CAPITULO I EL PROBLEMA DEL MÉTODO EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES • INTRODUCCIÓN Toda consideración sobre las funciones de las penas ha de hacerse estudiando el articulo 25.2 CE, cuya interpretación no puede abordarse como la de cualquier otro precepto del ordenamiento jurídico, no sirven las reglas de interpretación clásicas, la interpretacion constitucional precisa de la incorporación del problema que subyace en la norma para fijar así el contenido de esta, como propone Hesse. Autores como I. Muller señalan la improcedencia de usar los cánones interpretativos clásicos como único elemento metodológico, dada la ausencia de jerarquía entre ellos, lo que conduce según Hassemer a arbitrariedad interpretativa. Por ello, según Muller, la metodología deberá concretar los elementos que encajan en el programa de la norma. No se trata de interpretar la norma según su tenor textual literal, sino de incorporar todos los elementos sociales, económicos, políticos, etc no presentes en el texto de la norma para integrar esa norma de decisión para ello se usaran los cánones tradicionales enriquecidos por los subcasos de las reglas tradicionales de interpretacion, junto a elementos del ámbito normativo • HERMENEUTICA DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN ORIENTADAS UTILIZADA POR EL LEGISLADOR CONSTITUCIONAL EN LA REDACCIÓN DEL ARTICULO 25.2 El uso de una noción sustancial en el articulo 25.2 CE al determinar la función de las penas privativas de libertad ha provocado muchos problemas. • ¿Derecho fundamental a la reeducación y reinserción social? El articulo 25.2 CE no condiciona la existencia de la pena a la orientación a la reinserción social, se limita a establecer un norte para la política penitenciaria, cuyos destinatarios son los poderes públicos, por tanto no es un derecho fundamental a la educación y reinserción social actuable a través de la pena que pueda originar un amparo constitucional. Asimismo es una norma de programación final destinada al logro de un fin, que deja un gran margen de arbitrio a quienes están llamados a observarla. No contiene un mandato en sentido estricto, sino un principio que deben observar todos los poderes públicos, no solo el legislador. Ese carácter de orientación no impide que las penas que no se ajusten a lo dispuesto en el articulo 25.2 CE sean impugnables por vía del articulo 24.1 CE. No se puede interpretar el articulo 25.2 CE en el sentido de entender que reconoce un derecho fundamental protegible con los medios excepcionales previstos por el articulo 53.1 CE. El precepto constitucional impone a los poderes públicos el deber de eliminar los obstáculos que impidan la consecución de los fines asignados en la norma constitucional a las penas privativas de libertad y les impide dictar normas o resoluciones que no tengan en cuenta esa orientación, pero no les reconoce la obligación de conseguir la reeducación o la reinserción social de los penados, por tanto estos no son titulares de derechos subjetivos susceptibles de amparo constitucional. 1

La norma no excluye otras finalidades, pero no puede tener en cuenta solo fines retributivos o prevencionistas generales, la función de las penas no puede ser únicamente y en todo momento resocializadora. • La expresión orientadas Pese a la expresión del articulo 25.2 CE orientadas a ... esta claro que hace referencia solo a las penas privativas de libertad, excluyendo otros tipos de penas. El legislador lo que hace es en 1ª instancia señalar la existencia de penas privativas de libertad, y solo en 2ª instancia hace referencia a que cumpla los fines asignados de reinserción social, es decir, el legislador entiende que sin este instrumento de reinserción es imposible ordenar convenientemente la vida social, y solo posteriormente, una vez creado el instrumento lo dirige en un cierto sentido, las penas privativas de libertad son necesarias para sustentar el entramado social, y su amenaza de utilización o su imposición son los mejores métodos para combatir los delitos. CAPITULO II LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN SOCIAL EN EL MOMENTO DE LA CONMINACIÓN PENAL • INTRODUCCIÓN En el momento de conminación penal no puede actuar la prevención especial, pues no hay un sujeto al cual reinsertar, ni siquiera existe un hecho. Como indica Dolcini hay que distinguir tres momentos en la aplicación de la pena: conminación, imposición judicial y ejecución de la pena. Frente a quienes opinan que en el momento de combinación la pena no existe, se puede afirmar sin duda que es esto es incorrecto, la pena existe, lo que sucede es que las