LAS TEORÍAS DE LA PENA: • LAS TESIS DE LA RETRIBUCIÓN: IDEA: pena = retribución (imposición de un mal por el mal cometido). Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe encontrar en él su merecido. Según Fetcher, lo que se intenta es dar satisfacción a la víctima. Las bases ideológicas se encuentran en: • el reconocimiento del Eº como guardián de la Justicia y compendio de las nociones morales. • Fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse. • Limitación de la función estatal a la protección de la libertad individual. Fundamentación religiosa: se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena: castigo por el pecado. Fundamentación ética: el hombre es un «fin en sí mismo» que no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad. La pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la Justicia: la Ley Penal se presenta como un «imperativo categórico», libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otras. • la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad. Fundamentación jurídica: el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de reestablecer la vigencia de la voluntad general, representada por el ordenamiento jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. TESIS: voluntad general (ordenamiento jurídico). ANTÍTESIS: delito = negación de la voluntad general. SÍNTESIS: negación de la negación mediante el castigo del delito. La pena se concibe sólo como reacción que mira al pasado, y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. La función que asignan a la pena es la de realización de la Justicia. Ésta se funda en una exigencia incondicionada de Justicia que no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. • Tras esta concepción se halla una filosofía político−liberal que ve en la proporción con el delito a que obliga la concepción absoluta de la pena un límite de garantía para el ciudadano. No se puede castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, ya que la dignidad humana se opone a que el sujeto sea utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevención a él trascendentes. • La teoría de la validez retributiva deriva de la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionalidad. Y esto porque la pena mira al pasado, es decir, parte de un hecho ya acaecido, por lo que no busca ningún fin futuro.

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CRÍTICA: desconocimiento de que el hombre es un ser débil precisado de ayuda. Se le trata justamente, pero con extrema frialdad (JESCHECK). • LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN. Asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. ♦ Pena = instrumento de prevención. ♦ Retribución mira al pasado, la prevención al futuro. ♦ Platón, Séneca, Grocio : no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur. · El concepto de prevención en teorías relativas se da porque ésa es relativa y están referidas a dos tipos de fines. PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA: · Prevención frente a la colectividad. Antes de Feuerbach, en el Antiguo Régimen , ello se confiaba a la ejemplaridad de la ejecución de la pena. El autor alemán lo fijó en el momento de la conminación penal contenida en la ley. · A. Von Feuerbach: la pena opera como «coacción psicológica» en el momento abstracto de la incriminación legal. Cuando un sujeto medita la posibilidad de cometer un delito: Motivos que inducen a cometer el delito VS Motivos que le desaniman • pena = mecanismo de coacción psicológica para que la balanza se decida a favor de la no comisión del acto delictivo. La ejecución de la pena sólo tiene sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal. · A la hora de fijar las penas deberá asignarse tanta cantidad de pena como sea necesaria para que efecto preventivo cumpla su cometido => TERROR PENAL. −En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la prevención general. Ésta no debe buscarse a través de la pura intimidación negativa, sino también mediante la afirmación positiva del Dº Penal, a la que Armin Kaufmann atribuye los siguientes tres cometidos: • Función informativa de lo prohibido y de lo que debe hacerse. • Misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de mantener e imponerse. • Crear y fortalecer una actitud de respeto por el Dº− no una actitud moral. CRÍTICA: (Luzón Peña) podrí resultar cuestionable si se concibiese en términos tales que permitiesen ampliar la injerencia del Dº Penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. También puede entenderse por una razonable afirmación del Dº en un Eº Social y Democrático de Dº = limitar la prevención general por una serie de principios restrictivos. Entre estos principios cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena. Admitirlo permitirá las graves objeciones que se han dirigido a una prevención general ilimitada: Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral 2

social, debería ser castigados con las penas más graves. Por otra parte, los hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad deberían ser objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. PREVENCIÓN ESPECIAL: · Se dirige a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. · La pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. · La prevención especial no puede operar en el momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. · Fue defendida por distintas tendencias : el correccionalismo, la Escuela Positiva o la «dirección moderna». Von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva => «pena final». Programa de Marburgo: • «La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria». • La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres categorías de delincuentes que muestra la Criminología. • DELINCUENTE OCASIONAL: pena = recordatorio. • DELINCUENTE NO OCASIONAL PERO CORREGIBLE: deben perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena. • DELINCUENTE HABITUAL INCORREGIBLE: la pena ha de conseguir su inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo. La función de la pena es la prevención especial por medio de la intimidación, resocialización e inocuización. Adquirió gran auge a partir de la 2ª Guerra Mundial, fruto de las atrocidades nazis (terror penal de la prevención intimidatoria). Tal fue la importancia que legó a adquirir que en los años 60 Alemania y Suecia se lanzaron a hacer grandes programas de resocialización. Bajo la idea de que cumplía dos fines: ♦ proteger la sociedad. ♦ ayudar al sujeto que delinque. Tras unos años se fueron abandonando debido a: ♦ Fracaso práctico: índices de reincidencia no bajaban del 80%. ♦ Crisis económicas. En prácticamente todos los Códigos Penales se fija el fin de la pena en la resocialización (ar. 25.2 C.E), y es el concepto del que parten las legislaciones sobre penitenciarías. Pero a partir de los años 80, este concepto entró en crisis. ♦ ¿Sobre qué modelo se debe resocializar? ♦ Problema de resocializar a alguien que se niega a ello. ♦ ¿Qué se hace con los no necesitados de resocialización? 3

♦ Si fin de la pena es reeducar => pena debe durar tanto como dure su reeducación =>penas de duración indeterminada. ♦ Es incompatible con la idea del hombre auto−responsable. • TEORÍAS ECLÉCTICAS O DE LA UNIÓN. Tienen como base la idea de retribución, pero le añaden a la pena fines preventivos, tanto generales como especiales. ♦ Momento de la AMENAZA PENAL, es decisiva la idea de PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA. ♦ Momento de APLICACIÓN DE LA PENA, es decisiva la idea de RETRIBUCIÓN. ♦ Durante la ejecución de la pena impuesta, es decisiva la idea de PREVNCIÓN ESPECIAL Se denominan teorías eclécticas porque como toda solución de compromiso, desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie. Crítica de Jakobs. • PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA. La pena no se dirige a la generalidad de los ciudadanos como si fueran un arsenal de potenciales delincuentes a los que hay que intimidar. ♦ La pena se dirige al ciudadano fiel al derecho para que pueda orientarse por medio de las normas. ♦ La pena sirve para dotar de seguridad las expectativas que crean las normas. La sociedad funciona por medio de una comunicación: • Cognitiva. Derivada de las leyes propias de la Naturaleza. Si uno se comporta de forma contraria a las pautas de comportamiento derivadas de dichas leyes, es la propia naturaleza la que da el castigo. • Normativo. Cuando alguien defrauda una de estas expectativas, pone en entredicho la vigencia de esa norma. La pena expresa lo siguiente: «a quien confía en las normas por las que se rige la vida social, se le confirma que su confianza es correcta, y que quien se equivoca es el autor del hecho delictivo». ♦ La Prevención General Positiva opera a través del ejercicio en el reconocimiento de la norma. ♦ Se manifiesta: ♦ A través de la confirmación de la confianza en la vigencia de las normas. ♦ A través del ejercicio de la fidelidad hacia el derecho ♦ A través del ejercicio en la aceptación de sus consecuencias: conexión entre la conducta prohibida y la obligación de soportar sus costes. La imposición de la pena es lo que estabiliza la norma. Derecho penal, teorías de la pena. 5

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