el registro mercantil en colombia

El registro mercantil en colombia

CONTENIDO

©Autores: Rodrigo Puyo Vasco, Manuel Dorado, Agustín Madrid, Eduardo Caicedo Escobar, Sandra Milena Montes Palacio, José David Martínez Cuervo, Kristel Maritza Salazar Henao, José David Martínez Cuervo, Juan Antonio Gaviria Gil, María Virginia Gaviria Gil, Ignacio Sanín, Esteban Sanín, Jorge Hernán Gil Echeverri, Beatriz Elena Villegas, Adriana Melo White, Laura Sanín Escobar, Erik Rincón Cárdenas, Álvaro Londoño, Álvaro Isaza, Jorge Villegas Betancur. ©Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia Derechos Reservados Segunda Edición: Junio de 2016 ISBN: 978-958-58723-3-2 Medellín Colombia Edición general: Rodrigo Puyo Vasco Dirección: Lina Vélez de Nicholls Coordinación editorial: Jorge Villegas Betancur Julián Mesa Gil Secretaría General Diseño y diagramación: Tragaluz Editores Impresión: Artes y Rayados Coordinación de producción: Nathalia Figueroa Meza Claudia Medina Lopera Luisa Fernanda Díaz Crespo Vicepresidencia de Comunicaciones Corporativas Comité editorial: Junta Directiva, Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia Presidente: Primer vicepresidente: Segundo vicepresidente: Presidenta ejecutiva:

Gabriel Harry Hinestroza Luis Fernando Hoyos Giraldo Carlos Andrés Pineda Osorio Lina Vélez de Nicholls

REPRESENTANTES DE LOS COMERCIANTES Principales

Gabriel Harry Hinestroza Carlos Eduardo Loaiza Ortiz Ignacio Amariles Valencia Juan Manuel Gómez Roldán Raúl Mario Echeverri Duque Carlos Andres Pineda Osorio Alejandro Restrepo Vélez Ramón Enrique Gómez Giraldo

Suplentes

Carlos Mario Gaviria Quintero Ignacio Restrepo Restrepo Mauricio Vélez Cadavid Diego Fernando Restrepo Echavarría Iván Darío Mejia Arroyave Carlos Mario Uribe Mejía Jaime Alberto Baena Toro

REPRESENTANTES DEL GOBIERNO NACIONAL Principales Carlos Gilberto Uribe Correa Rodrigo Puyo Vasco Beatriz Eugenia Uribe de Uribe Luis Fernando Hoyos Giraldo

Suplentes Juan Martín González de Bedout Juan Felipe Montoya Calle Ana Cristina Bernal Pérez Juan Camilo Ramírez López

Prólogo 21 Presentación Sobre los registros públicos, la información y la ley

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ÍNDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLAS

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Capítulo I

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Rodrigo Puyo Vasco

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Introducción 39 1. Transición normativa al momento de la independencia y primeros años de vida republicana 42 2. Primer Código de Comercio colombiano y régimen federal 46 3. Unificación legislativa 1887 49 4. Delegación de registro mercantil a las cámaras de comercio 53 5. Registro mercantil etapa moderna 56 6. Etapa contemporánea 62 7. Tres reformas legales 68 7.1 Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas 68 7.2 Nueva Ley de Garantías Mobiliarias 69 7.3 Registro Nacional de Turismo 69 8. Epílogo 72 8.1 Eclosión de registros públicos 72

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6

8.2 Portal electrónico único 72 8.3 Normas constitucionales y legales 72 8.4 Trascendencia creciente de los registros públicos 74 9. Registros públicos 75 Bibliografía 91 Capítulo II

El registro mercantil español: de la matrícula de comerciantes decimonónica al registro mercantil electrónico del siglo xxi

Manuel Dorado

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Agustín Madrid

Introducción 95 1. Principales hitos de la evolución histórico-normativa del registro mercantil 99 2. Aspectos telemáticos actuales y perspectivas de futuro en el registro mercantil español 106 Bibliografía 112 Capítulo III

Teoría general de los registros públicos: registro mercantil y registro inmobiliario

Eduardo Caicedo Escobar

Índice

el registro mercantil en colombia

1. Acepciones y génesis del registro 2. Derecho registral 3. Noción e importancia de la publicidad 3.1 Publicidad mercantil e inmobiliaria 3.2. Instrumentos de la publicidad 3.2.1 Como institución jurídica 3.2.2 Como oficina 3.2.3 Como conjunto de libros y elementos que hacen parte del archivo 3.2.4 Como servicio público 4. Fines comunes a los registros públicos analizados 4.1 La publicidad de los derechos, los actos, los contratos, las personas, los establecimientos y los documentos sometidos a registro

117 119 121 123 124 125 126 126 126 126 127 127

4.2 La seguridad jurídica 4.3 Fomento del crédito 4.4 Servir de medio probatorio 4.5 Fines secundarios 5. Clasificación de los registros

5.1 Según la materia registrable 5.1.1 Registros de hechos 5.1.2 Registros de derechos 5.1.3 Registros de títulos 5.1.4 Registros de contratos 5.2 Según su organización o procedimiento 5.2.1 Registros reservados 5.2.2 Registros publicitarios 5.2.3 Registros legitimadores 5.2.4 Registro personal 5.2.5 Registro real 5.2.6 Registro de transcripción 5.2.7 Registro de incorporación 5.2.8 Registro de inscripción 5.3 Según el papel que corresponde a la inscripción 5.3.1 Registros no convalidantes 5.3.2 Registros convalidantes 5.4 Según los efectos de la publicidad ofrecida 5.4.1 Registros administrativos 5.4.2 Registros jurídicos 5.5 Otras clasificaciones 5.5.1 En cuanto a la jerarquía de la cual depende la organización del registro 5.5.2 En cuanto al sujeto encargado del registro 5.5.3 En cuanto a la materialidad donde se practica la inscripción 5.5.4 En cuanto a la obligatoriedad de la inscripción 6. Principios registrales 6.1 Principio de inscripción 6.1.1 Valor jurídico de la inscripción 6.1.2 Inscripción constitutiva 6.1.3 Inscripción declarativa

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138 138 141

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8

Índice

el registro mercantil en colombia

6.2 Principio de rogación 142 6.3 Principio de prioridad o rango 145 6.3.1 Prioridad sustancial o material 146 6.3.2 Prioridad formal 147 6.4 Principio de tracto sucesivo 148 6.5 Principio de legalidad 150 6.5.1 Homonimia 152 6.5.2 Autorización previa de la Superintendencia de Sociedades 153 6.5.3 Designación o revocación de administradores o revisores fiscales 153 6.5.4 Cesión de cuotas sociales 153 6.5.5 Saneamiento formal de la escritura pública de constitución de una sociedad 154 6.5.6 Omisiones en el acto de creación 154 6.6 Principio de especialidad o determinación 155 7. Características del acto registral 157 8. Cámaras de comercio y oficinas de registro de instrumentos públicos 158 9. Vigilancia y control del registro mercantil y registro inmobiliario 161 10. Personas, actos y bienes sujetos a registro 162 11. Reglas inherentes al registro mercantil y al registro inmobiliario 166 12. Modo de hacer la inscripción 168 12.1 Matrícula mercantil y matrícula inmobiliaria 168 12.2 Escrituras de constitución, adición o reforma de sociedades mercantiles, providencias judiciales y administrativas 170 12.3. Registro de libros de comercio 171 12.4. Registro Único Empresarial y Social, RUES 172 12.5 Registro de garantías mobiliarias 172 13. El Nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos 174 14. Registros públicos en el derecho comparado 177 Bibliografía 179

9

Capítulo IV

El procedimiento registral de las cámaras de comercio como procedimiento administrativo

Sandra Milena Montes Palacio

181

José David Martínez Cuervo

Introducción 183 1. EL PROCESO FORMATIVO DE LOS ACTOS DE REGISTRO 186

1.1 La solicitud de registro: ejercicio del derecho de petición, en interés particular 1.1.1 Peticiones estandarizadas o en masa: formulario de Registro Único Empresarial y Social 1.2 Otras peticiones (solicitudes distintas al acto de inscripción directa) 1.3 Términos para decidir las distintas peticiones ante las cámaras de comercio 1.3.1 Término para tramitar y decidir las peticiones de registro 1.3.2 Término para tramitar y decidir las peticiones de copias de documentos 1.3.3 Término especial para expedir certificaciones 1.3.4 Término para responder consultas 1.3.5 Plazo para responder peticiones de información provenientes de otras autoridades 1.3.6 Silencio negativo 1.4 Recepción y radicación en orden cronológico de las peticiones de registro: expresión del derecho de turno y del principio de prioridad o rango registral 1.4.1 Excepciones al derecho de turno: eventos de prelación legal 1.5 Peticiones incompletas, devolución de documentos (requerimientos) y desistimiento 1.5.1 La insistencia 1.5.2 El desistimiento tácito 1.5.3 El desistimiento expreso de la petición de registro 1.5.4 Devoluciones de plano 1.6 Integración del interés, e intervención de terceros en el procedimiento registral 1.7 La adopción de la decisión

186 194

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218 224

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Índice

el registro mercantil en colombia

1.8 Notificación de los actos de registro 227 1.8.1 Régimen de notificación de las demás decisiones registrales 230 2. EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LOS ACTOS DE REGISTRO 233 2.1 Anotaciones preliminares 233 2.2 Recursos administrativos 237 2.3 El efecto suspensivo de los recursos administrativos 243 2.4 Los certificados son medios de prueba que no ponen fin a la actuación administrativa 248 2.5 Revocatoria directa 249 Bibliografía 253 Capítulo V

El registro único empresarial y social, rues: un aporte a la simplificación de trámites

Kristel Maritza Salazar Henao

257

José David Martínez Cuervo

Introducción 259 1. ORÍGENES 261 2. CARACTERÍSTICAS Y SERVICIOS QUE OFRECE EL SISTEMA 266

2.1 Trámites registrales desde y hacia cualquier cámara de comercio del país 2.2 Consulta de información 2.3 Expedición de certificados de todos los registros que integran el RUES 2.4 Control de homonimia 3. LOS REGISTROS PÚBLICOS QUE INTEGRAN EL RUES 4. EL REGISTRO NACIONAL DE TURISMO, RNT 4.1 Aproximación 4.2 Generalidades del Registro Nacional de Turismo 4.3 El Registro Nacional de Turismo y su estrecha vinculación con el registro mercantil 4.4 Importancia del Registro Nacional de Turismo 5. EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, RUP 5.1 Concepto y elementos 5.2 Antecedentes: los registros de proponentes en los estatutos contractuales de los entes públicos nacionales

268 269 270 271 274 280 280 281 287 289 292 292

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5.3. El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y el Registro Único de Proponentes: expresión del principio de la selección objetiva 297 5.4 La Ley 1150 de 2007: un giro copernicano en la administración del Registro Único de Proponentes 302 5.5 La Ley 1150 de 2007 y el sistema del Registro Único Empresarial, RUE. Creación del Secop e integración del RUE a sus operaciones 305 5.6 El Decreto Ley 19 de 2012, la creación del RUES y la reglamentación del RUP a través de los decretos 732 de 2012 y 1510 de 2013. 307 5.7 El Decreto 734 de 2012 308 5.8 El Decreto 1510 de 2013 310 6. El Registro Único Empresarial y Social, RUES 316 Conclusiones 319 Bibliografía 319 Normatividad 320 Capítulo VI

Efectos del registro mercantil en Colombia

Juan Antonio Gaviria Gil

323

María Virginia Gaviria Gil

Introducción 325 1. EFECTOS DEL REGISTRO MERCANTIL EN COLOMBIA 326

1.1 El registro mercantil hace presumir la calidad de comerciante 1.2 El registro mercantil hace presumir como dueño de un establecimiento de comercio a quien figure como tal en el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio 1.3 El registro mercantil determina el momento hasta el cual el enajenante y el adquirente de un establecimiento de comercio responden solidariamente por las obligaciones contraídas, en desarrollo de las actividades a las que dicho establecimiento está destinado 1.4 El registro mercantil protege la razón social del comerciante

326

328

329 330

294

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12

Índice

el registro mercantil en colombia

1.5 El registro de la escritura de constitución hace oponible una sociedad frente a terceros y, en algunos casos, hace que esta sociedad sea una persona jurídica diferente de sus socios 332 1.6 Una sociedad beneficiaria de una escisión, creada en dicho acto, existe como persona jurídica a partir de la fecha del registro mercantil de la escritura pública de escisión 334 1.7 El registro mercantil de la escritura de constitución de una sociedad subsana sus vicios de forma (artículo 115 del Código de Comercio) 335 1.8 El registro mercantil es la base probatoria de la existencia y representación de una sociedad 336 1.9 El registro mercantil otorga regularidad probatoria a los libros y papeles de comercio 337 1.10 El registro mercantil hace oponibles frente a terceros los actos jurídicos inscritos 339 1.11 Otros efectos 342 2. PRINCIPALES LIBROS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSEEN EL REGISTRO PÚBLICO MERCANTIL 343 2.1 Generalidades 343 2.2 Modificaciones al Código de Comercio, relacionadas con el registro mercantil 345 2.3 Normas de la Ley 1116 de 2006, relacionadas con el registro mercantil 346 2.4 Normas de la Ley 1258 de 2008, relacionadas con el registro mercantil 352 2.5 Normas de la Ley 1429 de 2010, relacionadas con el registro mercantil 352 2.6 Normas de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) relacionadas con el registro mercantil 354 2.7 Normas de la Ley 1676 de 2013 sobre garantías mobiliarias relacionadas con el registro mercantil 355 Conclusiones 356 Bibliografía 358 Normas 359 Circulares 359 Otras 359

Capítulo VII

El registro mercantil y las sociedades

361

Ignacio Sanín Bernal (q. e. p. d.) Juan Esteban Sanín Gómez

1. NATURALEZA DEL REGISTRO EN EL DERECHO SOCIETARIO 2. ACTOS SOCIETARIOS SUJETOS A REGISTRO

2.1 La constitución 2.2 La reforma 2.3 La sociedad de hecho 2.4 La participación 2.5 Los administradores y el revisor fiscal 2.6 La delegación y la cancelación 2.7 Los nombramientos 2.8 La renuncia 2.9 La remoción 2.10 Las sucursales y agencias 2.11 La cesión 2.12 La fusión 2.13 La escisión 2.14 La disminución de capital 2.15 La prenda 2.16 El embargo 2.17 La anticresis 2.18 La fiducia 2.19 El usufructo 2.20 La conversión 2.21 La disolución 2.22 La reconstitución 2.23 La extinción 2.24 El retiro 2.25 La exclusión 2.26 La liquidación 3. EL IMPUESTO DE REGISTRO 3.1 Antecedentes 3.2 Tipicidad del impuesto

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363 368

368 373 374 376 378 389 391 391 392 393 393 395 397 399 400 401 405 407 408 410 411 413 414 415 417 417 421 421 425

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Índice

el registro mercantil en colombia

3.3 El Impuesto Departamental de Registro en los distintos actos societarios en el departamento de Antioquia 430 3.4 Algunos problemas jurídicos en la aplicación del impuesto de registro a los actos societarios 433 3.4.1 Frente a la constitución de sociedades 433 3.4.2 Cesión de cuotas y traspaso de acciones 436 3.4.3 Aumento de capital social, capital autorizado, capital suscrito 437 3.4.4 Esquemas de reestructuración empresarial: escisión, transformación y fusión 442 3.4.4.1 Escisión 444 3.4.4.1.1 En la escisión parcial 444 3.4.4.1.2 En la escisión total 445 3.4.4.1.3 En la escisión por creación 445 3.4.4.1.4 En la escisión por absorción 446 3.4.4.1.5 Escisiones especiales 447 3.4.4.1.6 Segregación o escisión impropia 449 3.4.4.1.7 Escisión múltiple 449 3.4.4.1.8 La escisión y la transferencia de inmuebles 450 3.4.4.2 Transformación 454 3.4.4.3 La fusión 455 3.4.4.3.1 Fusión por creación y fusión por absorción 455 3.4.4.3.2 Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras 456 3.4.4.3.3 Fusión de empresas unipersonales 460 3.4.4.3.4 Fusión triangular 461 3.4.4.3.5 Fusión de sociedades de economía mixta y sociedades con participación estatal 461 3.4.4.3.6 Fusión impropia 462 3.4.5 Disolución 463 3.4.6 Liquidación 465 3.4.7 Reconstituciones 467 3.4.8 Conversión 467 3.4.9 Nombramientos, remociones, revocaciones y otros actos sin cuantía 468 3.4.10 Disminución de capital 469 Conclusión 470 Bibliografía 471

Capítulo VIII

15

La matrícula mercantil y la función certificadora

473

1. LA MATRÍCULA

475

Jorge Hernán Gil Echeverry

1.1 Introducción 1.2 Noción 1.3 Características de la matrícula 1.3.1 Es pública 1.3.2 Es una obligación del comerciante 1.3.3 Está sometida a renovación 1.3.4 Trámite único 1.4 Distinción entre matrícula e inscripción del comerciante 1.4.1 Regulación diferente 1.4.2 Antecedente doctrinal 1.4.3 Problemática 1.4.4 La matrícula es la misma inscripción 1.4.5 Su regulación en derecho comparado 1.5 Quiénes deben matricularse 1.5.1 Principio general 1.5.2 El factor subjetivo 1.5.3 El factor objetivo 1.5.4 El caso especial de las sociedades sometidas al control y vigilancia de la superintendencia financiera 1.6 Forma de efectuar la matrícula 1.6.1 Formulario 1.6.2 Término para formular la petición 1.6.2.1 Comerciante persona natural 1.6.2.2 Comerciante persona jurídica 1.6.2.3 Establecimientos de comercio 1.6.2.4 Las copropiedades y sociedades de hecho 1.6.3 Petición individual 1.7 Efectos de la matrícula 1.7.1 De presunción legal 1.7.2 Régimen sustantivo 1.7.3 Antecedente registral

475 475 476 476 477 477 477

478 478 482 483 484 485 486 486 487 488 489

493 493 494 494 494 495 495 495 496 496 498 499

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Índice

el registro mercantil en colombia

1.7.4 Respecto a la capacidad negocial 1.7.5 La publicidad y oponibilidad 1.7.6 Regularización 1.7.7 Función declarativa

500 501 502 503

1.8 Control de legalidad sobre el nombre 504 1.9 El control de la información 506 1.10 Sanciones por falta de matrícula 508 1.11 La renovación de la matrícula 509 1.11.1 F inalidad 509 1.11.2 Sanción por falta de renovación 510 1.11.3 Renovación y cancelación de la matrícula 514 1.11.4 Revocatoria de la renovación 516 1.12 Cancelación de la matrícula 517 1.12.1 Cancelación a petición del interesado 517 1.12.2 Por orden de autoridad competente 522 2. LA FUNCIÓN CERTIFICADORA 524 2.1 Obligación pública y general 524 2.2 Publicidad formal y material 525 2.3 La fe pública certificadora 526 2.4 La fe pública registral en derecho comparado 534 2.5 Las formas de la certificación 536 2.5.1 Certificaciones nominadas 536 2.5.2 Certificaciones innominadas 538 2.5.3 Certificaciones positivas innominadas 539 2.5.4 Certificaciones negativas 540 2.5.5 Certificación documentaria 541 2.6 La prueba de la representación legal 542 2.6.1 Tarifa legal 542 2.6.2 Contenido de la certificación 546 2.7 Discordancias entre lo certificado y la realidad 547 2.8 La responsabilidad de la entidad certificadora 551 2.8.1 La certificación como acto administrativo 551 2.8.2 Responsabilidad respecto a lo certificado 553 2.8.3 Responsabilidad profesional 556 2.8.4 La certificación en firme 557 Bibliografía 559

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Capítulo IX

Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

Villegas Melo Abogados

561

Beatriz Elena Villegas y Adriana Melo White

Introducción 563 1. Concepto de establecimiento permanente 565 2. Definición de dividendos 570

2.1 Definición de dividendos en materia comercial 570 2.2 Definición de dividendos en materia tributaria 571 3. Aporte en especie y prima en colocación de acciones 573 3.1 Reglas tributarias aplicables a los aportes en especie 573 3.2 Aportes a sociedades con prima en colocación de acciones 575 3.2.1 Regulación fiscal de la prima: 575 3.3 Impuesto de registro en los incrementos de capital con prima: 577 4. Organizaciones empresariales 582 Conclusión 586 Bibliografía 586 Capítulo X

La virtualización de los servicios de registro de las cámaras de comercio. Aproximación práctica

Erick Rincón Cárdenas

587

Introducción 589 1. RIESGOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS DE LA INFORMACIÓN ELECTRÓNICA 590 2. PRINCIPIOS ASOCIADOS A LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS 594

2.1 Equivalencia funcional 594 2.2 Neutralidad tecnológica 594 2.3 Inalterabilidad del derecho preexistente 595 3. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL 596 3.1 El equivalente funcional de escrito 597 3.2 El equivalente funcional de firma 597

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el registro mercantil en colombia

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4. FIRMA DIGITAL

603 4.1 Atributos de seguridad jurídica 606 4.2 Presunción de legalidad del artículo 17 de la Ley 527 de 1999 608 4.3 Presunción de legalidad del artículo 28 de la Ley 527 de 1999 609 4.4 El equivalente funcional de original 609 4.5 El equivalente funcional de archivo y conservación 610 5. ANÁLISIS DE LA VIRTUALIZACIÓN DE ACTOS SOMETIDOS A REGISTRO EN LAS CÁMARAS DE COMERCIO 612 Bibliografía 627 Capítulo XI

El proceso concursal y el registro mercantil

Álvaro Londoño Restrepo

629

Álvaro Isaza Upegui

1. Principios del régimende insolvencia 631 2. El proceso de reorganizacion 633 3. EL PROCESO DE LIQUIDACION 637 4. OTROS ACTOS SUJETOS A REGISTRO 639 5. LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES 641 6. LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA 642 7. LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE 643 8. OTROS ASUNTOS REGULADOS EN EL REGIMEN DE INSOLVENCIA 644 9. LA FIDUCIA EN GARANTÍA 646 10. LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS 648 Bibliografía 650 Capítulo

Índice

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2.1 Registro en el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles 672 2.2 Articulación entre el registro general y los especiales 673 2.2.1 Registro de garantías mobiliarias sobre derechos patrimoniales sobre propiedad industrial 674 2.2.2 Registro de garantías mobiliarias sobre vehículos automotores 675 2.2.3 Registro de garantías mobiliarias sobre bienes sometidos a registros distintos del de propiedad industrial y del de vehículos automotores 677 2.3 Naturaleza del registro de garantías mobiliarias 678 2.4 Definición de registro de garantías mobiliarias 679 2.5 Características del registro de garantías mobiliarias 680 2.6 Vigencia de la inscripción 686 2.7 Idioma de los formularios y de la información 687 2.8 Copia de los formularios de registro 687 2.9 Modificación de la inscripción de una garantía mobiliaria 688 2.10 Cancelación de la inscripción de una garantía mobiliaria 689 2.11 Procedimientos para la modificación o cancelación obligatoria de la inscripción de una garantía mobiliaria 690 2.12 Registro de los formularios de ejecución y restitución de la garantía 693 2.13 Registro de garantías surgidas por ministerio de la ley 694 Bibliografía 694

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia Una mirada desde el registro