sanciones amenazantes aun no han sido concretadas no en sí, sino con relación a los sujetos en particular, por tanto si es legitimo hablar de los tres estadios de la vida de la pena anteriormente referidos, los cuáles están interconectados entre sí para poder cumplir las finalidades de la pena. • CONCEPTO DE REEDUCACIÓN Para Mapelli Caffarena el objeto del proceso reeducador es el marco penitenciario, el cual ha de adaptarse de tal forma que el recluso pueda iniciar por sí mismo su reeducación. De esta teoría se desprende que aunque el articulo 25.2 CE no hubiera incluido como una de sus finalidades de la pena la reeducación, en un Estado como el definido en la Constitución, el principio distributivo hubiera obligado a aplicar principios reeducadores. Pero reeducar no es sólo poner los medios necesarios, en su teoría se olvida de que con la pena se requiere posibilitar la convivencia y hay una excesiva sospecha en relación con la ejecución penal que termina dificultando todo fin preventivo social. Hay que alejarse desde luego de concepciones que dan una visión ética del derecho penal, acercándolo a la ideología retribucionista, según las cuales la reeducación consiste en un reflejo de retribución, constituyendo una pena justa que reinserta al reo y le devuelve su dignidad. La concepción de pena como enmienda impide saber anticipadamente la duración de las penas, éstas podrían no ser determinables a priori. La alternativa a este concepto de reeducación−enmienda es la reeducación entendida como resocializacion, que busca el acatamiento externo de la norma con el fin de evitar la reincidencia, pero no exige la adhesión 2

interna a una escala de valores determinada. Esto requiere como elemento esencial la colaboración del destinatario porque sino la tarea de reeducar fracasará sin remedio. La mayor crítica a esta teoría es su escaso éxito en la práctica, y además demasiadas veces el principio reeducativo terminaba con representar una renuncia a la pena también en casos muy graves, es decir, la desjudicializacion de la justicia penal y la entrega a instancias demasiado experimentales y sociologizantes que a menudo pierden de vista la perspectiva global y se fijan sólo en el pobre delincuente termina siendo un fracaso. En España ha fracasado por los propios fallos del sistema: falta de formación de jueces y magistrados, alocada política legislativa, etc. Por estos motivos, para la correcta aplicación del precepto constitucional es necesario no considerar la reeducación como único fin de las penas privativas de libertad. • CONCEPTO DE REINSERCIÓN Reinsertar es introducir al individuo de nuevo en la sociedad, lo mejor para lograrlo es no hacerla necesaria, es decir, reducir las penas privativas de libertad a los casos en los que sean indispensables, prescindiendo de las penas cortas privativas de libertad en la medida de lo posible, ya que en ocasiones el delincuente primario ve su individualidad anulada y entra en contacto con una subcultura criminal que le puede inducir a cometer actos de violencia más graves que los que le llevaron a prisión. Asimismo también es necesario que en prisión tengan el mayor contacto con el exterior posible, para que la tarea de reinserción funcione. • LA REEDUCACIÓN Y LA REINSERCIÓN EN EL MOMENTO DE LA CONMINACIÓN PENAL La reeducación y reinserción por mandato constitucional constituyen cualidades esenciales de la pena, la caracterizan en su contenido ontologico, y la acompañan desde la conminación penal hasta que concluye la pena. El articulo 25.2 contiene varias limitaciones: • La selección de los criterios de criminalizacion resulta esencial para un derecho penal que incluya entre sus finalidades la reinserción social del penado, para ello el legislador solo ha de usar el instrumento penal para proteger bienes jurídicos esenciales. • Atender a las necesidades de reeducación y reinserción no significa tener que aplicar penas dilatadas. • Eliminar del ordenamiento la pena perpetua de privación de libertad y las penas privativas de excesiva duración. • Introducir mecanismos que permitan atender las necesidades de reeducación y reinserción, sobre todo las relativas a sustitutivos penales, suspensión de la ejecución o libertad condicional. CAPÍTULO III LA RETRIBUCIÓN Y LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA COMO FINES DE LA PENA • LA RETRIBUCIÓN COMO FINALIDAD DE LA PENA La retribución supone anular por medio del mal de la pena el mal del delito. Criticas: • Irrenunciabilidad de la pena. La concepción retributiva de la función de la pena no ha sido aplicada en sus términos estrictos, ya que existen instituciones como la condena condicional, el indulto, etc. • La heterogeneidad entre delito y pena, no se puede establecer una proporción entre ambas. • Imposibilidad de aceptar la idea de que se produzca la compensación de la lesión del bien jurídico por medio de la imposición de un sufrimiento. 3

