Del Análisis literal al Alcance Filosófico

Jean Zermatten

Informe de trabajo 3-2003

ÂGES y SANTÉ y SOCIÉTÉ

El interés Superior del Niño

El interés Superior del Niño Del Análisis literal al Alcance Filosófico

Jean Zermatten

Informe de trabajo 3-2003

El interés superior del niño

ÍNDICE 1. Introdución

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1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX 1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño

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2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE

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2.1 Generalidades 2.2 Análisis literal 2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE 2.4 El bién del niño y el interés superior del niño

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3. El interés superior del niño, funciones y características

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3.1 Funciones 3.2 Características 3.3 Tentativas de objetivación de la noción 3.4 Hacia una definición

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4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa

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4.1 Generalidades 4.2 La Participación/ las Estructuras 4.3 La Promoción/ las Estratégias A. Informar sobre el estatuto del niño B. Coordinar la acción C. Realizar una política para los niños D. Ofrecer medios financieros

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5. El interés superior del niño, alcance filosófico

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5.1 La Antiguedad 5.2 El Siglo de las Luces 5.3 El interés por el niño y el interés de la familia 5.4 Del advenimiento del individualismo al interés del niño

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6. Conclusión

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El interés superior del niño

1. Introdución Hoy en día, el niño se sitúa en el centro de todas nuestras preocupaciones y su lugar en la sociedad no se discute. Esto no significa, desgraciadamente que el niño reciba toda la debida protección, ni que no sea maltratado. Lo que quiero decir con esto, es que él existe en calidad de niño y que, en nuestras sociedades occidentales, en todo caso, aunque también en muchas culturas, él es un ser que representa una gran parte de nuestras esperanzas, de nuestras nostalgias, de nuestros temores. El focaliza a la vez los sentimientos de amor (amor filial) y de miedo (por su porvenir), ya que se trata de un ser vulnerable y precario, que no está todavía completamente realizado aunque, por quién nosotros fundamos ya tantas esperanzas y en quién, a menudo, proyectamos nuestros proprios sueños o a través de quién soñamos realizarnos... Sin embargo, esto no ha sido siempre así y se puede decir que el interés que le damos al niño es una noción mas bién moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, cuando han empezado a calmarse las grandes hambres y la mortalidad infantil severa que reinaban para considerar que el niño no era solamente un riesgo o una carga, sino que constituía o podía constituir también una fuente de esperanza. Toda la Antiguedad y la Edad Media han sido más bién épocas maltratantes para el infante del hombre, que no estaba considerado que como un adulto en miniatura, es decir un ser sin finalizar, frágil y débil. 1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX El siglo XX ha sido un siglo de afirmación progresiva del nuevo puesto del niño en la sociedad y si se consideran los aconteciminetos históricos que han jalonado la historia de la infancia, nos damos cuenta de que nos hemos preocupado más y más del niño como persona digna de interés, hasta el punto de que se han orientado las políticas de educación, de cuidados o incluso económicas (y de marketing) más hacia el niño y sus necesidades, hasta preceder a sus deseos. Pensemos aquí en ciertos acontecimientos históricos del siglo XX que ilustran este interés1,2: 1903: el primer oso de peluche, Teddy Bear 1907: principio del escutismo (Baden Powell) 1912: bebé Cadum hace su entrada en la publicidad 1921: primera vacunación de un niño en Francia (tuberculosis) 1937: Blanca Nieves: 1er largo metraje para los niños 1959: 1eros pañales: revolución en la higiene y comodidad de los niños 1978: 1er nacimiento "medical o in vitro" (Louise Brown) 1 2

Fuentes: Journal La Croix, 2 avril 1996 Ver igualmente: Les grands Evénements de l'Histoire des Enfants, Larousse, 1995

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El interés superior del niño 1979: el parlamento de los niños (Schiltigen) 1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño Esta evolución de los acontecimientos se traduce también en una evolución del derecho y en el desarrollo durante este mismo siglo XX de nuevos instrumentos jurídicos: 1924: la declaración llamada de Ginebra 1948: la Declaración de los derechos del Hombre 1959: la Declaración de los derechos del Niño 1989: la CONVENTION de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño. Para no alargar, aunque habría un estudio muy interesante que hacer para poner en paralelo los acontecimientos acaecidos durante el siglo XX y el desarrollo de los instrumentos jurídicos consagrados a los niños, digamos que el apogeo de este interés por el niño desemboca en la novedosa posición de este, consagrada por la Convención que sitúa al niño en la situación de un objeto de protección al mismo tiempo que de un sujeto de derecho. Es esta situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una modificación importante en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los instrumentos internacionales. Este nuevo estatuto, que no es sencillo en sí mismo y que es, bajo mi punto de vista revolucionario, puesto que opera una verdadera revolución en la manera de considerar al niño y que acarrea una modificación importante de los dispositivos legislativos existentes, en la mayoría de los Estados, justifica igualmente la introducción de un nuevo concepto jurídico: "el interés del niño." Se ha pasado del interés por el niño a la necesidad de inventar un instrumento de medida que se llama el interés del niño. Hasta entonces, en las codificaciones modernas, digamos desde el final del siglo XIX, los textos jurídicos relativos a los niños eran sobretodo textos con miras de protección: en nuestro país, en Suiza, se les ha protegido primeramente contra el trabajo3 y no es sino recientemente que se ha pensado a protegerles contra otras formas de abuso o que se les ha dado el estatuto de víctima4. Para llegar a hablar de una noción como es el bién del niño, ha sido necesario esperar la revisión del derecho de la filiación al principio de los años setenta5 para ver introducido, relativamente a la adopción, la necesidad de que "...el establecimiento del vínculo de filiación sirve al bién del niño..."6, mientras que hasta entonces era suficiente que se asegurara de que "...la adopción no era perjudicial para él...".

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Loi fédérale sur le travail dans les fabriques, 01.04.1918 Así con la introducción de la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre 1991 5 Loi fédérale du 25 juin 1976 révisant le droit de la filiation 6 CCS, art. 264 4

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El interés superior del niño El matiz es de talla: de una definición negativa: no hacer daño al niño, se ha llegado a una prescripción positiva: asegurarse del bién del niño. Continuando en Suiza, no es sino por la reforma del derecho del divorcio que se tiene en cuenta la nueva posición del niño en la ley suiza, con la consagración de la necesidad de oir la palabra del niño7,8 y del principio del bién del niño9. Pienso que en otros paises se podría seguir probablemente la misma evolución. Se puede decir pues, que la evolución de la ley ha seguido la evolución de las costumbres y se ha adaptado al concepto "del niño nuevo" tal como está definido por la Convention y tal como está reconocido a nivel universal. Tratándose del concepto en sí mismo del interés del niño, "el interés superior del niño" es una alocución que ha entrado en la historia jurídica de la humanidad de manera muy reciente, primero bajo la noción de "bién del niño", después en su forma actual del "interés superior del niño" por la cosagración que le ha dado la CDE al art. 3. Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o explicado por la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemática. Abstracto, él debe "...permitir al derecho adaptarse a las exigencias concretas de la vida..."10 En este estudio, voy a examinar el interés superior del niño en 4 partes: 1. 2. 3. 4.

El interés superior del niño, tal como está definido por la Convention, la noción y lo que yo llamo el análisis literal. El interés del niño y sus funciones en el contexto de las relaciones entre los individuos. El interés del niño, el contenido programador y la perspectiva política. El interés del niño, el alcance filosófico.

2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE 2.1 Generalidades En la Convención de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño, existen algunos artículos fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que rigen la aplicación de toda la Convención. Se indica generalmente que los artículos 1 al 5 de la CDE son artículos "umbrella", es decir que cubren todas las demás disposiciones. En el marco de este estudio, no niego esta concepción, aunque quisiera sobretodo poner en relación trés artículos que me parecen a la vez fundar y justificar la noción de niño 7

Loi fédérale du 26 juin 1998 révisant le droit du divorce CCS, art. 133 al. 2 et 144 al. 2 9 CCS, art. 133 al. 3 10 PICHONNAZ P., Le bien de l'enfant et les secondes familles (familles recomposées), in Le Bien de l'enfant, Verlag Ruegger, Zürich/Chur, 2003, p. 163 8