Jorge Villegas Betancur

651

Introducción 653 1. El régimen de garantías mobiliarias en Colombia 659 2. El modelo de registros en Colombia y la integración del régimen de garantías mobiliarias 669

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P r ó logo

E



Nota del editor: Esta es la segunda edición revisada, corregida y actualizada de la obra Registro Mercantil, publicada en papel impreso por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia en 2005. Desde esa fecha hasta hoy (junio de 2015) se han proferido distintas normas que han propiciado la actualización de la obra con la inclusión de nuevos artículos. La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia sugiere al lector ver las nuevas circulares de la Superintendencia de Industria y Comercio con respecto al registro público administrado por las cámaras de comercio, para mantenerse actualizado.

s para mí un gusto realizar el prólogo de la segunda edición de esta importante obra, que es de por sí un referente obligado en materia de registro mercantil y que se constituye hoy en una herramienta que contribuye al fortalecimiento de la actividad de las cámaras de comercio, entidades estas que simbolizan o encarnan el corazón empresarial y comercial colombiano, y que contribuyen de manera efectiva al surgimiento y el desarrollo de una actividad mercantil formal y sana; a la optimización de los recursos económicos, jurídicos, sociales y culturales de las regiones, a través del fomento de mejores prácticas empresariales y del impulso de sinergias entre los sectores estratégicos del país, generando así, eficiencias que redundan de forma directa en mayor y mejor satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y de la sociedad misma, a unos menores costos de transacción, mejorando la calidad de vida de las personas, y aportando, de esta forma, a la debida realización de los fines del Estado Social de Derecho y de la Economía Social de Mercado. Y es que se debe tomar en consideración que las funciones de las cámaras de comercio en el país —hoy 57—, y especialmente en las regiones, no reportan únicamente beneficios para el segmento empresarial sino que su actividad irradia a toda la comunidad donde tienen asiento, generando condiciones más equitativas de progreso, buscando soluciones a las problemáticas sociales y económicas que afrontan, al brindar herramientas de progreso a través del fomento de actividades productivas no solo generadoras de renta sino de empleo, y haciendo del comerciante un actor fundamental en la obtención de la paz con justicia social. Por lo anterior, vemos que las entidades camerales encarnan en las regiones un auténtico poder de autoridad, respeto, consideración y aprecio,

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el registro mercantil en colombia

equiparable al de sus gobernantes, y que nos recuerda, como ninguna otra institución social, la «auctoritas» romana, en la medida en que su influencia no deviene de un acto político, de fuerza o de poder, sino que emana del valor y la repercusión de sus actos en el entorno en el que se encuentra. Es decir, su prestigio lo dan sus efectivas ejecutorias y contribuciones al desarrollo de las distintas regiones. Es por ello que las personas las reconocen como gestoras de progreso, cambio y como las voceras encargadas de visibilizar las necesidades, las realidades y las fortalezas en los contextos tanto nacionales como internacionales. Precisamente, al ser las cámaras de comercio entidades de comerciantes y para comerciantes, y tomando en consideración que para el año en que asumí la dirección de la Superintendencia de Industria y Comercio (2012), algunas de estas se encontraban alejadas del rol que debían asumir en su respectiva jurisdicción, es que se hizo evidente la necesidad de tomar correctivos que condujeran a la reivindicación de su papel y prestigio, de forma tal que las políticas y el desarrollo de su gestión, no representara los intereses de algunos sino que se encauzaran a la realización de los fines de la generalidad de los empresarios y de la población productiva misma. Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, consciente del rol transversal que cumplen las cámaras de comercio, y entendiendo que complementan y respaldan de forma esencial la labor por ella realizada en diversos sectores en época reciente, desplegó una enorme y ambiciosa labor, tendiente al fortalecimiento de la gobernabilidad y la transparencia de las cámaras de comercio, obteniendo como resultado, la expedición de la Ley 1727 de 2014 y su entonces Decreto Reglamentario 2042 de 2014, hoy compilado en el capítulo 38 sección primera del Decreto 1074 del 2015. Ahora bien, por la privilegiada posición que ocupan las cámaras de comercio en el panorama nacional, y por su vocación de eficiencia y dinamismo, la legislación les ha delegado la función de administrar el registro mercantil, de forma tal que se dote de publicidad a personas, actos, documentos e información de diversa índole, que resulta indispensable para el tráfico jurídico y comercial, en la medida en que protege los derechos tanto del titular del registro como de los terceros interesados en la información que allí figure. Por lo anterior, la tarea emprendida hace poco más de diez años por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, y que hoy se vuelve a materializar con la actualización de esta obra, se constituye en una herramienta

Prólogo

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que reviste basilar importancia no solo en el cotidiano ejercicio de aquellos que tiene a su cargo la administración de las actividades relacionadas con el registro —entiéndase cámaras de comercio—, sino de todos aquellos que intervienen en la actividad empresarial de Colombia, bien sea en calidad de comerciantes empresarios o de consumidores, puesto que a través de este registro público se brinda seguridad y transparencia, ejes indispensables para el correcto funcionamiento de las relaciones que se transan en el mercado. De esta forma, el libro cuyo prologo se me encomienda en esta ocasión, está dirigido a estudiantes, docentes, asesores empresariales, jueces y funcionarios públicos, toda vez que no solo se ocupa de las cuestiones actuales del registro mercantil, sino que además vuelve dúctil y maleable los fundamentos históricos y jurídicos sobre los cuales se alza esta institución, describiendo los paradigmas por ella recorridos, iniciando en época de la independencia hasta llegar al escenario actual, el cual consolida bajo el Registro Único Empresarial y Social, RUES, la central de datos más grande del país. Y es que como se verá en el presente libro, el camino recorrido por las cámaras de comercio en materia de registro mercantil, ha estado marcado por una actitud proactiva que tiende al fortalecimiento y a una eficiente gestión en la administración del mismo, teniendo como principio de observancia irrestricta el respeto por el usuario registral, lo cual llevó a que el Gobierno le encomendara la administración de nuevos registros agrupados en el ya citado RUES. Ante dicho escenario, las entidades camerales, lejos de amilanarse ante tan épica responsabilidad, aumentaron su capacidad y esfuerzos para asumir con suficiencia dicha tarea, habilitando canales presenciales y no presenciales —como call center y ambientes virtuales—, para adelantar servicios de acompañamiento al usuario y tener una interacción más cercana y clara con estos. Precisamente, y como acertadamente se trata en la presente obra, para garantizar la conectividad de las cámaras de comercio con la sociedad, se impuso la necesidad de virtualizar a nivel nacional, los servicios que ellas prestan, de forma tal que en ambientes totalmente electrónicos, se adelante el procedimiento registral, reduciendo costos y tiempos de respuesta, y facilitando el acceso de toda la población a dichos tramites. Así, pues, y para ir terminando por la parte inicial del proyecto que presento, este libro expone los características fundamentales que cualquier

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el registro mercantil en colombia

registro público debe revestir, haciendo especial énfasis en el rol que cumplen dentro del sistema económico y jurídico colombiano, a través de la función certificadora, pilar que como se recordará, resulta indispensable para el desarrollo de las relaciones en la sociedad. Habiendo dado un somero recuento de los aspectos que se abordan en la presente obra, y al evidenciarse un sistema cameral robusto, sensible ante las realidades registrales y que está a la vanguardia de las necesidades del país en materia de registro, no resulta descabellado pensar, que el futuro paradigma del registro público colombiano, sea el paso a un sistema integrado e integral de registro, que reúna la totalidad de actos, libros, bienes y personas, cuya situación deba ser publicitada y certificada por un ente especializado que no solo goce de honorabilidad sino que tenga la capacidad y elocuencia para desempeñar vital tarea dentro del Estado. Pablo Felipe Robledo Superintendente de Industria y Comercio

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P resentaci ó n S obre los registros públicos , la informaci ó n y la ley

D

esde los roles misionales de las cámaras de comercio y en particular, considerando las líneas estratégicas de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, queremos entregar esta obra a los grupos de interés y a los comerciantes, quienes muy seguramente podrán encontrar en ella la fundamentación y explicación de muchos conceptos vinculados con el registro público, una de las funciones que esta entidad viene desempeñando desde hace más de ochenta años. En el año de 2004 realizamos el primer ejercicio de edición de esta obra, el entorno normativo de ese entonces y la necesidad creciente de hacer distintos estudios sobre el sistema de registro nos motivó a llevarlo a cabo. Luego de una década de cambios normativos cada vez más vertiginosa y la importancia que han venido tomando los sistemas de información en la sociedad contemporánea exigen que nuevamente se presente esta obra debidamente actualizada con los cambios normativos y con las reflexiones que la dinámica del comercio y de la circulación de la información exigen. De esta manera, conceptos y enunciados como sociedades de la información, empresas basadas en los datos como recurso esencial, el recurso que propician estas fuentes para la toma de decisiones, para la realización de distintas actividades empresariales; hacen parte del argot actual en la economía. De hecho, la información ocupa un papel preponderante en cualquier escenario al que se mire dentro del mundo de los negocios, y en particular del mercado, y por ello vale la pena reflexionar y hacer estudios al respecto. Considerando lo anterior, desde la óptica empresarial es fundamental alinear las necesidades de este sector con la actividad legislativa, sin desconocer que desde que el ser humano llega al mundo se realizan de manera permanente registros públicos, iniciando con el registro que da cuenta del

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el registro mercantil en colombia

nacimiento y la existencia de las personas y terminando con otro que indica el momento de la muerte. Todo esto sin dejar por fuera los numerosos registros que hay que realizar respecto de distintas actividades, dentro de las que se destaca la actividad de los comerciantes, registros públicos en los cuales se vierte información fundamental para el ejercicio de las actividades comerciales que le dan dinámica, seguridad y eficiencia al mercado. Más allá de las nuevas normas sobre protección de datos personales, el ejercicio del habeas data, el acceso a la información y la transparencia, es necesario establecer una línea teórica que se relaciona con una de las formas en la que la información se produce, se procesa y se entrega al público; y en tal sentido nos referimos a los distintos registros públicos que existen en el país, en especial los que se vinculan con la actividad empresarial, varios de ellos administrados por las cámaras de comercio desde hace más de ochenta años. Desde las cámaras de comercio del país, como administradoras de los registros públicos, se lleva a cabo una importante gestión con la información que se inscribe o se reporta por parte de comerciantes, entidades sin ánimo de lucro y proponentes; trabajo que consiste en la administración de los datos originados en los registros públicos a través de herramientas, métodos y estrategias en pro de la competitividad de empresarios y distintos sectores del mercado. Para la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia es fundamental hacer un aporte académico desde los desarrollos teóricos y doctrinales que se han llevado a cabo sobre registros públicos, para proceder a hacer entrega de estos estudios a la comunidad académica y empresarial, y continuar de este modo con el desarrollo de sus actividades misionales que se materializan con este tipo de trabajos. Para el año 2006 se realizó la primera edición del libro Registro Mercantil en Colombia, hoy, casi diez años después entregamos esta segunda edición en la cual hemos incluido todas las actualizaciones normativas que han entrado en vigencia, integrando en un solo libro las posiciones y los planteamientos de algunos de los juristas más calificados del país en estos temas, además de la participación de juristas extranjeros que han colaborado con su punto de vista en estos estudios de gran talla académica. A modo de presentación del libro queremos manifestar la importancia de este tipo de publicaciones que se enmarcan dentro del quehacer del registro público administrado por las cámaras de comercio; en tal sentido, en un primer lugar amerita hacer un análisis respecto de la calidad y función

Presentación

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que desempeña la información que reposa en estos registros, y en un segundo lugar la forma en la que la ley interviene en estos procesos registrales en aras de depurar y garantizar la accesibilidad, la calidad del dato y la seguridad de la información que se tiene respecto de un mercado determinado; situaciones que de igual manera han sido propiciadas y orientadas desde los principios de la transparencia y el acceso a la información. Como se expresó anteriormente, el sistema de cámaras de comercio administra distintos tipos de registros públicos vinculados con el comercio y en ellos se deposita por parte de los comerciantes información relacionada con sus actividades. Cada uno de los registros se hacen para cumplir con exigencias de la ley, bien sea como requisitos constitutivos, habilitantes, declarativos o en atención de las normas jurídicas. Principalmente los datos que conforman los registros públicos provienen de los comerciantes, son suministrados por estos de acuerdo con cada uno de sus perfiles, actividades, recursos destinados a la actividad y todos los demás datos que la ley exige para la formalización como comerciante. En este sentido vale la pena precisar que, desde la ley, son los comerciantes quienes de manera espontánea declaran o indican la información para hacer el registro ante las cámaras de comercio. Adicional a esto se debe considerar que desde la expedición del Código de Comercio en el año 1971, se estableció la obligación de renovar la matrícula mercantil, buscando así facilitar la labor de actualización del registro público, de tal manera que la información que en él reposaba surtiera una actualización permanente, por lo menos cada año; así mismo esta obligación fue establecida para los demás registros que administran las cámaras de comercio a partir del Decreto 019 de 2012. De acuerdo con las normas del Código de Comercio y las que se incluyeron a partir del Decreto 019 de 2012, se entiende que el deber de renovar la matrícula mercantil y los demás registros apunta a la finalidad principal del registro público que es dar publicidad a la información que en él se encuentra, información que va a adquirir un mayor valor o que podrá brindar elementos fundamentales para el mercado y la economía en cuanto se encuentre actualizada y pueda hablar a ciencia cierta sobre una realidad determinada dentro del mercados, los distintos sectores, las cifras económicas y todos aquellos datos que facilitan la proyección económica y estimulan la creación de incentivos para promover diferentes sectores o diversas situaciones dentro del sector empresarial desde distintos dispositivos normativos.

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el registro mercantil en colombia

Ahora bien, la información que reposa en los registros públicos llega a ser valiosa por dos razones principales, la primera es porque proviene de todos los obligados desde los distintos registros en forma directa, son estas personas quienes acuden ante las cámaras de comercio a declarar su situación y a hacer la petición de inscripción en alguno de los registros, no hay intermediarios y tampoco se captura información de otras fuentes, en tal sentido se puede afirmar que el registro público que administran las cámaras de comercio es fuente primaria de la información de los comerciantes. En segundo lugar, la información que reposa en los registros públicos es valiosa en cuanto que se mantiene actualizada y por lo tanto la información que reposa en el registro es sumamente dinámica, adecuándose a la realidad y la naturaleza misma del mercado. De conformidad con lo dicho en los párrafos anteriores y considerando la importancia de mantener la información del registro público actualizada, podemos evidenciar cómo la ley ha propendido por solucionar una de las principales fallas del mercado, que es la referente a la asimetría de la información, entendida esta como la falta de información en el mercado para poder tomar decisiones racionales respecto de asuntos económicos, tales como la oferta de productos y servicios y la correspondiente demanda de los mismos por parte de los actores que se encuentran en el mercado. Al principio de esta presentación hicimos mención a la importancia de la información en la sociedad moderna, sin embargo, para el tiempo que transcurre actualmente, no cualquier información va a ser útil para solucionar los problemas de asimetría que existen en el mercado; es por ello que el Estado colombiano, a través de las herramientas legislativas, reguló de manera más estricta lo que ya se había indicado en el Código de Comercio respecto de la renovación de la matrícula mercantil y el decreto 019 de 2012 sobre los otros registros en lo que se refiere a esta obligación para entidades diferentes a los comerciantes, personas naturales y sociedades comerciales. A través de la ley 1727 de 2014 se realizó una reforma al Código de Comercio; en esta ley se incluyeron distintas normas referentes a la sanción por no efectuar la renovación de la matrícula mercantil y que se hicieron efectivas o que tuvieron sus primeras aplicaciones para el periodo de renovación del año 2015. Dentro de los tres primeros meses de este año se observó cómo los comerciantes asumieron el compromiso de cumplir con la norma renovando la matrícula mercantil oportunamente, facilitando la actualización del

Presentación

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registro público mercantil y al mismo tiempo evitando la aplicación de las sanciones previstas por la ley en aquellas situaciones de no renovación. La ley trató de ajustar la realidad de la información que reposa en los registros públicos con la realidad económica de las ciudades, las regiones y el país, sobre todo desde el punto de vista de la información, entendiendo la importancia de esta para el mercado y la necesidad de superar la falla del mercado correspondiente a la asimetría de la información como se observó anteriormente. Teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley 1727 se detectó que para el 2015 el proceso de renovación llevado a cabo en esta cámara de comercio tuvo cambios significativos, que pueden explicarse desde la información que arrojaron nuestros registros para abril de 2015. En relación con el 2014 los cambios en el número de trámites de renovación fueron los siguientes: RENOVACIONES EFECTUADAS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 2016 EN RELACIÓN CON LAS EFECTUADAS EN EL AÑO 2015 y 2014 EN EL MISMO PERIODO VARIACIÓN 2014 2015 2016   2015-2016 Registro mercantil 54.027 85.938 81.863(*) -4,98 % Entidades sin ánimo de lucro 2.215 4.247 4.246 -0,001 % Registro Único de Proponentes 1.266 1.699 1.742 0,97 % Registro Nacional de Turismo activos 1.107 1.317 1.525 0,863 % TOTAL 58.615 93.201 89.376

En relación con la ley en comento, puede afirmarse entonces que con ella se cumple una de las funciones asignadas a la norma jurídica, que es la de su eficacia material en relación con sus destinatarios. La eficacia se entiende en este aspecto como la materialización de los efectos y resultados proyectados por el legislador en la realidad, se trata de un análisis en el que se evalúa la correspondencia entre lo regulado en la norma y los resultados objetivos que se obtienen con dicha regulación, verificando de este modo si los resultados se adecúan a los propósitos establecidos por los legisladores al momento de crear la norma. El ejercicio de la función de administrar los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio debe continuar, y gracias a instrumentos normativos como el que hemos revisado en esta presentación se afianza el rol de estas instituciones en el mercado y en la economía del país. Las cámaras de comercio se constituyen cada vez más en un estamento indispensable

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el registro mercantil en colombia

para los comerciantes, los cuales no solo cumplen con su obligación de matricularse en estas sino también con la actualización, la renovación de su información anualmente de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia. De este modo, el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los comerciantes de la manera que se ha venido dando, especialmente en el año 2015, va a garantizar que la información que reposa en las cámaras de comercio, además de contener un mayor número de datos públicos, va a estar actualizada, permitiendo así una disminución en la brecha que existe en el mercado en relación con la asimetría de la información. Ahondando en la importancia de los registros públicos hemos emprendido la tarea de retomar la publicación que se hiciere hace casi diez años, la cual se ha actualizado y se ha puesto al día para que quede a disposición de empresarios, juristas, académicos y estudiantes que de esta forma accedan a una fuente de conocimiento especializada vinculada con los temas del registro público que administran las cámaras de comercio, dentro de las temáticas abordadas en esta edición se destacan las siguientes:

Presentación

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Esperamos así cumplir esta función primordial de la entidad, como lo es divulgar la legislación mercantil y en particular la registral, y que los destinatarios de la obra obtengan de ella la guía, los conceptos y la orientación necesaria para comprender el mundo de los registros públicos. Lina Vélez de Nicholls Presidente ejecutiva de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia

• Historia del registro mercantil • El registro mercantil español: de la matrícula de comerciantes decimonónica al registro mercantil electrónico del siglo xxi. • Teoría general de los registros públicos: registro mercantil-registro inmobiliario. • El procedimiento registral de las cámaras de comercio como procedimiento administrativo. • El Registro Único Empresarial y Social, RUES, un aporte a la simplificación de trámites. • Efectos del registro mercantil en Colombia. • El registro mercantil y las sociedades. La matrícula mercantil y la función certificadora. • Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 de reforma tributaria que inciden en la legislación registral. • La virtualización de los servicios de registro en las cámaras de comercio. • El proceso concursal y el registro mercantil. • El régimen de garantías mobiliarias en Colombia, una mirada desde el registro.

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ÍNDICE D E A B R E V I AT U R A S Y S I G L A S

AktG.

Ley de sociedades anónimas (Aktiengesetz)

Art. Artículo Arts. Artículos BID

Banco Interamericano de Desarrollo

C. C.

Código Civil

C. C. A.

Código Contencioso Administrativo

C. P. A. C. A.

Código Procedimiento Administrativo

y Contencioso Administrativo C. Co.

Código de Comercio

Cía. S. C.

Sociedad en comandita simple

S. C. A.

Sociedad en comandita por acciones

S. A. S.

Sociedad por acciones simplificada

C. E.

Circular externa

CEE

Comunidad Económica Europea

C. P. (gil: cpc)

Consejero ponente

C. P. C.

Código de Procedimiento Civil

C. G. P.

Código General del Proceso

C. T.

Código de Transmisión

C. U. Circular única cfr. Confrontar Cinder

Centro Internacional de Derecho Registral

Conpes

Consejo Nacional de Política Económica y Social

COT

Código Orgánico de Tribunales

D. L.

Decreto ley

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ÍNDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLAS

el registro mercantil en colombia

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DNP

Departamento Nacional de Planeación

RNT

Registro nacional de turismo

Dr. Doctor

R. R. M.

Reglamento del registro mercantil

D. R.

Decreto reglamentario

RUNT Registro único nacional de tránsito

DIAN

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

R. R. P.

Reglamento general de los registros públicos

DUR Decreto único reglamentario

R. R. S.

Reglamento del registro de sociedades

EDI

Intercambio electrónico de datos

SUGSBM

Sistema Unitario de Garantías Sobre los Bienes Muebles

E. O. S. F.

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

S. A.

Sociedad anónima

E. T. Estatuto tributario

Ltda.

Sociedad de responsabilidad limitada

E. U.

SIC

Superintendencia de Industria y Comercio

Empresa unipersonal

Exp. Expediente

sic trascripción exacta

Fogafín

Sunarp

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos

fl. Folio

Supersociedades

Superintendencia de Sociedades

fls. Folios

Superfinanciera

Superintendencia Financiera

GmbHG

ss. Siguientes

Fondo de Garantías del Sector Financiero

Ley de sociedades de responsabilidad limitada

(GmbH-Gesetz)

TIC

Tecnologías de la información y de la comunicación

ibíd. Ibídem

E. C.:

Estatuto Contable

inc. Inciso

PUC:

Plan Único de Cuentas

IVA

R. R. M.:

Reglamento Registro Mercantil

L. Ley

BORME:

Boletín Oficial del Registro Mercantil

L. G. S

Ley general de sociedades

LSRL:

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

L. S. A.

Ley de sociedades anónimas

BOE:

Boletín Oficial del Estado

M. P.

Magistrado ponente

NIF:

Normas de Información Financiera

M. S. (MG Sanín)

Magistrado sustanciador

DUE:

Documento Único Electrónico

NIT

Número de identificación tributaria

DGRN:

Dirección General de los Registros y el Notariado

num. Numeral

SUGSBM:

Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles

ONG

Organización no gubernamental

PUC:

Plan Único de Cuentas.

op. cit

Obra citada

RGC:

Registro General de Comercio.

.

O. R. I. P

Impuesto al valor agregado

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos

Vid. Vide (véase)

35

p. Página pp. Páginas res. Resolución R. M. B. C. A.