• Retribución como limite de la pena. Para Luzón Peña también desde la prevención general es comprensible la proporcionalidad delito−pena. De proporcionalidad puede hablarse partiendo de postulados de justicia, de finalidades preventivo generales, etc, pero no de retribución salvo que retribución sea equiparada a justicia o proporcional. • Indemostrabilidad del poder actuar de otro modo o libre albedrío.el hecho material si es verificable, la culpabilidad es inaferrable. El uso de la libertad no es empíricamente verificable, por tanto la culpabilidad no puede actuar como limite. Quintero Olivares dice que si la culpabilidad no sirve para fundamentar tampoco sirve para limitar. • Retribución, moralidad, y justicia; la derivación que a menudo se hace de la pena a partir de valores meramente morales y en particular de la justicia ha supuesto una enorme distorsión. La retribución no garantiza la justicia, instrumentaliza al hombre al servicio de fines morales ajenos al Derecho por ello la única justificación posible de la pena puede provenir de las teorías relativas, ya que las teorías absolutas pueden estar viciadas ala luz de los artículos 10.1, 16.1 y 25.2 CE. • LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA COMO FINALIDAD DE LA PENA Descartando la retribución como finalidad a perseguir de la pena, en la fase de conminación legal, hay que comprobar si la prevención general negativa pueda colmar el vació. Hay que precisar que tipo de prevención general negativa estamos fomentando, que posibilidades de actuación posee, como se armoniza con la Constitución. • Ejemplaridad Una prevención general concebida como ejemplarizante, no tiene lugar en nuestro modelo constitucional. Razones: • En sus manifestaciones mas extremas se conculcaría además de la dignidad el principio de presunción de inocencia. • Aun en el caso de ejemplaridad mas mitigado, el ejemplo supondría que la reacción penal fuera desproporcionada, e implicaría vulnerar el Estado de Derecho, la dignidad humana, etc. • Alteraría el sistema de valores constitucionalmente consagrado al subordinar bienes como la libertad personal a la defensa de otros intereses secundarios. • Prevención general intimidatoria El Derecho penal actual tiene la principal misión de reducir el numero de delitos en el seno de la sociedad, y para ello se vale de la intimidación dirigida a todos los destinatarios de la norma y para ese fin usa la prevención general, esa es la autentica justificación de la pena, la disminución de la actividad criminal. Por tanto la finalidad principal de la pena en el momento de la conminación penal será la prevención general entendida como intimidación acompañada subsidiariamente por las finalidades preventivo especiales entendidas como reeducación y reinserción social. La prevención general plantea el problema de que la supuesta motivación a no delinquir que supone la amenaza no opera en ciertos individuos y con ciertos actos ilícitos, además hay que tener en cuenta la perfección con la que algunos sujetos o grupos actúan delictivamente, ya que conocedores de las normas actúan del modo que menos perjuicio penal les proporcionará, en cuyo caso la intimidación legal todo lo mas que lograra sera el que modifiquen sus conductas criminales, no que dejen de delinquir. La prevencion general cumple funciones tanto en la fase de conminacion legal como en las de medicion judicial de la pena y la de ejecución de la sanción. 4

Para que la prevención general cumpla su papel ha de ser vista por los destinatarios de las normas como fruto de una autoridad legitima, debe ser percibido como justo, no como algo opresivo, porque sino no tendrá ningún efecto sobre una disminución de las conductas delictivas, ha de lograrse un aumento de la eficacia de la persecución policial y mas celeridad en la imposición judicial de la pena. La pena de muerte no ha demostrado ser muy eficaz disminuyendo delitos. Se ha comprobado que agravar las penas no es demasiado útil, pues provoca un recrudecimiento de la infracción, además el aumento de la severidad será inútil en casos de crímenes en los que el factor que determina el incumplimiento de la ley sea la desconfianza en el poder político, en estos casos solo la regeneración moral en el funcionamiento de estos poderes obtendrá resultados. La prevención general exige