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública”. En consecuencia, el documento privado será aquel que no reúne con los requisitos para ser documento público.16

Observada la anterior distinción, se hace necesario recabar en los requisitos de los documentos públicos y privados, los cuales la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia ha definido de la siguiente manera:

1.6.1.1.1. Requisitos del documento privado y el documento público según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

La máxima instancia de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de octubre de 1.99717, estableció características que deben reunir tanto los documentos públicos como los privados siendo estas: a. La fecha: que tiene valor probatorio “adversus omnes” cuando el documento es público, y solo entre las partes, cuando el instrumento es privado.

16

COLOMBIA. Código de procedimiento civil. Editorial Leyer. Bogotá.2002. Inciso 3 y 4 del

artículo 251 17

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Octubre 8 de 1.997

24

b. La parte dispositiva: constituida por el conjunto de disposiciones de quienes conforman la esencia del acto allí contenido, las que se presumen veraces entre ellos y los obliga mientras no se pruebe lo contrario. c. La parte enunciativa: que consiste en las aserciones accesorias por medio de las cuales se indican los acontecimientos preliminares del suceso, o se mencionan circunstancias no esenciales del mismo, manifestaciones que, por ende, de no existir, la sustancia del asunto no resultaría menguada por su ausencia18. Negrillas fuera del texto.

1.6.2. Según la grafía

La tipología de clasificación según la grafía de un documento hace referencia a lo que en el documento se representa y exterioriza. Aspecto que expresa CARNELUTTI así, “la representación del documento puede realizarse en forma directa o indirecta”19.

De manera directa, es decir, sin intermediarios, mediante la estampación fidedigna de la imagen y/o del sonido, (fotografía, cinematografía, fonografía). De manera indirecta a través de la escritura.20 La grafía indirecta puede realizarse de manera manual o mecánica.

1.6.3. Según la materia El tratadista Luis Muñoz Sabaté21 se refiera a esta clase de documentos así: “la materia del documento, su soporte físico, del

18

Ibíd. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Librería Ediciones del Profesional, 1944, p. 417. 20 Ibíd. 19

25

cual

caben

múltiples

especies,

ya

que

junto

a

los

tipos

convencionales, como el papiro, la cera, el pergamino y el papel, se dan a veces otros menos usuales, como la piedra, la corteza de un árbol, un trozo de trapo, etc.” “...Por otro lado, es preciso referir el concepto de materia al procedimiento mecánico empleado para la grabación (lápiz, pluma, punzón, estilete, etc.,) y en su caso a la sustancia química empleada (la tinta, pintura, etc.).22

1.6.4. Según el contenido En palabras del doctrinante Guasp23., “cuando el documento crea, modifica o extingue una situación con relevancia jurídica, tendremos un documento constitutivo o dispositivo; si únicamente fija o constata la situación el documento será declarativo, y si no hace más que transcribir

materialmente

otro

documento

anterior,

entonces

tendremos la copia.

De esta clasificación se destacan los declarativos, como por ejemplo el testimonio, la confesión, una carta, una nota, una Ley, una Ordenanza o un acuerdo, que son los que contienen un contenido literal o declaración de quien lo ha suscrito; los representativos, que contienen una representación como las imágenes, sonidos, fotografías, grabaciones de voz, dibujo, planos y mapas entres otros tantos;

y por último

los

declarativos

21

MUÑOZ. Luis, Técnica Probatoria, Bogotá: 1997.Editorial Temis, p. 405 Ibíd. 23 GUASP JAIME, Derecho Procesal Civil, Madrid: 1961. instituto de estudios políticos, 2ª edición. p. 407. 22

26

representativos, en el que tienen concurso los dos anteriores, tal como ocurre en el caso de los videos.

1.6.5. Según su naturaleza

En razón a su naturaleza los documentos pueden ser de tres clases: original, duplicado y copia. En ese orden, los primeros son aquellos que provienen de la fuente primaria, el segundo aquel que corresponde a otro ejemplar con la misma fuerza probatoria del original, y por último la copia, que son aquellas que se constituyen a una reproducción del documento original.

En consonancia, es evidente que es a través de la pruebas como se verifican los hechos, afirmaciones, aseveraciones que formulan las partes procesales en la Litis, y se constituyen en el medio eficaz por el que Juez puede orientarse para tomar una decisión acorde a las normas de la sana crítica y en aras del orden social y la justicia.

27

CAPITULO II: El documento electrónico y su incidencia en el derecho probatorio en Colombia El dinamismo propio de la tecnología con el paso del tiempo trae retos de los cuales casi ninguna orbita de dominio puede escapar. Actualmente, es bien concebido que en la era de la sociedad de la información el acceso a la autopista del conocimiento está a un solo clic, comando de voz o movimiento de un dedo pulgar o índice en un dispositivo inteligente, las normas tampoco deben escapar de tal avance. Si bien, se entiende, las conductas de las personas en la sociedad nacen totalmente desregularizadas, al legislador le asiste la competencia para atemperar la norma a los modernos usos, costumbres y retos que a buen recaudo, para los fines propios de la presente investigación, se dirigen al ejercicio de la prueba mediante el documento electrónico en los procesos judiciales y en particular en la competencia laboral. El ejercicio del derecho trae consigo desafíos que necesariamente pasan por los caracteres ya preconcebidos y ligados quizás a la cultura, la ética, la moral y las costumbres, siendo esta última el factor preponderante a la hora de romper paradigmas de concepción de medios por los cuales se puede llegar a la utópica idea de justicia en la que por supuesto en el derecho procesal asume un papel trasversal a la hora de impartirla. El paradigma del cual se pretende desligarse es aquel que tiene como fundamento la percepción de un mundo real en el que los únicos medios al servicio del hombre en la actividad judicial son los tangibles, los que se pueden tocar, premisa en la que, por supuesto, la hoja de papel por los siglos ha sido uno de los partícipes más destacados, pero que en la actualidad ha sufrido

importantísimas

modificaciones

de

la

mano

de

las

tecnologías.

28

Lo anterior no es óbice para que con el advenimiento de la tecnología, que trae consigo la utilización de los ordenadores, PC, tabletas, cámaras digitales automatizadas, Smart phones, gafas con dispositivos de grabación y hasta relojes inteligentes, y no menos importante el reto del manejo de la información a través de medios como los mensajes de texto, los chats, las redes sociales y la tan usual necesidad de retratar casi todos los aconteceres de la vida con una cámara digital, creen la necesidad de regulaciones acordes a estos cambios que, en gracia de discusión, son una realidad que tiene ineludibles implicaciones jurídicas dentro de la sociedad actual. En

consecuencia,

no

debe

el

legislador

abstraerse

de

la

responsabilidad de atemperar en supuestos de hecho en la Ley, todos aquellos aconteceres que la tecnología trae consigo. Es por ello que el presente capítulo, con la intención de abordar el medio de prueba, documento electrónico, retoma sus antecedentes, definición, requisitos, elementos incidentes en su formación y el tratamiento que vía legal y doctrinaria le ha sido dado a tal medio probatorio.

3. Antecedentes

legislativos

y

jurisprudenciales

del

documento electrónico en Colombia

3.1.

