1 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA SE CONSTITUYE EN UNA FACULTAD DISCRECIONAL O EN UNA CONVENIENCIA.

Adriana Asceneth Berrio Alarcón (Universidad Libre, Colombia) Ana Mary Montoya Castellanos (Universidad INCA, Colombia) Jeimy Rocio Prieto Espinosa (Universidad La Gran Colombia) RESUMEN

El sistema penal colombiano se fundó en el principio de Legalidad, por lo que una vez recibida la notitia criminis, surge la obligación de iniciar la investigación penal, función encomendada a la Fiscalía General de la Nación por la Constitución de 1991 y en el desarrollo jurídico del principio de Legalidad se ha ido aceptando como la posibilidad de admitir excepciones a ese principio de Legalidad, al señalarse algunos criterios de oportunidad.

Precisamente la aplicación de ese principio de oportunidad incorporado en el sistema penal colombiano, se basa en la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, respecto de la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal o según las causales taxativamente definidas en la ley, sometiendo dicha oportunidad a control de legalidad ante el Juez de Garantías (si se trata de principio de oportunidad) o juez de conocimiento (si se trata de preacuerdo), sin que dicha facultad se torne absoluta, pues la norma prevé que para su aplicación se debe tener en cuenta la política criminal y las causales taxativas definidas en la ley.

En esa medida hemos analizado si la aplicación del principio de oportunidad en Colombia constituye la decisión judicial respecto del ejercicio de una facultad discrecional o por el contrario, tal aplicación corresponde a una conveniencia para el estado ante la ausencia de una verdadera política criminal, encontrando que acorde con la normatividad vigente, la jurisprudencia y la doctrina, tal aplicación obedece a una facultad discrecional de la Fiscalía la cual no es absoluta en virtud de lo notado precedentemente.

2 PALABRAS CLAVE

Acción penal, aplicabilidad, principio de oportunidad, taxatividad, discrecionalidad. ABSTRACT

The Colombian criminal justice system was founded on the principle of legality, so that upon receipt of notitia criminis, it was required to initiate criminal investigations, based function of Fiscali General's Office to the Constitution of 1991 and the physician legal development of

the principle of

legality has been accepted as the possibility of

exceptions to this principle of legality, by stating some criteria of opportunity.

Precisely because of the principle of opportunity built into the Colombian criminal justice system is based on the constitutional power that allows the Attorney General's Office,

for

the

prosecution,

reasons criminal grounds or

as

suspend, interrupt or give specifically

defined by

it

up, for

law, under such

policy an

opportunity to judicial review before the Judge of Warranties (if it's the principle of opportunity) or trial judge (if pre-settlement), no such power becomes absolute, as the expected standard for their application should take into account criminal policy and the specific grounds defined by law.

To that extent we considered whether the principle of opportunity in Colombia is the court decision regarding the exercise of discretion, or, conversely, such an application is for a convenience for

the state in the absence of a true crime

policy, finding consistent with the current regulations, case law and doctrine, such an application due to a discretion to the OTP, which is not absolute under the above noted. KEYWORDS

Criminal proceedings, applicability, opportunity principle, taxatividad, discretion.

3 INTRODUCCIÓN

Teniendo en cuenta la fecha en que entró en vigencia el sistema penal acusatorio en la legislación Colombiana, surge la necesidad de analizar los efectos fácticos y jurídicos que ha generado el hecho de la aplicabilidad en el ámbito jurídico del Principio de Oportunidad previsto en el ordenamiento procedimental penal vigente, sin perder de vista, que acorde con la abundante jurisprudencia, doctrina e incluso con el derecho comparado, nos aproximaremos a la discusión teórica sobre si dicha aplicación se trata del ejercicio de una facultad discrecional o si por el contario su aplicación se trata una mera conveniencia en cuanto al establecimiento de una política criminal. A efecto de lo anterior, se tendrá en cuenta el concepto y evolución jurídica del principio de oportunidad basado en el derecho comparado y de otro lado, se tendrá en cuenta la normatividad que lo introduce o acoge en el derecho penal colombiano vigente.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿La aplicabilidad del principio de oportunidad en el sistema penal colombiano, se constituye como el ejercicio de una facultad discrecional del ente encargado de la titularidad de la acción penal o como una conveniencia para el estado ante la ausencia de una verdadera política criminal?