Revised Model Business Corporation Act

RUE Registro único empresarial RUP Registro único de proponentes

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C apítulo I

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia Rodrigo Puyo Vasco 2016

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, 1969. Estudios de Tercer

Ciclo –Maestría Mercado y Derecho 2003-2004– y doctor Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Ha ejercido como profesor de grado y posgrado (de Derecho Comercial) en las universidades de Medellín, Pontificia Bolivariana, Externado de Colombia y

Javeriana. Es delegado del Presidente de la República en la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia 1982-1994 y 1998-2014, presidente de su

Comité Jurídico y del Comité Asesor del Centro de Arbitraje y Conciliación. Presidente

del Colegio de Abogados de Medellín, años 2000-2004 y 2011-2012; en la actualidad,

miembro de su Junta Directiva. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Árbitro del Colegio de Abogados de Medellín y de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

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Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

el registro mercantil en colombia

Este artículo es una versión revisada del original publicado en esta misma compilación en el año 2005.

Resumen El presente escrito se divide en ocho etapas en las que se pretenden resumir los principales hitos que se han dado en la regulación normativa colombiana en lo referente a los registros mercantiles. Se trata de etapas que comienzan en la era de la Independencia de Colombia con el surgimiento de los primeros códigos, continuando con la incorporación de las cámaras de comercio, cuya función principal fue administrar el registro público mercantil de acuerdo con el mandato legal. En la época siguiente se logra la consolidación de registros en las cámaras de comercio, estos se agruparon a través del Registro Único Empresarial y Social, RUES, para finalizar con el periodo actual, en el que se ha dado origen a una verdadera eclosión de registros públicos que rigen la vida y las actividades de los ciudadanos colombianos.

Abstract This paper is divided in eight different stages in which we summarize the milestones of the Colombian normative regulation regarding the commercial registers. These stages begin in the Colombian Independence era with the appearance of the first Codes. Later, with the incorporation of the chambers of commerce whose main role was to manage the mercantile public registry according with the legal mandate. In the next stage, the consolidation of the registries in the Chambers of Commerce is achieved. These registries were grouped together through the Registro Único Empresarial y Social, RUES (Business and Social Single Record). The paper finishes with the current era, where we are living a true emergence of Public Registries that regulate the life and the activities of Colombian citizens.

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Introducción En nuestro medio la institución del Registro Mercantil participa de similares antecedentes e influencias que en los demás países iberoamericanos, cuyas legislaciones mercantiles fueron una continuidad de la normatividad ibérica, posteriormente adaptándose, como también lo hizo la península, al modelo napoleónico consagrado en el Código de Comercio Francés (De Solá Cañizares, 1962). Escasos doscientos años comprenden las legislaciones independientes hispanoamericanas, en el caso particular de las regulaciones mercantiles estas surgen en una etapa de transición del antiguo modelo regulador de un derecho profesional o corporativo de los mercaderes a una nueva concepción impulsada, en buena parte por la Revolución Francesa, que acoge un esquema de plena libertad para el ejercicio del comercio sin las restricciones medievales, adoptando como gran criterio o guía la teoría del Acto de Comercio. Dentro de esta exposición, inicialmente se hará referencia al legado hispánico registral, en el cual se destacan las nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737, legislación positiva nacional hasta el inicio de la vigencia del primer Código de Comercio en 1853 y que igualmente informó al Consulado de Cartagena, máximo Tribunal Mercantil Nacional a partir de su erección en 1795 y que perduró con supresiones y restablecimientos, hasta comienzos de la década del treinta del siglo xix. En esta primera etapa con una muy modesta economía que apenas se asomaba al capitalismo, aparecen los primeros indicios de un registro mercantil tanto para la inscripción de los comerciantes como para la publicidad de algunos importantes actos mercantiles. Sin embargo, se destaca desde los albores de la vida independiente republicana como el legislador se adscribió a la teoría objetiva de los actos de comercio, superando los criterios corporativistas o gremialistas que presidieron la Edad Media1. Una segunda etapa se inicia a partir del Código Mercantil 1

Ley (10 de julio 1824) que establece el modo de conocer de las causas de comercio, de sustanciarlas y de terminarlas Artículo 3. Serán juzgados con arreglo a esta ley todos los pleitos y diferencias que ocurran sobre actos de comercio entre cualesquiera individuos, aunque no sean comerciantes, con tal de que no bajen la cantidad sobre que versen de cien pesos. Artículo 4. La ley reputa actos de comercio las empresas y ventas de frutos y mercaderías; los contratos de manufacturas, de comisiones por tierra o por agua; las

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el registro mercantil en colombia

de 1853, que surgió como iniciativa del prolífico legislador panameño don Justo Arosemena y que en buena parte reproducía el Código español de 1829 elaborado por don Pedro Sáinz de Andino, texto que igualmente se fundamentaba en el mencionado Código de Comercio Napoleónico de 1807. Fue efímera la vigencia nacional de este código por la llegada en 1858 de una legislación federalista, cuya máxima expresión se plasmó en la Constitución de Rionegro de 1863. En este modelo constitucional la expedición de la legislación terrestre mercantil pasó a ser competencia de los Estados de la Unión, conservándose como legislación naciónal lo atinente a la legislación marítima mercantil. Dentro de este caos normativo, en el cual varios Estados no alcanzaron a legislar, la misma desestabilización política que sufrió el país y que se reveló en numerosas confrontaciones armadas, la orientación ideológica del régimen que exaltaba la total libertad para el ejercicio de la industria y el comercio, impidieron la consolidación de un sistema de registros mercantiles. Una tercera etapa surge con la conformación de la república unitaria y centralista consagrada en la Constitución de 1886, fruto del régimen denominado de la Regeneración, encabezado por don Rafael Núñez y don Miguel Antonio Caro. Como desarrollo de este formidable cambio en el modelo político de la República, se dictó la Ley 57 de 1887, la cual en su artículo primero unificó la legislación nacional, adoptando como código en materia terrestre mercantil el sancionado por el extinguido Estado de Panamá, el 12 de octubre de 1869 y el nacional sobre la misma materia, edición de 1884, sobre comercio marítimo. Este código que rigió hasta el año 1972, incorporó la obligación de

empresas de provisiones, agencias, tiendas o mostradores de efectos mercantiles; establecimientos de ventas de almoneda pública, operaciones de cambio, banco o corredurías; todas las obligaciones con respecto a las letras de cambio, vales o pagarés, y remesas de dinero hechas de una plaza a otra para objetos de comercio; toda empresa de construcción naval; y todas las compras, ventas y reventas de embarcaciones, sus útiles y aparejos para la navegación interior y exterior; los contratos sobre fletes de carretas y caballerías para transportes de efecto de comercio, y todos los fletes de buques; el empréstito o préstamo a la gruesa; los seguros, cuentas de compañía, factorías, quiebras, naufragios; la avería gruesa o sencilla; los acuerdos y convenciones de salarios con las tripulaciones de los buques; los conocimientos y contratos entre sus capitanes y los fletadores, y todos los demás asuntos que se hayan designados en las ordenanzas de Bilbao y demás leyes vigentes de la República o que en adelante rigieren.

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

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registrar importantes actos mercantiles, en especial en las áreas de sociedades y, además, ordenó el registro de algunas modalidades comerciales. Esta codificación, en gran parte originaria de Chile, pero con clara influencia del Código español de 1829 y, por tanto, del mismo Código Napoleónico de la materia, sufrió una importante modificación por la Ley 28 de 1931, la cual se califica como un cuarto período histórico del registro. Esta ley asignó a las cámaras de comercio la responsabilidad de llevar un verdadero registro mercantil para muchos actos que hasta esa fecha se inscribían en los juzgados y, además, dio nacimiento a la matrícula mercantil de los comerciantes, denominada en ese momento como registro público. Este sistema se consolidó en 1949, cuando las cámaras de comercio tuvieron competencia en todo el territorio nacional, suprimiéndose así cualquier participación de los jueces, la cual se había agotado en buena parte desde la expedición de la mencionada ley. Una quinta etapa se inicia a partir del Decreto 410 de 1971 o Nuevo Código de Comercio, que contiene una coherente normatividad sobre el registro mercantil, que continuó en la esfera de las cámaras de comercio, instituciones de orden legal, pero de naturaleza privada, que sin duda han demostrado durante más de ochenta años la bondad de la privatización de un servicio público que ha sido eficiente, transparente y a la vez ha impulsado la formalización del comercio nacional. Con posterioridad a la vigencia del Código de Comercio, las cámaras de comercio han recibido el encargo de administrar los registros de las entidades sin ánimo de lucro y el de contratistas. A partir del año 2005 se inició un proceso de unificación nacional del registro, meta de mucha trascendencia que ha servido para dotar el mercado de una más amplia información entre los diferentes agentes del mismo e igualmente ha contribuido al desarrollo de la internacionalización o globalización de la economía colombiana. Esta sexta y última etapa se denomina contemporánea. Seis serán entonces las etapas en las que se dividirá esta aproximación a una historia del registro mercantil nacional.

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el registro mercantil en colombia

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-1Transición normativa al momento de la independencia y primeros años de vida republicana Al momento de la transición normativa con ocasión de la Independencia del Nuevo Reino de Granada del imperio español, no existían unas codificaciones jurídicas independientes especializadas por materias2. Además, debe recordarse la vigencia del mandato constitucional no escrito conocido como «se obedece, pero no se cumple», que imperó en buena parte de la dominación española, y que buscaba una adaptación de la legislación a un medio sensiblemente diferente pero cuyo ejercicio tornaba en imprecisa la vigencia de las reglas jurídicas coloniales. Bien podrían dividirse en dos grandes áreas las reglas jurídicas mercantiles que regían en el Virreinato de la Nueva Granada en 1808-1810: las primeras de carácter o naturaleza administrativa o de policía fiscal, las cuales buscaban preservar un control permanente del reino sobre la actividad comercial, tanto en el comercio marítimo como en los mercados internos que padecían de una asfixiante reglamentación, y unas segundas que podrían definirse como claramente mercantiles en cuanto regulaban propiamente las relaciones entre comerciantes (Puyo Vasco, 2004, p. 94)3. Se presentaron

2

Normas vigentes al momento de la independencia: Ley de 10 de julio de 1824.

3

Como ejemplo de la fuerte intervención del Estado en los comercios locales, basta revisar las dificultades para la apertura de simples establecimientos de comercio, las llamadas «pulperías», para lo cual se exigían innumerables permisos y registros de las autoridades municipales y que obedecían en gran medida a reglas particulares de cada Cabildo.

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variados esfuerzos para la modernización legislativa, la última por medio del llamado Código Carolino para las provincias de ultramar, concluido a comienzos del siglo xix y que nunca entró en vigencia Para atenuar el rigor de las normas de comercio del Imperio, en 1778, durante el reinado de Carlos III se dictó el llamado Reglamento de Libre Comercio, que buscaba aliviar las restricciones del comercio con la metrópoli. Este intento no tuvo un alcance suficiente para la época y fue desdibujado, de un lado por la creación de nuevos impuestos y del otro por la confrontación bélica que en esa época sufrió la península. Esta reglamentación contenía normas de derecho administrativo y policivo, más que normas mercantiles propiamente (MacFarlane, 1972). Para 1805 aparece la Novísima Recopilación, que incluye reglas sobre los consulados, sobre cambios, bancos, comerciantes, vendedores, corredores, ferias, mercados, comercio marítimo, pesas y medidas, minas e incluso reglas sobre defectos sobre los artículos vendidos, rescisiones, embarcaciones, etc. No obstante, su vigencia fue muy corta al producirse el movimiento separatista. En sentido estricto las normas clásicas de derecho mercantil en la colonia se encontraban en las Siete Partidas de Alfonso X y en las Ordenanzas de Bilbao. Por último, también debe reconocerse cómo el derecho de Castilla servía en los territorios americanos como derecho supletorio y que además algunos autores han considerado que también tuvo vigencia la costumbre mercantil (Ots Capdequi, 1952, p. 130). Todas estas reglas coloniales hacían parte del Derecho Indiano, denominación que corresponde a los territorios en los que se aplicaba y no como derecho de los indios, tal como erróneamente algunos lo han interpretado. Dentro de esta legislación, sin duda la de mayor alcance y que bien pueden asimilarse a un verdadero Código Mercantil, son las denominadas Ordenanzas de Bilbao, las cuales fueron elaboradas en 1737 por encargo del consulado de esa ciudad, por seis comerciantes locales. Seguramente, como lo afirma Tomás y Valiente se utilizaron antecedentes tales como las Primitivas Ordenanzas de (1459) y, particularmente, las Antiguas Ordenanzas Bilbaínas, aprobadas en 1560 por Felipe II. Debe anotarse cómo a este consulado se le había otorgado jurisdicción en 1511. Es probable que hubieran sido tomadas en cuenta las Ordenanzas de Burgos, las de San Sebastián,

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las de Sevilla y las expedidas por Luis XIV de Francia, elaboradas por Colbert (Tomás y Valiente, 1987)4. Debe tenerse presente que el cuerpo de las Ordenanzas Bilbaínas, contiene normas de carácter general que se encuentran en los capítulos comprendidos del ix al xxiv inclusive. Por el contrario, los primeros y los últimos capítulos son propios o exclusivos del Consulado de Bilbao. Por tanto, cuando se afirma en este texto la pervivencia de las Ordenanzas de Bilbao en el ordenamiento nacional republicano de la Nueva Granada o de Colombia solo se refiere a esas regulaciones de orden general. En lo relativo al Consulado de Cartagena, de acuerdo con su Real Cédula de erección de 1795, este se regía en su totalidad por las mencionadas ordenanzas, tanto en sus reglas mercantiles como en su organización5. En las mencionadas Ordenanzas de Bilbao se encuentran dos aspectos fundamentales en lo atinente al registro mercantil: El primero: relativo a los contratos mercantiles tales como los de seguro, o los de las compañías comerciales, los cuales obligatoriamente deberían registrarse dentro de los libros del consulado6. El segundo: referido a la obligación de matricularse los comerciantes en el Consulado, a fin de poder ejercer el comercio y utilizar los servicios de la institución, privilegio que en la Nueva Granada, antes del establecimiento del Consulado en Cartagena, era de exclusividad para los comerciantes españoles7. No sobra recordar cómo la antigua legislación peninsular fue incorporada a la legislación nacional, mediante el artículo 192 de la Constitución de

la Villa del Rosario de Cúcuta, expedida en 1821 y cómo expresamente la Ley de 10 de julio de 1824, que como atrás se ha expresado, había reconocido el acto de comercio como factor determinante de la competencia mercantil, adicionalmente incorporó en forma expresa a las Ordenanzas de Bilbao como legislación obligatoria para la decisión de las causas mercantiles. Es de destacarse en este período inicial de la República dos normas con específica referencia al ejercicio del comercio y al registro de actos mercantiles. La primera de ellas, la Ley de 30 de julio de 1824, mediante la cual se derogaron todas las leyes y decretos que ordenaban «a los extranjeros la consignación de sus mercancías a los colombianos, en consecuencia, los extranjeros podrán por si mismos abrir almacenes en Colombia para vender por mayor o por menor, y ejercer cualquiera clase de industria…». Y una segunda, expedida en abril 28 de 1830, según la cual, a fin de evitar perjuicios a los acreedores personales al momento de la quiebra o atraso de obligaciones privilegiadas de conformidad con el número 53 capítulo 17 de las Ordenanzas de Bilbao, sin que existiera certeza sobre su existencia anterior, se obligaba a anotarse en un libro especialmente destinado para ello todo los negocios mercantiles y de comercio que hubieren sido reducidos a escritura pública en los consulados de Cartagena y Guayaquil8.

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Manual de historia del derecho español. (4.a edición). Madrid: Editorial TECNO. S. A.

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Real Cédula de erección del Consulado de Cartagena, expedida el 14 de julio de 1795.

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«Capitulo 10 numeral 5: Todas las personas que actualmente están en Compañía, y en adelante la formare en esta Villa, serán obligadas á poner en manos del Prior, y Consules de esta Universidad y Casa de Contratación un Testimonio en relación con las Escrituras, que á cerca de ellas otorgaren; y al pie de él han de poner los compañeros la firmas de que han de usar durante el termino de dicha Compañía; a fin de que conste por este medio al publico, todo lo que le sea conveniente para su seguridad: Y el tal Testimonio se ha de poner en el Archivo del Consulado, para manifestarle siempre que convenga». (Ordenanzas de Bilbao, 1769, p. 411).



«Capitulo segundo. De la elección de Prior, Cónsules, Consiliarios, y Sindico; y calidades que deberán tener los Electores, y elegidos; y su posición» (Ordenanzas de Bilbao, 1769, p. 411).



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Decreto (abril 28). Por el cual se hacen ciertas prevenciones en asuntos mercantiles y de comercio elevados a escritura pública en Cartagena y Guayaquil [...] Artículo 1. Todos los negocios mercantiles y de comercio que se otorguen y reduzcan a escritura pública en los distritos consulares de Cartagena y Guayaquil, se presentarán al Consulado respectivo, en el perentorio termino de cinco días, a fin de que se anoten en un libro que desde luego se destinará en ellos para este objeto […] Artículo 4. Todo instrumento público que carezca de dicho reconocimiento en el expresado término perderá el privilegio de la prelación, quedando como mero personal. Codificación Nacional, de todas las leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Años 1852 y 1853. Bogotá. Imprenta Nacional. 1929, p. 792.

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-2Primer Código de Comercio colombiano y régimen federal En 1853, el Congreso de la Nueva Granada dictó el primer Código de Comercio Nacional, el cual fue tomado casi en su totalidad del Código español de 1829. En esta legislación se distinguen varios aspectos de interés en el tema registral: Inicialmente en el Libro Primero, Título segundo, Sección Primera, se regularon aspectos propios del registro en asuntos de comercio, para lo cual funcionaría en cada cantón una oficina de registro, en la cual de conformidad con los artículos 14 y 15 del Código, deberían registrarse las cartas dotales y las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los comerciantes, los poderes que se otorgaren a factores o dependientes y las escrituras de las sociedades mercantiles. En relación con estas últimas, el registro debía incluir las circunstancias prescritas en el artículo 257 de la codificación, entre ellas las fechas de las escrituras, los nombres y los domicilios de los socios, su razón o título comercial, los aportes y la duración de la sociedad. Además si tuviere «casas de comercio», que podrían ser equivalentes en la actualidad a los establecimientos de comercio o sucursales, al igual que las reformas del contrato social, debían ser objeto de registro y para el caso de las sociedades anónimas se incluirían los reglamentos acordados para su régimen y gobierno. Se sancionaba el incumplimiento de estas obligaciones con la ineficacia o la falta de acción entre los otorgantes, tal como lo predicaban los artículos 17, 18, 19 y 20, del código en mención. Un segundo registro se llevaría en los tribunales o juzgados de comercio y serviría para inscribir a los corredores y a los libros de los comerciantes, siendo obligatorio, en este último caso, que juez y secretario rubricaran todas las hojas, pudiendo ser reemplazados los jueces de comercio por los

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jueces del circuito o parroquiales cuando no existieren los primeros. La omisión del registro de los libros contables o defectos en los mismos originaba sanciones pecuniarias y favorecimiento probatorio a quien los llevare ajustados a la ley9. Finalmente, como lo anota el profesor Gabino Pinzón (1985, p. 34), en este código desapareció la matrícula mercantil incluida en la codificación española de 1829, aunque sin duda debe resaltarse cómo en este primer Código Nacional de Comercio por primera vez se reguló un registro de comercio. Una normatividad complementaria con esta primera reglamentación mercantil y relacionada con asuntos de registro, se encontraba contenida en la Ley de 16 de junio de 1853, que estaba referida a los Tribunales y Juicios de Comercio. Allí se ordenaba la elaboración de listados de quienes conforme al Código de Comercio tuvieran la calidad de comerciantes, que residieren en la cabecera del circuito. Estos comerciantes tendrían como función designar el Juez del Tribunal de Comercio en asamblea y mediante voto secreto por período de dos años10. Este Código tuvo su ley complementaria de organización judicial y fue de efímera existencia, al adoptarse el modelo Federal en 1858 por la Confederación Granadina, denominación que adquirió la República. A partir

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Artículos 31, 32, 33, 34 y 35 Código de Comercio (de 1 de junio de 1853). Codificación Nacional, de todas las leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Años 1852 y 1853. Bogotá. Imprenta Nacional. 1929. p. 351.

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«Ley (16 de junio) sobre tribunales y juicios de comercio […] Artículo 2. Cada dos años, contados desde el 15 de diciembre, el juez de comercio designará siete comerciantes que compondrán una junta calificadora, que forme el registro de todos los individuos que son comerciantes conforme al Código de Comercio, y que residen en la cabecera del circuito. Esta junta será presidida por el comerciante que designe la mayoría de sus miembros, tomado del seno de la misma junta. Artículo 3. La lista o registro de que habla el artículo anterior será presentada al juez de comercio por la junta calificadora, en los tres primeros días del mes de enero siguiente, firmada por los miembros de la junta, y dicho juez hará que permanezca expuesta al público en la puerta del tribunal, desde el 4 hasta el 8 del mismo mes». Codificación Nacional de todas las leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Años 1852 y 1853. Bogotá. Imprenta Nacional. 1929, p. 792.





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de ese momento se dio vía libre a la expedición de códigos por cada uno de los Estados, no obstante solo ejercieron esa atribución los Estados de Panamá en 1869, de Santander en 1870, del Cauca en 1871 y el de Cundinamarca que continúo con el mismo Código de 1853, aunque con algunas modificaciones11. Como atrás se expresó, en materia de legislación marítima mercantil, continuó rigiendo para toda la República el mismo Código de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869. En realidad esta etapa de gran dinámica política en el país en la cual se pretendió instaurar un modelo federal radical, no trajo mayores progresos en la legislación mercantil, caracterizándose esta por una anarquía normativa y en cuanto al tema de los registros mercantiles, la precaria organización de los Estados impidió su verdadero desarrollo.

11 «Código de Comercio (De 1.° de junio de 1853): […] Artículo 15. En la oficina de registro se tomará razón por orden de números i [sic] fechas: 1.° De las cartas dotales y capitulares que se otorguen por los comerciantes, o tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, así como de las escrituras que se celebren en el caso de restitución de dote. 2.° De las escrituras en las que se contrae sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto i [sic] denominación. 3.° De los poderes que se otorguen por comerciantes a factores i dependientes suyos, para dirijir [sic] i [sic] administrar sus negocios mercantiles. Artículo 16. Todo comerciante está obligado a presentar en la Oficina de rejistro [sic], para que se tome razón de ellos, las tres especies de documentos de que se hace mención en el artículo 15. Con respecto a las escrituras se [sic] sociedad, será suficiente para este efecto un testimonio autorizado por el mismo notario ante quien pasaron, que contenga las circunstancias que prescribe el artículo 257». Codificación Nacional de todas las leyes de Colombia desde el año de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Años 1852 y 1853. Bogotá. Imprenta Nacional. 1929» p. 792.

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-3Unificación legislativa 1887 Al volver a formas Centralistas la organización del Estado se tornaba indispensable la unificación legislativa, lo cual sucedió con la expedición de la Ley 57 de 1887, cuyo artículo primero ordenaba cuáles códigos regirían la República. En relación con los de comercio se adoptó el del Estado de Panamá sancionado el 12 de octubre de 1869 sobre materias terrestres y el nacional expedido en 1884 sobre materias mercantiles marítimas12.