Decreto 2150 de 1995

Si bien el artículo 26 del Decreto 2150 de 1995, por el cual se suprimen y reforman regulaciones,

procedimientos o trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública, toca de manera flagrante lo que tiene que ver con el objeto de estudio, el precitado

artículo

fue

declarado

inexequible

por

la

Corte

29

Constitucional mediante sentencia C -1316 de 2000.24 Por lo anterior, el presente estudio se permite referirlo solo bajo el entendido de que se constituyó en un antecedente e intento por consolidar lo que se conoce hoy en día como el documento electrónico, razón por la cual es importante destacar que la precitada norma expresaba: ARTÍCULO 26. UTILIZACIÓN DE SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE ARCHIVO Y TRANSMISIÓN DE DATOS. Las entidades de la Administración Pública deberán habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para, que los usuarios envíen o reciban información requerida en sus actuaciones frente a la administración. En ningún caso las entidades públicas podrán limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de los estándares tecnológicos que las entidades públicas adopten para el cumplimiento de algunas de las obligaciones legales a cargo de los particulares*, negrillas fuera del texto.

En efecto, se puede afirmar que el desarrollo del concepto de documento electrónico en Colombia hasta hace poco no había sido concretado de forma especial, esto es, no se tenía un código o norma que lo definiera de forma expresa y concreta. No obstante la existencia de la Ley 527 de 1999, se presentan en la actualidad problemas a la hora de entender lo que es el documento electrónico, esto último sin desmedro de los aportes que en este aspecto ha 24

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C -1316-00 del septiembre 26 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz * Este texto corresponde a la modificación que hizo artículo 4 del Decreto 266 de 2000 al artículo 26 del Decreto que Decreto 2150 de 1995, que fue declarado inexequible mediante sentencia de la corte Constitucional Sentencia C -1316-00 del 26 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz

30

dado con el paso del tiempo la doctrina internacional y la misma jurisprudencia.

3.2.

Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia

No siendo propiamente la Ley 270 de 1996, por medio de la cual se regula el ejercicio de la administración de justicia en Colombia, un mecanismo legal que defina al documento electrónico como tal, sí se hace importante retomarlo en este acápite en razón a que, por medio de esta, se faculta a los jueces en todas las jurisdicciones para que aprecien los medios de prueba que trae la innovación tecnológica, aspecto este que se desprende del texto del artículo 95, que expresa: ARTICULO 95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

31

Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. Negrillas fuera del texto.

Del ejercicio interpretativo de la norma en cita es más que claro que el juez, en el nuevo contexto que trae la tecnología, tiene amplias facultades para ponerlas a merced del ejercicio de la administración de justicia, y lo que es mejor, se le da especial importancia en lo que a la práctica de pruebas corresponde, para ello basta con ver lo expresado en el inciso primero del precitado artículo cuando expresa: El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración

de

justicia.

Esta

acción

se

enfocará

principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, subrayas y negrillas fuera del texto.

No siendo suficiente lo anterior, el artículo 95 continúa con aspectos ineludiblemente importantes para la presente investigación, en la medida en que reconoce el valor probatorio, esto es, la validez y eficacia de un documento original al obtenido por medios electrónicos, postulado que por demás no debe distanciarse de las garantías de autenticidad integridad, así como los requisitos que por virtud de la Ley procesal le sean exigidos25.

Finalmente se debe apreciar que legalmente los jueces en sus decisiones pueden tener como soporte los medios tecnológicos y que, además, está es sus manos el que el martillo de la justicia, 25

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 270 de 1996. Inciso 3 del artículo 95

32

claro está con la disposición de recursos para tal fin, no sea un convidado de piedra a la hora de tomar decisiones conforme a derecho. Diferente es que no exista voluntad en la utilización de los medios provistos, aspectos que lamentablemente harían caer a la administración de justicia en un declive y estancamiento, que, de no atenderse a los actuales cánones, redundaría en el decaimiento social, político y económico y, lo peor, en una incomprensible y estática práctica de la administración de justicia apegada a las antiguas tradiciones y desviada de los objetivos del derecho, que está en la obligación de mutar para adaptarse a la sociedad que regula.

3.3.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado

La máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa, el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de octubre de 1993, con la ponencia de la Dra. Myriam Guerrero, al tratar el tema del equivalente funcional que se da al enviar por medio de fax un documento, expresó:

No puede la ciencia jurídica ignorar o colocarse al margen de las innovaciones y progresos que la tecnología moderna y especialmente en el terreno de la informática imponen en materia de concreción y transmisión del pensamiento. El derecho como tal es expresión de una cultura y al establecer las reglas que han de regular la conducta y las formas de manifestación de ésta, tanto para los gobernadores como para los gobernados, no puede deshacerse, olvidar o relegar los descubrimientos o invenciones provenientes de la tecnología y que como tales

33

hacen parte de dicha cultura26 negrillas fuera del texto.

Por lo visto, desde la jurisprudencia del Consejo de Estado el tema del documento digital, incluso antes de la expedición de la Ley 527 de 1999, no era un tema vedado en lo que al ejercicio de las pruebas correspondía; en tal sentido, no solo esta competencia se ha pronunciado frente a esta materia como se verá.

3.4.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

En lo referente a las pruebas obtenidas por medios digitales propios de la sociedad de la información y el avance tecnológico no se ha apartado ni siquiera la máxima instancia de la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 3 de abril del año 2000,27 al analizar un tema en litigio anterior a la entrada en vigencia de la Ley 527 de 1999, hace referencia a la utilización del mensaje de datos en el aparato judicial y, en particular, en lo que tiene que ver con el recurso de casación presentado vía fax. En este fallo la Corte Suprema expresó:

La tradicional exigencia del original del escrito de demanda de casación puede quedar satisfecha con un mensaje de datos, si la información contenida por éste es fácilmente consultable.

26

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativa, sección segunda. Auto de julio 26 de 2000. Magistrado ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora citado por: IBÁÑEZ. Óscar y RINCÓN, Erick. El acto administrativo electrónico y las nuevas tecnologías de la información. Bogotá: 2001, p.11 27 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Laboral, Auto 13015 Abril 3 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara.

34

Y continuó la Corte:

(...) el documento electrónico está contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación y transmisión: tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela y la red de terminales de computador que permiten su transmisión.

De este modo, por vía jurisprudencial se ha planteado la posibilidad de probar en las instancias judiciales, indistintamente de la competencia a través del documento electrónico, claro está con el cumplimiento de los presupuestos jurídicos que para ello la Ley haya dispuesto, aspectos en lo que retoma suma relevancia la Ley 527 de 1999 como se verá más adelante.

3.5.

La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI

Vislumbrando

la

insuficiencia

normativa

internacional

en

lo

relacionado a la regulación de los nuevos medios de comunicación que traen las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs, y la avanzada sociedad de la información, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil promovió

35

un proyecto de ley con el fin de valerse de los grandes beneficios que traen los mensajes de datos por su rapidez en asuntos que tienen trascendencia jurídica para las personas en la actualidad. En consecuencia, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI,28 recomendando la incorporación de este instrumento internacional en la normatividad de los países de la Organización, encontrándose de que en el plano nacional el instrumento internacional precitado sirvió de base para lo que en la actualidad se conoce como la Ley 527 de 1999.

3.6.