ciertos limites, entre los cuales destaca el principio de proporcionalidad, consistente en establecer una relación entre la entidad del delito y la de la pena a imponer, sin que esto implique interferir en la autonomía del legislador con relación a la selección de la calidad y la cantidad de la pena a imponer en cada caso. El correcto funcionamiento de la prevención general precisa de la proporcionalidad no solo en sus principios fundamentales, sino para su eficacia. Si porque una conducta delictiva se repita muchas veces aunque su gravedad sea escasa se equipara su pena a la correspondiente a hechos jurídicos mucho más lesivos para el bien jurídico, los consecuencias serian nefastas: • Los infractores tenderían en muchos supuestos a cometer el delito más grave porque les reportaría mayor beneficio frente al mismo riesgo, es decir, aumentaría la criminalidad. • Se produciría en los consociados una confusión valorativa que afectaría a la función pedagógica de la pena. • La resistencia de los tribunales a aplicar la sanción tal y como es prevista en los correspondientes tipos delictivos. El correcto tratamiento para esta situación, pues, no es agravar las penas, sino la optimación del funcionamiento de las distintas instancias represivas, y en el caso de que la actuación policial si funcione bien, la solución consiste en agilizar el tramite procesal, en dar prioridad para su enjuiciamiento a esas infracciones que han causado la alarma en relación con otros hechos denunciados. • Elementos positivos de la prevención general negativa Hoy día la prevención general no solo integra la intimidación como elemento aunque este sea el principal y decisivo, sino que aúna también elementos positivos como son la confirmación de la vigencia del Derecho y la aseveración de que la conciencia jurídica general. Mientras que el contenido estrictamente negativo de la prevención general tiene un ámbito de acción exclusivamente particular, el contenido positivo tiene un ámbito general, es decir, mientras la intimidación únicamente busca alejar al sujeto de cometer actos delictivos, los elementos positivos refuerzan la confianza colectiva en el Derecho, lo que evitaría una posible tendencia a la venganza, a tomarse la justicia por su mano. CAPITULO IV LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA COMO FIN DE LA PENA Para G. Jakobs y su formulación teórica sobre la prevención general, la pena debe proteger las condiciones de interacción social, reafirmando al que confía en la norma en su confianza y se despliega para ejercitarse en la fidelidad al Derecho y en la aceptación de las consecuencias de la infracción de la norma. Solo de forma secundaria la pena puede producir efectos intimidatorios, aunque no es su misión. Criticas a esta visión:

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• Negación de las teorías de la reeducación y la reinserción social al establecer que el marco de la pena debe fijarse atendiendo solo a expectativas normativas estables, lo que supone conculcar el articulo 25.2 CE. • Al fijar la misión de la norma exclusivamente en la reafirmación de la norma por encima de evitar lesiones de bienes jurídicos se pierde la perspectiva preventiva. • El individuo pierde su papel central en el sistema jurídico, esto conculca las bases mismas del propio sistema estatal (articulo 1.1 CE). • Instrumentalización del individuo que es convertido en un medio de funciones sociales, negándole su dignidad como persona, conculcando el articulo 10.1 CE. • No respeta la autonomía moral e ideológica del individuo al incidir en la conciencia ético−social de los individuos, lo que conculcaría el articulo 16.1 CE . • Puede suponer unas exigencias sociales de la pena muy superiores a las estrictamente requeridas por la prevención general de intimidación, excediendo asi los limites que el principio de proporcionalidad autoriza de intromisión en la libertad de los individuos, conculcando el articulo 17.1 CE. • Baratta manifiesta que lo que pone en peligro la confianza institucional no son las violaciones latentes de la norma, sino las manifiestas. Es, pues, el nivel de visibilidad social de la desviación lo que provoca una respuesta penal basada en la teoría de la prevención−integración. Esto, por tanto legitima el principio de selectividad del sistema y los procesos de inmunización de la respuesta penal, que dependen del grado de visibilidad social de la criminalidad en una sociedad. Esto supone un problema para aplicar la pena, ya que a través de mecanismos de selección determina que conductas entre las infractoras merecen la aplicación de una sanción a