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nal del Estado de Durango, sis ~ema de culpabilidad por el ~ al Código Penal Federal.

go va se optó por cambiar - .-idua lización de la pena, el o a la consideración del lector E" desarro llo que en el tema se ,d esque ma peligrosista todaos de la República, tal es el -pas. donde el Código Penal e diciembre de 1986, vi"ón de las sanciones, y en el o rna en cuenta aquellos eleenor terribilidad y también el sujeto , en una evidente y .,., esrudio e investigación que el a n á lisis de un proceso o v de u n análisis compara""Oeral v el anterior Código apl icable , subsiste la pertieu:nninación penal entre la r el h echo , pues todavía """"Ública que aún conservan ndame ntos peligrosistas o sitivis ta , como se explica 01e n na del lector y esperasea de su agrado, y ojalá de ·o Feder a l a mayo de 2008 EL AUTOR

CAPÍTULO

I

EL IUS PUNIENDI YLOS FINES DE LA PENA s u~ IARIO:

1. El ius puniendi.- 2. Etapa primitiva del ius puniendi. 3. Aspectos históricos del ius puniendi.- 4. Fines de la pena.- A) Teorías Abolicionistas .- B) Teorías justificacionistas.- a) Teoría de la retribución.- b) Teoría de la Prevención general.- e) Teoría de la prevención especial.- d) Teoda funcionalista.- a) Creación de la norma penal.b) Individualización de la pena.- e) Aplicación de la pena, 5. Aspectos form al y material del ius puniendi.-A) Formal.- B) Material.- a) Principio de Justicia.- b) Principio de utilidad.- 6. Nuestro punto de vista

1. EL IUS PUNIENDI

La norma jurídico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el tipo fue explicado por Ernesto BELING como la descripción de una conducta como delictiva, y la pena como la sanción punitiva, como la medida más enérgica del poder coactivo prevista por el Estado para el sujeto activo del delito . Nos vamos a ocupar en estas páginas del llamado ius puniendi, o sea, del d e recho d e l Estado para imponer pena al transgresor de las conductas previstas como delito . Las sanciones características de la materia penal son, sin duda, la pena de muerte y Ja pena de prisión. La vida y la libertad son, en ese ·orden, los bienes jurídicos más preciados, pero ¿en dónde se fundamenta el derecho del Estado para imponer las penas? ¿de dónde deriva esa facultad? ¿qué se persigue con la imposición de penas? Es lugar común que encontremos en los libros sobre esta materia · que la imposición de las penas corresponde al Estado, quien tiene e l ius puniendi; el derecho a castigar, pero no se plantean las interrogantes sobre el supuesto, o real, derecho a castigar. Para encontrar la respuesta, a nuestro juicio, es conveniente recorrer, en forma muy some ra, aquellos aspectos de la historia que nos puedan revelar dónde o porqué se irroga el Estado el derecho a castigar e imponer penas.

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2. ETAPA PRIMITIVA DEL IUS PUNIENDI

Podemos presumir, con base en estudios antropológicos y sociológicos, como los efectuados por MALINOWSKJ,I que los grupos humanos más primitivos, si bien, no contaban con derecho escrito, sí tenían reglas que los miembros cumplían como necesarias para asegurar la paz y supervivencia del grupo social. Ahora bien, ¿cómo fue que esos primitivos grupos aceptaron determinadas pautas o reglas de conducta y la sanción a quienes las violaran? En ausencia de documentos escritos, podemos conjeturar que las reglas de conducta, o leyes, fueron resultado de un lento proceso en que influyeron dos tipos de factores: Primero: la aparición del poder de quien por su fuerza física, destreza, habilidad o inteligencia, pudo imponerse al resto de los demás miembros del grupo, y dictar reglas que buscó legitimar en la costumbre o en mandatos de la divinidad. Este lento proceso lo explica Federico Engels en su obra "El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado''.2 Segundo: en la influencia de los fenómenos naturales que regían prácticamente todas las actividades humanas y suponían controlados por fuerzas superiores, divinas, que se debían venerar y respetar, so pena de castigos y calamidades, tal como lo refleja la tragedia griega de "Edipo Rey", o en relatos bíblicos como las calamidades que asolaron el antiguo reino egipcio.