La Ley 527 de 1999 y su incidencia en la regulación del documento electrónico en Colombia

Como se ha expresado apartados atrás, la necesidad del hombre en la actualidad por regular aspectos de la praxis jurídica que tienen que ver con el boom tecnológico y su relación con las modernas practicas del derecho internacional privado del que por supuesto Colombia no se ha apartado; teniendo en cuenta modelos internacionales de regulación, como la Ley sobre Comercio Electrónico aprobada en 1996 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, expidió la Ley 527 de 1999, “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, para de esta manera avalar el

28

Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en inglés UNCITRAL

36

intercambio electrónico de informaciones, EDI, y contrarrestar de esta manera la incertidumbre y duda sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a diferencia del soporte documental tradicional agotado por el código de procedimiento civil en Colombia. Así las cosas, la Ley 527 de 1999, en su estructura normativa contentiva de 47 artículos inmersos en cuatro partes, toma aspectos para destacar como: los mensajes de datos y comercio electrónico, el transporte de mercancías, las firmas digitales, los certificados y entidades de certificación y, por último, la reglamentación y vigencia. Aspectos que, como es lógico, retoman importancia en la presente investigación, razón por la cual se definirán apartados más adelante.

4. Definición del documento electrónico La legislación local asume la definición del documento electrónico desde la perspectiva del mensaje de datos, lo que equivale a decir que en la legislación en Colombia las definición del mensaje de datos equivale al del documento electrónico, de esta manera el literal a del artículo 2º de la Ley 527 de 2000, define al mensaje de datos como: La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.29

29

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 527 de 2009. Artículo 2°. La definición de documento electrónico corresponde con la de Mensaje de datos, al respecto ver la Guía No. 3 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones disponible en la dirección electrónica: http://programa.gobiernoenlinea.gov.co/apc-aafiles/Cero_papel/guia-3-documentos-electronicos-v1.pdf p. 4. Página consultada el 13 de marzo de 2014

37

Desde el punto de vista doctrinal, autores como Fernando Ruiz han definido al documento electrónico como “un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o una impresora”.30 Al respecto, expertos en el tema como el colombiano Alexander Díaz García,31 afirman que los documentos electrónicos susceptibles de ser valorados como pruebas constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes), e insiste en que todo documento requiere para su representación de un soporte, el soporte de este modo es todo substrato material sobre el que se asienta la información; es el elemento que sirve para almacenar la información para su tratamiento, recuperación y reproducción posterior. De este elemento el autor destaca entre otros tantos soportes como: discos rígidos, disquetes, discos compactos, cintas magnéticas y ahora unidades de almacenamiento masivo como las memorias USB. En esa línea, la Corte Constitucional en sentencia del 8 de junio de 2000, al estudiar el contenido del literal a del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, que define el mensaje de datos, expresó: La noción de "mensaje" comprende las informaciones obtenidas por medios análogos en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, bajo la configuración de los progresos técnicos que tengan contenido jurídico.

30

RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho Civil y Financiero, Revista de Derecho informático. Número 16, diciembre de 1999, citado por CUENCA NARVÁEZ, Leonardo, El documento electrónico como título valor. Cali: Universidad ICESI, 2012. p. 11 31 DÍAZ. Alexander. Los documentos electrónicos y sus efectos legales en Colombia. Bogotá: Alediag@net, 1999. p. 8-12

38

Cuando en la definición de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretenden ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro. El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento32. Negrillas fuera del texto.

En igual sentido como se expresara líneas atrás la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, expresó frente a esta tipología de documento: El documento electrónico está contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación y transmisión: tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela y la red de terminales de computador que permiten su transmisión.33 Negrillas fuera del texto.

A grandes rasgos, en la noción de documento electrónico pueden encontrarse características comunes a estos como:  Es una manifestación de la voluntad, emitida o generada a través de medios electrónicos, pues su naturaleza radica 32

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-662 de junio 8 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz 33 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Laboral, en Auto 13015 de Abril 3 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara.

39

precisamente en que es un mensaje de datos y así lo diferencia del documento tradicional.  Debe ser materializada a través de un software o hardware, que pueden derivar en un documento que contenga: imagen, fotos, arte digital, Imagen, texto, cartografía, compresión de ficheros, sonido y video, entre otras tantas expresiones que a su vez pueden asumir los formatos que se pasan a relacionar en el siguiente cuadro.

Cuadro No. 1: formatos de documento.

Fuente: Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Dirección de Gobierno en Línea

 El documento electrónico es inmaterial, pues carece de carácter corpóreo o tangible.  Debe contar con un sistema de verificación que garantice su integridad y la identidad del originador. Lo anterior, por cuanto debe contar con ciertas características que le otorguen una seguridad jurídica semejante a la del documento en papel, así 40

como mecanismos para determinar su origen, destinatario, fecha y hora de la creación y la exactitud de la información contenida.34

Finalmente, y no menos importante, se destaca que entre las clases de documentos electrónicos más usuales en la actualidad, aparte de los

antes

enunciados,

están

los

correos

electrónicos

y/o

comunicaciones oficiales, los mensajes de datos generados mediante las redes sociales, los formularios electrónicos dentro de los que se encuentran los formularios de contacto o para peticiones, quejas y reclamos, las bases de datos y las páginas web y blogs.

Por otro lado, se debe destacar que para el reconocimiento pleno de los documentos electrónicos se hace necesario encontrar en ellos características inherentes en ellos como las que se pasan a relacionar a continuación.

5. Características del documento electrónico Los documentos electrónicos, dada su especialidad y conforme a los criterios de equivalente funcional, para que sean tenidos como pruebas, en esencia deben contar con las características que de acuerdo a la norma técnica, Norma NTC/ISO 15489-1, son: 1. Autenticidad, 2. Integridad, fiabilidad y la disponibilidad, características estas que el Ministerio de Tecnologías de la

34

CAMARGO MELÉNDEZ Piedad y VÉLEZ VARGAS Jorge, El título Valor Electrónico, Instrumento Negociable de la Nueva Era, Citado por CUENCA NARVÁEZ, Leonardo, El documento electrónico como título valor. Cali. Universidad ICESI, 2012. p. 11-12

41

Información y las Comunicaciones, MINTIC, ha hecho propias y las ha definido de la siguiente manera.35

5.1.

Autenticidad. La autenticidad hace referencia, como lo dice MINTIC36 a que

pueda demostrarse que el

documento es lo que afirma ser, que ha sido creado o enviado por la persona que afirma haberlo creado o enviado, y que ha sido creado o enviado en el momento que se afirma.

5.2.

Integridad. Esta característica se refiere al carácter completo del documento como dice MINTIC37, esto es, que no haya sido modificado o alterado.

5.3.

Fiabilidad. MINTIC38 ha definido la fiabilidad como aquella en la que su contenido representa exactamente lo que se quiso decir en él. Es una representación completa y precisa de lo que da testimonio y se puede recurrir a él para demostrarlo.

5.4.

Disponibilidad.