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

El presente texto está dividido en tres partes: el concepto y evolución jurídica del principio de oportunidad, normatividad constitucional y legal del principio de oportunidad en Colombia y, si la aplicación del principio de oportunidad en Colombia constituye la decisión judicial respecto del ejercicio de una facultad discrecional o si por el contrario, tal aplicación corresponde a una conveniencia para el estado ante la ausencia de una verdadera política criminal. Concepto y Evolución Jurídica del Principio de Oportunidad.

Desde la supresión de las hostilidades particulares y la venganza privada en la Europa medieval, ostenta el Estado el derecho a juzgar los crímenes y castigar a los

4 responsables; por lo que el monopolio estatal en la imposición de la pena ha sido desde entonces una constante fundada en el interés público de persecución de los delitos. Pero la cuestión acerca de la definición de los delitos que debían castigarse fue resuelta de distinto modo, según el sistema jurídico en que se aplicó. La tradición jurídica continental europea instauró el principio de Legalidad, según el cual todo hecho que aparezca como delictivo debe ser investigado y sus autores acusados y juzgados penalmente, por lo que una vez iniciada la persecución penal, no puede suspenderse, interrumpirse o hacer cesar.

El sistema jurídico anglosajón, por el contrario, implantó el principio de Oportunidad, que consiste en la disposición de la acción penal al criterio del ente estatal al que se encomienda la persecución penal, teniendo en cuenta el mejor interés de la justicia y la utilidad o conveniencia del ejercicio de la acción. Puede citarse como ejemplo el sistema procesal penal estadounidense, donde el Fiscal puede elevar la acción o abstenerse de hacerlo, cuando hay gran probabilidad de que el acusado ha cometido un delito, e incluso puede negociar con él su pena, sin sujeción a limitaciones (plea bargaining) y el juez sólo decide sobre los términos de la negociación. Adicionalmente, el imputado puede declararse culpable (guilty plea) para evitar ser juzgado por un jurado y ser condenado por un hecho más grave o por una pena mayor; es así, como mediante el uso de estas figuras asociadas al principio de Oportunidad, se resuelven la mayoría de los casos en Estados Unidos.

Acorde con lo anterior, el principio de Oportunidad no es en lo absoluto una invención del legislador colombiano, por el contrario, la figura tiene sus orígenes en el sistema penal anglosajón y su introducción al proceso penal colombiano ha seguido los lineamientos fundamentales trazados por países de tradición continental europea como Alemania que han implementado un sistema de Oportunidad Reglado.

La inclusión del principio de oportunidad como instrumento para buscar mayor eficacia en la justicia, al concentrar su acción en la persecución de los delitos más graves, es comprensible desde las tesis criminológicas modernas que se preocupan por dar respuestas proporcionadas según los hechos que se investigan, ponderando el caso individual y las consecuencias de la pena, al igual que en supuestos como la pena

5 natural, donde la sanción carece de sentido, la figura parece ser una respuesta apropiada.

Heredero del sistema continental europeo, el derecho penal colombiano se fundó en el principio de Legalidad. La estructura del proceso penal se desarrolló con base en este principio rector: una vez recibida la notitia criminis, surgía la obligación de iniciar la investigación penal. Tal función fue encomendada a la Fiscalía General de la Nación por la Constitución de 1991, y era armónica con los principios y derechos relativos al proceso establecidos en la Carta, como el derecho de igualdad ante la ley (art. 13 CP), que implica que no se puede seleccionar arbitrariamente a qué personas se investigará y a quienes no; a la independencia de la administración de justicia (art. 228 de la CP), lo que justifica que exista un ente distinto al juzgador y que obliga a que no dependa de las otras ramas del poder público; a la jurisdicción y al acceso a la justicia (art. 229 CP); al debido proceso y a la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución).