emporal: única e europeo occiden q e la lev penal e-idía en el _obe

3. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL IUS PUNIENDI

Hacia los 2,000 años A.C., ya aparece en Babilonia, en el período del rey Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque de diorita que actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que es tal vez el código más antiguo que se conoce, y en el que se aprecia, en su parte superior la imagen de una deidad, se dice que Shamash, quien dicta las leyes a una figura, en un plano inferior, que represen ta a Hammurabi. En este famoso testimonio jurídico está consagrado el principio de la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) .3 1 Vid. MALINOll'SK I, B, Crimen y costumbre m la socifdad salvaje, Ed. Ariel, 4' edición, Barcelona , Espaúa, 1973. 2 Vid. ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Traducción al espaúol, (no señala traductor) , Ed. Progreso, impreso en la URSS, 1979. ~Diccionario Enciclopédico Qui/let, Ed. Quillet, Tomo IV, Buenos Aires, Argentina, 1968. p. 491.

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A pesar de la dureza de estas leyes babilónicas, representan un avance indudable, pues se trascendió de la etapa de la venganza privada, en donde el poder de castigar al trasgresor de las reglas del grupo social correspondía a la víctima o a sus familiares, así lo señala la "Divina Comedia" en el relato del octavo círculo del infierno al referirse a Gen del Bello, que reclama al visitante no haber vengado su muerte violenta;4 en efecto, el derecho de punir por los regímenes teocráticos en la antigua Mesopotamia, el antiguo Egipto, etc., es evidencia de la evolución a la etapa de la venganza divina y pública, pues ya no se permite al individuo o a la familia imponer el castigo, con el peligro del exceso en la reacción y como resultado una interminable violencia de miembros de una familia contra otra; resabios de este tipo de situaciones todavía alcanzan hasta nuestros días. No es el caso detallar el desarrollo histórico del derecho a sancionar las conductas delictuosas, porque además de que no fue un proceso lineal, tampoco guardó uniformidad en el plano espacial y temporal; únicamente, con las salvedades del caso, y para el mundo europeo occidental, en la Edad Media y Moderna, privó la idea de que la ley penal y la sanción emanaban del poder público y éste residía en el soberano, el cual tenía esa investidura por mandato o potestad divina. El soberano absoluto, en este lapso de la historia, asumía en su persona toda potestad, todo derecho, él encarnaba el "ius puniendi"; todo ello se puede resumir en la frase que se atribuye a Luis XIV rey de Francia "El Estado soy yo". En el siglo XVII se empezó a cuestionar el poder absoluto, e ilustrativo de esta lucha entre los actores sociales la encontramos en Inglaterra, en las disputas entre el Parlamento y el Rey. En ese momento histórico aparece la figura del filósofo HoBBES quien encuentra que ya no es suficiente el argumento de que el poder soberano del rey tiene únicamente su origen y fundamento en Dios, y por primera vez plantea en forma coherente y ordenada la tesis del contrato social por el cual, con la mediación divina, las convenciones pactadas de un individuo con otro, sacrificando parte de sus derechos, para conferirlos con carácter irrevocable concedía a favor de éste toda clase de facultades y derechos, entre otros la soberanía de la judicatura para que asegurase al súbdito vivir en paz protegido de otros hombres.5 4 CoNSTA:-IT, 1\1. Jean, Filosofía de la pena en la Divina Comedia, conferencia sustentada el 1• de marzo de 1962, en la Sala Académica de la Universidad de Leija, Traducida por Patricio Hernández Esparza; REVISTA CR!MINALIA, Edit. Botas, Año XXXI, N. 10, Octubre, México , 1965 , p. 565. 5 HoBBES, Tomás, Leviatán, Ed. Fondo de Cultura Económica, Edición Olimpia, 2' reimpresión , México , 1982, p. 137 y sigs.