Al

abordar

la

disponibilidad

como

característica del documento electrónico, MINTIC afirma que es aquella que hace posible localizar, recuperar, presentar, interpretar y leer.39

35

MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, Dirección de Gobierno en línea Cero papel en la administración pública. Documentos electrónicos. Bogotá: Pág. 8- 9 36

Ibíd. Ibíd. 38 Ibíd. 37

39

Ibíd. 42

Subsecuente

a

lo

antes

mencionado,

es

claro

que

tales

características revisten al documento electrónico de una estructura que sobre manera hace fácil su distinción y valor probatorio en las instancias procesales en las que se requiera este medio probatorio, es más, de tales características se infieren otros elementos, como que sean accesibles, inteligibles y utilizables, aspectos que robustecen al documento electrónico como especie.40

En ese orden de ideas y con la misma intención de apreciar los elementos inherentes a todo documento electrónico, en el siguiente apartado se abordará la estructura de este, en el que, dicho sea de paso, en su conformación intervienen aspectos como el contenido, validación del documento o firma y bloque de metadatos.

Por otro lado, resulta importante resaltar la postura frente a las características del documento electrónico, que hace la Corte Constitucional, en la que a grandes rasgos recoge las antes mencionadas, cuando expresa: Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de

40

CONSEJO INTERNACIONAL DE ARCHIVOS. Documentos electrónicos: Manual para Archiveros. Citado por MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, Dirección de Gobierno en línea Cero papel en la administración pública. Documentos electrónicos. Bogotá: Pág. 8- 9 43

datos computarizados es susceptible interpretarse41. Negrillas fuera del texto.

de

leerse

e

6. Estructura del documento electrónico

La estructura del documento electrónico está dada por dos distinciones, a saber: la estructura física y una estructura lógica. La primera, la estructura física, es variable y depende del hardware y del software, es decir, del equipo que se utilizó y el programa en el que se creó, es así por ejemplo como en un video o una imagen intervienen por ejemplo elementos tales como la cámara con la que se hace la captura y los programas con los cuales se fija el documento representativo en este caso en un Disco compacto, CD. La segunda, la estructura lógica, hace referencia a las partes que lo componen, esto es: 1- Datos o contenido, 2- Datos de identificación para la autenticación y validación del documento o firma y 3- Bloque de metadatos.

6.1.

Datos o contenido

Los datos de contenido son la materia del documento electrónico, esto es, el conjunto de datos e información del documento,42 así en la actualidad pueden distinguirse gran cantidad de contenidos los cuales pueden ser audio, audiovisuales, imágenes, mapas, correos electrónicos y mensajes de redes sociales, entre otros tantos.

41

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-662 de junio 8 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz 42

óp. cit. Pág. 8 44

6.2.

Firma del documento electrónico

La legislación en Colombia y más concretamente el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, preceptúa que:

Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.43

Como consecuencia de lo anterior, es posible afirmar que la norma en comento es clara en establecer que en los casos en los que se exija la firma, o se establezcan ciertas consecuencias en ausencia de la misma, para el caso de los mensajes de datos, documento electrónico, el requisito de la firma estará satisfecha con el cumplimiento de los dos preceptos contenidos en los literales a y b del artículo 7 de la Ley 527 de 1999 antes citados.

43

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 527 de 1999. Artículo 2 45

Al retrotraerse a la legislación local y la doctrina en Colombia, frente a las firmas obtenidas por medios electrónicos se distinguen dos especies de firmas como: la firma electrónica y la firma digital.

6.2.1. La firma electrónica

La Firma electrónica es la tipología de firma que corresponde a métodos como

códigos, contraseñas, datos biométricos o claves

criptográficas privadas, que permiten identificar a una persona en relación con un mensaje o un documento, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma.44

Así, la firma electrónica incluye cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos que tenga por finalidad identificar a una persona, sin que tenga que dar integridad al mensaje que acompaña,45 dentro de las firmas electrónicas está la firma digital.

6.2.2. Firma digital La firma digital es la especie de firma que la Ley define como “un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave de quien origina el mensaje y al texto que contiene, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la

44

COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y COMERCIO. Decreto 2364. de 2012. Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones 45 Ibíd. 46

clave iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación”.46 . Esta firma digital está basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación; de este modo, la firma digital tiene, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.

6.2.2.1.

Las partes que intervienen en la firma digital

Como es obvio dada la seguridad de la que se encuentra provista la firma digital, es indispensable que, para su uso, sean necesaria la intervención de básicamente tres entes, cuales son: la entidad de certificación, el firmante y el verificador.

d. Entidad de certificación (prestador de servicios de firma electrónica)

Es aquella persona jurídica que presta servicios en relación con la firma digital, como la generación y la verificación de la firma.47 Estas entidades están facultadas para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a la

46 47

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 527 de 1999.lietral C. Artículo 2. Reguladas por la Ley 527 de 1999. PARTE III. 47

seguridad de comunicaciones y al archivo y conservación de las mismas en cumplimiento de estándares internacionales.48

e. Firmante

El firmante es la persona que a través de la suscripción de la firma se obliga en nombre propio o representación de una persona natural o jurídica. Esta persona, para que la firma digital tenga efectos legales, debe disponer de un certificado electrónico reconocido y un dispositivo para la creación de la firma.

f. Verificador

Es la persona natural o jurídica que valida o verifica una firma electrónica según las condiciones establecidas en la política de la firma. Puede ser una entidad validadora o una tercera parte que esté interesada en la validez de una firma.49

6.3.

Metadatos del documento electrónico

De forma general los metadatos en la informática es la información que permite identificar, localizar y describir recursos digitales, de tal suerte que hace posible encontrar, gestionar, controlar y entender o

48

Mediante el Decreto Número 1747 de 2000. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 527 de 1999 se regulan los aspectos referentes a las entidades de certificación y los certificados digitales. 49 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y COMERCIO. Decreto 2364. de 2012. Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la firma electrónica y se dictan otras disposiciones 48

Preservar la información en el tiempo, que como es de esperarse para el presente estudio, tales atributos son aplicables a lo que corresponde al documento electrónico.

Ahora, en lo que concierne a los metadatos del documento electrónico, se destacan los acotados por MINTIC50, dentro de los que están: metadatos de información, de seguridad, de trazabilidad, y de firma y de gestión, tipologías de metadatos que, vale la pena resaltar, no son los únicos, pero que en lo que corresponde al documento electrónico y/o mensajes de datos son los más usuales.

I.

Metadatos de información: son los que brindan la información correspondiente al documento, procedimiento al que pertenece u organismo asociado.

II.

Metadatos de seguridad: son aquellos que permiten definir todos los parámetros del documento que tengan relación con el control, seguridad y acceso del documento.

III.

Metadatos de trazabilidad: esta tipología de metadatos informan acerca de todas las acciones que se han realizado sobre

el

documento,

así

como

también

permiten

la

localización física del documento. IV.

Metadatos de firma: esta clasificación permite conocer la información relativa a las diferentes firmas que se han realizado sobre el documento, de la misma manera guarda la información de cada firmante, la fecha en que se firmó y la firma electrónica y/o digital.

50

Ibíd.

49

V.

Metadatos de gestión: estos contienen la información sobre el documento que facilita la gestión del mismo, tanto dentro del expediente administrativo como de forma independiente. Dentro de estos está la información de la radicación, el tipo de documento o los datos del interesado.

7.

El valor probatorio del documento electrónico

Frente al valor probatorio del documento electrónico la Ley 527 de 1999 en el artículo 5 estableció: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”

Del mismo modo al expresarse sobre la fuerza probatoria de los mensajes de datos estableció en el artículo 10: ARTÍCULO 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

De lo anterior se colige que en toda actuación judicial o administrativa no se le negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria al documento electrónico; por el contrario, este tendrá igual valor probatorio como los documentos de los que habla el Código de Procedimiento Civil agotados en el capítulo anterior de la presente investigación.