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El interés superior del niño sujeto de derecho y que no pueden leerse (ni comprenderse) sin estar vinculados los unos a los otros. Quisiera hablar del artículo 2 (no discrimininación o principio de igualdad entre los niños), del artículo 3 (el interés superior del niño) y del artículo 12 (la audición/la palabra del niño). Estas disposiciones son como pivotes alrededor de las cuales se articulan todos los derechos enunciados por los otros artículos del texto. En efecto, sólo se pueden considerar los derechos de la Convención si todos los niños independientemente de toda consideración de raza, de color, de sexo, de lengua, de religión o de opinión política... pueden disfrutarlos. No se puede introducir, para establecer la medida según la cual estos derechos debe ser aplicados, que el criterio del interés superior del niño. Y no se puede preveer, para conocer la opinión del niño, otra fórmula que la de oirle tan pronto como sea capaz de discernimiento. Se comprende bién entonces que sin disposiciones bisagras, la Convención no sería eficaz, se arriesgaría a ser discriminatoria y no ofrecería que una vana enumeración de derechos, como una lista de pretenciones, sin darse los medios de aplicación. Nos interesamos hoy a una de estas cerraduras que permiten introducir la llave para hacer girar el mecanismo de aplicación de la CDE; sin embargo, este artículo, aunque sea objeto de un analisis por sí mismo, debe estar siempre comprendido como estando relacionado a los otros dos artículos precitados (2 y 12). El artículo 3 cf.1 CDE funda el principio del interés superior del niño: "En todas las decisiones que conciernen a los niños, que sean el hecho de instituciones públicas o privadas de protección sociale, de los tribunales, de las autoridades administrativas o de los órganos legislativos, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial." 2.2 Análisis literal Esta disposición, si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningún deber particular, ni tampoco enuncia reglas precisas. Ella establece un principio11. "El interés superior del niño debe ser una consideración primordial." Intentemos ver un poco más claro, analizando los elementos de este artículo. "En todas las decisiones que conciernen a los niños." En este parte de la frase, se observa primeramente la utilización del plural (children) que se puede oponer al singular "...interest of the child." Desde el punto de vista gramatical, esta claro que el legislador ha querido que, en sus intervenciones que atañen todos los niños, se applique sistemáticamente el criterio general del interés del niño como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar. El empleo del singular hubiera sido más restrictivo.

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Verschraegen B., Die Kinderrechtekonvention, Manz Verlag Wien, 1996, p.5

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El interés superior del niño "En todas las decisiones" es también un concepto muy general que define, a nuestra manera de ver, todas las intervenciones que se hagan con respecto a los niños. Se advierte aquí una ligera divergencia entre la versión francesa (dans toutes les decisions/en todas las decisiones) y la version anglaise (official actions), el calificativo inglés "official" tiene el mérito de clarificar el alcance de la intervención: debe venir de una autoridad (judicial, administrativa o legislativa) y no de una autoridad privada (padres). ¿Se propone entonces con el artículo 3 el hecho de no interferir en la esfera parental (las decisiones familiares) en favor de la obligación de la aplicación del principio del interés superior del niño? Se puede cuestionar legítimamamente si esta redacción es oportuna, porque nos parece que en las intervenciones familiares, el mismo principio debería intervenir como medio para medir la decisión. A nuestro parecer, el legislador, por respeto al principio establecido al artículo 5 CDE, no ha querido entrar en la esfera familiar para subrayar la responsabilidad de los padres; y conservar con este gran principio general, la oportunidad de ser admitido por todos. Pero esto no excluye en ningún caso la aplicación del principio del interés superior del niño en las situaciones domésticas, esto debiera ser evidente. No se comprendería, en efecto, que sólo fueran obligadas las autoridades por el principio y que las familias no lo fueran; el principio general se applica y cubre las situaciones particulares. La respuesta a esta interrogación se encuentra por otra parte ciertamente en el artículo 18 cf. 1 CDE que impone como "guía" para educar al niño y asegurar su desarrollo armonioso, seguir el principio del interés superior del niño12. "que sean el hecho de instituciones publicas o privadas de protección social, de los tribunales, de las autoridades administrativas o de los órganos legislativos:" se comprende bién aquí que la autoridades judiciales y administrativas deben, en todas sus decisiones, aplicar este principio. Es el criterio al que deben someter los casos que recurren a sus decisiones. Esta parte de la frase funda pues una obligación13 para los Estados de examinar, en todas las decisiones que se administren relativas al niño, si el interés superior del niño está garantizado; aunque no sea un derecho atribuído de manera subjetiva, al menos que sea una garantía ofrecida a los niños. Lo que es muy interesante en esta parte de la frase es, con respecto al proyecto del texto de 198114, que se haya añadido el término "organos legislativos." Esta adjunción tiene una importancia capital: significa que, cuando se establece una ley, el Estado nacional, regional, cantonal, municipal, debe verificar que se tenga en cuenta a los niños (the children) y que su interés superior esté preservado. Es pués por estas dos palabras (organos legislativos), que toda la dimensión política o macro societal, se introduce en la Convención. El interés superior del niño toma una función nueva: sirve a establecer, en un programa legislativo, lo que es bueno para el niño y lo que no lo es. ¡El interés superior del niño viene a aclarar la política! ¿No es esto también una revolución? "las instituciones públicas o privadas de proteción sociale" significa la voluntad del legislador para someter todo el sector de intervención en favor de la infancia, a la obligación de respectar este principio. Aunque la cuestión no haya sido verdaderamente formulada por los órganos del estado (los servicios oficiales de la proteción de la 12

DOEK J.E., Social-Political aspects of a child's best interest, in Le Bien de l'enfant, op. cité, p. 303. FLAMMER A., Wer weiss dann, wann das Kind (ganzheitlich) wohl ist?, in Le Bien de l'enfant, op.cité, p. 45 ss. 14 Citado por Philip ALSTON, The best interest principle: towards a reconciliation culture and human rights, in Philip ALSTON, The best interest of the Child, Clarendon Press Oxford, 1944, p. 10 13

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El interés superior del niño infancia, las instituciones del estado, aunque también la escuela y los servicios sanitarios), sin embargo la precisión de una aplicación al sector privado no será inutil. Se conoce la importancia histórica de las organizaciones privadas de ayuda a la infancia; se conocen los servicios que rinden las innombrables asociaciones, fundaciones, ONG haciendose cargo de los niños (nutrición, escolaridad, cuidados, reinserción); pero se sabe también que ciertos movimientos profesan unas ideologías de tipo sectario, utilizan los niños a fines perjudiciales a sus derechos y a sus intereses. Parece pués necesario someter igualmente todo el sector privado a este principio del interés superior del niño. "el interés superior": subrayemos primero el singular de esta alucoción, mientras que la versión inglesa utiliza el plural (interests). Esta alocución es utilizada, a nuestro parecer, como una expresión general vinculada a la noción del "interés del niño". ¿Se debe acordar una importancia particular al calificativo "superior" (best)? Se han hecho algunas críticas concerniendo la utilización de este superlativo, infiriendo que el "interés superior" (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el interés del niño debía primar sobre cualquier otro interés, ya que "mejor" ("superior" según la traducción francesa). Con una interpretación tan literal, se haría del niño un ser de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras personas no niños ou otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón15. No se puede apoyar esta posición ya que si se pone otra vez en relación el artículo 3 cf. 1 con el artículo 5 por ejemplo, se comprende bién que el niño no es una persona individualizada al extremo, sino que permanece una persona miembro de su familia y miembro de la comunidad, en todos los casos futuro ciudadano, con lo cual parte integrante del Estado. "Interés " y "superior" juntamente, quieren simplemente decir que lo que debe ser observado es el "bienestar" del niño, tal como ha sido definido varias veces por la Convención, en particular en el preámbulo16 y en la cifra 2 del artículo 3 CDE. Se puede, por otra parte, leer las cifras 2 y 3 del artículo 3 CDE como suministrando la explicación del "best interest" ya que: cf. 2: Los Estados deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas propias a asegurar la protección y el cuidado necesarios al bienestar del niño, en el respeto de la familia. cf.3: Los Estados deben controlar el buén funcionamiento de los servicios e instituciones que reciban o tomen al cargo a los niños. "debe ser una consideración primordial". Esta noción general del interés superior no es suficiente por sí misma, debe además imponerse como regla del criterio de aplicación. Es el objetivo de esta parte de la frase: acordar al interés superior del niño el valor de una consideración primordial. ¿Qué significa esta expresión? Si se vuelve a hacer un análisis literal, uno se da cuenta de que la legislación habla de "una consideración general" (a primary consideration) y no de "la consideración primordial". Todo está en el matiz.