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«Ley 57 de 1887. Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional. El Consejo Nacional Legislativo. Artículo 1.°. Regirá en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: El Civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873; el de Comercio del extinguido Estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1884, que versa únicamente sobre comercio marítimo; el Penal del extinguido Estado de Cundinamarca, sancionado el 15 de octubre de 1858; el Judicial de la Nación, sancionado en 1872, y reformado por la Ley 76 de 1873, edición de 1874; el Fiscal de la Nación, y las leyes y decretos con fuerza de ley relativos a la organización y administración de las rentas nacionales; y el Militar Nacional y las leyes que lo adicionan y reforman. Artículo 3.°. En el Código de Comercio de Panamá se entenderá República donde se habla de Estado de Panamá, y las referencias que en dicho código se hacen a las leyes del mismo Estado, se entenderán hechas a las correspondientes disposiciones de los códigos nacionales». Centenario de las Leyes 57 y 153 de 1887. Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional. (1987). Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. Fondo Cámara de Comercio de Bogotá. Año XVIII, 63, pp. 11-80.

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Este Código que rigió hasta 1972, traía obligaciones relativas al registro mercantil referidas tanto a la inscripción de algunos comerciantes, como a la de algunos actos de comercio, registro que se adelantaría ante los jueces de comercio y del circuito. Se distinguían reglas sobre las obligaciones registrales de los comerciantes y las de los actos mercantiles que desarrollaban, en especial la constitución de sociedades. En cuanto a las primeras o sea las de los comerciantes, como tales, estos tenían el deber de registrarse o de inscribirse para ejercer la actividad mercantil como corredores o agentes de cambio, igual que los martilleros, o sea aquellos comerciantes con establecimientos dedicados a la venta de mercaderías en licitación al mejor postor13. Otra de las obligaciones mercantiles que debían cumplir los comerciantes era la de llevar la contabilidad de sus negocios, a la cual se le otorgaba una categoría probatoria y en caso de incumplimiento de este deber, se sancionaba con multa y con la sola admisión como medio de prueba de los libros de quien los llevase conforme a la ley. Estos libros de comercio, debían registrarse o rubricarse por el juez de comercio y su secretario o por quien hiciere sus veces, de conformidad con el artículo 31 de la codificación, el cual fue modificado por el artículo único de la Ley 65 de 1890. En materia de Sociedades, el artículo 470 del código, exigía como requisito indispensable el registro, mediante entrega en la secretaría del juzgado, del extracto de los estatutos certificado por el notario que lo hubiera autorizado, acompañado de una publicación en un periódico del departamento o por medio de carteles. Estos registros y publicaciones también deberían hacerse en todo lugar donde se establecieren sucursales o casas de comercio. El contenido del extracto era el siguiente: los nombres, los apellidos y el domicilio de los socios, la razón o la firma social, los socios encargados de la administración o del uso de la razón social, el capital que se aportaba y el plazo de duración, o sea, su fecha de inicio y su fecha de terminación. El incumplimiento de estos requisitos, entre ellos la omisión de las solemnidades 13



Ver artículos 68, 95 y 107 de la Ley de 1887, en Centenario de las Leyes 57 y 153 de 1887. Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional. (1987). Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. Fondo Cámara de Comercio de Bogotá. Año XVIII, 63, pp. 11-80. Piedrahíta, Francisco. (1987). Bolsa de Medellín S. A. 25 años, 1961. Retazos de historia (pp. 37-38).

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de registro del extracto o de la respectiva publicación, de conformidad con el artículo 472 de la codificación, eran causales de nulidad absoluta entre los socios y su cumplimiento tardío no lo saneaba. Lo mismo podía predicarse de las reformas de la sociedad, por medio de las cuales se disolviera antes de tiempo o se prorrogara su plazo inicial o cuando ocurriese un cambio, retiro o muerte de un socio14. Por último, aunque todos los socios tenían facultad para administrar la sociedad, toda modificación mediante la cual la administración se delegase en uno o más socios, o en un tercero debería registrarse, al igual que el nombramiento del liquidador si este no se hubiese designado en la escritura social. En cuanto a las sociedades en comandita, los artículos 599 y 613 de la Codificación de 1887 hacían remisión expresa a los artículos 469 y 470 relativos al registro de los extractos de las sociedades colectivas, por lo cual debería procederse en forma similar en cuanto a los registros. Para las sociedades anónimas, también era obligatorio el registro del extracto y se generaban iguales consecuencias por la omisión de tales solemnidades, incluso, haciendo solidarios en las obligaciones de la sociedad a aquellos accionistas que hubiesen tomado parte en la administración sin haberse cumplido los requisitos de registros. Al comparar este estatuto con la normatividad de 1853, es evidente que hubo un retroceso, al haberse omitido un capítulo específico sobre un verdadero registro público de comercio, tal como sí lo establecía la legislación precedente. Las disposiciones del código fueron complementadas por la Ley 124 de 1888, que obligaba a la protocolización de los documentos de fundación y de sus estatutos a las compañías extranjeras. Posteriormente, la Ley 65 de 1890 reguló parcialmente la forma de llevar los libros de comercio e, igualmente, la Ley 42 de 1898 estipuló la manera de registrar en las secretarías de los juzgados los nombres de los gerentes o representantes de las sociedades anónimas y la debida publicidad que tendría que dársele a estos cambios a través del periódico oficial del departamento, modificándose así los artículos 552 y 582 del Código de Comercio. Una nueva norma sobre sociedades extranjeras y requisitos para su funcionamiento en el país se dictó por medio

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Artículo 480, Código de Comercio de 1887.

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del Decreto Legislativo n.° 2 de 1906, que obligaba al registro de los extractos en el juzgado respectivo y a la publicación en el periódico oficial. En este decreto, y por primera, vez aparecieron las cámaras de comercio, ejerciendo una función de registro para el caso específico de la rúbrica de los libros de comercio a que estaban obligados a llevar los comerciantes según el artículo 27 del mencionado código de 188715.

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-4Delegación de registro mercantil a las cámaras de comercio Las disposiciones del Código de Comercio fueron modificadas en forma trascendental por la Ley 28 de 1931, que legisló sobre las cámaras de comercio, instituciones cuya existencia ya había sido autorizada desde la Ley 111 de 1890, pero que a través de esta ley recibieron su primera reglamentación o Estatuto Orgánico (Mantilla Suárez & Abello, 1982, p. 266). Como se lee en el artículo 2916 de dicha ley, se dictaron normas reguladoras del Registro Público de Comercio, iniciándose una delegación de estas funciones públicas en un ente privado, que aún subsiste, sustrayéndolas de la competencia de los jueces de comercio o de cualquier autoridad estatal17. Sin embargo, al no tener en ese momento las cámaras de comercio cobertura territorial en toda la República, perduraron con funciones similares algunos juzgados en aquellos lugares donde no existieran dichas cámaras. Este régimen de transición concluyó con el Decreto 588 de 1949, que reconocía que para la época ya no existía ningún municipio que no estuviere adscrito a una cámara de

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«Decreto Legislativo 2 de 1906, por el cual se adiciona el Título VII del Libro 2 del Código de Comercio, y se reforman las Leyes 62 de 1888 y 65 de 1890 […] Artículo 7.°. Los libros enunciados en los tres primeros incisos del artículo 27 del Código de Comercio serán rubricados en los lugares donde haya cámaras de comercio, en cada una de sus hojas, por el secretario de dicha cámara, y en la primera de ellas se pondrá una nota fecha y firmada por el presidente y el secretario de la misma, que indique el número total de las hojas y la persona a quien pertenecen los libros» (Ortega Torres, 1956, pp. 345-346).

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Artículo 29. En los lugares en que haya cámara de comercio es obligatorio el registro público de comercio. Parágrafo. El Gobierno podrá crear este registro en otros lugares en que lo juzgue conveniente.

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Esta descentralización o desconcentración de funciones administrativas en un particular fue ratificada constitucionalmente en la Carta de 1991, en su artículo 210: «Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes».



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comercio y, por tanto, de acuerdo con sus artículos 3 y 4, los libros de registro de las sociedades mercantiles deberían remitirse o entregarse por los juzgados a las cámaras de comercio respectivas y solo tendrían validez, a partir de la vigencia del decreto, las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio18. El Registro Público Mercantil consagrado en la Ley 28 de 1931, obligaba en los tres primeros meses de cada año a realizar la inscripción o renovación del registro de todos los comerciantes, industriales, agentes, comisionistas, representantes de casas extranjeras establecidas, fueran personas naturales o jurídicas. De esta forma se constituía la figura de la matrícula mercantil, ampliándose la obligación de inscripción a todos aquellos que en sentido amplio ejercían actividades de comercio. También por primera vez se creaba la figura del comerciante afiliado a la cámara, que surgía de una manifestación de voluntad de un comerciante registrado, quien debería ser presentado por otros tres comerciantes notables del lugar y cuya condición le generaba ventajas con la cámara respectiva, tales como referencias comerciales y el acceso a los servicios que la institución prestara. En la actualidad continua en la ley la categoría de comerciante afiliado19. De conformidad con el artículo 39 de la Ley 28 de 1931, se registrarían en las cámaras de comercio los extractos o actas de las sociedades comerciales que ordenaba el código y de este conjunto de información podía expedirse un certificado por el presidente y por los secretarios de las cámaras de comercio en los que constaren las principales características de la compañía, al igual que se podía certificar quién ejercía la gerencia o representación legal de la sociedad, constituyéndose en prueba para las autoridades judiciales o administrativas. Es de innegable trascendencia esta regla jurídica que dio 18

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De conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la ley 28 de 1931, los Juzgados del Circuito deberían remitir los originales de los libros de registro de sociedades mercantiles a la Secretaría de las Cámaras de Comercio, tal como en efecto se hizo, habiéndose integrado al Registro Mercantil y siendo posible en la actualidad su consulta pública. Artículo 92. Afiliación a la cámara. Modificado por el artículo 12, Ley 1727 de 2014. Los comerciantes que hayan cumplido y estén cumpliendo los deberes de comerciante, podrán ser afiliados de una cámara de comercio cuando así lo soliciten con el apoyo de un banco local o de tres! que soliciten a la cámara.

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lugar al nacimiento del documento denominado «certificado de existencia y representación legal”, pues tan valioso instrumento sirvió y continúa prestando invaluable contribución a la seguridad jurídica, a la transparencia de los negocios y en general a la organización de la economía nacional20. Por último, las cámaras de comercio continuaron con su función de registro de los libros de los comerciantes, por lo que se establecieron algunas normas especiales en los artículos 45 y siguientes de la Ley 28 de 1931, los cuales fueron modificados por el artículo 57 de Ley 57 de 1931. Sin duda, esta fue la reforma más trascendental en el Registro Público de Comercio en Colombia y su verdadero paso hacia la modernidad, constituyéndose de allí en adelante en fundamental e imprescindible herramienta para la vida jurídica y económica de los negocios. En 1950 fue reformado el régimen de las sociedades anónimas comprendido en el Capítulo 2, Título 7, del Libro segundo del Código de Comercio. En este cambio legislativo se incluyeron normas específicas de registro de los extractos de las escrituras de constitución de las sociedades y la publicidad de las mismas en el domicilio de la compañía y donde se establecieran sucursales. La omisión de la escritura o del registro del extracto, dentro de los quince días siguientes a la fecha del otorgamiento de la escritura o de su publicación, producía nulidad absoluta entre los socios, y quienes participaren en la administración serían considerados como socios colectivos. Las reformas y la capitalización de la compañía exigían el registro en la respectivas cámaras de comercio y la forma de acreditar la constitución y la existencia de las sociedades anónimas y de sus representantes la certificarían el presidente y el secretario de la respectiva cámara de comercio21.

20 21

Artículo 86. Funciones de las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: 3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este Código. Ver artículos 10, 11, 21, 22, 24, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253 y 254 del Decreto 2521 de 1950. Ortega Torres, Jorge. Código de Comercio Terrestre. Quinta Edición. Bogotá. Editorial Temis. 1956. 699 p.

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-5Registro mercantil etapa moderna La quinta etapa del registro en Colombia, aparece con el Decreto 410 de 1971, o sea, el llamado Nuevo Código de Comercio, que empezó a regir el primero de enero de 1972. En dicho código existe un título específico sobre el registro mercantil distinguido con el número iii del libro primero, cuyo contenido principal es: objeto y publicidad del registro, las entidades encargadas de llevarlo y supervisarlo, las personas y los actos sujetos de registro, sus reglas y pruebas de las inscripciones, el registro de las escrituras sociales, reformas y adiciones, la forma de registrar los libros de comercio, la matrícula mercantil, las certificaciones que pueden expedirse, el registro de actuaciones administrativas o judiciales, las reglas sobre homonimias o nombres comerciales iguales, las sanciones por el incumplimiento de las normas registrales y lo atinente al cambio de legislación. No excluye este título la existencia de otras disposiciones en el mismo Código de Comercio y en leyes especiales sobre la materia22. Dentro de los múltiples cambios que trajo el nuevo Código de Comercio, se anotan los siguientes: Se estableció la matrícula mercantil23, 22



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Artículo 26. Registro mercantil - Objeto - Calidad. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos. Artículo 32. Contenido de la solicitud de matrícula mercantil. La petición de matrícula indicará: 1) El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y dirección, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio líquido, detalle de los bienes

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que reemplazó al antiguo registro público de comercio e incluyó no solo a las personas naturales o jurídicas dedicadas al comercio en su más amplio sentido, sino que además obligó a los establecimientos de comercio a tener su correspondiente matrícula, y que se encuentra en concordancia con la institucionalización del establecimiento de comercio como bien mercantil, tal como está definido en el artículo 515 del Nuevo Código de Comercio. La matrícula deberá ser renovada anualmente y contendrá las características y la identificación del comerciante o del establecimiento; sin embargo, la sanción por el incumplimiento de esta obligación mercantil estaba establecida en el artículo 37 de la codificación y era mínima y estaba asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual era una norma sin verdadera vigencia positiva. Recientemente esta norma ha sido modificada en primer lugar mediante la Ley 1429 de 2010, que ordenó en su artículo 50 la depuración del Registro Mercantil de las sociedades, personas naturales o establecimientos de comercio que no renovarán su registro y llevaren diez años o más sin cumplir esa obligación. Esta depuración era temporal pues solo se refería esta cancelación a una sola vez. Posteriormente, se dictó la Ley 1727 de 2014, que en sus artículos 30 y 31, de un lado sancionó con multas rigurosas la extemporaneidad en el registro de las matrículas correspondientes y, del otro, estableció una depuración permanente del registro, rebajando a cinco años el plazo máximo de incumplimiento en la obligación de registro que originaría esa cancelación24. Esta depuración conlleva la cancelación del registro mercantil y se constituye en una nueva causal de disolución social, lo anterior sin perjuicio de los derechos de terceros. En el mencionado código se ampliaron los actos, documentos y libros sujetos a registro, estableciéndose la obligatoriedad



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raíces que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crédito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comerciantes inscritos, y 2) Tratándose de un establecimiento de comercio, su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique; nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro. Artículo 50 Ley 1429 de 2010. Depuración del registro mercantil. Durante los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, los empresarios que renueven su

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de inscribir un sinnúmero de actos y hechos jurídicos, entre ellos se enumeran inicialmente los relativos al comerciante del cual deben inscribirse sus incapacidades e inhabilidades, las autorizaciones o revocaciones que se otorguen a menores para ejercer el comercio, los actos que confieran modifican o revoquen la administración parcial de bienes del comerciante,











matrícula mercantil o la de sus establecimientos de comercio, sucursales y agencias podrán pagar las renovaciones de años anteriores de la siguiente manera: 1. Las renovaciones cuyo plazo se venció antes del 2008 no tendrán costo alguno. 2. Las renovaciones correspondientes al año 2008 y 2009 tendrán un valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la tarifa aprobada para dichos años. 3. Las renovaciones correspondientes al año 2010 se pagarán de conformidad con la tarifa aprobada para dicho año. Parágrafo 1°. Las sociedades cuya última renovación se efectuó diez (10) años antes a la vigencia de la presente ley, no incursas en proceso de liquidación, tendrán un plazo de doce (12) meses para que cumplan con la mencionada obligación, vencido este término, de no hacerlo, quedarán disueltas y en estado de liquidación y cualquier persona que demuestre un interés legítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que designe un liquidador en los términos previstos en esta ley. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo registro mercantil. Parágrafo 2°. Las personas naturales y los establecimientos de comercio, sucursales y agencias cuya última renovación se efectuó diez (10) atlas antes de la vigencia de la presente ley, tendrán un plazo de doce (12) meses para ponerse al día en la renovación de la matrícula mercantil. Vencido este término, de no hacerla, la cámara cancelará la respectiva matricula, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo registro mercantil. Parágrafo 3°. Las cámaras de comercio informarán previamente las circunstancias previstas en el presente artículo a los interesados mediante carta o correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere. Así mismo, publicarán al menos un aviso en un periódico de circulación nacional y uno en su página web, 90 días antes del 31 de diciembre en el que informen a sus inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo. Parágrafo 4. Las pequeñas empresas que se encuentren inactivas, antes de la vigencia de la presente Ley, y que renueven su matrícula mercantil, de acuerdo con las tarifas y términos establecidos en el artículo, podrán acceder a los beneficios consagrados en los articulas 4 y 5 de la presente ley. Para el efecto, deberán ponerse al día en todas sus obligaciones de carácter legal y tributario dentro de doce (12) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. Artículos 30 y 31 Ley 1727 de 2014. Artículo 30. Extemporaneidad en la renovación de la matrícula mercantil. El comerciante que incumpla con la obligación de renovar oportunamente su matrícula mercantil estará sujeto a las sanciones previstas en el artículo 37 del Código de Comercio para quienes ejercen profesionalmente el comercio, sin estar matriculado en el

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las relativas a licencias de agentes vendedores, la pérdida de la calidad de comerciante, las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales de estos profesionales, los aspectos concúrsales ya sean concordatos, hoy acuerdos de reestructuración empresarial, reestructuración de pasivos, liquidaciones forzosas, etc. En cuanto a los bienes mercantiles, deben registrarse los actos que afecten la propiedad del establecimiento de comercio o su administración, los de reserva de dominio, prenda25, embargo o demandas, los contratos de agencia comercial, etc. En relación con las compañías mercantiles, es obligatorio el registro de su constitución, modificación, liquidación, transformación, fusión y escisión. Además deben inscribirse y rubricarse los libros obligatorios de contabili-







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registro mercantil. La sanción será impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias vigentes. Las cámaras de comercio deberán remitir, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para la renovación de la matrícula mercantil, el listado de comerciantes que incumplieron el deber de renovar la matrícula. Artículo 31. Depuración del Registro Único Empresarial y Social (RUES). Las cámaras de comercio deberán depurar anualmente la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (RUES), así: 1. Las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedarán disueltas y en estado de liquidación. Cualquier persona que demuestre interés legítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos legalmente constituidos de terceros. 2. Cancelación de la matrícula mercantil de las personas naturales, los establecimientos de comercio, sucursales y agencias que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil en los últimos cinco (5) años. Parágrafo 1.°. Los comerciantes, personas naturales o jurídicas y demás personas jurídicas que no hayan renovado la matrícula mercantil en los términos antes mencionados tendrán plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley para actualizar y renovar la matrícula mercantil. Vencido este plazo, las cámaras de comercio procederán a efectuar la depuración de los registros. Parágrafo 2.°. Las cámaras de comercio informarán, previamente, las condiciones previstas en el presente artículo a los interesados, mediante carta o comunicación remitida vía correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere. Así mismo, publicarán al menos un (1) aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de circulación nacional en el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo. En cuanto a las prendas mercantiles, y como adelante se expresará, en la actualidad se inscriben en el Registro de Garantías Mobiliarias creado por la Ley 1676 de 2013.

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dad, los de registro de accionistas y los de las actas de las juntas directivas o de las asambleas. Respecto de los libros de comercio, el Decreto 019 de 2012, conocido como Estatuto Antitrámites, suprimió la obligación del registro de los libros contables y solo dejó la obligación de registrar los libros de actas de los órganos sociales y de registro de accionista26. Igualmente se reglamentó la forma de registro, la que ya no será por extractos sino con base en la copia de las escrituras notariales. También desaparecieron los plazos para el registro que ocasionaban nulidades, sancionándose su no inscripción con la figura de la inoponibilidad. Además se facilitaron los procedimientos para la realización de estas tareas pudiendo utilizarse los métodos que la tecnología suministra. Otra de las novedosas funciones encomendadas al registro mercantil y, por tanto, a las cámaras de comercio, se ha denominado el control de legalidad, que consiste en la facultad que tienen estas instituciones de negarse a registrar un acto si estimaren que tienen alguna deficiencia en su legalidad formal27. Una más de las atribuciones concedidas para el manejo del registro es el control de los nombres de los comerciantes o de los establecimientos de comercio a fin de evitar la inscripción de nombres iguales; en los casos de homonimia solo se permitirá la inscripción cuando se utilice algún distintivo. En esta materia es evidente la falta de una integración normativa entre el registro mercantil, las marcas o los nombres comerciales que se registran en la Superintendencia de Industria y Comercio y, en la actualidad, con los llamados nombres de dominio dentro de la web o internet, obligatoriamente sujetos de registro cuando sean de origen colombiano y desarrollen actividades económicas, comerciales, financieras o de prestación de servicios28. Otra de las características que el código atribuyó al registro mercantil de las cámaras de comercio consiste en la autenticidad que surge de la presentación personal de los documentos por los otorgantes ante la respectiva cámara. 26 Artículo 175. Registro de los libros de comercio. El numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio, quedará así: «7. Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios». 27

Artículos 159, 163 y 367 de la Codificación Mercantil.

28

Ley 633 de 2000.

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La Superintendencia de Industria y Comercio es el órgano que cumple varias funciones en relación con el registro mercantil, entre ellas la de determinar los libros necesarios para cumplir la finalidad registral. En la actualidad, en relación con esta materia se encuentra vigente la llamada Circular Única Externa Número 10 de 2001, expedida por la misma Superintendencia de Industria y Comercio, la cual en forma permanente se actualiza la cual contiene en su título viii, un primer capítulo sobre los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio, trámites y procedimientos de inscripción y un segundo capítulo de aspectos generales en el que se tratan aspectos de vigilancia y de formalidades sobre los registros y los certificados29. Sin duda las funciones más esenciales y que justifican la historia pasada y presente de la institución de los registros mercantiles, son de un lado, la seguridad jurídica que imprimen a los actos inscritos y el servir como instrumento de publicidad de estos mismos actos mercantiles y de las calidades de los comerciantes con miras a obtener un máximo de transparencia y competencia equilibrada en el mercado. En este sentido, el artículo 26 de la legislación vigente realza el carácter público del registro mercantil y la facultad universal para el examen de sus libros y archivos, para tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copia de los mismos. En igual dirección se dictaron las normas de las reformas contenidas en la Ley 222 de 1995 y en particular aquellas relativas al registro contenidas en sus artículos 30 y 41. Por último, debe resaltarse cómo la tecnología, y en particular el mundo digital, ha sido de plena aceptación en los aspectos registrales siguiendo los preceptos de la Ley 527 de 1999, que consagra la equivalencia funcional entre el documento escrito y el producido por medios electrónicos, cuando cumplan los requisitos consagrados en la ley30.

29

Se está a la espera de una nueva circular que recopile la totalidad de los procedimientos a seguir en materia de registro.