50

En consonancia con lo anterior, la máxima censora de la constitución, la Corte Constitucional en la sentencia C – 662 de 2000, frente al valor probatorio del documento electrónico expresó: Al hacer referencia a la definición de documentos del Código de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemático con el sistema manual o documentario, encontrándose en igualdad de condiciones en un litigio o discusión jurídica, teniendo en cuenta para su valoración algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la información e identificación del autor. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artículo 11)51 negrillas fuera del texto.

De lo antepuesto se concluye que a instancias de cualquier juzgado en Colombia el mensaje de datos está investido de toda la validez probatoria, al igual que se le entrega a los demás documentos, por tal razón en materia de regulación del documento electrónico la Ley 527 e 1999 en el artículo 6 le da la connotación de equivalente al documento electrónico con respecto a los demás documentos, de tal manera que cuando una norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

51

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. C – 662 de Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz.

Junio 8de 2000,

51

8. Principios rectores del documento electrónico La Ley 527 de 1999, en el artículo 11, referente a los criterios de valoración, expresa lo siguiente:

Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

Teniendo en cuenta el precepto normativo antes transcrito es importante resaltar que, dada la naturaleza del documento electrónico, se hace indispensable que a la hora de ser presentado dentro de un proceso judicial como el laboral, el juez de conocimiento debe realizar ciertas valoraciones sobre los principios rectores del documento electrónico que obviamente están sujetos a la sana critica probatoria como son: el principio de equivalentes funcionales, el de integridad, inalterabilidad, autenticidad y por último el principio de no repudio; aspectos estos que se pasarán a analizar a continuación con más detenimiento.

8.1.

Principio De Los Equivalentes Funcionales

Tanto el proyecto de Ley, como la Ley Modelo de UNCITRAL, emplean el criterio de los "equivalentes funcionales" gracias al cual se estudian las finalidades, los propósitos y las funciones con que 52

se analizan tradicionalmente el contenido y el soporte de los documentos que constan sobre papel, para así llegar a fijar la forma con la que se pueden aprobar tales requisitos a través de las nuevas tecnologías y sistemas electrónicos. Este principio se explicó anteriormente.

8.2.

El Principio de Integridad

La integridad del documento electrónico hace alusión a que la información enviada a través del mensaje de datos tiene todas sus partes y no ha sido transformado, modificado o adulterado de tal forma, la Ley 527 de 1999 ha estimado en aras de este principio la posibilidad de que al documento le sea asignada una firma digital tal como se observa en el artículo 7 de la precitada norma o firma electrónica que, dicho sea de paso, son diferentes como se verá más adelante, ello con la finalidad de asegurar la integridad del mensaje de datos que ha sido firmado.

8.3.

El Principio De La Inalterabilidad

El principio de inalterabilidad guarda estrecha relación con el anterior, ello en razón a que si el documento tiene un origen, no pudo haber sido alterado sino en su lugar de emisión, como en el caso de la firma electrónica que una vez cotejada, tanto su forma como su originalidad de emisión, el documento se puede considerar inalterado y procede a considerarse como válido para los fines legales.52

52

GUERRA CONTRERAS, Jaime; PÉREZ RINCÓN, Jedwar A., Y CANO BOHÓRQUEZ, Jairo, El documento electrónico como medio de prueba. Bogotá: 2002. p. 19

53

8.4.

El Principio De Autenticidad

En el mismo contexto que la firma manuscrita, se presume que la firma digital pertenece exclusivamente a la persona que consta como titular de un certificado digital emitido por una entidad de certificación de las contempladas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto Reglamentario 1747 de 2000.

En la utilización de un sistema que utilice el mecanismo de firma digital, cada parte de la relación se encuentra determinada, habida cuenta que la clave privada empleada en la emisión de la firma digital sólo puede estar siendo empleada por quien es su propietario.53

8.5.

El Principio del no repudio

Este principio hace referencia a que, cuando se firma un documento, lo que se hace es manifestar estar conforme con el contenido del mismo, de tal manera cuando un mensaje de datos se encuentra firmado, sea por una simple firma electrónica o a través de la firma digital, se infiere que el autor (iniciador) del mensaje de datos que consta en el certificado, debidamente expedido por el ente de certificación, está manifestando que su voluntad es la consignada en dicho documento electrónico y, por lo tanto, no puede negarse a los efectos que del mismo se derivan, estando obligado a lo que allí se establezca, pues se ha determinado que dicho documento es veraz y tiene plenos efectos.54

53

IBÁÑEZ PARRA, Oscar y RINCÓN CÁRDENAS, Erick. El acto administrativo electrónico y las nuevas tecnologías de la información. Bogotá: 2002. p. 26 54 Ibíd.

54

CAPITULO III: El documento electrónico en el derecho laboral Colombiano 3. Las nuevas tecnologías en las relaciones laborales Es innegable que la revolución tecnológica ha impactado todos los sectores de la sociedad, y las relaciones laborales no escapan de ello. La tecnología ha cambiado la cotidianidad de los seres humanos, ha transformado las relaciones interpersonales, ha desarrollado nuevas formas de interacción, ha planteado nuevos interrogantes a la humanidad, ha facilitado el trabajo de las personas, y consecuencia de ello, incluso, se han tipificado los llamados delitos informáticos, así gran cantidad de hechos similares. Y por supuesto, y de acuerdo a lo que se estudia, estos avances tecnológicos han modificado sin lugar a dudas las formas de trabajo y las relaciones laborales. El derecho, siendo la ciencia que se encarga de regular las relaciones entre las personas, recibe una influencia directa y fundamental en cuanto a la revolución tecnológica. Como ya se mencionó, la tecnología ha transformado la forma en la que las personas interactúan, y por ende, y siendo el trabajo la forma más cotidiana de relación humana, se ha visto tocada en sus bases más profundas por toda esta revolución tecnológica. La legislación colombiana ha hecho esfuerzos por adaptarse a estas nuevas formas, pero, como sucede con frecuencia en el País, las normas se crean sin que se tengan en cuenta todas las variables para su efectiva aplicación, o quienes se encargan de aplicarlas se resisten a ellas por falta de conocimiento, dejando estos buenos esfuerzos congelados en el papel. Hace pocos días el presidente Santos mencionó en el XVII encuentro de la jurisdicción ordinaria llevado a

55

cabo en Montería lo siguiente: “Tenemos buenos códigos, con procedimientos ágiles y orales, pero nada de esto puede aplicarse cabalmente si no aceleramos el proceso de implementación de las TIC para la justicia, es decir, la justicia digital”. El uso y apropiación del internet en las relaciones laborales es hoy en día un elemento fundamental en el trabajo, sea una organización privada o una entidad pública, toda la comunicación interna de las organizaciones se da a través de perfiles que le son asignados a cada empleado una vez firma su contrato, el correo institucional, el manejo

de

información

digital

protegida,

los

correos

entre

trabajadores y empleadores, y en ocasiones el especifico desarrollo de la prestación personal a la que se obliga el trabajador se da por este medio y de este mismo modo el riesgo de todo ello, ya que por este mismo medio se envían memorandos, se puede hacer pública la información protegida, se pueden configurar actos de acoso laboral o incluso se puede llegar a probar la existencia de un contrato realidad. Como ven, el uso de la tecnología, y la alteración de esta en las relaciones entre trabajadores y empleadores, ha modificado las formas en que se desempeñaban las labores convirtiéndolas también en sucesos comprobables y llevados a cabo a través de medios tecnológicos, lo cual es el objeto de estudio en esta investigación, pues, es ante la jurisdicción donde se llevan estas situaciones cuando se generan conflictos que requieren de la valoración de un juez, y al desarrollarse las mismas por medios diversos a los que se han conocido, queda un vacío frente a la existencia de la norma y la efectiva aplicación de ella por los jueces, por las razones que más arriba mencionamos.