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THERY I., Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique? in Esprit, mars-avril 1994 Ver Preámbulo CDE, parrafos 5 y 10, en particular

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El interés superior del niño Este matiz, en efecto, significa que en una situación dada en la que la autoridad (judicial, administrativa o política) debe tomar una decisión, debe acordar una importancia particular al interés superior del niño, aunque este interés no va a aventajarle sistemáticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros niños, de los adultos, del Estado). ¿Este artículo "una" utilizado en lugar de "la"debilita el principio? A nuestro parecer no lo debilita, sino que le otorga su sitio justo, puesto que establece la obligación de considerar en todas las decisiones oficiales el interés superior del niño; el hecho de examinar este principio, no es cuestión de una elección sino de una obligación. Mas tarde, este criterio compite con otros criterios que tienen también un valor. Es la existencia de varios intereses en presencia que induce al elemento niño a ser considerado y a llegar a ser uno de los criterios en la evaluación de los intereses eventualmente divergentes. El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de equilibrio: No sería deseable que el interés del niño fuera superior a cualquier otro interés y lo aventajase sistemáticamente. Esto fundaría la república de los niños, no en el sentido que Korzak lo entendía, sino que, en un sentido figurado, en que el niño estaría puesto en un pedestal17. Una posición tal sería contraria a la finalidad de la protección que se debe a los niños y provocaría irremediablemente la desaparición de los derechos del niño. 2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE El interés superior del niño ha sido promulgado por el art. 3 cf. 1. Esta expresión ha sido recogida en varios artículos de la Convneción como referencia para tenerla en cuenta en las situaciones particulares. Se encuentra pues en los siguientes artículos: -art. 9. El artículo 9 fija el principio según el cual el niño tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto aparece como un principio muy importante para el niño mismo, así como para la familia. En la cifra 1 de este artículo, La CDE admite que una separación del niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de su familia (abusos de todo tipo, malostratos activos) o cuando se le abandona a sí mismo (malostratos pasivos). Igualmente en la cifra 3 del mismo artículo, se propone el principio según el cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con sus dos padres, salvo que esto fuera contrario al interés superior del niño. Se hace referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a 17

FINKIELKRAUT A ., La nouvelle statue de Pavel Morozov, in Le Monde, 09.01.1990

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El interés superior del niño veces los dos) o a situaciones idénticas a las descritas en la cifra 1 (relaciones contraindicadas con el o los padres). -art. 18. El artículo 18 establece el principio según el cual los dos padres deben estar implicados en la educación de los niños; es lo que se llama responsabilidad común en la educación... En la cifra 1 de esta disposición, última frase: es el interés superior del niño que debe guiar esta responsabilidad común. -art. 20. El artículo prevee que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una protección y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de remplazaniento (adopción, ingreso o kafalah). En la cifra 1, se expone el hecho de que al niño, en su propio interés, no se le pueda dejar en su medio familiar y que en cosecuencia deba recibir esta ayuda del Estado. Aquí no se habla del interés superior del niño, sino solamente del interés del niño. -art. 21. El artículo 21 de la CDE prevee las situaciones en las que el niño, privado de su medio familiar, está sometido a la situación de remplazamiento de la adopción (nacional o internacional). En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una protección especiales y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso. En la cifra 1, está claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de adopción (elección de los padres que confían el niño en adopción, elección de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc...), sea el interés superior del niño que prime y que determine la mejor solución que se deba tomar. -art.37. El artículo 37 trata de los principios generales que deberían presidir la administración de la justicia de los menores, en particular la exclusión de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdicción de la pena capital. Aunque, este artículo fija también las reglas procesales mínimas a respetar por las instancias judiciales, en la medida de lo posible especializadas en los menores. En la letra c, se impone que el niño sea tratado con humanidad y que, si este está privado de libertad, que sea separado de los adultos, excepto si lo contrario se verificara más adecuado en el interés superior del niño; se piensa aquí en el caso en el que el niño está encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz estando detenida.

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El interés superior del niño -art. 40. El artículo 40 es la continuación del artículo 37 en materia de justicia de menores, aunque va más allá en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los niños cuando estos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias judiciales. La cifra 2, letra b, iii, impone que cuando un niño es oido por una autoridad oficial, él pueda ser interrogado según las reglas procesales establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto no sea contrario a su interés superior. Se piensa aquí en las situaciones en las que el niño es víctima de los padres o que está implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisión de delitos. Uno se da perfecta cuenta, en la enumeración de estas reglas puntuales citadas aquí arriba, que el principio del interés superior del niño es un principio general que debe reinar sobre toda la Convención, pero que se le requiere de manera específica, cuando se debe justificar la excepción de un derecho que es reconocido al niño, en particular de un derecho que podría ser calificado de derecho "natural" a mantener relaciones con los padres. Cuando la elección supone cortar con estas relaciones (la adopción por ejemplo) o suspenderlas (ingresos, privaciones de libertad); la decisión que se tome debe respetar siempre este principio. Esto quiere decir que en estas situaciones, el interés individual del niño prima el interés de la familia (a tener relaciones con su hijo) o del Estado (a asegurar la estabilidad de las familias). 2.4 El bién del niño y el interés superior del niño ¿Es necesario decir que el bién del niño, el interés del niño y el interés superior del niño pueden estar considerados como alocuciones sinónimas? Ciertas personas lo creen. Analizando literalmente la CDE, se puede probablemente decir que el interés del niño y el interés superior del niño son alocuciones cuyo contenido es el mismo. El calificativo superior debe posiblemente estar considerado como un superlativo de alcance declarativo y no de alcance restrictivo. Sin embargo, el bién del niño se separa del interés del niño, en el sentido en que constituye un estado ideal para alcanzar (el bién moral, físico y social de cada niño). En consecuencia, se puede decir que si el bién del niño es el bienestar del niño del que habla el preámbulo de la Convención, el interés superior del niño es el instrumento jurídico concebido por la Convención, que tiende a alcanzar este estado idealizado y que funda la garantía del niño en que se tenga en cuenta su interés de manera sistemática. Esta distinción será explicada en el punto siguiente, describiendo la función del concepto y intentando, al final, una definición.

3. El interés superior del niño, funciones y características 3.1 Funciones Se puede decir que la noción del interés del niño, tal como está definida en la CDE, aunque también por ejemplo en la Convencion de la Haya sobre la adopción

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El interés superior del niño internacionale, es una noción que tiene dos funciones "clásicas" el de controlar y el de encontrar una solución (criterio de control y criterio de solución)18. •

Criterio de control: el interés superior del niño sirve aquí para velar a que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado. Es todo el dominio de la protección de la infancia que está concernida por este aspecto de control.

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Criterio de solución: en el sentido en el que la noción misma del interés del niño debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los niños a elegir la buena solución. Esta es la que será elegida puesto que es "en el interés del niño". Es "la pasarela indispensable entre el derecho y la realidad psicológica"19.

3.2 Características La noción del interés superior del niño reviste varias características: 1. Contrariamente a la mayoría de los artículos de la Convención, el art. 3 cf. 1 no constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de interpretación que debe ser utilizado en todas las formas de intervención con respecto a los niños y que confiere una garantía a los niños de que su suerte será examinada conformemente a ese principio de interpretación. 2. Esta disposición impone sin embargo una obligación a los Estados: la de tomar en cuenta el interés superior del Estado desde que una decisión oficial debe ser tomada. 3. Este artículo 3 cf. 1 no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo (la Convención de los Derechos del Niño) y funda un nuevo estatuto: el niño sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensión particular, en particular si se le enlaza al principio de no-discriminación (art. 2 CDE) y a la obligación de tomar en cuenta la palabra del niño (art. 12 CDE). 4. El concepto del interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado que debe ser precisado por la práctica y que debería serlo por las reglas de aplicación. La jurisprudencia va también, partiendo del estudio de casos, a aportar soluciones aplicables a otras situaciones o al conjunto de grupos de niños. Se debe confiar en quién debe decidir20. Como en su tiempo, el concepto de criterio de discernimento (código criminal revolucionario de 1791) había también sido precisado por su criterios y por la jurisprudencia. 5. El criterio del interés superior del niño relativo al tiempo y al espacio: al tiempo ya que él es dependiente de conocimientos científicos sobre la infancia y sobre la preeminencia de una teoría dada en un momento determinado; relativo al espacio,

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FULCHIRON H. De l'intérêt de l'enfant aux droits de l'enfant in Une Convention, plusieurs regards. Les droits de l'enfant entre théorie et pratique, IDE, Sion, 1997, p. 30 ss 19 PICHONNAZ P., artículo citado, p. 163 (2.1) 20 Van BUEREN G. The international Law on the rights of the child, Martins Nijhoff Publishers, The Hague, 1998, p. 46

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El interés superior del niño ya que este criterio debería tomar en cuenta las normas válidas en un país dado o en una región dada21. 6. La noción de largo plazo22 debería ser una noción que permitiera afirmar mejor que lo visado en la aplicación del interés superior del niño no es la situación hic y nunc, sino más bién la situación del niño, en la perspectiva de su futuro. Por definición, el niño evoluciona; en consecuencia, su interés debería separarse de la ley del "todo enseguida", para privilegiar una visión de futuro. En el momento en el que se escuche al niño sobre sus aspiraciones en el marco del artículo 12 CDE, hay que estar atento a este aspecto de exploración. 7. La noción del criterio del niño es evolutiva, ya que efectivamente los avances del conocimiento continuan y que no han pasado más de 13 años después de la adopción de la Convención. La doctrina y la jurisprudencia deberían por lo tanto ayudar a desarrollar mucho esta noción. 8. El criterio del interés del niño es subjetivo en un doble nivel. "Se trata en primer lugar de una subjetividad colectiva, la de una sociedad dada, en un momento dado de su historia, que tiene una imagen del interés del niño: educación del niño en tal o tal religión por ejemplo o la denegación de todo "el exceso" de la práctica religiosa,... Se podría tomar como ejemplo la asistencia educativa y los "modos" que ha podido conocer (que se trate del mismo tipo de medidas que tomar o de la denegación de toda pena de prisión, casi "evidente" ayer pero que comienza hoy a ser contestada... en el nombre del interés del niño")23. 9. Subjetividad personal El interés del niño está también marcado por una subjetividad personal que se manifiesta en un triple nivel. •

Subjetividad en primer lugar de los padres: ¿qué padre no pretende actuar en el interés del niño aunque parezca empujado por consideraciones sobretodo egoistas? (los jueces de divorcio lo saben muy bien).