Sin embargo, en el desarrollo jurídico del principio de Legalidad se ha ido aceptando como la posibilidad de admitir excepciones a ese principio de Legalidad, al señalarse algunos criterios de oportunidad como la mínima gravedad, la descongestión del sistema judicial o la pena natural, por lo que se ha denominado “Sistema de Oportunidad Reglado”. En Alemania se instauró desde los años 70, con la característica primordial de establecer como regla el principio de Legalidad y como excepción el de Oportunidad, contemplando taxativamente los eventos en los que el Fiscal puede suspender el proceso o declinar la persecución penal.

En tal sentido, hacia los años 80 y 90 un movimiento reformador se difundió por Latinoamérica, en pro de la consecución de un juicio oral y la iniciación de un sistema acusatorio que se adaptara a las nuevas realidades políticas de estos países, por lo que varias instituciones jurídicas propias del sistema anglosajón fueron tenidas en cuenta a la hora de elaborar los nuevos Códigos de procedimiento penal, entre ellas, las relacionadas con el principio de Oportunidad y gradualmente, se ha ido adoptando en las legislaciones del continente, generalmente como excepción al principio de Legalidad.

6 Este cambio obedeció a varios factores, de un lado, por el desbordamiento de la delincuencia. Esto produjo una congestión judicial que acarreó que la justicia se concentrara en ciertos delitos, dejando la investigación, acusación y castigo de crímenes, que eran denunciados oportunamente, por lo que puede decirse que los sistemas judiciales aplicaban de facto el principio de Oportunidad. Entre más limitados fueran los recursos en el país, mayor era el espectro de delitos que no eran investigados. Ello a su vez tenía un impacto sobre la comunidad que no ponía en conocimiento de la justicia diversos crímenes que presumía no serían investigados, generando de este modo un círculo vicioso de impunidad.

Incorporar el principio de Oportunidad significaría reconocer que en la práctica se efectúa tal selección y que es mejor que la misma la realice el legislador y no arbitrariamente el sistema judicial. También propendería por la celeridad procesal al abstenerse de investigar hechos de mínima lesividad. Otro factor y esta vez desde la perspectiva de los derechos del imputado, lo constituye el hecho de esgrimir a favor de éste el principio de Oportunidad, en los casos de delitos de escasa relevancia social o de mínima culpabilidad, debía otorgarse entonces al fiscal la posibilidad de suspender un proceso para no exponer al imputado a una reacción penal injustificada, dado los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad y teniendo en cuenta el principio de Proporcionalidad.

Surge entonces de todo lo anterior, la idea de que para evitar un choque entre el principio de oportunidad contra el principio de Legalidad, se prefirió en los países de tradición jurídica continental europea instaurar el principio de Oportunidad como excepción al de Legalidad ya que la regla general es la persecución de todos los delitos y los casos en que puede aplicarse el principio de Oportunidad, están taxativamente consagrados en la ley. Normatividad Constitucional y Legal y Aplicabilidad del Principio de Oportunidad en Colombia.

En Colombia mediante el acto legislativo 03 de 2002, se realizó una modificación a los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Nacional de Colombia y se introdujo en el ordenamiento jurídico penal el llamado Sistema Penal Acusatorio, por lo que es

7 expedido para su regulación, por parte del Congreso de la República, la Ley 906 de 2004, la cual en su artículo 530 dispuso que la implementación de esta nueva forma de investigar y juzgar las conductas punibles en el territorio nacional, se realizara de manera gradual y sucesiva correspondiendo el inicio de su aplicación en el Distrito Judicial de Barranquilla el 1º de enero de 2008.

Por su parte la Ley 1312 de 2009, modificó el artículo 323 de la referida Ley 906 de 2004, norma que expresa: “El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías”.

Como consecuencia de ello, simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad y bajo la estricta regulación legal, le permitiría al fiscal, en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta punible.