56

3.1. El documento electrónico en el Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social El derecho procesal Laboral y de la Seguridad Social se encuentra regulado por el Decreto Ley 2158 de 1948, el cual regula de forma específica todos los procedimientos en esta área del derecho. Sin embargo, al detenerse en las pruebas, es claro que el código laboral no ha construido una regulación específica sobre el documento electrónico, pero en el

artículo 51 sobre Medios de prueba se

establece lo siguiente: “Son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”. Negrillas fuera del texto. De acuerdo a lo anterior, se puede establecer que en el procedimiento laboral y de la seguridad social no se tratan de manera específica cada uno de los medios de prueba. Sin embargo el artículo 51 nos deja de presente que dentro del procedimiento laboral y de la seguridad son válidos todos los medios de prueba aceptados por la ley, es decir, los preceptuados por el Código de procedimiento civil hoy en trámite de derogación por el incipiente Código general del proceso. Además de lo anterior se encuentra el artículo 145 que establece una aplicación analógica, la cual manifiesta que a falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo se aplicarán las normas análogas de este decreto, y en su defecto, las del código judicial. Sobre el código judicial deberán entenderse entonces el C.P.C y el C.G.P, en los cuales como aparece en la primera parte de este documento, si se establece la forma y características de los medios de prueba validos en un proceso judicial. 57

Para agregar a estas disposiciones se encuentra la Ley 527 de 1999, citada en reiteradas ocasiones en este trabajo. Esta establece en su artículo 10 lo siguiente: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo viii del título XIII, sección tercera, libro segundo del código de procedimiento civil”. De los anteriores artículos se puede concluir, con bastante claridad, que en el procedimiento Laboral y de la Seguridad Social es válido presentar como un medio de prueba amparado por la Ley cualquier documento

electrónico

que

sea

susceptible

de

entregar

convencimiento al juez y así mismo ostenta la fuerza de cualquier medio otro de prueba. Es claro entonces que, al tratarse de un documento electrónico, este debe tener ciertos requisitos que permitan esclarecer judicialmente su veracidad. Estas características también han sido dadas por la Ley y la Jurisprudencia. Es preciso reconocer que al presentar un documento electrónico en sede judicial existen gran cantidad de mitos frente a la valoración de este por parte del juez, mitos respecto a su veracidad y confiabilidad, pues en ocasiones es posible pensar que el material presentado ha sido alterado, y por ello el documento electrónico no ha sido bien recibido por algunos despachos judiciales. A pesar de ello, la Ley y la evolución tecnológica permiten a quienes pretendan hacer valer este tipo de prueba en sede judicial, al juez e incluso a la parte contra la que se aduce este tipo de documento, una gran variedad de garantías para asegurar su confiabilidad. Entendiendo entonces que en la competencia Laboral y de la Seguridad y social no existe una norma específica frente a la aportación del documento electrónico, hacemos uso del articulo145 58

del C.L.P, mismo que mencionamos líneas más arriba, para entonces hacer uso de la normatividad del C.P.C y C.G.P.

3.2. Como aportar un documento electrónico en sede judicial para ser tenido en cuenta como prueba Al ser dispendioso aun el tratamiento del procedimiento civil, ya que estamos ante la vigencia sucesiva de dos códigos, se optara por establecer como presentar el documento electrónico de acuerdo al Código de procedimiento Civil primero y segundo, de acuerdo al Código General del Proceso. 3.2.1.

Aportación

del

documento

según

el

Código

de

Procedimiento Civil El artículo 175 del código de procedimiento civil señala: “Sirven como pruebas la declaración de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. Negrillas fuera del texto. La anterior afirmación permite concluir que el C.P.C no hace una enumeración taxativa de los medios de prueba, sino que más bien tiene una lógica descriptiva, lo que permite allegar a un proceso cualquier

otro

medio

probatorio

que

sirva

para

formar

el

convencimiento del juez mientras este no vaya en contra de las garantías de la parte contra la que se aduce y respete la Ley. Adicionalmente, la Ley

527 de 1999 en el artículo 6 señala lo

siguiente: “Cuando una norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de

59

datos, siempre y cuando la información que contiene sea accesible para su posterior consulta”. Igualmente, el artículo 8 de la ley en comento señala que: “Cuando una norma requiera que la información sea presentada en su forma original, ese requisito se satisface si cumple los siguientes requisitos: a) Que pueda garantizarse que la información se ha conservado íntegra desde cuándo se generó por primera vez y, b) Que al requerirse que la información sea presentada, ésta pueda ser mostrada a quien deba presentarse…”. Adicionalmente, el artículo 10 de la ley dispone que: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y con la fuerza probatoria otorgada en el código de procedimiento civil a los documentos, recordando que en toda actuación administrativa o judicial no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de mensaje de datos por el sólo hecho de que se trate de un mensaje de datos o por no haber sido presentado en su forma original”. Para agregar, la Ley 527 hace referencia al

principio de

equivalencia funcional resaltado en el artículo 5 lo siguiente: “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”. El anterior es un principio fundamental de dicha Ley, es, en otras palabras, la base fundamental de los documentos electrónicos, pues evita que estos sean discriminados respecto de los medios de prueba tradicionales. El principio de equivalencia funcional precita entonces que la función jurídica que cumplen la instrumentación

60

escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple de igual forma la instrumentación electrónica, a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto instrumentado.55 Posterior a mencionar algunos apartes de la ley 527 de 1999 es claro que existe completa viabilidad jurídica para aportar un documento electrónico como medio de prueba en la legislación colombiana, y que el juez debe reconocerle a éste valor jurídico en tanto está plenamente consagrado por el ordenamiento actual e incluso por leyes posteriores al Código de Procedimiento Civil, las cuales han regulado expresamente su consagración y forma de aportación en sede judicial. Luego entonces, los despachos judiciales no deberán negarles reconocimiento so pretexto de inseguridad jurídica acerca de su procedencia y confiabilidad, pues la Ley ha previsto todas las herramientas técnicas y jurídicas para éstos en todas las etapas procesales de la prueba, aportación, contradicción y valoración, logrando así, la firmeza y veracidad que sirvan para el convencimiento del juez. Una vez se habla de la veracidad del documento electrónico, es imprescindible mencionar todo el tema de las entidades de certificación, creadas por la Ley 527 de 1999 en su artículo 29: “Podrán ser entidades de certificación, las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las cámaras de comercio, que previa solicitud sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes condiciones: 55

IBÁÑEZ PARRA. Oscar y RINCÓN CÁRDENAS. El acto administrativo electrónico y las nuevas tecnologías de la información. Bogotá. Universidad Sergio Arboleda.p.5