30

Ley 527. Articulo 6o. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

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-6Etapa contemporánea En la actualidad, el Estado colombiano, en el tema registral, desarrolla una política pública ausente de precisas definiciones y, si bien ha reconocido la trascendencia del sistema registral delegado en las cámaras de comercio, delegándole, hasta el presente, ocho registros, unos netamente mercantiles y otros de contratación pública o de entidades sin ánimo de lucro y de algunos de sectores económicos especializados, no podría decirse que ello obedezca a una meditada orientación en la organización del Estado o de las relaciones de los ciudadanos con este. Con posterioridad al Régimen Registral consagrado en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 que lo reforma, se han presentado múltiples reformas a los registros que son responsabilidad de las cámaras de comercio, que si bien sirven para la información en el mundo de los negocios, como atrás se anotó, se insiste, evidencian una falta de políticas públicas, aunque se advierte que el Estado reconoce la utilidad jurídica, económica y social de los registros por lo cual los impulsa y propicia. En relación con el registro mercantil, la primera reforma que lo tornó mixto se encuentra contenida en la Ley 590 del año 2000; esta, aunque dirigida a micro, pequeñas y medianas empresas, Mipyme, reguló el registro mercantil integrándolo con el Registro Único de Proponentes RUP, a fin de reducir trámites ante el Estado y dar mayor seguridad jurídica en la contratación pública31, creando así el Registro Único Empresarial, RUE. Debe 31



Artículo 11. Ley 590/2000. Registro único de las Mipymes. Con el propósito de reducir los trámites ante el Estado, el registro mercantil y el registro único de proponentes se integrarán en el Registro Único Empresarial, a cargo de las cámaras de comercio, el cual tendrá validez general para todos los trámites, gestiones y obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributarias, arancelarias y sanitarias. Atendiendo criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio, regulará

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recordarse cómo la Ley 80 de 1993, conocida como la Ley Estatutaria de la Contratación Estatal, había creado el Registro Único de Proponentes RUP, al que se someterían todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades públicas, contratos de obra, consultoría, o compraventa de bienes muebles32.



32

la organización y funcionamiento del Registro Unico Empresarial, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos, e información a cargo de las micro, pequeñas y medianas empresas, y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas. Parágrafo. La regulación que realice la Superintendencia de Industria y Comercio deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo. Artículo 22 Ley 80 de 1993.De los Registros de Proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo. Ver Decreto Nacional 856 de 1994 El Gobierno nacional adoptará un formulario único y determinará los documentos estrictamente indispensables que las Cámaras de Comercio podrán exigir para realizar la inscripción. Así mismo, adoptará el formato de certificación que deberán utilizar las cámaras de comercio. Con base en los formularios y en los documentos presentados, las cámaras de comercio conformarán un registro especial de inscritos clasificados por especialidades, grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, y expedirán las certificaciones o informaciones que en relación con el mismo se les solicite. La certificación servirá de prueba de la existencia y representación del contratista y de las facultades de su representante legal e incluirá la información relacionada con la clasificación y calificación del inscrito. En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor actualizados, los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán. Igualmente los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración. No se requerirá de este registro, ni de calificación, ni clasificación en los casos de contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta Ley; contratación de menor cuantía a que se refiere el artículo 24 de esta Ley; contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; contratos de prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno nacional. El registro de proponentes será público y por tanto cualquier persona puede solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga.

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Este Registro Único de Proponentes fue modificado posteriormente por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 633, que lo hace más técnico. En este registro las cámaras de comercio ejercen una especie de «verificación documental», o sea, un control formal de legalidad y expiden un certificado de Registro Único de Proponentes, conocido como RUP. Este certificado es plena prueba de los hechos o las circunstancias que allí se hacen constar. Anteriormente los proponentes se autocalificaban y era mínima la actuación y responsabilidad de las cámaras de comercio, en el presente las cámaras deben constatar la realidad de la información. También se anota que este registro es dinámico y es alimentado en forma permanente en su contenido por las autoridades públicas, que envían información a las cámaras sobre los proponentes del Estado. Posteriormente, se creó un registro de entidades sin ánimo de lucro, RESAL, por medio del Decreto 2150 de 1995. Este es el tercer gran registro que se encomienda o delega a las cámaras de comercio. Se distinguen entre las entidades obligadas al registro, las que pudieran llamarse entidades sin ánimo de lucro del «sector real», o sea, corporaciones, asociaciones, fundaciones de utilidad común regladas por el título xxxvi, del libro primero del

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Ley 1150 de 2007. Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal. No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10 %) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como la capacidad máxima de contratación del inscrito.

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Código Civil y por el Decreto 1529 de 1990 y las llamadas entidades del sector solidario reglamentadas por la Ley 79 de 1988. No sobra comentar cómo una de las asignaturas con menor elaboración legislativa, jurisprudencial y académica en Colombia, es la relativa a las entidades sin ánimo de lucro, que han adquirido una sin igual importancia en la vida institucional, económica y social del país. A pesar de ello. sus regulaciones son casi inexistentes, las sentencias o jurisprudencias sobre esta materia son una rareza, al igual que son escasos los comentarios de los tratadistas. En la parte normativa existe una remisión casi plena a la ley mercantil societaria y la vigilancia y el control estatal es tan solo nominal. Respecto de estas entidades sin ánimo de lucro, tanto el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, como el artículo 3 del Decreto 427 de 1996, exceptuaron del Registro ante la cámaras a algunas entidades, sin justificación legislativa o institucional, generando un grave desorden en materia registral34. Debe entenderse que las cooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales están obligados al registro en las cámaras de comercio35. El Decreto 019 de 2012, que modificó la Ley 454 de 1998, ordenó el registro en las cámaras de comercio de todas las entidades de economía solidaria, sin exclusiones36. Por medio de este decreto denominado «Antitrámites», sin duda un gran esfuerzo legal para rebajar, racionalizar y simplificar los trámites ante 34

El Decreto 2150 de 1995. Suprime la obligatoriedad de reconocer personerías jurídicas para las corporaciones, fundaciones y demás entidades sin ánimo de lucro. De conformidad con este decreto, en la actualidad la personalidad jurídica de estas entidades surge a partir del registro en las Cámaras de Comercio.

35

Artículo 143, Decreto 2150 de 1995. Constitución de entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados y asociaciones mutuas.  Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo son entidades sin ánimo de lucro y se constituirán por escritura pública o documento privado, el cual deberá ser suscrito por todos los asociados fundadores y contener constancia acerca de la aprobación de los estatutos de la empresa asociativa. Ver el Decreto Nacional 427 de 1996 , Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 77 de 1997,  Ver la Ley 79 de 1988.

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Respecto de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo asociado, fueron inicialmente sustraídas de la obligación de registro ante las Cámara, trasladándolas a la Superintendencia de Economía Solidaria, Decreto 4558 2006, pero posteriormente mediante el Decreto legislativo 019 de 2012, regresaron al registro cameral.

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el Estado, se amplió aún más el registro mercantil, que, como se expresó, ya estaba unido al Registro de Único de Proponentes, creándose el Registro Único Empresarial y Social, RUES, que comprende tanto el original registro mercantil, como el de proponentes, al cual se integró el de entidades sin ánimo de lucro y otros más como los de las veedurías ciudadanas, el de las personas que desarrollan actividades de juego y azar, el de turismo y el de los representantes de entidades extranjeras sin ánimo de lucro37. 37

Artículo 166 del Decreto 019 de 2012. Del Registro Único Empresarial y Social. Al Registro Único Empresarial (RUE) de que trata el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el registro mercantil y el Registro Único de Proponentes, se incorporarán e integrarán las operaciones del registro de entidades sin ánimo de lucro creado por el Decreto 2150 de 1995, del registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 643 de 2001, del registro público de veedurías ciudadanas de que trata la Ley 850 de 2003, del Registro Nacional de Turismo de que trata la Ley 1101 de 2006, del registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia de que trata el Decreto 2893 de 2011, Y del Registro de la Economía Solidaria de que trata la Ley 454 de 1998, que en lo sucesivo se denominará Registro Único Empresarial y Social -RUES-, el cual será administrado por las cámaras de comercio atendiendo a criterios de eficiencia, economía y buena fe, para brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada tanto en el orden nacional como en el internacional. Con el objeto de mantener la actualización del registro y garantizar la eficacia del mismo, la inscripción en los registros que integran el Registro Único Empresarial y Social, y el titular del registro renovará anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio establecerá los formatos y la información requerida para inscripción en el registro y la renovación de la misma. Los registros mercantil y de proponentes continuarán renovándose de acuerdo con las reglas vigentes. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio regulará la integración e implementación del Registro Único Empresarial y Social, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos e información a cargo de todos los usuarios de los registros públicos y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas. La regulación que realice la autoridad competente deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo. Los derechos por la prestación de los servicios registrales serán los previstos por la ley para el registro mercantil, el registro único de proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, según el caso. Las cámaras de comercio no podrán cobrar derechos de inscripción y renovación sobre los registros que se le trasladan en virtud del presente decreto-ley y que a

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En resumen el mencionado Decreto 019 de 2012, en su artículo 166, integró los siguientes registros: 1. 2. 3. 4.

5.

Registro nacional de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de juego de suerte y azar (Ley 164 de 2001). Registro de las veedurías ciudadanas (Ley 850 de 2003). Registro de turismo (Ley 1101 de 2006). Registro de entidades extrajeras sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios en Colombia. En realidad el registro es el de los apoderados judiciales. Este registro anteriormente era llevado por la Oficina Asesora Judicial del Ministerio del Interior (Decreto 2893 de 2011). Registro de la economía solidaria de que trata la Ley 454 de 1998.

A estos registros se suman pues, anteriores registros que componían el RUE: 6. 7. 8.

Registro mercantil. Registro Único de Proponentes (Ley 80 de 1993), Ley 115 de 2007). Registro de entidades sin ánimo de lucro (Decreto 2150 de 1995).

Esta es la situación actual o contemporánea del registro mercantil en Colombia, que, como se advierte, ha integrado a un conjunto de registros agrupados en lo que la ley denomina como Registro Único Empresarial y Social, RUES.

la vigencia del mismo no los causan. Los ingresos provenientes de los registros públicos y los bienes adquiridos con éstos, continuarán afectos a las funciones atribuidas a las cámaras de comercio por la ley o por el Gobierno nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. En ningún caso los recursos de origen público podrán destinarse para sufragar operaciones o gastos privados de las Cámaras de Comercio. Los registros públicos que se le trasladan a las Cámaras de Comercio serán asumidos por éstas a partir del primero (1.°) de marzo de 2012.

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-7Tres reformas legales Capítulo especial merecen tres reformas legales que inciden en el registro mercantil, a saber: i. ii. iii.

La Ley sobre Sociedad por Acciones Simplificadas S. A. S. La Ley sobre Garantías Mobiliarias. Registro Nacional de Turismo.

7.1 Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas Esta es una nueva modalidad societaria colombiana, consagrada en la Ley 1258 de 2008, la cual es de trascendental importancia y aceptación en los negocios mercantiles, tal como lo ratifica el hecho de que más del noventa por ciento de las recientes constituciones de sociedades adoptaron esta naturaleza. Como lo ha explicado la doctrina, esta especie societaria se caracteriza, de un lado, por blindar a los asociados de cualquier responsabilidad diferente a la de su aporte social, al expresamente exceptuar a los accionistas de obligaciones solidarias o subsidiarias de naturaleza laboral, tributaria o de cualquiera otra índole en las que incurra la sociedad. En esta forma se diferencia de las sociedades limitadas y aun de alguna clase de anónimas, en las cuales por vía de interpretación jurisprudencial los socios han perdido su nominal limitación en la responsabilidad. La segunda característica es la de la primacía de la voluntad contractual, pudiendo pactarse condiciones dictadas por la voluntad de los asociados, prohibidas en otras formas societarias. En relación con el registro mercantil, es necesario precisar que la autoridad registral de conformidad con la gran libertad contractual de este tipo societario, en primer lugar, debe realizar, para el registro, examen de su constitución, reformas o demás actos sociales susceptibles de inscripción,

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su conformidad con las normas estatutarias y con la voluntad de los socios. De otro lado, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1258 de 2008, el registro mercantil es constitutivo de la persona jurídica, diferenciándose de los demás tipos de sociedades, que, según el artículo 110 del Código de Comercio, quedan constituidos por la formalización de la escritura pública, o sea, por la suscripción entre los asociados, ejerciendo el registro mercantil la sola función declarativa y de consagrar la oponibilidad a terceros.

7.2 Nueva Ley de Garantías Mobiliarias La nueva Ley de Garantías Mobiliarias, Ley 1676 de 2013, ha modificado el registro de los gravámenes sobre toda clase muebles, los cuales anteriormente se inscribían en el Registro Mercantil. Este nuevo registro, típicamente mercantil, será administrado por ley por la Confederación de Cámaras de Comercio, Confecámaras, y goza de estas especiales características: i.

ii. iii. iv.

El registro está referido al sujeto y no hacía el bien mueble mercantil. En esto se diferencia de los otros registros, por tanto la titular del registro es la persona natural o jurídica a la que se le inscriben las garantías que ha otorgado. Este registro es un sistema de archivo y recoge la inscripción o la constitución de la garantía, sus modificaciones, prorrogas, trasferencias o cesiones y su ejecución en caso de ser necesaria. Todo el proceso de inscripción, modificación, prórroga se adelanta en forma exclusiva por vía electrónica o internet. Este registro es de orden nacional.

7.3 Registro Nacional de Turismo Al sector turístico se le ha ordenado llevar en forma específica un registro, el cual tiene la categoría de requisito habilitante, pues, a diferencia de otras actividades económicas, la falta de este requisito determina una violación directa a la ley con consecuencias sancionatorias. Este registro originalmente

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era llevado por el Ministerio de Industria y Turismo, en virtud del Decreto 019 de 2012, en su artículo 66, fue delegada esta función a las cámaras de comercio y bajo la modalidad virtual38. El objeto de este registro es llevar la inscripción de los prestadores de servicios turísticos y su identificación, al igual que establecer un sistema de información sobre este sector. Los prestadores de servicios que deben inscribirse son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

38

Hoteles, centros vacacionales, campamentos, viviendas turística y otros tipos de hospedaje o permanente, excluidos los establecimiento que prestan el servicio de alojamiento por horas. Agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras. Oficinas de representaciones turísticas. Guías de turismo. Parques temáticos. Operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones. Arrendadores de vehículos para turismo nacional e internacional. Usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas turísticas. Empresas promotoras y comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad. Establecimientos de gastronomía y bares, cuyos ingresos operacionales netos sean superiores a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios turísticos prepagados. Concesionarios de servicios turísticos en parque. Demás que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determine. Empresas operadoras de chivas y de otros vehículos automotores que presten servicio de transporte turístico.

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Este registro, es dinámico pues debe ser actualizado en forma permanente incluyéndose sus modificaciones, tales como renovaciones, suspensiones, cancelaciones, no excluye la obligación del registro mercantil por parte de los operadores turísticos. En la realidad, el registro turístico básicamente se refiere a los establecimientos mercantiles que desarrollan esta actividad, sin que se sustraigan las personas jurídicas o naturales de cumplir las obligaciones generales del registro de todo comerciante. Se hace referencia expresa a este registro, pues, por la importancia del sector en la economía nacional, el Estado ha querido formalizarlo mediante un registro especializado que le otorgue publicidad e información, el cual, como ya se anotó es responsabilidad también de las cámaras de comercio.

Ver: Ley 1558 de 2012. Ley 300 de 1996. Ley 1101 de 1996.

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-8Epílogo 8.1 Eclosión de registros públicos En las páginas anteriores hemos visto la evolución de los registros públicos nacionales que mediante delegación legal son administrados por las cámaras de comercio. Hoy, ocho de ellos están agrupados en el Registro Único Empresarial y Social, RUES. Tradicionalmente han existido otros registros públicos, siendo los de mayor relevancia el registro inmobiliario, que contiene la propiedad inmueble, sus titulares, gravámenes y embargos y el registro civil de personas, que contiene desde el nacimiento hasta la muerte de los ciudadanos. Como a continuación se presenta en una distribución temática, se ha dado una explosión o eclosión de registros públicos, que, de un lado, evidencia la trascendencia jurídica, social y económica de los mismos y, del otro, se insiste, refleja la ausencia de unas políticas públicas sobre la materia, al no haberse adoptado una forma estandarizada o única para los mismos.

tengan una función declarativa de derechos o constitutiva de ellos o, en otros casos, como factores habilitantes o requisitos previos necesarios para acceder a derechos o beneficios. De otro lado, también debe recordarse la observancia obligatoria de postulados constitucionales como el consagrado en el artículo 1539 de la Carta, que preserva el derecho a la intimidad y que se encuentra desarrollado en la Ley 1266 de 2008 o Ley de Habeas Data. Lo anterior en concordancia con lo preceptuado en el artículo 2040 de la Constitución referente al derecho a la información. Igualmente, debe tenerse presente el artículo 8441 de la Carta, que prohíbe establecer requisitos, permisos o licencias para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general. En la actualidad el Estado trabaja en la elaboración de un proyecto denominado «carpeta ciudadana», del que trata la Ley 1753 de 2015, o ley del Plan Nacional de Desarrollo de 2014-2018. En esta ley, en su artículo 45, parágrafo segundo, se incorporó la carpeta ciudadana como uno de los propósitos estatales que buscan la gestión, el acceso, el uso y la apropiación de las tecnologías de la información y de la comunicación, TIC, y cuya noción la define así «Parágrafo segundo. El Gobierno nacional, a través del MinTIC, diseñará e implementará políticas, planes y programas que promuevan y optimicen la gestión, el acceso, uso y apropiación de las TIC en el sector público,

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8.2 Portal electrónico único Hasta el presente no se ha creado un portal electrónico unificado de registros para su consulta y se carece de una integración entre las diferentes agencias del estado responsables de los mismos que sirva para su validación y conformidad.

8.3 Normas constitucionales y legales Es evidente, en esta materia, la ausencia de reglas jurídicas universales que determinen los efectos o las consecuencias de los registros, sea que estos

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Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

40 Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura. 41

Artículo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

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el registro mercantil en colombia

cuya adopción será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades estatales y conforme a la gradualidad que para el efecto establezca el MinTIC. Tales políticas comportarán el desarrollo de, entre otros, los siguientes temas: a) Carpeta ciudadana electrónica. Bajo la plena observancia del derecho fundamental de habeas data, se podrá ofrecer a todo ciudadano una cuenta de correo electrónico oficial y el acceso a una carpeta ciudadana electrónica que le permitirá contar con un repositorio de información electrónica para almacenar y compartir documentos públicos o privados, recibir comunicados de las entidades públicas, y facilitar las actividades necesarias para interactuar con el Estado. En esta carpeta podrá estar almacenada la historia clínica electrónica. El MinTIC definirá el modelo de operación y los estándares técnicos y de seguridad de la Carpeta Ciudadana Electrónica. Las entidades del Estado podrán utilizar la Carpeta Ciudadana Electrónica para realizar notificaciones oficiales. Todas las actuaciones que se adelanten a través de las herramientas de esta carpeta tendrán plena validez y fuerza probatoria». En esta forma se pretende vincular al ciudadano con el Estado y en particular con los registros públicos.

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

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-9Registros públicos A continuación, a manera de información que evidencia la importancia y la falta de una guía estatal en la materia, se presenta un cuadro de los principales registros públicos nacionales, agrupados por sectores a los que están adscritos: Sectores Presidencia de la República

Registros

Observaciones

 

 

Ministerio del Interior Registro público de entidades religiosas Ley 133 de 1994 Ministerio del Interior

8.4 Trascendencia creciente de los registros

públicos

En conclusión, estos registros son cada vez de mayor transcendencia para la seguridad jurídica, para la formalización de la economía y de la sociedad y el incremento de la riqueza y la productividad, para la eficacia y la transparencia de las relaciones Estado-ciudadano, constituyéndose, sin duda, en formidables herramientas para el progreso social y económico, pero que requieren de una masiva, trasversal e integrada política pública.

Sector administrativo del interior

Registro único de consejos comunitarios u organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras

Esal de régimen especial

Ley 70 de 1993 Ministerio del Interior Registro de constitución y novedades de asociaciones de autoridades tradicionales y/o cabildos indígenas Decreto 1088 de 1993; Ley 962 de 2005. Cancillería

Sector administrativo de relaciones exteriores

Registro Único de Retornados   Unidad Administrativa Especial Migración Colombia

   

Registro de extranjeros (registro de visa) Decreto Ley 019 de 2012

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Sectores

Registros

Observaciones

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Registro de Productores de Bienes Nacionales

Delegado a las cámaras de comercio

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Superintendencia Financiera de Colombia

Registro de importación

 

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Superintendencia Financiera de Colombia

Registro de Productores de Bienes Nacionales

Parques Nacionales Naturales

Superintendencia Financiera de Colombia Sector administrativo de hacienda y crédito público

Resolución 400 de 1995; Ley 964 de 2005.

 

  Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, UGPP Registro Único de Aportantes, RUA

 

Decreto 2128 de 2011

Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

Registro Nacional de Áreas Protegidas y Visor Geográfico, RUNAP Decreto 2372 de 2010 Superintendencia de Industria y Comercio Registro de la Propiedad Industrial Superintendencia de Industria y Comercio

 

Superintendencia de Industria y Comercio Depósito de nombre o enseña comercial  

Decisión 291 de 1991; Decreto 259 de 199

 

Decisión 486 de 2000; Circular Única SIC. Superintendencia de Industria y Comercio

DIAN

Ley 67 de 1979; Estatuto Tributario

 

Decisión 486 de 2000; Circular Única SIC.

DIAN

Registro de sociedades de comercialización internacional

 

Decisión 486 de 2000; Circular Única SIC.

Estatuto Tributario Registro de contratos de importación de tecnología

 

Registro de marca de productos y servicios y lema comercial

DIAN Registro Único Tributario, RUT

 

Decreto 2680 de 2009; Resolución 331 de 2010 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

 

Resolución 400 de 1995; Ley 964 de 2005. Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores

 

Decreto 4406 de 2004; Decreto Ley 019 de 2012

Resolución 400 de 1995; Decreto 3139 de 2006

Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, RNAMV

 

Decreto 2680 de 2009; Resolución 331 de 2010 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Ley 1527 de 2012 Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE

Observaciones

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza, RUNEOL

Registros

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Registro de productores e importadores de productos sometidos al cumplimiento de reglamentos técnicos

 

Ley 1480 de 2011; Circular Única SIC. Superintendencia de Industria y Comercio Registro nacional de bases de datos Ley 1581 de 2012 Superintendencia de Industria y Comercio

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Sectores

Registros

Observaciones

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Registro de apoderados judiciales de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia.

Resolución 41713 de 2014 SIC.

Registro nacional de avaluadores

 

Ley 1673 de 2013 Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras. Registro de garantías mobiliarias

Observaciones

Cámaras de Comercio

Sistema de Información de Certificados de Conformidad, Sicerco Entidades Reconocidas de Autorregulación, ERA, reconocidas por la Superintendencia de Industria y Comercio

Registros

 

Cámaras de Comercio

Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

Traslado de CTA y PCTA desde Supersolidaria. Traslado de cooperativas de salud, de transporte y de vigilancia desde Superintendencia de Puertos y Transporte, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Cámaras de Comercio

Registro de la economía solidaria

 

Ley 454 de 1998; Decreto Ley 019 de 2012  

Código de Comercio Cámaras de Comercio Registro Único de Proponentes, RUP

 

Registro Único de Comercializadores de Minerales, Rucom

Ley 80 de 1993; Ley 1150 de 2007.