Lo anterior, se encuentra en el Artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, así: 1. “Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público. Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior.

2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.

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3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada. 4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.

6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.

7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 8. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

9. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.

9 10. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

11. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

13. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

14. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito.

15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad.

16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización.

17. Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios

10 establecidos en la Ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal, que para efectos de esta ley incluye la utilización ilegal de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.

Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad”.

Doctrinalmente, estas causales propias del sistema legal penal colombiano, se han agrupado de la siguiente manera:

1. Razones pragmáticas o de interés nacional.

2. Colaboración con la justicia y desarticulación criminal.

3. Delitos de escaso o nulo impacto social.

4. No necesidad de la pena y mínima culpabilidad.

5. Reparación de las víctimas y justicia restaurativa.

6. Primacía del interés social o utilidad pública.

Con base en la anterior normatividad y a diferencia del sistema penal Norteamericano, en donde el fiscal tiene absoluta discrecionalidad para perseguir únicamente los casos para los cuales considere que obtendrá condena y es tan amplia la discrecionalidad, que aun habiendo acusado puede retirar la acusación en cualquier momento, en el sistema colombiano conforme a dicha normatividad, se prevé expresamente los casos para los cuales se puede aplicar la interrupción, la suspensión o la renuncia de la persecución penal.

11 La aplicación del principio de oportunidad en Colombia constituye la decisión judicial respecto del ejercicio de una facultad discrecional o por el contrario, tal aplicación corresponde a una conveniencia para el estado ante la ausencia de una verdadera política criminal.

En primer lugar, debe hacerse alusión a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia. Es así como en una de las primeras sentencias referidas al nuevo sistema penal aplicable en nuestro país que se profirió antes de las providencias que se pronunciaron en torno a la constitucionalidad del acto legislativo 03 de 2002 y que les sirvió de precedente, la Corte presentó un resumen de las características esenciales del nuevo esquema de persecución penal de tendencia acusatoria en Colombia, en la referida enunciación, la Corte manifestó lo siguiente: “El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002 ya que se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad”

En una sentencia posterior y en lo que tiene que ver con el principio de oportunidad, afirmó la Corte: “La Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley”.

Por otra parte, en sentencia sobre los preacuerdos, la Corte volvió a referirse favorablemente frente al tema de la disponibilidad de la pretensión punitiva o de sus elementos por parte de las autoridades de persecución penal; en esta oportunidad la Corte afirmó que los preacuerdos y mecanismos de negociación están fundados “en el consenso y en la disposición sobre algunos aspectos de la imputación, de sus consecuencias, y de las etapas del procedimiento”.

Así mismo los estudiosos de este tema han concluido que en tres pronunciamientos proferidos en un período de cuatro años y respecto al nuevo sistema de persecución criminal, la Corte Constitucional reconoció abiertamente que el principio de oportunidad y los preacuerdos se fundamentan en la disponibilidad de la pretensión penal, de manera total en el primer mecanismo y de manera parcial en el segundo.

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En efecto, el principio de oportunidad, en una de sus modalidades, puede implicar la renuncia plena a la persecución penal por parte de la Fiscalía, es decir, desistir por completo de la formulación de la pretensión. Mientras que los preacuerdos conducen a que la Fiscalía renuncie o desista, no ya de la totalidad de la pretensión, sino de algunos de sus elementos o efectos, fruto de una negociación y a cambio de la renuncia a ciertos derechos por parte del sujeto pasivo de la persecución.

Se ha señalado por variados estudiosos del derecho penal en Colombia que el actual sistema recibe la denominación general de principio dispositivo y en materia procesal penal, se ha denominado principio acusatorio. En los casos en que el proceso está regido por estos principios, el dispositivo o el acusatorio, las partes tienen mayor control sobre la pretensión y sobre los diferentes elementos que rodean el proceso, por lo que los mecanismos de solución de conflictos por autocomposición se erigen como una alternativa real que lleva a la terminación anticipada del proceso o incluso a la ausencia de proceso, si se acude a ellos antes de la formulación de la pretensión.