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Esta posición filosófica contrasta con la de su contemporáneo John LocKE quien, si bien, también parte de la existencia de un contrato social, difiere de HoBBES en tanto que éste se olvida de los derechos individuales partiendo de la idea que cada individuo pacta con otro sin que puedan en conjunto reclamar al soberano por sus actos, a quien se le confiere el poder absoluto para actuar; en cambio, en LocKE, el contrato es un pacto bilateral entre súbditos y soberano, donde éste se obliga a actuar respetando la ley natural, es decir la ley de la razón, la que en último extremo busca garantizar la libertad como derecho fundamental sin más límite que el respeto al principio de que "nadie debe dañar a otro".6 En HoBBES y LocKE la teoría del contrato social tiene un carácter metafísico, pues el primero coloca a Dios como mediador entre el soberano y los individuos, el segundo, coloca a la "ley natural" como obligatoria para el soberano e individuos que la pactan con un carácter bilateral. Ambos, también en un plano ideal, colocan el supuesto de la existencia de la celebración de contratos o convenios, pero nunca acreditan o prueban la realidad de tales convenciones. Ya en el siglo XVIII la teoría del contrato social cobra una nueva dimensión con la obra de J. J. RoussEAU sobre este tema. Este ilustre pensador propone la existencia de un contrato social donde el poder soberano radica y se conserva siempre a favor de los individuos quienes pactan con el monarca para depositar en él el poder de gobernar, y éste no es sino un mandatario de todos ellos, quienes le pueden revocar el cargo en cualquier momento, si no obra a favor de los intereses del grupo social. El pensamiento de RousSEAU también es metafísico en el sentido de que el contrato social que propone, toma como base, que todo el poder soberano dimana de ese "contrato" que es una figura ideal; sin embargo, a pesar de que el contrato social se apoya en ideas metafísicas, que conocemos como ius naturalistas, éstas al consagrarse en texto constitucional, al triunfo de la Revolución Francesa y que a la fecha perduran, como aparece en el actual artículo 39 de nuestra Constitución, permitió el desarrollo del ius positivismo que explica científicamente el fenómeno jurídico en base a la existencia de la norma suprema constitucional vigente (KELSEN). Ahora bien, según se ha venido explicando, el ius puniendi es una fracción del poder soberano, sea que radique en el rey, como antaño, o en el pueblo, como ahora se le reconoce. El nacimiento del Estado aparece históricamente en el mundo occidental al desplazarse el poder político de la iglesia católica romana fi XIRAU, Ramón, Iutroducción c1 la historia de la filosofía, Ed. UNAM, i 1•edición , México, 1990, pp. 226 a 230.

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reando entre e. 1 referencia q A nue tro rr. un ~contrato oci de la libertad -na fico el qué, el có ende el qué, el cómo te ituación. El contrato oc construccione ideo das de la anti convencione juri que cada uno de o u perspecti\"a. Las teorías del a í César B ECC.-úü...\ e ~1anuel DE LARmz. nas", parten de l e como fuente creado rey quien la debe e En efecto, BE dedicado al dere c o iempre y cuando od la salud pública de usurpadores, pue: tección de la liber poder punitivo de Igualmente. pero en España, Manue penas" en 1 7 2. do la naturaleza de 1 establecerlas, y e hay ley sin legi lado autor se pregun ta que ella reside en 7 BEccARIA , César. T: Porrúa, Tercera edición