Agencia Nacional de Minería

Cámaras de Comercio Registro de entidades sin ánimo de lucro

Registro minero nacional Agencia Nacional de Minería

Cámaras de Comercio  

Cámaras de Comercio Ley 1558 de 2012; Decreto Ley 019 de 2012. Cámaras de Comercio Registro público de veedurías ciudadanas Ley 850 de 2003.

 

Código de Minas – Ley 685 de 2001

Ley 643 de 2001; Decreto Ley 019 de 2012. Registro Nacional de Turismo, RNT

 

Decreto 2637 del 2012

 

Decreto Ley 2150 de 1995.

Registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar

Trasladado desde el Ministerio del Interior.

Decreto 2893 de 2011; Decreto Ley 19 de 2012. Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

Ley 1676 de 2013. Registro mercantil

79

 

Sector administrativo de minas y energía

Catastro minero Agencia Nacional de Minería

 

Ley de Fomento de la Minería de 1977 Registro de compañías nacionales como prestadoras de servicios inherentes al sector de hidrocarburos Ministerio de Minas y Energía

 

Decreto 2058 De 1991 Registro de las personas que realicen la actividad de barequeo Alcaldías Municipales

 

Ley 685 de 2001

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Sectores

Registros

Observaciones

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Ministerio de Transporte

 

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT Ministerio de Transporte  

Decreto 2372 de 2010

Sector administrativo de ambiente y desarrollo sostenible

 

Ministerio de transporte

 

Registro nacional de derecho de autor

 

Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior  

Ley 746 de 2002

Autoridades Ambientales

 

Ley 336 de 1996

Registro de perros potencialmente peligrosos

Registro de generadores de residuos o desechos peligrosos

Resolución 665 de 1999

Registro de operadores de transporte multimodal

Registro único de auditores ambientales externos

Alcaldías municipales

 

Resolución 12379 de 2012

 

Resolución 415 del 1 de marzo de 2010

Resolución 320 del 7 de noviembre de 2006 y Artículo 216 Código de Minas – Ley 685 de 2001

Ministerio de transporte

Ministerio de transporte

Registro Único de Infractores Ambientales, RUIA

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

Registro de astilleros y talleres fluviales

Registro de vehículos de organismos de seguridad del Estado

Resolución No. 941 de 2009 Agencia Nacional de Licencias Ambientales

 

Código Nacional de Tránsito Sector administrativo de transporte

Registro Único Ambiental, RUA Autoridades Ambientales y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales

 

Resolución 0000377 del 15 de febrero de 2013

Decreto 1376 de 2013 y Decreto 1375 de junio de 2013 Registro nacional de áreas protegidas y visor geográfico

Observaciones

Registro Nacional Despachos de Carga por Carretera, RNDC

Registro Único Nacional de Colecciones Biológicas, RNC Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt

Registros

81

 

Ley 23 de 1982 y Decisión Andina 351 de 1993 Sector administrativo de cultura

Registro De Productores De Espectáculos Públicos De Las Artes Escénicas Ministerio de Cultura

 

Ley 1493 de 2011

 

Sistema de Información y Registro Cinematográfico, Sirec

Decreto 4741 de 2005

Ministerio de Cultura

 

Ley 814 de 2003 Registro de bienes inmuebles Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Sector vivienda, ciudad y territorio

 

Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas

 

Ley 1448 de 2011

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82

Sectores

Sector administrativo del trabajo

Registros

Observaciones

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Registros

Observaciones

Ministerio de Trabajo

 

Registro de empresas de servicios temporales

 

Decreto 4369 de 2006

 

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

 

Registro nacional de oferentes (Banco Nacional de Oferentes)

 

Resolución 1100 de 2015 del ICBF

 

Ministerio de Educación Nacional

Entidades vinculadas:

Registro calificado de programas de educación superior

ICETEX

Ministerio de Trabajo

Entidades vinculadas:

Registro único de intermediarios (riesgos Laborales)

SENA

Decretos 1637 de 2013 y 060 de 2015

Colpensiones

Ministerio de Trabajo

Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias

Registro sindical

Superintendencia de Subsidio

Ley 1188 de 2008

ICFES

Artículo 45, Ley 50 de 1990

Red de Observatorios de Mercado de Trabajo

 

FODESEP

Ministerio de Educación

   

Sector administrativo del trabajo

Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo.

 

Registro único de empleadores

 

Registro de instituciones de educación superior y de programas académicos, representantes legales y rectores de las instituciones de educación superior

Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

 

Decreto 5012 de 2009

 

Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo.

 

 

 

Registro de prestadores del servicio público de empleo

 

Registro de programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano

 

Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

 

Decreto 2888 de 2007

 

Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo.

 

 

 

Registro de oferentes

 

Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

 

 

Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo.

 

Sistema de Información Nacional de Educación Básica, SINEB (registro público de la información relativa a las instituciones educativas, los estudiantes de la educación formal, los docentes, directivos docentes y los administrativos)

Registro de beneficiarios

 

Decreto 1526 de 2002

 

Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

 

Secretarías de Educación - Ministerio de Educación Nacional

 

Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo.

 

 

Registro de vacantes

 

Sistema de Información de Evaluación Institucional y Tarifas de Establecimientos Educativos Privados de Preescolar, Básica y Media

Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

 

Sector administrativo de educación Nacional

83

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84

Sectores

Sector administrativo de educación Nacional

Sector administrativo de planeación nacional

Registros

Observaciones

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Registros

85

Observaciones

Resolución 11940 de 2012

 

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

 

Ministerio de Educación Nacional

 

Reporte de Estratificación y Coberturas, REC

 

Sistema Nacional de Información de la Contratación Educativa, Since

 

Ley 505 de 1999

 

Decreto 4313 de 2004

 

UAE Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

 

 

 

Sistema Electrónico de Contratación Pública, Secop

 

ICFES

 

Ley 1150 de 2007

 

Sistema de Evaluación de Resultados de la Calidad de la Educación

 

Entidades vinculadas:

Ley 1324 de 2009

 

Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, UARIV

Registro Único de Víctimas, RUV

Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema ANSPE

Ley 1448 de 2011

Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas

 

 

Departamento Nacional de Planeación

Entidades Vinculadas:

Sistema General de Regalías

Colombia Compra Eficiente

Decreto Ley transitorio 4923 de 2011

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Departamento Nacional de Planeación

FONADE

Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, Sisbén

 

Ley 1176 de 2007

 

 

 

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

 

Sistema Único de Información de servicios Públicos Domiciliarios, SUI

 

Ley 1176 de 2007

 

 

 

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

 

Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos, RUPS

 

Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001

 

Sector administrativo de planeación nacional

Sector administrativo de inclusión social y reconciliación

Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial  

ICBF

 

Centro de Memoria Histórica

La Red de Solidaridad Social Único de Población Desplazada RUPD Sector Administrativo de la función pública

Registro

 

Decreto 2569 de 2000

 

Comisión Nacional del Estado Civil

Entidad vinculada:

Registro Público de Carrera Administrativa, RPCA

Escuela Superior de Administración Pública (ESAP)

Ley 909 de 2004

 

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86

Sectores

Sector Administrativo de la función pública

Registros

Observaciones

Contraloría General de la República

 

Registro Público de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República

 

Decreto 268 de 2000

 

Procuraduría General de la Nación

 

Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General de la Nación

Aproximación a una historia del registro mercantil en Colombia

Sectores

Registros

Observaciones

Registro público de empleados inscritos en la carrera penitenciaria y carcelaria (Inpec)

 

Decreto 407 de 1994

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

 

Registro público del Sistema Específico de Carrera del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPRE

 

Decreto 262 de 2000 (febrero 22)

 

Decreto 4080 de 2006

 

Fiscalía General de la Nación

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Registro Público de Inscripción de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación

 

Registro público del Sistema Específico de Carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos.

 

Decreto 20 de 2014 (09 de enero)

 

Decreto 246 de 2013

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Registro público del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Entidades y organismos de la administración pública de los órdenes nacional y territorial

 

 

Registro público de peticiones

 

Decreto 765 de 2005

 

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Circular Externa 001 de 2011 del Consejo Asesor del Gobierno Nacional en Materia de Control Interno de las Entidades del Orden Nacional y Territorial Cámara de Representantes de la República de Colombia

 

Registro público de cabilderos de la Cámara de Representantes

 

Resolución 2348 de 2011 - Ley 5 de 1992 (Reglamento Interno del Congreso)

 

 

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Registro público de carrera docente y provisión de empleos

 

Ley 909 de 2004

 

Sector Administrativo de la función pública

87

Registro público del Sistema Específico de Carrera Aeronáutica, de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil

 

Decreto 790 de 2005

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Registro del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

 

Decreto 168 de 2008

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Registro público del Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias.

 

Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP

 

Decreto 775 de 2005

 

Sistema Único de Información de Trámites, SUIT

 

Comisión Nacional del Servicio Civil

 

Ley 962 de 2005 y Decreto 019 de 2012

 

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88

Sectores

Sector Administrativo de la función pública

Registros

Observaciones

 

 

Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP

 

Sistema de Información y Gestión del Empleo Público, SIGEP, (Registro de información de servidores públicos, contratistas e instituciones públicas)

 

Decreto 1409 de 2008

 

 

 

Sectores

Justicia y del Derecho

Decreto 2535 de 1993 Defensa Nacional

División de Transporte Marítimo de la Dirección General Marítima del Comando Armada Nacional Registro de naves y compañías navieras. Dirección General Marítima del Comando Armada Nacional

Notarias - Registraduría Nacional del Estado Civil

Registro de naves y artefactos navales INCODER Registro único de predios y territorios abandonados por la población en situación de desplazamiento

Registro de equipos armados con que se presta el servicio de vigilancia y seguridad privada

Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP Agricultura y desarrollo rural

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Decreto 233 de 2012

Decreto 4181 de 2011

INVIMA Registro sanitario Salud y protección social

 

 

Resolución 129 de 2010 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

 

Decreto 2355 de 2006

Registros delictivos nacionales

 

Registro de entidades prestadoras del servicio de asistencia técnica agropecuaria

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada del servicio de vigilancia y seguridad privada

Dirección de Investigación Criminal e Interpol - Policía Nacional

Registro general de pesca y acuicultura Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

 

Decreto 2355 de 2006

Registro de organizaciones prestadoras del servicio de vigilancia y seguridad privada

 

 

 

Decreto 2150 de 1995

 

Ley 730 de 2001

 

Consejo Superior de la Judicatura Registro nacional de abogados y auxiliares de la justicia

 

Decreto 1561 de 2002

 

Ley 1579 de 2012

Registro civil de nacimiento, de matrimonios o de defunciones

 

Registro de las armas de fuego

Decreto 1260 de 1970

Defensa Nacional

Observaciones

Archivo Nacional Sistematizado de Armas del Departamento Control y Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares

Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Registro de la propiedad inmueble

Registros

89

 

Ley 100 de 1993 Todas las Entidades Prestadoras de Salud, EPS Registro de independientes con bajos ingresos

 

 

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el registro mercantil en colombia

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Sectores

Registros Registro de TIC

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

Banco de la República

Observaciones

Sectores

 

Instrumento público en línea a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el que se consolida la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos de los proveedores de redes o de servicios de telecomunicaciones, incluida la información referente a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora y los titulares de permisos para el uso de recursos escasos.

 

Artículo 15 de la Ley 1341 de 2009; Decreto 2433 de 2015

 

Agencia Nacional del Espectro, ANE

 

Registro de frecuencias para el servicio de radiodifusión por televisión

 

Artículo 27 de la Ley 182 de 1995

 

Sistemas de Negociación y Registro de Divisas

 

De acuerdo con lo establecido en el Capítulo VI de la Resolución Externa 4 de 2009, los intermediarios del mercado cambiario, IMC, señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 59 de la Resolución Externa 8 del 2000, están obligados a registrar, en un sistema de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizado, las operaciones sobre divisas que realicen en el mercado mostrador. Adicionalmente, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, SFC, distintas de los IMC, podrán registrar en un sistema de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizado, las operaciones de derivados sobre divisas que realicen en el mercado mostrador con agentes del exterior autorizados para realizar operaciones de derivados de manera profesional.

 

Circular Reglamentaria Externa DODM 317 del 31 de julio de 2015.

 

Registro de inversiones internacionales

 

Banco de la República

Registros

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Observaciones

Registro de las inversiones internacionales de capital y de las inversiones financieras y en activos en el exterior,   así como la información que debe reportarse al Banco de la República Decreto 1068 de 2015 y sus modificaciones; Resolución Externa 8 del 2000, Junta Directiva del Banco de la República; Circular Reglamentaria Externa DCIN 83

 

*Este cuadro se elaboró con la colaboración de funcionarios de registro de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

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92

el registro mercantil en colombia

MacFarlane, A. (1972). El comercio exterior del Virreinato de la Nueva Granada. Conflictos en la política económica de los Borbones. Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, (6/7), 69-116. Mantilla Suárez, S. y Abello, G. E. (1982). Las cámaras de comercio en Colombia, Bogotá: Ediciones Confecámaras. Moreno J., M. (1769) Ordenanzas de Bilbao. Nueva reimpresión, Madrid. Moreno J., M. (1938). Sociedades. Medellín (tomo iv), Medellín: Tipografía Bedout. . Ordenanzas de Bilbao. (1769). Nueva reimpresión, Madrid. Ortega Torres, J. (1956). Código de Comercio Terrestre, Bogotá: Editorial Temis. Ots Capdequi, J. M. (1952). España en América. Las instituciones coloniales, Bogotá: Publicaciones Universidad Nacional de Colombia. Puyo Vasco, R. (2004). Transición normativa mercantil en el proceso de independencia de la Nueva Granada-Colombia. 1810-1853 (tesina presentada para optar el título de doctor en Mercado y Derecho. Inédito. Robles, L. A. (1899). Código de Comercio de la República de Colombia (p. 479), Bogotá: Imprenta de La Luz. Tomás y Valiente, F. (1987). Manual de historia del derecho español, Madrid: Editorial Tecno S. A. Uribe, J. A. (1907). Derecho mercantil colombiano. (edición Edición especial), Berlín: R. V. de DeckersisVerlag. Vélez, F. (1891). Datos para la historia del derecho nacional, Medellín: Imprenta del Departamento.

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C apítulo I I

El registro mercantil español: de la matrícula de comerciantes decimonónica al registro mercantil electrónico del siglo xxi Manuel Dorado

Desde 1998 profesor colaborador de Derecho Mercantil en la U. Pablo de Olavide de

Sevilla. Fue abogado senior en Gómez-Acebo & Pombo Abogados (Madrid) 1995-2004. Cursó el Doctorado en la U. de Sevilla. Licenciado en Derecho por la U. de Alcalá de

Henares (Madrid). Master en Asesoría Jurídica de Empresas y Curso de Especialista en Comercio Exterior. Ha publicado temas de Derecho Mercantil.

Agustín Madrid

Catedrático de Derecho Mercantil en la U. Pablo de Olavide, Sevilla, España, y Rector

(2003-2007). Doctor en Derecho por la U. de Sevilla. Especialista en Derecho del Comercio Electrónico y del Sistema Financiero. Mediador, árbitro e investigador. Elegido Presidente del Grupo de Trabajo IV en octubre de 2011. También elegido Presidente del Grupo de Trabajo III en noviembre de 2012.

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Resumen

El presente artículo da cuenta de una serie de hechos que han permitido el surgimiento y el afianzamiento del sistema de registro mercantil, en el que la publicidad de la información de los comerciantes se convierte en un pilar del sistema de mercado actual. Las necesidades a las que responde este registro, las formalidades bajo las que se administra, el conjunto de actos y bienes que son registrados, y las finalidades de este sistema de información desde su función económica y legal son temas tratados en este estudio.

Abstract This article acknowledges a series of facts which have helped the commercial register to grow and consolidate itself, where the advertising of tradesman information has become an essential pillar of the current market system. The needs to which this registry responds, the formalities under which it is managed, the set of actions and goods that it records, and the goals towards which this system strives given its economic function and the law, are themes addressed in this study.

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Introducción El registro mercantil constituye hoy uno de los pilares maestros del estatuto del empresario. La institución tabular ha superado su razón de ser inicial –las antiguas matrículas de comerciantes– para, en la actualidad, incorporar a la disciplina registral un elenco, tanto de sujetos como de hechos, cada vez más amplio. Por esto, con razón se afirma que el registro mercantil se ha convertido en una institución de referencia tanto para los operadores que intervienen en el tráfico económico como para el propio mercado (Menéndez, 1990, p. 1200). El fin de toda esta información que accede al registro no es otro que la publicidad. Así, el registro mercantil lo ha definido la doctrina, de forma sencilla y certera, como «un instrumento de publicidad» (Garrigues, 1930, p. 658; Olivencia, 1959, p. 64; Menéndez, 1990). Si bien la publicidad, en su sentido más básico, consiste en transmitir información para atraer potenciales adquirentes de los bienes o servicios que el empresario sitúa en el mercado, el punto de encuentro de comerciantes, consumidores y mercancías (Olivencia, 2000), la publicidad denominada registral reviste otro significado, bien distinto. El liberalismo económico eliminó la figura de los gremios y con esto proclamó la libertad de comercio y la libertad de profesión u oficio (Garrigues, 1978, p. 197). El acceso a la condición de comerciante no estaba ya supeditado a la incorporación y al beneplácito del sistema gremial. Desde la primera codificación mercantil, con su «matrícula de comerciantes», hasta el actual sistema, basado en el principio constitucional de libertad de empresa, para adquirir la condición de comerciante solo se requiere de determinadas formalidades entre las que se destaca el acceso al registro1. Esta incorporación conlleva determinadas cargas para el sujeto que accede al registro, que se ve obligado a dar a conocer, ya que se hace pública, determinada información de su ámbito organizativo empresarial.

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Sin entrar en la tradicional polémica sobre la condición de comerciante, a la que también se accede por el simple ejercicio habitual del comercio, es claro que hoy, si bien existen empresarios que están ajenos al registro mercantil, fundamentalmente en el campo de los autónomos (empresarios persona física), la inmensa mayoría de los empresarios son sujetos tabulares.

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No obstante, como contrapartida a la carga de la inscripción o demás operaciones registrales obligatorias, la norma ofrece también beneficios. Así, la publicidad registral se dota, ex lege, de unas cualidades de presunción de exactitud y validez2 (Cabello de los Cobos, 1994, pp. 2311-2387; y Collazos, 1990) con las que se persigue, en última instancia, la tan mencionada y ansiada «seguridad jurídica»3 del tráfico mercantil. Pero, además, actualmente los documentos que reflejan los principales hechos de la vida social han de acceder al registro mercantil, no solo a fin de ser publicitados, sino que el acceso tabular es conditio sine qua non de validez del propio acto. En estos casos, la inscripción en el Registro Mercantil resulta de carácter constitutivo. Por eso, el legislador, consciente de la importancia que reviste permitir el acceso de determinada información al registro, estableció un procedimiento que permitiese el control de la documentación que plasma la información que pretende acceder al registro. El engranaje es el denominado «procedimiento registral» que se extiende desde la petición que se cursa, por el interesado, hasta el momento de la decisión del registrador mercantil, favorable o desfavorable a la operación registral solicitada. El desempeño de esta función corresponde al registrador mercantil, a quien el Código de Comercio atribuyó hace dos siglos la llevanza del registro mercantil4, y, con esto, la facultad de valorar los documentos que pretendían acceder al registro. Era necesaria en su momento, y sigue siendo actualmente, la atribución del poder de valorar el documento, esto es, la calificación, a un sujeto ajeno e independiente de los intereses del sujeto registral. El examen de la legalidad de la información que va a acceder al registro no puede, obviamente, dejarse en manos del redactor del documento, incluso cuando el documento es notarial5. Sería un contrasentido pretender que quien ela2

El artículo 20.1 C. Co., que contempla el principio de legitimación, afirma que el contenido del registro se presume exacto y válido.

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Sobre el concepto de seguridad jurídica existe una abundante literatura científica en el campo registral mercantil. Vid., por todos, (Paz Ares, 1985; Lanzas Galvache, 1986).

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El Código de Comercio de 1885, en su artículo 19, encomendó la llevanza del registro a los registradores mercantiles, cargo que desempeñaron, en un primer momento de forma interina y luego definitiva, los registradores de la propiedad. Labor que siguen realizando hoy en virtud de lo establecido en el artículo 13.1, RRM, 1996.

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La creciente complejidad del derecho societario impone, en la práctica, que la redacción de la documentación social recaiga, en la mayoría de los casos, por no

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bora el documento va a admitir que el título presenta algún impedimento para su ingreso en el Registro Mercantil. Es más, incluso admitiendo, a título dialéctico, que el documento hubiese nacido perfecto (como ha de suceder con los documentos públicos), puede existir alguna circunstancia registral, desconocida por el redactor, que trabe el acceso del título, válido por lo demás, al registro mercantil6. Por esto, la seguridad jurídica, fin de esta institución registral7, requiere que el título y su contenido se vean sometidos a un control de legalidad externo al redactor del documento8. Por esto, resulta de todo punto necesaria la presencia y la actuación personal del registrador mercantil, y seguirá siéndolo aunque la evolución decir en todos, en juristas. Por esto, la redacción u otorgamiento de todo documento, incluso de orígen negocial privado, debe generar un mínimo control de legalidad, que se da por supuesto en los documentos notariales, administrativos y judiciales (en este sentido, vid. Rodríguez Adrados, A. 1997). En relación con los documentos notariales, diversos autores (Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill, 1997; Chico y Ortiz, 1989; García, 1995), cuestionan la procedencia de su calificación. 6

Cabe a este respecto poner como ejemplo la novedosa función encomendada a los registradores por el RD 685/2005 de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, que los obliga a calificar los títulos de nombramiento de cualquier persona física o jurídica como administrador, liquidador o apoderado, comprobando que no figura inscrito como incapacitado en un registro especial del Colegio de Registradores (artículo 10 dos RD 685/2005 por el que se introduce un artículo 61 bis RRM).

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La existencia del principio de legalidad va íntimamente unido al logro de la seguridad jurídica (vid., en este sentido, Chico y Ortiz, 1994). No obstante, están surgiendo posturas eclécticas al respecto, por todos, (Gómez Galligo, 1996).

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Esta afirmación no pretende desvirtuar el control de legalidad llevado a cabo por los notarios en los documentos que autorizan, si bien compartimos las opiniones vertidas por diversos autores (vid., por todos, García García, J. M. 1994) acerca de la paulatina «relativización» del meritado control en pos del mantenimiento o el incremento de la clientela. Pero de lo que no cabe duda es de que para el redactor del documento este siempre resulta acorde con la legalidad vigente al responder plenamente a los intereses perseguidos por el sujeto que pretende la inscripción. Así, diversos pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, DGRN, negando el acceso al registro mercantil de ciertas peticiones que, si bien respondían al deseo de hacer público una determinada situación con trascendencia empresarial, no eran susceptibles de protección tabular, pues cabe recordar que los asientos practicables en el registro mercantil están tasados. Como botón de muestra de lo anteriormente dicho pueden verse las resoluciones de la Dirección General de los registros y del notariado de 27 y 28 de diciembre de 1990 acerca de la negativa del centro directivo, ratificando la decisión del registrador mercantil provincial de permitir el acceso tabular a una sentencia de embargo de acciones.