Debe decirse que la nueva legislación procesal penal, consagra una institución paralela a cada uno de los mencionados mecanismos de autocomposición, así: en lugar de desistimiento por parte de la Fiscalía, en materia procesal penal hablamos de principio de oportunidad; en lugar de transacción, hablamos de preacuerdos; y como manifestación del allanamiento está la aceptación unilateral de la imputación por el sujeto pasivo, siendo ésta última manifestación autocompositiva, como se ha establecido por vía jurisprudencial y doctrinal, la más antigua de las otras y por ende, la más aceptada por la comunidad jurídica procesal penal, debido a instituciones previas como la sentencia anticipada ya que surge del sujeto pasivo de la pretensión, quien naturalmente puede renunciar a sus derechos procesales y sustanciales de carácter individual y así obtener un beneficio punitivo.

Contrario sensu, tal como reiteradamente se ha dicho, el hecho de que el sujeto activo de la pretensión, esto es, la Fiscalía General de la Nación, haga disposición de la pretensión punitiva sobre cuyo manejo la Constitución Política le ha otorgado un monopolio general, ha resultado mucho menos sencillo de aceptar por la comunidad académica, profesional y judicial.

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Debe aclararse que en materia de autoridades estatales que tienen a su cargo cuestiones de interés público en materia penal, existe un concepto paralelo, aunque bien diferenciado al de autonomía de la voluntad, llamado discrecionalidad política, por lo que el fundamento material de las posibilidades de disposición de la pretensión penal por parte de la Fiscalía no es la autonomía de la voluntad, sino la política criminal y el mecanismo para implementarla es la toma de decisiones discrecionales.

En cuanto a la discrecionalidad en la actividad de la Fiscalía debemos decir que esta se reviste de cierta complejidad y mucho debate para su aceptación, particularmente, cuando se predica en cabeza de la Fiscalía y la Ley 906 de 2004 hace una mención expresa de su existencia y a manera de ejemplo, en la ya citada sentencia C-516 de 2007, la Corte partió de la redacción del literal f del artículo 11 de dicha Ley, para potenciar la participación de las víctimas en la celebración y aprobación de los preacuerdos, reconociendo evidentemente que se trata de un mecanismo en el que la Fiscalía actúa discrecionalmente en su negociación y celebración.

De otro lado y en lo que tiene que ver con el principio de oportunidad, la Corte ha aceptado tangencialmente su carácter discrecional, como se señala en los siguientes textos referidos a esta institución: “…de suerte que la facultad

discrecional de aplicación no se convierta en una

posibilidad de aplicación arbitraria”, “… una adecuada y precisa regulación de una potestad discrecional”, “… en ejercicio de la discrecionalidad reglada que la Constitución asigna al Fiscal en materia de principio de oportunidad, le impone no solamente una evaluación acerca de la aplicación de alguna de las causales legales para que opere este mecanismo…”.

Frente al tema, en la sentencia C-095 de 2007, la Corte afirmó que: “La exigencia de claridad y precisión en el diseño de las causales legales de aplicación del principio de oportunidad no resulta contradictoria con el reconocimiento de algún grado aunque sea mínimo de discrecionalidad al fiscal para evaluar si en un caso concreto debe aplicarse o no dicho principio”.

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Así las cosas, la discrecionalidad es cada vez menos extraña a la Fiscalía General de la Nación y su reconocimiento se hace menos complicado ahora, gracias al retiro de las funciones jurisdiccionales que tenía bajo el prisma del principio inquisitivo, que inspiraba las anteriores concepciones constitucionales y legales de tal entidad.

Se ha dicho que el aspecto que realmente fundamenta la disponibilidad y la discrecionalidad y que hace encajar estas piezas en el sistema constitucional de persecución penal colombiano, es el reconocimiento de que la función esencial de la Fiscalía General de la Nación es la de ejecutar la política criminal del Estado.