•

Subjetividad del niño igualmente: el problema surgió en particular cuando se tomó en cuenta el parecer o los deseos del niño, ya que si el interés del niño no se reduce a la concepción que tienen los padres, no corresponde tampoco necesariamente a la imagen que el niño tiene de sí mismo.

•

Subjetividad en fín del juez, o de la autoridad administrattiva investida del poder de toma de decisión, ahora bién cada uno sabe aquí como esta subjetividad es fuerte (o en todo caso el riesgo de subjetividad), aunque la decisión pretenda asentarse sobre un análisis"científico de la situación."24 Estas características del interés del niño muestran a la vez la flexibilidad y la riqueza de este criterio y de sus debilidades. No estando definido de manera precisa, siendo relativo al tiempo y al espacio y conteniendo una buena dosis de subjetividad, este concepto podría vaciar el sentido de los derechos del niño, hasta revelarse contraproducente, es decir privilegiar el interés del Estado o de la familia en detrimento 21

FULCHIRON H.,op.cit.p.36 RUMO-JUNGO A., Das Kind und die Scheidung seiner Eltern: ausgewälte Fragen, in le Bien de l'Enfant, op. cité. p. 156 23 FULCHIRON H., op.cit.p. 36 24 FULCHIRON H., op.cit. p.36 22

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El interés superior del niño del niño. Esto es cierto y las críticas han sido (y continuan siendo) nombrosas contra la imprecisión del criterio y la ligereza del concepto. Digamos, en su defensa, que presenta la ventaja de ser amplio y flexible y de poder adaptarse (relatividad al tiempo y al espacio) a las diferentes culturas, socioeconómicas, de sistemas jurídicos diferentes. Puede ser admitido en todos los sitios y sirve a todos. Es " la criada" de la Convención.25 3.3 Tentativas de objetivación de la noción Para ir más lejos, podría ser útil, a nuestro parecer, que este criterio sea precisado o completado por reglas de aplicación, elegidas en función de distintos dominios donde el interés superior del niño debe intervenir. Varias tentativas han sido realizadas para precisar, completar o para "objetivizar" la noción del interés superior del niño. Notemos por ejemplo, en Canadá, el proyecto de modificación del "Divorce Act" que desea que el interés del niño sea juzgado según los elementos (citados por N.Bala)26: 1. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y cada una de las personas concernidas en el procedimiento, 2. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relación entre el niño y los otros miembros de la familia donde reside este o implicadas en el momento de los cuidados o de la educación de el niño, 3. las ocupaciones del niño, 4. la capacidad de cada persona para ofrecer un marco de vida, educación y todos los cuidados necesarios al niño, 5. los lazos culturales y religiosos del niño, 6. la importancia y las ventajas de una patria potestad conjunta, asegurando una implicación activa de los dos padres después de la separación, 7. la importancia de las relaciones del niño con sus abuelos o con otros miembros de la familia, 8. las propuestas de los padres, 9. la capacidad del niño para adaptarse a los puntos de vista de los padres, 10. la capacidad de los padres para facilitar y para asegurar el mantenimiento de una relación con otros miembros de la familia,

25

ZERMATTEN J. The best interest of the Child in working report Children's rights and Burma, IDE, 2002 26 BALA N. The best interests of the child in post-modern Era: a central paradoxical Concept, in Law Society of Upper Canada, Special Lectures 2001

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El interés superior del niño 11. cualquier antecedente mostrando una violencia realizada por uno de los padres hacia el niño, 12. la exclusión de preferencia liada al sexo de uno de los padres, 13. la voluntad demostrada de cada padre para tomar parte a las sesiones educativas, 14. cualquier otro factor pudiendo influenciar la toma de decisión. Como se ve, es una larga lista que no es exhaustiva y los 14 elementos que la componen no parecen haber sido clasificados de manera jerarquizada. Estos puntos de examen permanecen ampliamente abiertos y no tienen en consecuencia que una influencia relativa, aunque, tengan el mérito de permitir un acceso más concreto y de ofrecer un método de trabajo para comprender mejor, in casu, el interés del niño. Otros paises han efectuado diligencias similares: así Inglaterra relativamente al interés superior del niño edicta en el "Children Act" de 1984: el juez debe tener en cuenta:27 • • • • • •

la opinión del niño sus necesidades físicas, afectivas, educativas el efecto sobre él de un cambio su edad, sexo y su personalidad los males que ya ha padecido o que puede incurrir la posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus necesidades.

Estas gestiones parecen sobretodo el hecho de sistemas jurídicos anglosajones y de numerosos Estados de los Estados Unidos que han tenido la misma práctica. Se trata segun nuestro punto de vista, de un intento de objetivizar la noción, de comprender los contornos, de eliminar los riesgos de patinazos o de la apreciación errónea de este interés del niño y de tranquilizar al mismo tiempo jueces y justiciables. Ciertamente, estos intentos son imperfectos; sin embargo plantean balizas en un camino particularmente delicado parece importante. Como es el caso de todas las numerosas situaciones en las que las decisiones no son dictadas por los magistrados, habituados a evaluar los intereses a veces divergentes, sino por las instancias administrativas, donde las personas encargadas de tomar una decisión no están simpre bién preparadas para este dificil ejercicio. De otro lado, nos parece necesario también que la noción del interés del niño sea completada por la noción de predictibilidad, es decir la toma de conciencia del interés superior del niño no solamente en el momento en el que la decisión debe ser tomada, sino también en la perspectiva de una evaluación previsible de la situación de las partes concernidas. Esto parece particularmente importante en un dominio, la infancia, donde las situaciones por definición evolucionan rápidamente y donde parece ciertamente necesario actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea posible, el porvenir.

27

Children Act, citado por el Ministerio de la Justicia de Canadá en su sitio http://Canada.justicde.gc.ca in Child and Custody Access

14

El interés superior del niño Además parece indispensable que, en esta materia donde los derechos del niño entran en conflicto con otros derechos, es decir, donde las apuestas humanas, relacionales, económicas son importantes, la decisión pueda estar sujeta a revisión. ¿Es quizás supérfluo decirlo, puesto que se cae por su peso? 3.4 Hacia una definición Al final del análisis literal de la noción y de la descripción de su función y de sus características, se puede intentar una definición. Pocos autores se han lanzado en este ejercicio peligroso, a parte de la Sra Navas Navarro28, ya que la ligereza y la geometría variable que rodean el concepto rinden la cosa dificil. Les propongo: El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo serán tenidos en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia. Esta definición es probablemente imperfecta, pero tiene el mérito de resumir lo que ha sido explicado hasta aquí y de sintetizar el concepto. Añadamos, para concluir el siguiente elemento: en caso de duda en la dificultad ejercida para determinar el mejor interés del niño en el momento de conflicto con otros intereses o de los intereses de otras personas o grupos de personas, seamos lo bastante humildes para reconocer que esta noción, que no es objetiva, no puede realmente estar fundada por elementos claros u objetivos y que debe ser suplantada por la noción contraria del "menor mal". Es en consecuencia esta nueva consideración "Como hacer el menor daño posible" que remplaza el interés superior del niño y que debería aventajar la decisión. ¿Es más objetivo? Quizás no lo sea, pero esta via tendría el mérito de ser ciertamente menos peligrosa. Esta via no toma en cuenta los dos aspectos que van a ser desarrollados después, es decir la dimensión macro societal del interés superior del niño que funda la acción política y la dimensión filisófica.

28

NAVAS NAVARRO S., Le bien et l'intérêt du mineur dans la société interculturelle, in Le Bien de l'Enfant, op. cit. p. 175 ss

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El interés superior del niño

4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa 4.1 Generalidades Los derechos del niño, en la concepción contemporánea de la expresión, tales como resultan del texto fundador, la CDE y los grandes textos internacionales nacidos en el movimiento, han conducido al niño a una nueva posición. •

la posición de existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0 y 18 años, aún cuando esta parte del vida sea dividida en pequeña infancia, infancia, adolescencia y juventud;

•

la posición de ya no ser sólamente el destinatario de la atención de la parte de los adultos, de medidas de protección de la familia o del Estado y de las pretenciones provistas por los padres, de los organismos públicos o privados; aunque le haya dado verdaderos derechos que él puede ejercer de manera autónoma y que puede revindicar;

•

esta nueva posición de los niños sujetos de derecho va más allá que el ejercicio de derechos puesto que postula la participación del niño en la vida de la sociedad. Es la gran innovación del final del siglo XX: reconocer que el niño es un ser a parte entera y que tiene algo que decir; su palabra nos interesa y no es insignificante. Durante mucho tiempo, el niño (infant) ha sido el que no hablaba. La CDE le ha dado la palabra y nos obliga a escucharle.