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de la informática y de las comunicaciones electrónicas haya puesto de manifiesto la necesidad de adaptar los viejos esquemas organizativos del registro a las nuevas necesidades de los operadores económicos con el fin de incorporar una gestión telemática de la documentación en sede registral. Así, en el registro mercantil español se viene sucediendo una serie de normas que regulan aspectos relativos a la «electronificación», tanto respecto de los títulos, esto es, los documentos públicos (notariales, administrativos y judiciales) y privados que acceden al registro mercantil, como en el ámbito de las funciones auxiliares de los registradores mercantiles. La necesidad de incorporar trámites electrónicos también se ha hecho patente en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central, a cuyo cargo está el registrador mercantil central, que gestiona las solicitudes de las denominaciones sociales9.

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Normalmente, las certificaciones que se solicitan al registrador mercantil central son de las denominadas «negativas» en el sentido de que no están siendo utilizadas por otro sujeto. No obstante, nada impediría que el registrador mercantil central certificase que una denominación figura reservada, pero no por la vía de solicitar una certificación positiva de denominación, sino mediante una certificación del contenido del registro mercantil central respecto de esa denominación.

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-1Principales hitos de la evolución histórico-normativa del registro mercantil En una aproximación a la evolución normativa del registro mercantil en España resulta necesario detenerse en dos momentos concretos, por cuanto representan, por un lado, la creación de dicha institución con la promulgación del Código de Comercio de 1829, y, por otro, el cambio sustancial del sistema que supuso la incorporación del Reino de España a la actual Unión Europea. El Código de Comercio del 30 de mayo de 1829 (en adelante C. Co. 1829), fruto del ingenio del jurista andaluz D. Pedro Sáinz de Andino, fue el punto de confluencia de las dos fuentes de inspiración de su autor: el derecho tradicional español (representado, entre otros, por las Ordenanzas de Bilbao de 1737) y el Code de Commerce napoleónico de 180710. El C. Co. 1829, y por ende su autor, ha recibido, desde distintos sectores doctrinales patrios e, incluso, desde fuera de nuestras fronteras, merecidos elogios y alabanzas, tanto por la calidad del texto legal como por sus innovaciones en derecho mercantil11. La instauración del registro general de comercio también participó de estos elogios, y supuso, según se ha indicado autorizadamente, «la introducción en España de un registro mercantil de carácter general que carece de precedentes legislativos en nuestro país» (Menéndez, 1990). Esta última afirmación podría llevar a pensar que la institución registral tuvo su origen en un instituto de semejante cuño propiciado por el derecho 10

Sobre el C. Co. 1829 y su autor, vid. Rubio, J. 1950; García Madaria, J. M. 1982; Toscano de Puelles, F. (s. f.); Fornes Baigorri, A. 1968; Eizaguirre, J. M. 1987.

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En este sentido, entre otros, (Langle y Rubio, E. 1950).

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galo. La realidad fue, sin embargo, otra bien distinta. El país vecino no reguló esta institución hasta la segunda década del siglo xx12. La presencia del registro en el C. Co. 1829 fue una creación de su autor, en la que influyeron una serie de factores de orden histórico y económico que lo llevaron a establecer un registro general del comercio como elemento dinámico del crecimiento y desarrollo de nuestra economía13. 12

Sobre la evolución del registro mercantil francés, vid. al respecto, el exhaustivo estudio realizado por Sequeira Martin, 1995.

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La creación del RGC responde a un triple condicionamiento. En primer lugar, su creador pretendía conservar en manos del monarca un cierto control en la creación de sociedades, sin llegar a ser el sistema de octroi o concesión real (sobre este particular, vid. Garrigues. 1933 y recientemente Porfirio Carpio, 1995), la inscripción obligatoria en un registro estatal, a cargo de un funcionario público, que podía denegar la inscripción (artículo 13 C. Co. 1829), a petición del síndico (cuya figura histórica analiza García de Valdeavellano, L. 1982, y en el que destaca su origen gremial) del municipio donde pretendiese ejercer el comercio, no dejaba de ser una medida que no respondía del todo a los postulados del liberalismo que promulgaban la libertad de comercio una vez abolidos los sistemas gremiales que suponían una cortapisa a la libertad de elección profesional y de establecimiento (como pone de manifiesto Olivencia, M. en El derecho mercantil de la codificación, y Jiménez Sánchez, 1997). Sobre los gremios en particular, vid. Alonso Olea, El trabajo en la ciudad medioeval y el gremio. La segunda motivación que impulsó a Sáinz de Andino a promover el RGC residió en su firme creencia del impulso que este registro, como instrumento de seguridad tanto para los comerciantes como para los terceros, supondría en el desarrollo de las relaciones comerciales. Finalmente, el tercer factor se concreta en la doble función que desempeñaba el RGC como fuente de ingresos para la Hacienda Real y, al mismo tiempo, como referente estadístico que permitiese conocer los aspectos concretos que reflejaba de la evolución del comercio en nuestro país (efecto que, por cierto, perdura en nuestros días a través de las estadísticas que publica de forma anual la DGRN sobre los datos societarios que obran en su poder). Sobre estos dos últimos factores pueden consultarse las recomendaciones elaboradas por el propio Sáinz de Andino el mismo año de promulgación del C. Co. 1829, en Exposición al Rey N. S. sobre la situación política del Reyno y medios de su restauración (recogida en García Madaria, 1982). El código de Sáinz de Andino, como toda codificación mercantil, supone una nacionalización del Derecho Mercantil (vid., sobre este particular, Jiménez Sánchez, 1993). Esta norma, que supone el tránsito del sistema de la matrícula gremial al de control estatal de la actividad empresarial, constituye un vivo ejemplo de la evolución que ha marcado al derecho mercantil desde el Ius mercatorum bajomedieval, pasando por su etapa de codificación-nacionalización hasta llegar a la época actual, en la que asistimos a un resurgimiento del Ius mercatorum como derecho supranacional (sobre el particular, puede verse, por todos, Olivencia, 1993). La materia registral, y concretamente el principio de legalidad, también han pasado por estas distintas fases. En un primer momento la inscripción en la matrícula del gremio revestía un



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El registro público de comercio tenía un ámbito territorial provincial y su llevanza le correspondía al Secretario de Intendencia de la Provincia14. El artículo 11 C. Co. 1829 establecía la obligatoriedad de inscribirse en la matrícula de comerciantes a toda persona, física o jurídica, que se dedicase al comercio. Por su parte, el artículo 25 C. Co. 1829 establecía la inscripción obligatoria de los documentos relativos al tráfico empresarial o al ejercicio del comercio. Y, en ambos casos, la ausencia de inscripción conllevaba, por un lado, la inoponibilidad de esos documentos a terceros (artículos 27 a 29 C. Co. 1829) y, por otro, una elevada sanción pecuniaria15. El procedimiento de registro era distinto según se tratase de comerciantes o de documentos. La inscripción de los comerciantes, como ha puesto de manifiesto Menéndez (s. f.), se conseguía a través de un complicado sistema: declaración por escrito ante la autoridad civil municipal de su domicilio, con el visto bueno del síndico procurador del pueblo, seguida del envío de un duplicado de la inscripción al intendente de la provincia, quien dispondría posteriormente la anotación en la matrícula de comerciantes. (p. 20) La inscripción de documentos, por su parte, resultaba mucho más sencilla al revestir menos formalidades. Consistía, simplemente, en la presentación carácter privado, y se alcanzaba previa superación de una serie de requisitos (antigüedad, experiencia, etcétera), y la aceptación de los miembros de la cúpula gremial. Esta incorporación facultaba para el ejercicio de la actividad concreta, así como para ascender en los distintos escalafones del sistema gremial. Pero estos requisitos se convirtieron, con el advenimiento del C. Co. 1829, y perduran hasta nuestros días, en «formales» –con alguna excepción: recordemos el visto bueno del síndico–. La nueva realidad supranacional a la que nuestro país pertenece desde mediados de los años ochenta: la actualmente denominada Unión Europea, ha incidido o incide en la existencia del principio de legalidad, recogiéndolo en diversas directivas: artículo 10, Primera Directiva del Consejo (68/151/CEE). (Vid., al respecto, Menéndez, 1990 y Gimeno y Gómez Lafuente); artículo 16, Tercera Directiva del Consejo (78/855/CEE) (puede verse, al respecto, por todos, Sequeira Martín, A. El control de legalidad y la publicidad en la fusión según la Tercera Directriz (78/855/CEE) concerniente a la fusión interna de sociedades por acciones. Dificultades que puede plantear una futura adecuación de nuestra legislación. (1984). Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.° 560, pp. 83-127). Todo esto nos permite pensar que el control de legalidad se ha elevado por encima de las normativas nacionales para entrar a formar parte integrante de los elementos comunes jurídico-preventivos del perseguido espacio único europeo. 14

Sobre la organización administrativa del Estado (vid. Sáinz de Andino).

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La inscripción era obligatoria, pero no constitutiva de la condición de empresario.

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de las escrituras, dentro de los quince días siguientes a su otorgamiento, para que el intendente de la provincia tomase razón de las mismas. Sin embargo, no debe entenderse que la toma de razón fuese consustancial a la presentación del documento en el registro general de comercio. La práctica del asiento de inscripción no era obligatoria. El C. Co. 1829 contenía, por vez primera en nuestro derecho, el boceto de una norma relativa al control que corresponde al titular del registro sobre la documentación que aspira a lograr la protección tabular. Y esto puede colegirse de las distintas facetas en que se manifestaba la actuación del intendente de la provincia a cargo del registro. Así, de acuerdo con el artículo 23 C. Co. 1829, «el Secretario de la Intendencia de cada provincia tendrá a su cargo el registro general, y será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos». «Exactitud» y «legalidad» son dos palabras que hoy configuran dos principios registrales básicos, como son los de fe pública y legalidad. El titular del registro debía, pues, comprobar que los documentos que pretendían acceder a la protección tabular eran merecedores de obtener los beneficios de la publicidad registral16. La labor del registrador se concretaba tanto en el aspecto externo del título, es decir, la necesidad de que el título reuniese los requisitos formales que le marcaba su propia regulación, como en su vertiente interna, en clara referencia al contenido substancial del documento. El C. Co. 1829, por lo tanto, apuntaba un mecanismo de filtro de los documentos que se presentaban a registro porque el hecho de lograr la inscripción les permitía gozar de unos efectos de oponibilidad frente a terceros. La calificación, o examen y valoración del documento, se perfilaba como el presupuesto básico de la publicidad registral17. El otro gran hito histórico en el registro mercantil se sitúa en la última década del siglo xx por suponer una evolución en la institución registral y crear las bases de la actual, y sin duda de la futura, configuración del

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En este sentido, Garrigues (1949) destaca como uno de los mayores logros de la codificación en materia registral el otorgamiento de los efectos de oponibilidad a la inscripción tabular.

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Todo esto nos permite afirmar, en contra de la unánime doctrina hipotecarista (vid., por todos, Gómez Galligo. Análisis histórico...), que la calificación tuvo su origen en un texto mercantil y no en proyectos legislativos del Código Civil o de las normas hipotecarias, como se viene afirmando hace ya más de un siglo.

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registro mercantil. Coinciden los tratadistas18 en señalar que el ingreso de España en la CEE influyó de manera decisiva en la necesidad de revisar nuestra regulación registral mercantil para adaptarla al nuevo marco normativo al que nuestro país se adhirió a mediados de los años ochenta. Sin embargo, no debe tampoco perderse de vista que las décadas que siguieron a la promulgación del RRM 1956 fueron, sin duda, las más fecundas, hasta ese momento, en cuanto al desarrollo de los estudios doctrinales sobre derecho mercantil19. Y la materia registral, por su directa implicación en la regulación societaria, se benefició de esa atención y dedicación científica, lo que originó (fruto, en esencia, de los estudios acerca del derecho de sociedades) que la doctrina científica pusiese de manifiesto las carencias del texto reglamentario y, consecuentemente, que la regulación registral quedase anticuada al no responder ya a las necesidades evolutivas del tráfico mercantil. La reforma era, por lo tanto, ineludible, y quedó plasmada en la Ley 19 de 1989 de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea. La modificación de la normativa societaria, propiciada por la Ley 19 de 1989, llevó aparejada, como reforma global que era, la de su referente registral. Las bases sentadas para la nueva regulación del registro mercantil, como es conocido, pretendían aunar, por un lado, la incorporación de las mejoras técnicas surgidas de nuestra propia experiencia, y, por otro, la necesidad de adaptar ese mismo sistema a la normativa comunitaria, es decir, incorporar a nuestro derecho el acervo comunitario20. Así, el nuevo marco societario, plasmado en la Ley 19 de 1989, trajo consigo tres grandes novedades en materia registral. En primer lugar, la reforma del Código de Comercio, con una nueva redacción de los artículos 16 a 24 C. Co., que insertaron en una norma de rango legal, como venía reclamando la doctrina (Menéndez, 1990, p. 400), los principios registrales contenidos hasta entonces en el texto reglamentario de 1956. En segundo lugar, la Ley 19 de 1989 encomendó a los registradores mercantiles nuevas funciones, algunas de ellas desconocidas en nuestro derecho,

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(Vid., por todos, Menéndez, 1990).

19

Sobre este particular, Menéndez, (1993).

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En este sentido, Girón Tena, 1989, y Fernández de la Gandara, 1987.

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y otras asignadas tradicionalmente a órganos judiciales. Así, se establecía la necesidad de depositar las cuentas anuales de las sociedades mercantiles en el registro; se requería que las aportaciones no dinerarias realizadas al capital de las sociedades anónimas se viesen verificadas por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil, para, de ese modo, preservar el principio rector de integración del capital. Igualmente, correspondía a estos funcionarios el nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas en los distintos supuestos en que se requería su actuación. Y, finalmente, la Ley 19 de 1989 puso en práctica el funcionamiento del registro mercantil central21, al que correspondía la doble función de centralizar la información procedente de los diferentes registros mercantiles territoriales para llevar a cabo su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, Borme, y la de otorgar y registrar las denominaciones sociales. La tercera novedad consistió en ampliar la nómina de sujetos inscribibles en el registro mercantil22. La Ley 19 de 1989 habilitó al Gobierno para que en el plazo de seis meses dictara y publicara un nuevo Reglamento del Registro Mercantil que desarrollase, entre otros, los extremos que acabamos de señalar. El plazo señalado no llegó a agotarse: un mes antes de la fecha límite se promulgó, mediante Real Decreto 1597 de 1989, de 29 de diciembre, el nuevo texto reglamentario (en lo sucesivo RRM 1989), que empezó a regir en el Reino de España el 1 de enero de 1990. La complejidad de la nueva normativa societaria engendraba, lógicamente, que el texto reglamentario se convirtiese en un dédalo normativo, pues a la mayor extensión de contenido y al mayor número de sujetos inscribibles en el registro mercantil, debemos añadir el triunfo de la vocación legislativa del texto reglamentario, iniciada en 1956, y que llevó a la doctrina (Olivencia, 1959, pp. 1325-1343) a rebautizar al RRM 1989 como Ley y Reglamento del Registro Mercantil.

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Vid., al respecto, Paz Ares, 1985, p. 64).

22

La inclusión en el registro mercantil, como sujetos inscribibles, de los fondos de pensiones o de los fondos de inversión, frustró definitivamente la vieja reivindicación doctrinal de convertir el registro rercantil en un registro de personas. Sobre el particular vid., Uria, y Sánchez Calero.

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Tan solo siete años después de la gran reforma societaria acaecida al amparo de la Ley 19 de 1989 se produjo la publicación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil, el actual, que tuvo una causa clara y determinante: la promulgación de la Ley 2 de 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, LSRL. Como factores menores pueden mencionarse la necesidad de dar cobertura reglamentaria a la nueva figura de la sociedad unipersonal y la reforma de determinados preceptos, fruto de su insatisfactoria aplicación práctica durante la vigencia del RRM 198923.

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Vid. E. de M. del RRM 1996.

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-2Aspectos telemáticos actuales y perspectivas de futuro en el registro mercantil español El Real Decreto 1784 de 1996, de 19 de julio, aprobó el actual Reglamento del Registro Mercantil24 (en lo sucesivo RRM 1996)25. Con la excepción de algún antecedente en materia de depósito de cuentas, no es hasta la promulgación de la Ley 7 de 2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa cuando asistimos al inicio del actual fenómeno de promulgación, sistemática, de normas que regulan las particularidades telemáticas respecto de la documentación que puede y debe acceder al registro mercantil y de los procedimientos de ámbito electrónico de comunicación y calificación de dicha información. Es significativa, a este respecto, la evolución normativa acaecida en materia de depósito de los estados contables sobre la que nos vamos a detener. La Ley 19 de 1989, de 25 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias, muestra una especial dedicación a las distintas vertientes de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles. La transposición al derecho español de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, y en menor medida de la Séptima Directiva 24

Se publicó en el BOE n.° 184, de 31 de julio de 1996, y empezó a regir a partir del 1 de agosto de 1996.

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El RRM 1996 consta de 428 artículos divididos en cinco títulos, uno de ellos preliminar, nueve disposiciones adicionales, veintiuna disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. El sensible incremento de preceptos respecto del anterior reglamento vino motivado por la entrada en el texto reglamentario del desarrollo de la LSRL, así como por la regulación de los distintos aspectos de matiz reglamentario de la sociedad unipersonal.

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83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, impuso la obligación de publicar las cuentas anuales, para cuyo logro es paso previo e ineludible el depósito de dichos documentos contables en el Registro Mercantil. Fruto de esta exigencia, la Ley 19 de 1989 modificó la redacción del artículo 16 C. Co., dando entrada, entre los cometidos tabulares, al depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones. Esta nómina se amplió con la Ley 2 de 1995, que incorpora la reforma de la Cuarta Directiva del Consejo 90/605/ CEE a las sociedades colectivas y comanditarias simples cuyos socios sean sociedades al cierre del ejercicio. Pero el incremento de sujetos no se detuvo ahí, la DA 4.a de la Ley 7 de 1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la DA 6.a de la Ley 50 de 2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, han extendido la obligación de formular y depositar cuentas a, prácticamente, cualquier tipo de entidad. Pero, a pesar de la heterogeneidad de sujetos obligados al depósito de cuentas, el RRM 1996 establece un mismo procedimiento para todos ellos, regulado en los artículos 365 a 378 RRM 1996. No obstante, inevitablemente, el registro mercantil no podía dar la espalda a la realidad tecnológica en la que vivimos. Pensar que la contabilidad de las sociedades se seguiría confeccionando sobre los libros en soporte papel es, sin duda, vivir anclado en concepciones decimonónicas acerca de la vida diaria de la empresa. Al poco tiempo de la promulgación del RRM 1996, la Dirección General de los Registros y del Notariado, a través de la Instrucción de 26 de mayo de 1999, recogiendo el mandato del artículo 366.2 RRM 1996, estableció la forma de presentación de las cuentas en soporte informático. Posteriormente, el Centro Directivo dictó otra instrucción, de 30 de diciembre de 1999, para incorporar la presentación de cuentas a través de procedimientos telemáticos26. Los problemas propios de interpretación que presentaban estas

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Cabe distinguir, desde este momento, las cuentas en soporte informático de aquellas otras en soporte telemático. Las cuentas en soporte informático son aquellas que se presentan en disco de 3,5 pulgadas (hoy en desuso) o en otro soporte autorizado entre los habituales del mercado que deberá ajustarse a lo establecido en el anexo i de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999. Por su parte, las cuentas en soporte telemático son aquellas que son remitidas en un fichero informático al Registro Mercantil. La diferencia sustancial entre una y otra radica en su incorporación o no a un soporte físico.

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normas, y que comentaremos27 junto con las alteraciones de la normativa sobre firma electrónica, han supuesto una evolución constante en esta materia con los reajustes necesarios, que se deben a los cambios legislativos y a los problemas surgidos de la aplicación. Así, la Ley 24 de 2001, que incorporaba técnicas de comunicación telemática en los registros, motivó la promulgación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 13 junio de 2003 (BOE 3 de julio 2003), que complementaba la anterior instrucción de 30 de diciembre de 1999, fundamentalmente en lo relativo a legitimación notarial de las firmas electrónicas del certificado del acuerdo de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de diciembre de 1999 regulaba el ámbito de calificación de las cuentas presentadas en soporte informático. Las menciones hechas a la firma electrónica deberán entenderse referidas a la Ley 59 de 2003 de 19 de diciembre, que regula este particular y que vino a sustituir la normativa vigente en el momento de dictarse dicha instrucción. El artículo 5 de la Instrucción establecía que el registrador mercantil debía calificar no solo el contenido de la certificación a la que se refiere el artículo 366 RRM 1996, sino también «que el algoritmo MD5 generado por el soporte magnético coincida con el que los administradores deben expresar en aquella certificación». De acuerdo con el profesor Díaz Moreno, esta norma es imprecisa en su formulación. Esto se debe, sin duda, y en nuestra opinión, a la complejidad técnica de la materia. Así, cabe especificar que el soporte magnético no genera el algoritmo, el algoritmo MD5 se ha generado a la hora de cifrar el contenido del soporte lógico que se supone ha de contener las cuentas anuales reflejadas en el modelo oportuno. Cuando se le aplica el algoritmo MD5 a dicho texto se genera un valor hash expresado en sistema hexadecimal que convierte al texto de las cuentas en una huella digital (finger-print). Es importante recalcar que el documento, una vez generado el algoritmo MD5, no está firmado digitalmente, la aplicación de dicho proceso crea una huella digital que es la función hash, pero no se está firmando el

documento con firma digital a los efectos de lo que la ley entiende por tal. Por esto, según indica el profesor Díaz Moreno:

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Sobre este particular seguiremos en nuestra exposición el detallado análisis que desarrolla en el estudio de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999 y su encaje con la normativa sobre firma electrónica (en aquel entonces vigente Decreto-Ley 14/1999, de 17 septiembre, sobre firma electrónica) Díaz Moreno, 2001.

[…] normalmente no se cifra el texto íntegro, sino, precisamente, el message digest obtenido a partir de aquel mediante la aplicación de un algoritmo hash. Es este digest –más breve y, por tanto, más fácil de computar– el que se cifra con la clave privada del autor28. Y esta versión cifrada del valor hash será, precisamente, lo que constituirá la firma digital que se adjuntará al texto que pretende firmar. El registrador, por lo tanto, de acuerdo con la Instrucción referida comprobará que la certificación emitida por los administradores contiene una referencia a un conjunto alfanumérico de 26 elementos29 y que esta se corresponde con el valor hash obtenido con la aplicación del MD5 a los datos del disquete que incorpora, a su vez, los datos de las cuentas anuales. Con esta comprobación podrá confirmar que las cuentas anuales referidas en la certificación son las que contiene el soporte magnético. Respecto de la calificación del resto de documentos se plantea hoy la misma disyuntiva que a la fecha de la Instrucción. A saber: (a) en qué soporte se pueden presentar estos documentos y (b) a quién corresponde presentarlos. Lo primero que cabe decir es que en el estado actual de la legislación las posibilidades son limitadas30. En este sentido, se ha de señalar que los documentos indicados en el artículo 366 RRM que deben acompañar las cuentas pueden ser en soporte papel, en cuyo caso nos remitimos a lo anteriormente dicho sobre su ámbito de calificación. En este caso, cualquier interesado podrá realizar por sí o por medio de representante la entrega de los documen28

La criptografía asimétrica se basa en el uso de dos claves: la pública (que se podrá difundir sin ningún problema a todas las personas que necesiten enviar información cifrada) y la privada (con la que el destinatario descifra el mensaje).