En consecuencia, si se le atribuye a la Fiscalía General de la Nación la función de ejecutar la política criminal, debe dotársele igualmente de instrumentos y mecanismos que le permitan graduar la aplicación de lo dispuesto en la ley para acercarse al cumplimiento de las finalidades que la política criminal le traza.

Así las cosas, la función de la Fiscalía no es únicamente iniciar procesos penales, ni obtener condenas, sino procurar la reducción de la impunidad, la prevención de la criminalidad, la atención integral a las víctimas, la descongestión de la jurisdicción penal para poder disponer de ella oportunamente, la generación de condiciones de convivencia pacífica, la exclusión de la violencia y del delito como mecanismo de solución de los conflictos y de ascenso social, etc.

No debemos dejar de lado, que existen limitaciones al poder de disposición ya que sin perjuicio de lo anterior, la pretensión penal es un asunto de interés público y que como tal, el ejercicio de su poder de disposición por la Fiscalía General de la Nación, aunque sea discrecional, debe estar debidamente limitado y controlado tanto interna como externamente, para que no devenga en una potestad abusiva y arbitraria por quienes la detentan.

En lo que tiene que ver con los límites y el control a la actividad de disposición de la pretensión penal, constan en normas jurídicas y la propia Constitución en su artículo 250 consagra la existencia de un control jurídico de legalidad, llevado acabo por parte del juez de control de garantías.

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Por el mismo sendero, constitucionalmente se entiende la taxatividad de las causales de aplicación del principio de oportunidad, precisamente para que el control jurídico pueda ser más objetivo y menos complicado. La ley por su parte, además de establecer unas complejas causales que han limitado las posibilidades reales del principio

de

oportunidad,

reguló

aspectos

concretos

de

competencia

y

la

improcedencia para ciertos delitos, entre otras restricciones.

En lo tocante a los preacuerdos, también hay un control jurídico a cargo del juez de conocimiento, quien debe verificar la voluntariedad del preacuerdo por el sujeto pasivo y el respeto de las garantías constitucionales fundamentales de los diferentes interesados, particularmente de las víctimas. CONCLUSIÓN

Como puede observarse, la aplicabilidad del principio de oportunidad emana directamente de la facultad discrecional en cabeza de la Fiscalía General de la Nación; empero, el principio de oportunidad y los preacuerdos, como mecanismos de disposición de la pretensión penal, cuentan con motivaciones, límites y controles adecuados, lo cual los aleja de la arbitrariedad.

Sin embargo, tampoco responden a las características de las actividades totalmente regladas, porque en cada caso concreto hay pluralidad de opciones jurídicamente viables para la Fiscalía, esto es, no hay “unidad de solución justa”, sino varias opciones igualmente justas o viables desde la óptica jurídica cuya selección viene a ser completada por juicios de conveniencia, beneficio, eficacia o efectividad, orientados por los intereses y finalidades de la política criminal del Estado.

Un sector de la doctrina opina que el principio de Oportunidad termina con la hipocresía del Estado, que sostenido en el principio de Legalidad, aseguraba perseguir todos los delitos, cuando en realidad se concentraba en aquellos que no afectaran intereses económicos o políticos.

16 El principio de Oportunidad sería entonces una forma de admitir que el Estado es incapaz de perseguir todas las conductas criminales y podría evitar la selección arbitraria que se efectúa en el sistema judicial, al contemplar expresamente los casos en que el Estado renuncia a la persecución penal, pero el principio de Oportunidad guarda en su esencia misma un fundamento que podría igualmente tacharse de hipócrita o al menos contradictorio. De un lado, el Estado criminaliza una serie de conductas en el Código Penal y posteriormente eleva todas las penas; de otro, descriminaliza esas mismas conductas en el Código de Procedimiento Penal por lo que tal situación deja la sensación de que se desea engañar al ciudadano, haciéndole creer que lo que las leyes penales condenan será efectivamente juzgado por el Estado. REFERENCIAS

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