Ciertamente, el niño no está todavía reconocido como un ciudadano a parte entera, dotado de derechos cívicos completos, ni tampoco de una capacidad jurídica ya que todavía se le define como "incapaz"29. Aunque se admite que él no sea solamente un infante del hombre y que dispone, si no es de la plena capacidad, al menos de ciertas capacidades que deben ser reconocidas y tomadas en cuenta. Para que el que trabaja regularmente con niños, se hace evidente que los niños tienen recursos importantes, muchas veces subestimados. Las nuevas nociones tales que la rescisión muestran bién esta facultad que tienen los niños para reaccionar positivamente frente a solicitaciones peligrosas. Muchas veces es sorprendente ver como el pronóstico hecho a un cierto niño en el caso de circustancias determinadas, no obstante fuertemente desfavorables, no desemboca automaticamente en una ecuación exacta y no corresponde a la crónica de una catástrofe anunciada30,31... De una manera general -y yo pienso que esto es justo- el niño tiene necesidad de una protección particular y necesita cuidados apropiados a su edad; claro está que no de una manera homogénea sino de manera regresiva: las prestaciones y la protección deben ser masivas en la infancia y deben reducirse al filo de los años del niño, hasta no ser más que una red tendida, tendida sobre la cuerda del equilibrista para que no se haga

29

DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Les droits de l'enfant, Que sais-je, no 852, PUF, Paris 1991, p. 23 ss. MANCIAUX M. La résilience, mythe ou réalité? in Ces enfants qui tiennent le coup. Cyrulnik B (éd), Hommes et Perspectives, Revigny-sur-Ornain, 2002 (2éme édition), p. 109 ss. 31 CYRULNIK B., Un merveilleux malheur, Odile Jacob, Paris 1999 30

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El interés superior del niño demasiado daño si por desventura cayera. ¡Pero el recorrido sobre el filo debe ser efectuado por el propio funámbulo, y no por los espectadores! Esta nueva posición del niño y este derecho a la participación y a la toma en cuenta de un niño, ser humano como los otros, del que se desea el bién, implica, a mi parecer, ciertas consecuencias al nivel estructural de la organización de la sociedad y al nivel estratégico en la definición de las líneas directrices de la política de promoción de la infancia. En la continuación del estudio, nos referiremos a la situación en Suiza; una buena parte de las consideraciones hechas sobre este país podrían probablemente ser utilizadas por numerosos otros países. En todo cas, los trabajos del Comité de los Derechos del Niño señalan a menudo los mismos elementos de crítica. 4.2 La Participación/ las Estructuras En principio, la sociedad debe organizar la manera en la que quiere oir la palabra del niño y de tenerla en cuenta. Esto concierne -

evidentemente las instancias judiciales en particular en el dominio del derecho de la familia y del derecho penal. El nuevo derecho del divorcio ha tenido en cuenta esta obligación en su revisión, disponiendo de la audición del niño32; el derecho penal en revisión, le deja un sitio importante, en la Ley federal que rige la condición penal de los menores que las Cámaras federales acaban de adoptar33 e inspirada de los grandes modelos internacionales34. Aunque se puede cuestionar si las autoridades de proteción (las autoridades tutelares), a menudo las primeras concernidas por las relaciones de los niños con los padres, han adaptado su manera de proceder a las nuevas exigencias planteadas por el art. 12 cf. 1 y 2 CDE (obligación de oir la palabra del niño);

-

¿Son las instancias administrativas conscientes de la obligación que tienen, cuando una decisión concierne un niño, a proceder a su audición, sea directamente, sea con un intermediario? Podemos plantearnos la cuestión. Varios cantones revisan su ley de protección hacia los niños o ya lo han hecho, por ejemplo Valais35. Aunque a nuestro parecer, queda un enorme trabajo que cumplir en esta materia.

-

No hace falta decir que la escuela- instancia administrativa - se encuentra fuertemente afectada por estas disposiciones y que, desde los reglamentos escolares hasta los reglamentos de centro, deben ser adaptados a esta nueva evidencia.

Aunque el marco legisaltivo federal a nivel constitucional haya sido modificado por la nueva constitución que ha entrado en vigor 1.1.200036 y que indica al art. 2 que "Ellos (los niños) ejercen ellos mismos sus derechos en la medida en la que sean capaces de 32

CCS, título cuarto, nueva tenor entrada en vigor 1.1.2000 Loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (LFCPM), adoptada el 20.06.2003 34 En particular Règles de Beijing (1985)y las Reglas de la Havane ou RPL (1990) 35 Loi en faveur de la Jeunesse du 11.05.2000. Recueil officiel du Canton du Valais 850.4 36 Constitución federal de la Cofederación suiza del 18 de diciembre de 1999 33

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El interés superior del niño discernimiento", no es menos cierto que existen pocas leyes a nivel cantonal o comunal que cosagren disposiciones de la participación del niño, en el sentido de organizarla y promoverla. 4.3 La Promoción/ las Estratégias Lo que se acaba de pasar en revista concierne el interés del niño a que pueda expresarse, los medios pues que disponer en el plan estructural, para permitirle ejercer este derecho de manera satisfactoria. Pero el interés del niño va mucho más lejos imponiendo que se asegure la promoción de su participación a través de medidas de incitación, yo diría a través de una política de promoción del nuevo estatuto del niño. ¿Cómo puede practicarse esto, cúales son las estratégias a desarrollar? Si se cree a Verhellen, hay tres tendencias actualmente en el movimiento de los derechos del niño: una tendencia reformista que apunta a imponer un estatuto de adquisición progresiva de derechos, una tendencia radical que apunta a eliminar la discriminación hacia los niños (discriminación basada en la edad) y a reconocerles el pleno ejercicio de derechos cívicos y civiles z una tendencia pragmática que apunta a reconocer a los niños todos los derechos, salvo los que fueran enumerados exaustivamente37. Con toda claridad, el niño, a nuestro parecer, no puede ser titular de todos los derechos y la excusa de la edad debe beneficiarle, ya que reconocerle todos los derechos sería como reconocerle también todas las obligaciones y una plena responsabilidad. Se iría entonces contra sus intereses en una nueva fórmula que diría "Más derechos = más obligaciones = plena responsabilidad = menos protección ". No creo que el interés del niño fuera en ese caso ni asegurado, ni garantizado. Nos encontrariamos bajo una lógica contraria a la Convención. Si el pleno ejercicio de los derechos del niño parece pues una exageración perjudicial a sus intereses, no es menos cierto que nos corresponde a nosotros los adultos promover el nuevo estatuto del niño y permitirle participar efectivamente a la vida social. Esto quiere decir: A. Informar sobre el estatuto del niño La CDE prevee en su artículo 43 cf. 1 que los Estados se comprometen a hacer reconocer la Convención y su contenido. Para mí, esta información debe alcanzar varios públicos: • •

37

las instancias oficiales y los organismos públicos y privados ocupados de la aplicación de la CDE, los ciudadanos en general,

VERHELLEN E., Convention on the rights of the child,. Garant, 2000 (3ème édition), p. 29 ss.

18

El interés superior del niño •

los niños sobretodo porque es de ellos de quién de trata y porque son ellos los que deberán ejercer los derechos reconocidos y si es posible también los de la participación.

En este dominio, se puede decir que hay en nuestro país, una neta deficiencia de informaciones en todos los niveles, aún cuando las numerosas iniciativas puedan ser bienvenidas. Se deplora sin embargo que la escuela, el vector más importante en la transmisión de informaciones, no se implique sistemáticamente en este dominio y que los miembros del cuerpo profesoral no hayan comprendido la importancia de los derechos del niño, no sólo por los estudiantes, sino por la escuela en general. Se habla mucho de la participación al derecho de la información: ¿no es este derecho la expresión misma de la información de los niños sobre sus derechos? B. Coordinar la acción Establecer una cordinación de la acción a nivel federal y a nivel cantonal, es una necesidad urgente. Actualmente se tiene la impresión que las iniciativas van un poco por todas partes, falta de una reflexión común y de una visión de conjunto. Así a nivel federal, no se sabe quién hace las cosas, tanto la repartición de tareas es compleja y sufre de la ausencia de un sólo Departamento u Oficio responsable. Por ejemplo, los Departamentos concernientes: •

• • • • • •

Departamento del Interior, por su Secretaría general, OFAS y la Central por las cuestiones familiares, la Oficina de la Igualdad, la Oficina federal de la Cultura, OFS, la Oficina federal de la estadística, la Oficina federal de la Educación y de las Ciencias, Departamento de Asuntos Extrajeros, por la DDC (División humanitaria, Sección asuntos multilaterales, Sección política y de la investigación, por la División política IIIa-sección ONU, Departamento de la Economía pública, por la SECO (División de asuntos internacionales) y por la Oficina federal de la formación profesional y de la tecnología, Departamento de la Seguridad por el Oficina federal del Deporte, Departamento de Transportes y Comunicaciones por el Oficina federal de la Comunicación, Deapartamento de Justicia y Policía por el Oficina federal de la Justicia, Oficina federal de la Policía, el Oficio federal de Extranjeros, el Oficina federal de Refugiados, Sin contar con las innumerables comisiones: las cuestiones femeninas, de los extranjeros, por la juventud, por las cuestiones familiares, por los refugiados, contra el racismo...