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a los nacientes Estados nacionales europeos, fenómeno que ocurre a partir del siglo XIII d.C . La lucha en el seno de los nuevos estados nacionales se fue planteando entre el poder real y los súbditos, tal como se ve reflejado en las referencias que hemos hecho de HoBBES, LocKE y RoussEAU. A nuestro modo de ver, la explicación del fundamento del poder como consecuencia y atributo de la soberanía, en la existencia de un "contrato social", que a su vez parte del sacrificio de una porción de la libertad "natural" del ser humano, plantea en el plano filosófico el qué, el cómo y el porqué del nacimiento del Estado; y por ende el qué, el cómo y el porqué del papel del hombre en esa naciente situación. El contrato social propuesto por HoBBES, LocKE y RoussEAU son construcciones ideológicas basadas en elaboraciones jurídicas heredadas de la antigua Roma, tales como el mandato, la representación, la revocación del mandato, la cesión de derechos, en una palabra convenciones jurídicas pactadas voluntariamente entre individuos, que cada uno de los ilustres filósofos señalados las manejan según su perspectiva. Las teorías del "contrato social" repercutieron en el campo penal, así César BECCARIA con la obra "Tratado de los delitos y de las penas" y Manuel DE LARDIZÁBAL Y URIBE con su trabajo "Discurso sobre las penas", parten de la aceptación de la existencia de un contrato social como fuente creadora de la soberanía del Estado, depositada en el rey quien la debe ejercer en beneficio de los súbditos. En efecto, BECCARIA señala en el capítulo segundo de su obra, dedicado al derecho de castigar, que tal derecho asiste al soberano siempre y cuando toda pena derive de la necesidad de la defensa de la salud pública de los particulares que debe ponerse a cubierto de los usurpadores, pues mientras más sagrada e inviolable resulte la protección de la libertad, mayor será a los ojos del súbdito el respeto al poder punitivo del Estado. 7 Igualmente, pero sin la fama de BECCARIA, el mexicano radicado en España, Manuel DE L.\RDIZÁBAL vURIBE escribió el "Discurso sobre las penas" en 1782, donde el capítulo primero está dedicado a examinar la naturaleza de las penas, su origen, y la facultad de regularlas y establecerlas, y se plantea el argumento de que no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Ahora bien, este autor se preguntaba quién es esa superioridad y se contesta diciendo que ella reside en la suprema potestad inmanente en la majestad 7 BE

un fin en sí mismo; la pena o cometido. A su vez, son -ignan a la pena el ser preYención general) que se dirijan a la perir de su parte la comisión . Modernamente se plane vención negativa, sean m plo. como veremos más oxin , se proponen aseralmen te los autores sólo .--a, sea general o especial. - s justificacionistas pues d el desarrollo histórico pnial, Ed. Trotta. 4•, Edición,

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del derecho penal y a las posiciones que se han venido planteando alrededor del problema del ius puniendi:

a. Teoría de la retribución Tiene raigambre en ideas tan remotas como la Ley del Talión, y más cercanas como la concepción de la iglesia cristiana de pecado y penitencia, por mencionar dos de las más destacadas. Esta teoría parte de la aceptación de que el hombre es capaz de autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar al prójimo como a sí mismo. La violación de ese deber demanda un castigo, mismo que queda a cargo del Estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el orden social. La pena es el castigo por la violación y su carácter es eminentemente aflictivo, tiene un contenido de dolor, pues en el sufrimiento se encuentra la expiación del delito, como una medida justa al dolor producido por el delito. "De ahí que el delito sea un injusto (causación de un resultado) que se eligió (culpabilidad) y la pena sea el castigo o retribución que estará talionalmente vinculado con la magnitud del injusto y del reproche de culpabilidad". 11 En este orden de ideas, esta teoría, de acuerdo al pensamiento kantiano, señala que existen dos categorías de hombres, los que actúan libremente y los que no actúan con libertad; ambos pueden violar las normas penales, a los primeros se les aplican penas, a los segundos se les sujeta a medidas de seguridad; es en este sentido que las penas retribuyen la culpabilidad por el injusto cometido por el sujeto; a su vez las medidas de seguridad responden al peligro que representan los inimputables. La pena, para esta teoría, lleva un fin en sí mismo. La pena es la manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es decir, al delito que es un mal, se le impone un castigo, que es un mal. Más aún, el fin estriba en que esa es la manera de hacer justicia, dejar impune el delito sería una grave afrenta a la justicia. "KANT, llega a expresar, que aún en el caso de que los miembros de una sociedad acuerden disolverse, antes de hacerlo tendrían que ejecutar al último asesino condenado, pues con ello evitarían que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no insistió en su castigo".12 11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, Parte General, Tomo V, Ed. Cárdenas Editor y Distribuidor, México. 1988, p. 282. 12 Cita que aparece en la Exposición de motivos del Código Penal de Coahuila, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Coahuila, número 43, primera sección, de fecha 28 de mayo de 1999.