61

a) Contar con la capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de certificación; b) Contar con la capacidad y elementos técnicos necesarios para la generación de firmas digitales, la emisión de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservación de mensajes de datos en los términos establecidos en esta ley; c) Los representantes legales y administradores no podrán ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta grave contra la ética o hayan sido excluidas de aquélla. Esta inhabilidad estará vigente por el mismo período que la ley penal o administrativa señale para el efecto” o en palabras de la Corte Constitucional: “Las entidades de certificación, están facultados para: emitir certificados en relación con claves criptográficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales”.56 Lo anterior se menciona ya que es importante tener en cuenta que no es indispensable el que haya una firma certificada dentro de un documento electrónico y que, a su vez, sea un requisito sine qua non para su valoración por parte del ente judicial. La certificación de la firma digital es una garantía de la procedencia del iniciador del documento electrónico, pero en ausencia de éste y sí se pretende tachar como falso dicho documento o desconocerlo, La ley y el 56

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-662 de junio 8 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz

62

procedimiento

ofrecen

herramientas

técnicas

como

pruebas

complementarias que permitan a través de peritos informáticos certificar quien fue el iniciador de un documento electrónico. No se va a hacer hincapié sobre las firmas digitales y electrónicas ya que el tema fue detallado en el II Capitulo, bastara en este momento indicar que las entidades de certificación están relacionadas directamente con las firmas digitales, y que entendiendo que el objetivo de éstas es garantizar o autenticar a la persona que ha suscrito y enviado un documento electrónico, no debe ser entendida esta como una exigencia legal para ser presentado el documento electrónico en un proceso. Como ya se mencionó, en algunos despachos judiciales se presenta la duda acerca de la procedencia del documento electrónico, sin embargo la Legislación ofrece total seguridad de acuerdo a la normatividad estudiada, a pesar que en algunos casos se prescinde de estos medios de prueba por desconocimiento de la Legislación en esta materia. En primera medida, debe interpretarse con detenimiento el artículo 249 del C.P.C, que establece lo siguiente: “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Artículo que propone una tesis importante frente al tema estudiado, pues sucede también que en algunos casos y al aportarse un medio de prueba como lo son los correos electrónicos, estos no son controvertidos por la parte contra la que se aducen, situación que puede permitir al juez colegir que los mismos son auténticos. Y adicionalmente la presunción de autenticidad establecida en el artículo 252 numeral 3 el cual señala que, habiéndose presentado un documento y habiéndose afirmado que fue suscrito por la parte contra la que se aduce, se configurara

63

la

presunción

de

autenticidad

mientras

esta

no

lo

tache

oportunamente. La tacha de falsedad, el cotejo del documento, el desconocimiento del documento, y el cotejo de las letras o firmas, son acciones consagradas en los artículos 289, 255, 275 y 293 del C.P.C. Estas permiten a la parte afectada por la acusación de autoría sobre un documento electrónico o sobre su firma, solicitar ante el juez que se decreten pruebas adicionales como un peritaje, interrogatorio de parte provocando la confesión, o inspección judicial, sobre dicho documento, dejando claro así que este está ejerciendo válidamente su derecho de contradicción contra esta prueba. En tratándose de otro tipo de documentos como archivos de voz, imágenes, grabaciones, videos, entre otros, la forma de presentación ya no podrá darse de forma física como en el caso de los emails, pero se aportara dentro del proceso en su forma original, es decir, allegándose

a

través

de

algún

dispositivo

electrónico

de

almacenamiento que garantice su integridad. En estos casos aplican de igual manera los supuestos expresados anteriormente, pues la Ley procesal permite que estos archivos sean contradichos a través que las herramientas técnicas y las dadas por el Código, mismas que fueron mencionadas apartes más arriba.

64

3.2.2. Aportación del documento electrónico según el Código General del Proceso Es preciso comenzar por establecer que el Código General del Proceso, en adelante C.G.P, nace en la Legislación Colombiana con la prioridad de incluir en el procedimiento reglas claras, dispersas por las múltiples modificaciones que tuvo el Código de procedimiento civil. El C.GP incluye de forma incipiente el tema de la oralidad, propendiendo por procesos que no perduren en el tiempo sino con etapas establecidas, desformalizando procedimientos que dilataban la búsqueda de la justicia, por medio de juicios más agiles y justos. El panorama en el C.G.P es entonces mucho más claro que el establecido en el Código de procedimiento civil, en adelante C.P.C. En primera medida, respecto a los documentos hay un cambio fundamental, y es la presunción de autenticidad sobre ellos, no solo sobre documentos públicos, como se establecía en el C.P.C., sino que extiende ahora tal presunción sobre los documentos privados, los cuales solo se presumían auténticos cuando se cumplían especialísimas características a veces dispendiosas y dilatorias. Además de lo anterior, se encuentra el artículo 243 que establece pleno valor sobre los mensajes de datos: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,

mensajes

cinematográficas, videograbaciones,

de

discos,

datos,

fotografías,

grabaciones

radiografías,

talones,

cintas

magnetofónicas, contraseñas,

cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las

65

inscripciones

en

lápidas,

monumentos,

edificios

o

similares…”Negrillas fuera del texto. El Código General del Proceso es un código que pone de presente la oralidad y la economía procesal, buscando que todos los procesos judiciales se den de forma más expedita. El artículo 244 del C.G.P precita lo siguiente: “… La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”. Negrillas fuera del texto. Por su parte, los artículos subsiguientes del C.G.P establecen: “Artículo 245: Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello. Artículo 246: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

66

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. Artículo 247: Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. Resulta entonces fácil de colegir, de acuerdo a los artículos citados, que la presentación de un email en un proceso cuando genera incertidumbre se causa por problemas de interpretación frente a la norma, ya que esta deja en libertad al abogado que pretenda hacer uso de estos medios para escoger como debe allegarlos ante el juez. Por una parte, puede establecerse, como se dijo líneas más atrás, que la parte puede presentarlos en forma impresa, y estos tendrán valor probatorio, gozando de autenticidad jurídica mientras no sean tachados o desconocidos por la parte contra la que se aducen. Por otra parte, también se presenta comúnmente la idea que supone que al imprimir el email se afecta la autenticidad del mismo, puesto que se generarían dudas frente al documento pues no se tendría certeza frente a la modificación y autoría del mismo, ya que la impresión en papel de un email no es exactamente la email en su forma original.

67

Para este supuesto, y de acuerdo a una interpretación de lo consignado, podemos establecer que en el caso en que el email este certificado con una firma digital, este ostenta un mayor grado de confiabilidad contra el email que es presentado en un proceso judicial y que no tiene firma digital, este último siendo el caso más usual de comunicación a través del internet. En este último caso las posibilidades que se presentan frente a la confiabilidad del documento podrían suplirse con un peritaje al documento. Son entonces dos escenarios surgidos cuando un documento electrónico no lleva consigo una firma digital. El primer caso supone que el documento aún a pesar de no estar certificado, demuestre signos de individualidad que permiten identificar de alguna manera al iniciador. Estos signos que permiten identificar al iniciador del mensaje de datos muestran el remitente, el destinatario, la hora de envío del email y permiten rastrearlo en caso de que sea necesaria una prueba adicional, concepto que deberá ser emitido a través de peritos. En estos casos, si la persona contra la que se aduce la prueba niega su autenticidad, será esta quien deba demostrar que no fue el iniciador de dicho mensaje de datos. Otro escenario es presentar el documento electrónico presumiéndolo autentico, y en caso de ser desconocido por la persona contra la que se aduce será entonces el aportante quien deba demostrar a través de peritazgos porque el iniciador que indica en la prueba si es el autor de dicho mensaje de datos. Sobre este punto también puede suceder que la persona contra la que se aduce dicha prueba guarde silencio y, en este caso que es muy usual en la competencia civil, dicho documento gozara de una presunción de autenticidad por la aceptación tácita del iniciador del mensaje de datos.