Esta situación ha sido criticada de manera clara por el Comité de derechos del niño en su examen del primer informe de Suiza38y se han hecho sugestiones a fín de encontrar una coordinación de toda la política de la infancia en este país. Es muy interesante notar 38

Observaciones finales del Comité de los derechos del niño: Suiza, 13.06.2002 (CRC/C/15/Add. 182), puntos 11 a 14

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El interés superior del niño que el Comité de los derechos del niño se plantea cuestiones, legítimas a nuestro parecer, sobre las competencias respectivas de la Cofederación, de los cantones y de las comunas y se interroga por saber si el federaslismo no constituiría un freno al principio del artículo 2 (no discriminación o igualdad entre los niños)39,40. Tratándose de las ONG activas en el dominio, se recensa un cierto número (en general las más importantes) aunque nadie conoce este número, ni la acción real, ni la implicación (local, regional, nacional o internacional). No existe un repertorio exhaustivo, con una lista de direcciones ni una base de datos fiable sobre estas organizaciones, asociaciones, fundaciones u otros grupos más o menos informales. Las tentativas realizadas hasta este día para regrupar todas estas personas morales en una estructura jurídica común y para centralizar la información en vista de una acción concertada han fracasado... Si la situación no es satisfactoria en el plano federal, no es probablemente tampoco mejor en el plano cantonal. No se puede decir que no se haga nada; se hace probablemente mucho, la cuestión es saber que hace cada uno. C. Realizar una política para los niños Es también necesario realizar una política para los niños que no sea solamente reactiva frente a los peligros que les amenazan (política puramente proteccionista), sino también una política proactiva, es decir que busca realizar las condiciones favorables a la participación de los niños: •

La más prometedora participación es la que permite a los niños hacer proyectos y llevarlos a cabo por sí mismos. Esto se ha revelado posible y ha sido experimentado en numerosos lugares. La intervención de los adultos se limita pues a facilitar las gestiones o a aconsejar a los jóvenes sobre la manera de proceder y sobre la busqueda de fondos. A mi parecer, esta forma de participación debe verdaderamente ser fomentada a nivel legal (ley cantonal) y a nivel financiero (puesta a disposición de recursos). Es el primer medio para que los niños participen.

•

La segunda etapa es la participación de los niños en la expresión de sus preocupaciones, inquietudes, necesidades, pero también en su visión de los acontecimientos. Los niños actuales han nacido con la televisión, con la interconexión, con móvil; manejan los medios de comunicación y las nuevas técnicas mejor que nosotros, mostandonos así una nueva faceta de su talento. ¿Por qué no utilizar esta disponibilidad natural para que puedan intervenir regularmente, hasta sistemáticamente en los medios de comunicación (periódicos, radio, TV) no sólamente en las emisiones que les sean consagradas, sino también en las publicaciones/emisiones regulares? ¿Utopía? si, si se espera que los jóvenes se manifiesten espontáneamente, no verdaderamente si se suscita su participación y sobretodo si se les da un verdadero sitio que ocupar y una verdadera palabra.

39

DEI, Commentarios de la sección suiza de DEI sobre el primer informe de Suiza al Comité de NU por los derechos del niño, Les cahiers des droits de l'enfant, vol. 10, DEI-Suisse Genève, février 2003 40 COLLAUD FRAGNIERE M-C. L'application en Suisse de la CDE, Université de Genève, Faculté de droit, 18.12.2002

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El interés superior del niño •

La participación en la escuela es ciertamente un campo interesante, ya que la escuela es evidentemente el pasaje obligatorio hasta los 15 años y permanece el lugar de rencuentro de la mayoría de los jóvenes que se dirijen despues a las escuelas de formación profesional o a los colegios hasta los 18-20 años. Se han visto numerosas iniciativas en las escuelas en Suiza41. Lo que parece estar más difundido son los "proyectos de Centro"; es decir los proyectos que construyen juntos los profesores y los alumnos en un centro escolar determinado, donde cada uno se compromete a alcanzar objetivos comunes.

La intención que se tiene a largo plazo es la participación política. No lo escondamos, los intentos de los parlamentos comunales, cantonales, hasta federales de jóvenes no son concluyentes y reposan más sobre proyectos de adultos que sobre una verdadera petición de los niños. A la hora actual, esta participación política permanece artificial y no está adquirida. Lo será, en el momento en que los niños sepan que tienen derechos, que puedan expresarlos en el dominio familiar, escolar, mediático, antes de querer exprimirlo en el plan político. Favorezcamos pues su libertad de asociación (sosteniendo los gupos de jóvenes), su libertad de espresión (preguntándoles su opinión), su derecho a la información (adaptando una parte de los programas) y, los jóvenes (niños y adolescentes) se interesarán, por sí mismos, a la política. D. Ofrecer medios financieros Es cierto que una política en favor del interés del niño necesita medios humanos, materiales y logísticos y que esto tiene un coste. Instaurar las condiciones marco que permitan al niño una expansión de su personalidad supone también una política social clara, en favor del niño mismo, aunque también de su familia. Una política tal se traduce por compromisos financieros importantes. Este punto merecería otros desarrollos, asi como la consideración de que toda la política económica de una nación tiene consecuencias sobre los niños. La pretención de esta presentación no va tan lejos.

5. El interés superior del niño, alcance filosófico Después del estudio positivista para comentar la ley, de haber hecho un análisis gramatical y jurídico y después de haber esbozado el contenido político o programador del interés del niño, hagamos un poco de filosofía... parece, en efecto interesante mostrar commo se ha llegado, en el plano de las ideas y de su justificación, a hacer avanzar la noción del interés del niño. Si nos limitamos a la noción del niño, ser vulnerable, bajo la protección total del padre de familia, clave de la bóveda de todo el sistema de derecho de la familia, no hay necesidad de explicar lo que significa el interés del niño, ya que estará necesariamente relacionado con la decisión del pater familias: lo que quiere este último es necesariamente bueno para su hijo. En efecto, este niño es su propiedad; ¿cómo podría entonces el padre desear el mal de su bién, tanto más cuanto que este bién está destinado a asegurar la descendencia? Pero desde el momento en el que se reconoce al 41

Rapport sur la situation des enfants et des adolescents en Suisse, Unicef, section suisse, Zürich, 1999, p. 107 ss.

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El interés superior del niño niño otros derechos que el de tener acceso a los cuidados primarios y el de ser protegido, es decir el de existir como persona independiente del padre y el de detentar derechos de participación, hay que explicar bién la evolución del estatuto del niño y examinar porqué se ha necesitado tener recurso a esta noción. Quizás que la historia de la evolución de la posición del niño en la sociedad podrá aclararnos este delicado y muy importante interrogante. 5.1 La Antiguedad En 1976, una arqueóloga británica sacaba a la luz en Tanzania, las trazas de un niño joven, sus pasos formaban una pista de 70 metros en el barro endurecido, recubiertas de cenizas volcánicas; de esto hace 3'600'000 ans... ¿Cúal era el estatuto de este niño en este momento? ¿o del de Taung, esqueleto de un niño de 6 años encontrado en el Sur de Africa y muerto hace 2'000'000 años y que ha sido célebre en el mundo ya que él fija Africa como la cuna de la humanidad? ¿cúal fué su plaza en la familia, en la tribu? Las trazas de barro y algunos de los huesos no nos han aportado los índices... No remontemos tan lejos, pero pensemos a Egipto que ha creado las escuelas para los niños y el primer manual escolar, "le kémit" o a Mesopotamia que ha creado la más antigua escritura del mundo, para ser enseñada a los niños. Ya se preocupaban entonces, dos mil años antes de nuestra era, de la suerte de los niños. Esto significa que la suerte de los niños preocupaba a la sociedad, aunque esto no nos dé sin embargo muchas indicaciones sobre el estatuto de los niños. Más cerca de nuestra época, hacia la antiguedad griega y romana es cuando encontramos las primeras informaciones útiles sobre el estatuto del niño. Para simplificar, digamos que aunque el niño era objeto de mucha afección y amor, no existía como individuo. Estaba considerado como un pequeño hombre desprovisto de palabra (infant = el que no habla)42 y que no podía bastarse a sí mismo, en consecuencia sin personalidad propia, ya que dependiente completamente de los adultos. A un tal punto, que su vida no era sagrada, si se piensa a la exposición (abandono del niño) permitida por el derecho romano. Según los filósofos griegos y sobretodo Aristóteles, el niño no está verdaderamente definido, pero es aprehendido por una especie de definición negativa: el que no habla, el que no trabaja, el que no está terminado. Un poco como hace mucho tiempo en nuestro régimen penal donde se indicaba que era menor, el que no era mayor, una especie de définición a contrario. Aristóteles compara el niño a un animal, ya que no tiene la libertad de obrar según la razón "el alma del niño no difiere por así decirlo del de los animales"43. Este ser sin posibilidad de autodeterminación obra por lo tanto por impulsividad según el lenguaje psicológico moderno, por pulsiones. En consecuencia, este niño, negado de su existencia jurídica y a quién el papel de persona no le está reconocido, aunque detenga una existencia física, no puede verdaderamente ser titular de derechos, ni puede mantener relaciones jurídicas, con otras personas.