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También HEGEL aportó sus ideas sobre la pena, aplicando su conocida fórmula dialéctica; en efecto, plantea a la pena como una negación de la negación del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se niega y expía por el sufrimiento de la pena y así se restablece el derecho que se violó. Estas teorías retribucionistas encuentran a la fecha quienes las aceptan y sostienen, seguramente que en ello influye la posición de la iglesia cristiana que al pecado se opone la justicia divina, con el castigo extingue la falta como medio de expiación. No es extraño que en ocasiones un condenado recluido en prisión se exprese diciendo "estoy aquí porque estoy pagando por mi delito", en un pleno sentido de retribución. Una variante de la teoría de la retribución es la teoría de reparación. Según esta teoría que se apoya en la idea dialéctica de HEGEL, cuando explica que el hombre al actuar libremente (tesis), puede violar el derecho; ello da por resultado el delito (antítesis); y se impone la pena como necesidad de reparar el daño (síntesis); dicho de otra manera, el delito es expresión de acción u omisión del hom- · bre (libre) que daña bienes jurídicos (culpabilidad antijurídica) y la pena es la consecuencia que busca la reparación del derecho; la pena niega el delito y reafirma el derecho. Sin embargo, a las teorías de la retribución, incluyendo la de la reparación, se le han formulado diversas objeciones de las cuales podemos destacar las siguientes: 1ª· La decisión estatal de punir conductas está sujeta a lo que conocemos como Política Criminal, es decir, a las consideraciones de tipo jurídico y práctico que el legislador debe tomar en cuenta para ello. La teoría de la retribución explica que a cada delito debe en justicia imponerse una pena, pero ello deja en pie la interrogante del porqué, bajo qué supuesto el Estado está autorizado para castigar, y en el límite de su poder se encuentra inmerso, lo que por hoy se conoce como Estado de Derecho garantista, es decir, el Estado tiene como límite de su poder punitivo los derechos fundamentales del individuo, los que está obligado a garantizar. 2ª. Se objeta que inflingir un mal (la pena) por causa de otro mal (el delito) no tiene más sentido que satisfacer, por medio del Estado un impulso de venganza. 3ª. Se critica que en la posición retribucionista, la explicación del fin de la pena no distingue entre dos problemas que son distintos, si bien íntimamente relacionados; es decir, desde el punto de vista externo "razón legal" le corresponde al legislador señalar la pena, ésta debe ser contemplada con un criterio utilitarista, con fin de prevención general. Si atendemos a la pena, cuando ésta se

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LA INDIVIDUAI.!ZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN

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individualiza, nos encontramos con el fin retribucionista, es la fase interna o "razón judicial" de la pena, de carácter indiscutiblemente aflictivo, pero que se constituye en garantía consagrada por el derecho penal de que nadie puede ser condenado a una pena, si ésta no está previamente consagrada en la ley como delito, lo que sucede una vez que esté acreditada su conducta como culpable por la comisión del ilícito previsto en la ley, y que la pena se ajuste a los parámetros marcados por la propia ley.

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