sus autores, conculcando el principio de igualdad constitucionalmente contemplado. • Estigmatiza al delincuente como medio de integración social de los no desviados, lesionando los artículos 10.1 y 25.2 CE. Por tanto, la teoría de la prevención general positiva expresa un planteamiento autoritario incompatible con el modelo actual de Estado. CAPITULO V LA DETERMINACIÓN LEGISLATIVA DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD • RELACIONES ENTRE EL LEGISLADOR Y EL JUEZ Desde la codificación la tendencia ha sido el reducir lo más posible la discrecionalidad judicial, lo que llevaba a una estrechez del marco de acción del juez. A esta tendencia la siguió la opuesta, es decir, la casi absoluta discrecionalidad del juez • EL MARCO PENAL ABSTRACTO EN EL CODIGO PENAL El Código Penal de 1995 contiene supuestos en los que la extensión del marco penal es excesiva, lo que afecta tanto a la pena como a la evaluación de las circunstancias, a los sustitutivos penales y a las consecuencias accesorias. Hay preceptos en el Código Penal que dejan al arbitrio del juez un marco de decisión demasiado amplio, lo que afecta a la seguridad jurídica y a la concreción, y se producirán diferencias entre un tribunal y otro a la hora de imponer sanciones, además de optar los jueces en muchas ocasiones por la imposición de penas mínimas, 6

• CONMINACIÓN PENAL Y EJECUCIÓN DE LA PENA Es necesaria la coordinación de las actividades legislativa y judicial para fijar correctamente los marcos penales abstractos. • LOS MARCOS PENALES EN CONCRETO • Marcos penales de referencia: Proporcionalidad y jerarquía El problema de establecer criterios para la fijación de marcos penales es: • Referencial, porque el principio de proporcionalidad no libra al legislador del sometimiento a una relación de adecuación ponderativa de la entidad del bien jurídico atacado y la pena con la que se conmina su lesión, si no el principio de proporcionalidad es conculcado. • Es necesario establecer una jerarquía valorativa entre bienes, vinculante para el legislador a la hora de configurar los marcos penales, adoptando un concepto de bien jurídico en clave constitucional que restrinja los bienes penalmente protegibles y simplificara el establecimiento de dicha relación jerárquica. • Criterios para el establecimiento de marcos penales La fijación de los marcos penales no puede hacerse atendiendo solo a la distinta importancia de los bienes constitucionalmente contemplados. Hay que acudir a otras referencias para fijar la adecuada sanción a cada conducta típica: • Criterios de proporcionalidad. Los marcos penales habrán de ser jerarquizados según que los tipos sean de lesión o peligro, es decir, calibrando la gravedad de los mismos; y se deberá atender asimismo a si han afectado mas o menos intensamente al bien jurídico. • La posición jurídica del sujeto en el ordenamiento, ya que puede agravar o disminuir la pena. • Principio de fragmentariedad. El Derecho protege al bien jurídico de las formas de ataque más intolerables, por tanto los diversos tipos de ataque habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de seleccionar el marco penal. • La confesada función motivacional de la norma penal, el cómo dirige el Derecho sus imperativos al sujeto en relación con un bien jurídico. • El grado de implicación en el delito. • Planteamientos preventivo generales, la presencia o ausencia de razones para mantener ciertos niveles de intimidación. • Peligrosidad del sujeto activo del delito, como señala el articulo 362.3 Código Penal • Limites superior e inferior del marco penal Es necesario establecer unos niveles máximos y mínimos del marco penal conminatorio. En el limite inferior, es preciso lograr que las ventajas de cometer el delito no superen a las desventajas de la pena, es esencial fijar los limites mínimos de los marcos penales de tal modo que la finalidad de prevención general pueda verse satisfecha, que intimide la pena con que se amenaza la realización de la conducta prohibida, y ello al margen de la relación precio/ganancia. En cuanto a los limites máximos, según Ferrajoli, la pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas mas o menos organizadas. Ese limite superior ha de establecerse fijando un marco referencial en el cual el criterio de proporcionalidad, al impedir que el ataque a un bien jurídico se sancione con una pena mayor que la prevista para proteger a un bien jurídico de superior jerarquía, constituirá una valiosa referencia. CONSIDERACIONES SOBRE 7

LOS FINES DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

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