42 43

del verbo latino fari: hablar Ethique à Nicomaque, citado por YOUF D. Penser les droits de l'enfant, PUF, Paris, 2002, p. 10

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El interés superior del niño Es abandonado a la buena voluntad del detentador de la patria potestad, terminología que expresa bién en francés que el padre es todopoderoso. Aristóteles indica que esta autoridad es real, es decir no limitada. La única virtud que debe guiar al padre, no es una relación de derecho o de protección, sino la philia (la afección), es decir esa emoción filial que empuja al padre a amar a su hijo, es una virtud nacida del derecho natural y no de la obligación impuesta al padre; esta philia es una especie de espíritu de familia que une los miembros de una misma descendencia. La philia va a dirigir al padre a querer el bién del niño, ya que este será una prolongación del padre. Para el hijo, el deber de obediencia es igualmente natural (y no juridicamente fundado) ya que el padre le ha dado el mejor regalo al niño: la vida. ¿Y la madre? Según Aristóteles, no existen relaciones jurídicas en el seno de una familia, no hay sino relaciones nacidas del interés común que el padre representa. No es necesario dividir la autoridad del padre ni el papel del padre. En consecuencia, la madre se encuentra en una dependencia si no idéntica, al menos cercana a la del niño. Esta concepción ha tenido mucha fuerza en los principios del derecho de la familia durante largo tiempo, donde el hombre es todo a la vez: maestro, marido y padre... En un tal sistema, es cierto que la noción de derechos del niño no sólo no existe sino que además es contraria también al concepto de la sociedad y de la familia, ya que el Estado no se ocupa de la familia y que en la familia sólo prevalece la autoridad del padre. Ni tan siquiera los derechos del niño a los cuidados de base (alimentación, educación) están garantizados. 5.2 El Siglo de las Luces Si el cristianismo ha transformado la visión pagana del mundo, no se puede decir que el pensamiento medieval haya hecho evolucionar mucho los principios del derecho de la familia. Toda la Edad Media ha vivido casi en la misma idea que la Antiguedad y en la posición de que el niño no ha cambiado apenas. El niño permanece un ser sin personalidad propia, pertenece completamente a su familia y no habla. Desde el momento en el que puede expresarse, se le introduce en las actividades de los adultos y ocupará entonces un lugar al lado de los adultos, se le incluye especialmente en las actividades profesionales de hombres o de mujeres, según su sexo, y va a trabajar. Es el momento en el que la educación se reliza por medio del aprendizaje, es decir por la reprodución de los mismos gestos de los adultos. Se conoce muy bién la utilización de los niños en el trabajo, que ha marcado, desgraciadamente, todo este periodo. Se puede decir con Philippe Ariès44 que "desde muy pequeñito, se volvía enseguida un hombre joven, sin pasar por las etapas de la juventud... que se han vuelto los aspectos esenciales de las sociedades evolucionadas de hoy." Es pues de manera muy natural que la introducción de la escuela obligatoria (siglo XVII ) va a invertir esta situación y va a conducir al niño, desde el momento en el que entra a la escuela, hacia los 7 años, momento en el que puede pasarse de la madre ou de la nodriza, a separarse de los adultos una gran parte de su tiempo. La escuela se sustituye pues a la formación a través de la imitación de los adultos. Corolario, los niños que van la escuela y que más tarde al colegio, van pues a constituir una categoría 44

ARIES, Ph., L'enfant et la vie familiale sous l' Ancien Régime, Seuil, Collection Histoire, 1973, p. 6

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El interés superior del niño nueva de niño, entre el infant que no dice nada y el hombre joven. Este giro es bastante capital ya que consagra un cuerpo, los estudiantes, por los que será bién necesario encontrar un sitio, un estatuto, reglas y obligaciones y... pocos derechos. Sólo el derecho de ser instruído podría ser deducido del principio de la escuela obligatoria, aunque no sé cúantos siglos han sido necesarios para que la obligación sea respetada y aplicada en todas partes... Se puede decir que el hecho de la escolarización ha provocado igualmente una modificación en la mirada de la familia sobre el niño que se ha vuelto escolar o colegial: citando otra vez Plilippe Ariès" la familia se ha vuelto el lugar de afección necesaria entre los esposos y entre padres e hijos, lo que no existía antes. Esta afección se expresa sobretodo en la oportunidad reconocida a la educación... Sentimiento completamente nuevo, los padres se interesan a los estudios de sus hijos y los siguen con... solicitud"45. La familia comienza entonces también a cambiar de orientación y no sólo a estar centrada sobre la actividad del padre y a tomar en consideración, no sólo el interés del niño en el sentido moderno del término, sino también de su existencia y de las necesidades propias a él. Evocar la palabra educación conduce inmediatamente a evocar el primer filósofo que haya verdaderamente hablado del niño y de su lugar en la sociedad, por el sesgo de la educación, justamente, este es Jean-Jacques Rousseau, al final del siglo de las Luces. Para él, el hombre, bueno por naturaleza, ha sido corrompido por la civilización ¿cómo curarse? la salvación pasa por la educación cuya finalidad es la de acercar al hombre a su estado natural. Y es esto lo que nos interesa ya que, en todo proceso educativo, hay que tratar al niño como a un niño, en consecuencia, respetar la naturaleza. La naturaleza le ha hecho niño y no adulto, o pequeño adulto y, es necesario vivificar la propia personalidad de este ser teniendo en cuenta los métodos naturales, como la observación y las lecciones de las cosas, que serán recogidas por el gran pedagogo suizo, Pestalozzi, por ejemplo. Es en su libro clave sobre la educación "L'Emile", Rousseau elige las orientaciones determinantes para el estatuto futuro del niño, en particular el reconocimiento del niño como niño y el respeto de la libertad del niño46. Rousseau obra pues un cambio fundamental en la concepción del niño; de la negativa (el niño es el que no es...), propone una definición positiva: el niño es un niño y no un adulto en miniatura. La infancia no es una caída como lo pensaba Locke, sino un estado. Con respecto a la educación, se pasa de la afirmación: "es la educación que da al niño su personalidad, que le da el sentido de su vida y que le ayuda a devenir lo que él es" a la afirmación de que el niño dispone, desde su venida al mundo, de un estatuto de persona y que la educación no hace sino desarrollar este estado natural para formar mejor su personalidad. "La escuela obligatoria al servicio pues del niño, ser bueno por naturaleza, no se trata de pervertirle demasiado, sino que se trata de prepararle a asumir el contrato social". La posición del niño se modifica pues diametralmente ya que "no debe ser considerado ni como malogrado, ni reducido a devenir el adulto que lleva en él, debe ser pensado en relación a la estructura propia de la edad que tiene, a la vez, a su propia lógica y a su 45 46

ARIES P., op. cit. p. 8 RUSS J., Philosophie, Les auteurs, les oeuvres, Bordas, Mémo, Paris 2003, p. 227