68

3.3 Casos prácticos en materia laboral, donde se centra la actividad probatoria sobre mensajes de datos En materia laboral, con mucha frecuencia, se dan casos que vinculan a los documentos electrónicos con la actividad probatoria, y la falta de respuesta de la administración de justicia respecto de estos temas ha lesionado importantes derechos, ya que se niega el operador judicial a realizar la respectiva valoración de los pruebas suministradas en un debate judicial por el hecho de estar contenidas en un mensaje de datos. Resulta fundamental en este trabajo demostrar que la Legislación existente frente al tema del documento electrónico muestra suficiencia a la hora de presentarse en sede judicial, y que so pretexto del desconocimiento, inseguridad sobre la autoría y demás, no pueden seguir pasando los años sin que se dé aplicabilidad a la Legislación existente, más aún cuando la realidad nos muestra que este tipo de comunicaciones son la forma más común de interacción entre las personas, y por ende bajo este medio se configuran todo tipo de situaciones que en algún momento pueden ser llevadas a los estrados judiciales porque se incurre en actos que vulneran los derechos de algún trabajador. No puede entonces el ente judicial resistirse ante la innegable existencia de estas nuevas formas de prueba. Se considera trascendental este tema en materia laboral, ya que la tecnología es un elemento y herramienta de trabajo en casi todas las formas laborales que hoy en día se conocen. A través del internet se filtran todas las comunicaciones dentro de una organización, lo que supone que, por este mismo medio, surjan gran mayoría de sucesos que en algún momento puedan redundar en elementos probatorios dentro de un juicio laboral. 69

Los adelantos tecnológicos han tocado tanto la competencia Laboral en el derecho, que incluso los elementos más sustanciales, como la presentación de un trabajador en su puesto de trabajo, se ha visto modificada por los cambios que ha traído consigo la tecnología. Prueba de ello es la consagración en la Ley del denominado teletrabajo, que básicamente designa a aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa a través de la comunicación diferida o directa por medio de las nuevas tecnologías. Adicionalmente, si se hace una evaluación detenida sobre situaciones de acoso laboral, es usual encontrarse con que muchos de esos hechos son susceptibles de ser corroborados por medio de documentos electrónicos, ya que es común encontrar en las organizaciones la asignación de perfiles y cuentas electrónicas para cada trabajador, situación que en ocasiones ha sido usada en el entorno laboral para, “discretamente”, hacer todo tipo de propuestas, insinuaciones o realizar actos de acoso y persecución frente algún trabajador. En otras circunstancias, a través de las comunicaciones electrónicas puede llegar a demostrarse la existencia de contratos realidad con trabajadores que en términos formales se han denominado como contratos de prestaciones de servicios, pues por este medio se les imparten ordenes, se controla la prestación de sus servicios, se les exigen otras actividades por fuera de su objeto contractual, claras evidencias de subordinación. Adicionalmente, hechos relacionados con la exhibición, venta y violación de información privilegiada de las empresas, entregada a los trabajadores por las compañías y vendida por los primeros a las empresas rivales del sector, todas estas maniobras, realizadas a través de medios electrónicos. Como los anteriores, gran cantidad de sucesos que impactan las relaciones

70

laborales, redundando en la necesidad de establecer normas claras y especificas a las cuales recurrir a la hora de encontrarse con estas situaciones y verse en la necesidad de acudir ante la jurisdicción para que entregue una decisión de acuerdo a los hechos y vivencias del día a día laboral.

71

CONCLUSIONES 

Los documentos como medio probatorio han sido un medio a través del cual se busca acercar a una certeza jurídica al fallador, encontrándose en la actividad probatoria grandes cosmovisiones acerca de lo que es documento que, como es usual casi siempre, se limita solo a la percepción del documento

como

elemento

declarativo

o

dispositivo

perceptible a través del papel, desconociendo dentro de la clasificación de tal medio de prueba los representativos como los planos, videos, fotos, videos, filmaciones y grabaciones de vos, que con el paso del tiempo, y gracias a la influencia de las TIC, en la actualidad es posible percibirlas de forma digital., desestimando con ello la percepción de un documento análogo - tangible por uno que se puede percibir gracias a los bits y bytes, unidades lógicas de almacenamiento intangibles. 

Con

los avances tecnológicos es innegable

que

los

documentos electrónicos cumplen con los requisitos de las pruebas documentales preconcebidas que conocían antes los jueces, incluso esta tipología de documento en algunos casos supera en integridad e inalterabilidad del documento, esto en razón a la intervención que tienen varios actantes en su creación como lo son los entes de certificación y la misma firma digital, que rompen de plano la concepción de la facilidad de falsificar una firma manuscrita y la autenticación de la misma ante notario público, muy a pesar de lo estipulado en el Decreto 019 de 2012, Ley anti tramites en el que se prescinde en ciertos casos de la autenticación.

72



Las nuevas lógicas propias de la sociedad actual, en la que la tecnología juega un papel importante, incluso en lo que a las relaciones de los trabajadores y empleadores respecta, es imperante y por demás necesario valerse de los documentos electrónicos, o aquellos que no constan en el "papel tradicional", como medio probatorio, perfectamente válido, en cualquier procedimiento judicial toda vez que, a partir de la vigencia de la Ley 527 de 1999, los mensajes de datos – documento electrónico fueron llevados a un rango legal que hacen posibles y dotado de todas las garantías legales a tal especificidad de documentos, que por demás están llamados a relevar la percepción de prueba documental tal como otrora tiempo se estimaba. No obstante lo anterior, en la realidad muchas veces esta regulación no será suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la informática para lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será indispensable contar con la infraestructura física de herramientas, como computadores actualizados, que permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrónicos.



La actividad probatoria en los procesos de carácter judicial y de corte administrativo en Colombia, en la jurisdicción laboral, en lo referente a los contratos, la renuncia, una declaración de insubsistencia y hasta incapacidades medicas entre otras tantas, es un elemento que toma importancia dadas las especiales circunstancias con las que se cuenta en el mundo

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de la informática y la gran autopista de la información, internet; así es claro que, como medio que es el documento, este se encuentra provisto de unas características y clasificaciones que lo diferencian y se apuntalan según la intención o naturaleza de este medio de pruebas en el derecho probatorio. De tal suerte, el documento, dada su especial importancia, ha dado paso a un nuevo matiz en la actividad probatoria con el advenimiento de las sociedades de la información y el auge de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TICs, para dar paso a una concepción más amplia de lo que antes se entendía como documento, siendo hoy posible hablar de documentos que en estricto sentido son intangibles por tratarse de formatos digitales, Bits, formatos Mp3, avi, Mp4 y Wav entre otros tantos.

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