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El interés superior del niño proprio mundo"47. Esto acarrea pues varias obligaciones con respecto a él: el deber del respeto a su persona tal que es, el deber a su educación y el deber de preparación a asumir sus responsabilidades futuras de ciudadano. Sin fundar los derechos subjetivos en el sentido clásico del termino, esto provoca en todos los casos obligaciones que incumben a los padres y al Estado. No es todavía el interés del niño, aunque es un interés muy claro por el niño a que se convierta en un ser que tenga una existencia propia. 5.3 El interés por el niño y el interés de la familia Los siglos XIX y primera mitad del XX han estado marcados por un interés importante por el niño, en particular por la toma de conciencia de la obligación del Estado de proteger al niño. Esto se acentúa sobretodo por las medidas de protección que las naciones van a tomar con respecto al trabajo de los niños: niños en las minas, niños en las hilanderías, niños en las explotaciones agrícolas, niños en las fábricas. Ya que, con el cominezo de la industrialización, los adultos habían descubierto los beneficios de la mano de obra infantil. Todo el mundo recuerda la historia de Oliver TWist... y era muy corriente ver a los niños, desde la edad de 7 años trabajar más de 10 horas cada día. No es sino a primeros del siglo XIX (ley inglesa del 1802) que se promulga el primer instrumento jurídico de protección y se tendrá que esperar hasta los años 1970 para ver la OIT adoptar la primera Convención internacinal sobre el trabajo de los niños48. Y no es sino a primeros del siglo XX que se pasa a la protección sanitaria oblilgatoria, en particular con las primeras campañas de vacunación (hacia 1930). Todo este periodo está sobretodo marcado al nivel del estatuto del niño y de la concepción que se tiene del niño como niño, miembro de un cuerpo, "de una célula" según la expresión consagrada, la familia. Familia que el Estado debe igualmente proteger de los ataques exteriores e interiores. Esa familia encuentra su legitimidad en el hecho de que el niño es un ser inacabado, físicamente muy frágil (pensemos en la mortalidad infantil de esta época) e intelectualmente dependiente de los adultos. Las ideas de Rousseau han preparado el terreno, pero no han dado todavía al niño el estatuto que sólo encontrará al final del siglo XX. Las decisiones qeu se toman pues estan edictadass por el interés de la familia y, la organización familiar continúa fundada sobre la autoridad del padre "jefe de la familia". Los papeles son conocidos: el padre tiene la autoridad sobre la familia, en consecuencia sobre su esposa y sus hijos; la madre tiene la autoridad sobre los hijos, pero por delegación del jefe de la familia. El papel de la familia es el de asegurar la transmisión de los valores patrimoniales (matrimonio muy amenudo arreglado) y la preparación del niño a asumir su papel con la descendencia a través de la educación, si es necesario estricta y conforme al espíritu de la familia (florescencia de colegios privados). La autoridad del jefe de familia está apoyada por las disposiciones legales que le permiten, sin ninguna infracción, meter al niño recalcitrante en prisión49...Hay que decir que en la mayoría de las familias, la situación no se discutía y que el niño admitía la autoridad del 47

YOUF D., op. cit. p. 24 Convención 138 del BIT sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973 49 art. 375 et 379 del Código napoleónico (en vigor hasta 1935), citado por MARCELLI D., L'Enfant, chef de famille, Albin Michel, Paris, 2003, p. 87 48

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El interés superior del niño padre y se sometía; en contrapartida, en lugar de tener la libertad de movimiento y de pensamiento que dispone el niño contemporáneo, recibía atención y sobretodo protección, fundamentalmente frente al exterior y tenía derecho a un cierto margen de maniobra. El Estado se aprovechaba ampliamente de esta situación de la familia basada en las relaciones verticales claramente establecidas y, podía pues, contar con las familias como organizaciones capaces de ocuparse de las mujeres y de los niños y, no es sino en el momento de graves disfuncionamientos que el Estado intervenía. No se hablaba entonces de malostratos (derecho a la corrección ampliamente admitido) ni de incesto (tabú total). El Estado no se metía en los asuntos familiares y cuando había decisiones judiciales o administrativas que tomar, se hacía "en el interés de la familia". Esta situación ha perdurado hasta los años 1960/1970 en los países de Europa occidental. 5.4 Del advenimiento del individualismo al interés del niño Se puede decir que la segunda mitad del siglo XX ha provocado una ruptura de esta concepción de la familia, célula intocable, para consagrar el concepto del individualismo, que confirma el principio de que el hombre es libre y responsable: no son los vínculos sociales quienes le obligan, sino que es él quién elige los lazos por los que entiende vincularse. Su realización personal y su "felicidad", aunque se debería de decir más bién su placer, se han vuelto la finalidad existencial del hombre. Desde entonces, la autoridad no puede imponerse a él y este la deniega llegando hasta el "esta prohibido prohibir"50. Esta claro que en un tal contexto, la familia, en el sentido que se viene de explicar aquí arriba, se ha transformado lentamente y la autoridad del jefe de la familia se ha disuelto en el nuevo concepto de parentalidad o de patria potestad compartida.Así también el vínculo matrimonial sobre el que la familia está fundada ha evolucionado hacia un vínculo de naturaleza contractual, que ha perdido, en gran parte el aspecto sagrado (lazo con la proteción religiosa acordada por el "sacramento" del matrimonio), para llegar a ser una unión libremente consentida, basada también, sobre un alcance de perfección personal y no forzosamente de pareja, unión que puede desacerse por consentimineto mutual. Las cifras de "separaciones" por tomar la expresión que se ha vuelto célebre de Irène Théry, son muy claras para demostrar esta evolución. Es el psycoanálisis, luego la psycología del desarrollo que han marcado sobretodo el advenimiento del hombre individual, homo individualis. Hay que evocar por supuesto la figura de FREUD que ha negado siempre ser un filósofo, pero que a través de su ocupación médica, ha aportado las respuestas de tipo filosófico a las cuestiones filosóficas. Freud es el que ha puesto en marcha aquí una parte de este movimiento hacia el individualismo. No es verdaderamente por casualidad que en el momento en que la familia aparece como encarnando toda la autoridad, mucho antes del Estado, que Freud establece el principio de que el individuo tiene derecho a un ideal personal, pero que este está sometido a los apremios familiares y sociales y que el conflicto surgirá pués entre este ideal personal (el yo) y las exigencias exteriores (interiorización de las prohibiciones parentales o el Superego). Cuando el yo no llega a realizarse porque está

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Eslogan que ha florecido sobre todas las pancartas de mayo del 1968, sin que sea posible atribuirle un autor...

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El interés superior del niño en conflicto con el Superego, se provoca la neurosis51... hay que liberarse entonces de la familia y del padre, que simboliza la autoridad y la producción del Superego Se puede decir que el advenimiento del individualismo ha liberado a todos los miembros de la familia de la autoridad del padre y ha traido los cambios horizontales, terminando con los cambios verticales en el marco de la familia. Este no es ya sino un elemento del puzle Estado y no necesariamente el elemento principal. Esto conduce pues a una evolución muy importante en los modos de transmisión que ya no se hacen de manera autoritaria, sino de manera participativa, en las actitudes de los padres hacia los niños, con el efecto perverso de la desaparición o de la castración de los padres, dónde el objetivo ya no es el de ser una buena familia, sino el de ser buenos padres y dónde la afirmación definitiva es que los padres no ambicionan que una meta: la felicidad del niño. Ojala que él sea féliz... Se comprende pues mucho mejor, en esta evolución de las ideas, como se ha llegado a la noción del interés del niño. Del niño inexistente, casi animal, pasando por el niño objeto de interés y sometido a la educación, luego miembro de una familia idealizada, se llega al niño, persona a parte entera, beneficiando de garantías, de protección y reconocido como vulnerable, aunque al menos reconocido como indivíduo, igual a otros individuos y deteniendo derechos a hacer valer a este título. En esta civilización del individualismo, el niño es pues un indivíduo. No es un indivíduo superior y su interés no puede ser superior a otros intereses, unque en las decisiones que se toman con respecto a él, su interés no puede ser olvidado por el hecho de que es el interés de un niño. Debe ser debidamente tenido en cuenta, tanto más cuanto que en muchas situaciones, este interés no será defendido cuanto a él mismo, sino que lo será por los representantes legales o judiciales. Filosóficamente, hoy se admite que el niño es una persona. Aunque es una persona que todavía no ha desarrollado la titularidad de todos sus derechos y que debe pues a menudo hacerlos valer por medio de los adultos. Se ha debido pues inventar un instrumento jurídico para hacer valer esta posición: es el interés superior del niño.

6. Conclusión El interés del niño es pues un concepto inconturnable; hay muchos defectos, imprecisión, subjetividad, relatividad. Aunque hay también enormes cualidades: su flexibilidad, su adaptabilidad, su riqueza para respetar los contextos jurídicos, culturales, socioeconómicos completamente diferentes. Además es determinante • en el plano factual como criterio de control y de solución; • en el plano macro societal como criterio que impone las nuevas estructuras para tener en cuenta este interés y para inspirar una política de promoción del niño.

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MARCELLI D., op. cit. p. 89

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El interés superior del niño En fín, no se puede sacar del contexto de la CDE y debe estar relacionado con otros derehos, en particular con el del art. 2 (no discriminación) y con el de la palabra del niño (art. 12) y con la de su participación (art. 14, 15, 16). Hay con toda claridad, un potencial político, como útil de desarrollo de políticas preocupadas por los niños, no sólamente en el dominio espécifico de la protección o del derecho de la familia, sino también en todo el dominio legislativo nuevo del medio ambiente, por ejemplo. En fín, esto se explica gracias al desarrollo de las ideas de la Antiguedad a nuestros días, ideas contemporáneas que han consagrado el advenimiento del niño como persona a parte entera. Se ha convertido pues en el instrumento necesario para que se aplique este estatuto moderno. A pesar de todas las críticas, el criterio del interés superior del niño no ha hecho sino ganar en importancia; es decir que si se eliminara a causa de sus debilidades, no se sabría como remplazarlo.

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