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Cómo se llega a los 26 elementos alfanuméricos: Díaz Moreno, 2001, p. 11.

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Díaz Moreno (2001) indicaba que «la posibilidad de presentación en soporte informático de la certificación a la que hace referencia el artículo 3661.2.º RRM resulta, a mi juicio, mucho más dudosa, al menos en el estado actual de nuestra legislación» (p. 19). Y esto resultaba del todo cierto porque en aquel entonces la declaración del notario acerca de la legitimación de las firmas tenía que constar en soporte papel. Hoy, a raíz de la posibilidad de firmar electrónicamente el documento, el problema desaparece.

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tos en el registro. También se pueden emitir los documentos en soporte informático, pero, en este caso, su remisión a efectos de calificación requiere, de acuerdo con el artículo 110 Ley 24 de 2001, que se realice a través de sistemas telemáticos de comunicación en línea y la comunicación ha de realizarla necesariamente un notario, es decir, no cabe ni que la presentación del resto de documentos se realice en soporte informático ni que esta, cuando los documentos sean telemáticos, la lleve a cabo el interesado u otra persona que lo represente. Para superar estas dificultades, actualmente la presentación telemática de cuentas se realiza mediante el programa facilitado por el Colegio de Registradores, que puede consistir, bien en la presentación del depósito de cuentas de forma mixta –mediante el portal web de Presentación Telemática del Colegio de Registradores se envía al Registro Mercantil el fichero.zip que contiene el depósito, y en un momento posterior se deberá enviar por correo certificado o presentar en el Registro Mercantil el Certificado de Aprobación de Cuentas (que debe incluir la/s firma/s manuscrita/s y la huella digital del depósito), instancia de presentación, huella digital del depósito y el acuse de recibo de presentación telemática emitido por el portal web–, o bien, la tramitación de la presentación del depósito de cuentas se realiza de forma íntegra mediante el portal web de Presentación Telemática del Colegio de Registradores. Se envían al Registro Mercantil dos ficheros: el fichero.zip, que contiene el depósito, y el fichero que contiene el Certificado de Aprobación de Cuentas (que debe incluir la/s firma/s manuscrita/s y la huella digital del depósito). La Presentación Telemática es firmada por el presentante mediante firma electrónica. Siguiendo con la estela de regular procedimientos telemáticos, en el BOE de 29 de diciembre de 2007 se publica la Ley 56 de 2007 que, amén de diversas cuestiones sobre firma electrónica y administración telemática, en su Disposición Adicional Novena introduce una Disposición Final Tercera en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada que regula una bolsa de denominaciones sociales, estatutos orientativos y plazo reducido de inscripción. Se autoriza al Gobierno para regular una bolsa de denominaciones sociales con reserva. Y, por Orden del Ministerio de Justicia (JUS/3185/2010) se aprobó un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada. Si la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada contuviese íntegramente los estatutos orientativos a que hace referencia el apartado anterior y no se efectuaran aportaciones no dinerarias,

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el registrador mercantil deberá inscribirla en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos previstos en la normativa reguladora del mismo. Finalmente, y sin duda de gran trascendencia en el futuro, la reforma más reciente está en la Ley 14 de 2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En su artículo 15, relativo a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública y estatutos tipo, se establece que el registrador mercantil, una vez recibida del CIRCE copia electrónica de la escritura de constitución junto con el NIF provisional asignado y la acreditación de la exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias, procederá a la calificación y la inscripción dentro del plazo de las seis horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura, entendiéndose por horas hábiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros. Cabe preguntarse si la calificación puede ser negativa, pues, de lo contrario, si solo cabe la inscripción, seis horas es tiempo de sobra. Igualmente, se vuelve a legislar sobre Documento Único Electrónico, DUE, regulado en la Disposición Adicional Tercera el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1 de 2010, de 2 de julio. Este documento ha sido de nuevo reglamentado, de forma muy reciente, en el Real Decreto 44 de 2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y las condiciones para su empleo en la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática. A su vez, el artículo 41, relativo a apoderamientos electrónicos, establece que los mismos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada, podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al registro que corresponda. Con esto se plantean cuestiones sobre el ámbito de calificación de dichos documentos electrónicos.

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Y, finalmente, la Disposición Adicional Decimotercera, relativa a la llevanza electrónica de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, establece la obligación de llevanza en formato electrónico de dichos registros, de conformidad con el artículo 19 de esta Ley, en el plazo de un año desde su entrada en vigor. Esto ocurrió el 28 de septiembre de 2014, sin que tengamos constancia de su puesta en práctica al día de hoy. Pero es claro que la «electronificación» es un hecho inevitable, que necesariamente ha de acontecer, y es, a diferencia de otros, de los que se aguardan con anhelo.

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C apítulo I I i

Teoría general de los registros públicos: registro mercantil y registro inmobiliario Eduardo Caicedo Escobar

Abogado Universidad Libre, Bogotá. Administrador de Empresas, Universidad Nacional, Bogotá. Maestría en Gobierno Municipal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. Especialista en Notariado y Registro, Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Inmobiliario y Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín. Profesor de posgrados en Derecho, en programas de especialización y maestría de la Universidad Externado de Colombia, y en programas de especialización de la Universidad de Medellín. Actualmente es el Notario 45 de Bogotá.

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Resumen Los objetivos del presente ensayo se concentran en delinear una teoría general de los registros públicos con base en los caracteres generales de los registros mercantil e inmobiliario, la doctrina y la legislación comparada. El trabajo se desarrolla a partir de la noción del registro y del derecho registral, la publicidad concedida por las inscripciones; los fines y las distintas clasificaciones de los registros; los principios aplicables, que serán tratados con cierto detalle. Luego se hará referencia a algunas particularidades de los registros inmobiliario y mercantil, tales como los organismos operadores de estos servicios públicos, sus funciones, las personas, los actos y los bienes sujetos a registro, las reglas que dominan las inscripciones y el modo de hacerlas. Posteriormente se hará una síntesis de los aspectos novedosos de la Ley 1579 de 2012, estatuto de registro de instrumentos públicos, tomado de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 242 de 2011. Este ensayo concluye con la visión del derecho comparado de algunos países que han optado por unificar, desde el punto de vista jurídico u operativo, los registros públicos.

Abstract The main objective of this essay is to describe a general theory about public registries, based on the general characteristics of the mercantile and property registries; and on the comparative doctrine and legislation. The paper is developed around the idea of registry and registration law; the publicity given by the inscriptions; the purpose and the different registry classifications; and the applicable principles, which will be discussed in detail. Afterwards, some special features of the property and mercantile registries will be mentioned. Such as the operating organisms of this public services, their role; the people, acts and properties that should be registered; the regulations that control the inscriptions and how they are made. Later, there is a summary of the new aspects of the Law 1579 of 2012, statute of public instruments registry, taken from the explanatory memorandum of the draft bill 242 of 2011. This essay concludes with the vision of comparative law of various countries that have unified, from the legal and operational point of view, the public registries.

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-1Acepciones y génesis del registro La etimología enseña que la palabra registro viene del latín, a diferencia del término protocolo, su equivalente, que proviene del griego. Algunos la ubican en el latín bárbaro: registrum (de res gestus: «hecho memorable»; «hecho registrado», del cual se guarda memoria). Otros afirman que procede del latín moderno: regestum, singular de regesta, «acción y efecto de registrar» que significa poner por escrito y reducir en orden (Diccionario de la RAE). También lo relacionan con el participio pasivo de regere, que es «copiar», «trasladar». Múltiples significados tiene la palabra registro. Sirven a nuestro estudio los siguientes: la acción y el efecto de registrar, y el continente material donde se consigna algo por escrito, de trascendencia jurídico-económica, con el interés fundamental de perpetuarlo y de ser usado en cualquier momento por los otorgantes, interesados iniciales o terceros. También se identifica el término registro con la organización estructural y la oficina encargada de las inscripciones; con los libros donde se anotan los actos, contratos, hechos y derechos; y con los asientos, las anotaciones y las inscripciones de los mismos. Se tiene memoria de la utilización del vocablo registro por la Iglesia católica en tiempos del papa Urbano II, que llevó un registro de las bulas que concedió en el siglo xi. En Francia, a mediados del siglo xii, hubo registros reales. En España, los registros datan de tiempo inmemorial: Jaime I, el Conquistador, con motivo de la conquista de Valencia, extendió registros en Aragón en 1238; y Alfonso X, el Sabio, en las Siete Partidas, terminadas entre 1263 y 1265, se ocupó del modo de hacer y conservar los registros, y de la responsabilidad de sus encargados (Fueyo, 1982, pp. 2-6). El registro mercantil tiene sus antecedentes en las ciudades italianas de fines de la Edad Media. El libro mercantil, o Liber Mercatorum, se creó en las ciudades del Mediterráneo, para matricular a los mercaderes, que con

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su inscripción adquirían la calidad de comerciantes. Con ello se controló el comercio y las personas que lo ejercían, desde el siglo xiii. En los pueblos hispánicos, la matrícula de comerciantes se menciona en la Novísima recopilación, de 1805, y se consolida en el Código de Comercio Español, de 1829 (Cabanellas, 1974, p. 519). Dos posiciones contradictorias tratan de establecer el origen de la publicidad inmobiliaria: para autores como Besson, la publicidad de las transferencias es un hecho tan antiguo como la propiedad inmueble; otros tratadistas, como Gianturco, consideran que la publicidad inmueble se remonta a la Edad Moderna únicamente. Estas posiciones extremas son entendibles, porque parten de apreciaciones diferentes sobre la publicidad: el primero la entiende como la realización de meros actos exteriorizantes del tráfico inmobiliario, es decir, la pubblicità notizia, practicada por todos los pueblos de la Antigüedad, que en la compraventa utilizaron algunas formas que superaban el mero consensualismo; pero para quienes le dan al vocablo el sentido de la pubblicità essènziale, sin la cual el acto permanece ineficaz, ya sea frente a terceros (sistema latino de trascripción), o respecto de los propios contratantes (sistema germano de inscripción), el origen de la publicidad es relativamente reciente. En el derecho antiguo se distinguen dos tendencias: por un lado, la de las comunidades greco-orientales, que dotaron a las transacciones inmobiliarias de medios de publicidad, que en las etapas más avanzadas de algunos pueblos previeron la institución del registro; por el otro, la del derecho romano, que se mantuvo al margen de todo tipo de publicidad registral.

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-2Derecho registral Partiendo del neologismo registral, se ha dado nombre a una rama jurídica que se denomina derecho registral, entendida como: El conjunto de principios y normas que tienen por objeto reglar los organismos encargados de registrar personas, hechos, actos, documentos o derechos; así como también la forma como han de practicarse las inscripciones, y los efectos y consecuencias jurídicas que derivan de estas. (Molinario, 1971, pp. 40-41) El derecho registral es el género, y algunas de sus especies son: registro público mercantil, registro inmobiliario, registro del estado civil de las personas, y registro de automotores, entre otras. En la Declaración I de la Carta de Buenos Aires, con ocasión del I Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en la capital argentina en 1972, se expresó: El derecho registral integra un sistema jurídico con normas y principios propios, de derecho público y privado, que coexisten y funcionan armónicamente, constituyendo una disciplina independiente, de la cual el derecho registral inmobiliario es una de sus principales ramas. ( 1988, pp. 35-36). En el derecho registral coexisten normas de derecho público y de derecho privado. En efecto, los principios y las normas del derecho administrativo regulan la organización registral como organismo estatal, o por lo menos paraestatal, en aquellos países donde el Estado delega a instituciones, organismos o centros la tarea de cooperar en el ámbito del derecho registral, sin que por ello sean organismos de la administración pública.

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Por otra parte, existen principios y normas de derecho privado que regulan los efectos y consecuencias jurídicas de las inscripciones, en la medida en que estas interesan a las relaciones de los particulares entre sí y, naturalmente, al Estado, como persona de derecho privado, en sus relaciones con los habitantes. Al derecho registral, a través de sus principios y normas, le corresponde regular: • • •

Los organismos encargados del registro de derechos, hechos, actos, contratos, documentos, títulos. La forma como deben llevarse esos registros. Y los efectos jurídicos inherentes a esos registros.

El fundamento del derecho registral se encuentra en el denominado poder de policía, entendido como la potestad jurídica en virtud de la cual el Estado –con el fin de asegurar libertad, convivencia armónica, seguridad, orden público, moralidad, salud, y bienestar general de los habitantes– impone, por medio de la ley, y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales. Desde esta perspectiva, el derecho registral atañe a la seguridad y al orden público (Caicedo, 2001, p. 13).

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-3Noción e importancia de la publicidad Publicidad es la actividad orientada a difundir y hacer notorio un acontecimiento. Es la exteriorización o divulgación de una situación, dirigida a provocar su cognición general. La publicidad es contraria a la clandestinidad, lo notorio se opone a lo secreto. Al ordenamiento legal no siempre le preocupa que los hechos trasciendan a la comunidad. En ocasiones, y para garantizar su reserva, legisla para evitar su difusión; verbigracia, la inviolabilidad de la correspondencia, el secreto profesional y el industrial, entre otros. La publicidad que importa a nuestro estudio es el sistema de divulgación que permite, a quienes tienen algún interés, conocer determinadas situaciones, para la tutela de los derechos y la seguridad jurídica. El cabal cumplimiento de los fines expresados requiere mecanismos e instrumentos que faciliten conocer hechos, situaciones y actos que inciden en la toma de decisiones por parte de quienes están en vías de celebrar un negocio jurídico. En la actualidad, la publicidad se organiza como una actividad administrativa encaminada a dar apariencia a las situaciones jurídicas de los particulares. Una situación, hecho o acto jurídico afecta solo a quien lo presenció, lo efectuó o lo celebró. Si se trata de una acto jurídico, y de determinar sus efectos, es viable afirmar que estos son inter partes. Cuando por su trascendencia los efectos superan la órbita de las partes y atraen a los miembros de una comunidad interesada –y cuyo conocimiento resulta fundamental para la toma de decisiones–, es necesario crear un instrumento como la publicidad de los registros públicos, para dar a conocer la información que confiere seguridad jurídica y económica, permite que trascienda a las partes intervinientes, sea oponible a terceros, y tenga efectos erga omnes.

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3.1 Publicidad mercantil e inmobiliaria Los registros públicos de comercio, e inmobiliarios, sirven para ilustrar la importancia de la publicidad registral: los comerciantes se matriculan en el Registro Mercantil e inscriben los actos y documentos que ordena la ley, para que los terceros los conozcan y tengan acceso a dicha información. En los negocios se deben conocer las circunstancias en que se desarrolla la actividad comercial, la calidad y facultades de sus representantes, el estado jurídico de sus bienes, las limitaciones y afectaciones, etc. El Inciso segundo del artículo 26 del Código de Comercio establece que: «El Registro Mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos, y obtener copias de los mismos». La publicidad que concede el registro mercantil de los actos favorece no solo a los terceros, sino también a quienes hacen parte del acto inscrito, ya que es oponible, e impide que cualquier persona alegue su desconocimiento para evadir los efectos. Dicho en otros términos: lo inscrito se presume conocido por todos; afirmación que no admite prueba en contrario (Leal, 1990, p. 10). La publicidad en el registro inmobiliario se justifica por la complejidad de la sociedad moderna, que dificulta a los ciudadanos enterarse de los cambios surgidos en los derechos reales. Es en este momento –cuando surge la necesidad de crear mecanismos que hagan públicas titularidades, transferencias, afectaciones y limitaciones del derecho de propiedad inmueble– la importancia de la publicidad es evidente. La mayor o menor seguridad del tráfico jurídico-económico depende de la publicidad; así como la circulación de la riqueza y del crédito territorial dependen también de la seguridad jurídica de ese tráfico. El adquiriente de un inmueble está seguro cuando constata que nadie perturbará su derecho por motivos anteriores a su adquisición y debe tener la certeza de que el transferente es el verdadero dueño. Necesita saber que no hay limitaciones a la facultad dispositiva y que no tiene gravámenes diferentes a los informados. Sin estas condiciones, el tráfico es inseguro, y la circulación de la riqueza lenta y difícil. Quien concede un crédito garantizado

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por un inmueble, requiere certeza sobre la eficacia de esa garantía. Por ello, debe saber previamente si el constituyente es el verdadero dueño, si puede disponer de él y si no existen gravámenes anteriores y preferentes. Mientras las relaciones obligacionales quedan limitadas a las partes, las relaciones jurídico-reales han de ser tenidas en cuenta por los terceros. Para estos, conocer las titularidades es difícil; de ahí la necesidad de proteger con una razonable confianza la apariencia jurídica. Quien confíe en una situación aparente, merece protección. En los derechos reales la apariencia está ligada a la publicidad, y cuenta con dos medios: la posesión, de gran utilidad en los bienes muebles, pero ineficaz en el tráfico inmobiliario; y los registros públicos, que por medio de la inscripción de las titularidades reales ofrecen la publicidad suficiente (Díez-Picazo y Gillón, 1983, pp. 269-271). Los argumentos expuestos en materia mercantil e inmobiliaria obligan a la creación de formas públicas de apariencia erga omnes, cuyo medio es la institución del registro. Su existencia y la publicidad que otorgan se justifican, entre otras, por las siguientes razones: •

• • •

De orden social. Por cuanto es necesario que, en razón de la importancia y los efectos que trascienden a las partes, exista la posibilidad de que los hechos, las situaciones y los actos sean conocidos por la comunidad. De carácter jurídico. Porque al ser conocidos por todos deben ser respetados, de tal manera que quien lesione o viole el derecho no puede alegar que ignoraba su existencia. De naturaleza jurídico-moral. Favorece la buena fe en las transacciones, impidiendo el fraude y la clandestinidad. De índole jurídico-económica. Como respuesta a la necesidad de facilitar el crédito y fortalecer la seguridad de las transacciones (Sanz, 1947, pp. 37-39).

3.2. Instrumentos de la publicidad El instrumento de la publicidad es el medio que materializa o crea formas especiales, perceptibles por los sentidos, que facilitan el conocimiento de una realidad jurídica ante terceros. El organismo que responde a las

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necesidades descritas, en materia comercial, es el registro público mercantil y, en el caso de los bienes inmuebles, el registro de la propiedad o registro de instrumentos públicos. Estos registros pueden estudiarse como: institución jurídica, oficina, conjunto de libros, o servicio público.

3.2.1 Como institución jurídica

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-4Fines comunes a los registros públicos analizados

Es el instrumento de publicidad que tiene por objeto fundamental dotar de forma pública los actos, los hechos y las situaciones, para dar seguridad jurídica a las partes y a los terceros interesados, al garantizar que lo publicado es cierto y que tiene la eficacia que le concede el ordenamiento legal.

Se puede intentar establecer unos fines comunes a los registros públicos, sin perjuicio de que cada uno de ellos tenga unos fines específicos. Esos fines son:

3.2.2 Como oficina

4.1 La publicidad de los derechos, los actos, los

El registro público, para cumplir sus fines, requiere una organización y un lugar donde reposen los libros y se hagan constar los asientos, hechos, actos y situaciones de trascendencia jurídica.

3.2.3 Como conjunto de libros y elementos que hacen parte del archivo Hace referencia al contenido tangible, externo o gráfico de lo que se registró. Desde esta perspectiva, es un catálogo jurídico, un índice público, una historia con eficacia jurídica, que puede llevarse en libros, cartones y bases de datos, entre otros.

3.2.4 Como servicio público El destinario de cualquier registro es la sociedad –con fines de bienestar, seguridad y orden–, cumpliendo con una necesidad pública: brindar publicidad cierta y confiable de los derechos, los actos, los hechos y los contratos privados.

contratos, las personas, los establecimientos y los documentos sometidos a registro Por ser públicos, se eliminan los peligros inherentes a la clandestinidad, permitiendo a los terceros que tengan interés acceder a los distintos asientos. Quien se afecta con una inscripción, no puede alegar el desconocimiento de lo reflejado en las matrículas mercantil e inmobiliaria. El registro mercantil sirve de medio de publicidad legal de los actos y documentos para los cuales se exige inscripción. Con ello se presume que todos conocen o pueden enterarse de las constancias inscritas, hasta el punto de que, una vez inscrito un acto, es oponible a terceros; contrario sensu: si no se encuentra registrado, y la ley exige esa solemnidad, es inoponible a terceros, y solo tendrá efectos jurídicos entre las partes contratantes (artículo 26 del C. Co.). Una vez inscrito el acto o el documento, el conglomerado social no puede alegar desconocimiento. A todos les es permitido conocer la situación jurídica, bien sea examinando los documentos que reposan en los archivos, o bien estudiando el certificado que expida la cámara de comercio respectiva. El numeral 4 del artículo 29 del Código de Comercio preceptúa:

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La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro, no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha se su inscripción. Esta finalidad es reiterada por el artículo 901 en otros términos, al establecer que «… será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige». Varios artículos de la legislación mercantil hacen referencia a la inoponibilidad a terceros de los actos no registrados. El artículo 112 del Código de Comercio respecto de la escritura social. El artículo 366 establece que la cesión de cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada debe hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero solo producirá efectos respecto de terceros y de la sociedad a partir de la inscripción en el registro mercantil. El registro inmobiliario comparte esta finalidad: con la inscripción se da la publicidad a los actos y contratos que trasladan o mudan el dominio de los bienes raíces, o se imponen gravámenes o limitaciones a su dominio. De este modo, el estado o la situación de la propiedad inmueble queda al alcance de los miembros de la sociedad. La publicidad divulga el acto, impide la clandestinidad, y protege a los terceros interesados en el inmueble, quienes, previamente a la celebración de cualquier negocio, pueden conocer su situación jurídica. Los efectos de esa publicidad se identifican con los obtenidos en el registro mercantil, por cuanto los interesados, al examinar la matrícula inmobiliaria, o al obtener un certificado de tradición y libertad, conocen la situación real del inmueble, y de los actos, los contratos y las providencias, que surten efectos frente a terceros solo a partir de la inscripción. El artículo 2 del Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, al señalar los objetivos básicos del registro de la propiedad inmueble, consagra el de «dar publicidad a los instrumentos públicos que trasladen, trasmitan, muden, graven, limiten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes raíces». El artículo 47 de la Ley 1579 de 2012, sirve de sustento jurídico a la finalidad publicitaria del Registro Inmobiliario, al establecer que «por regla general, ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto a terceros, sino desde la fecha de su inscripción o registro».

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4.2 La seguridad jurídica Esta finalidad involucra a la comunidad en general y a la persona titular de los derechos, en especial en la consolidación de la paz, la convivencia social y el desarrollo económico. La seguridad, entendida como la motivación vital del derecho positivo, o como uno de sus supremos fines, tiene en los registros públicos un instrumento que lleva certeza y tranquilidad a las partes intervinientes, a las personas que obtienen una posición en el registro y a la comunidad en general, que cree en lo reflejado en los asientos.

4.3 Fomento del crédito Tanto el registro público mercantil como el registro de la propiedad inmueble facilitan el otorgamiento de crédito. La actividad comercial depende del crédito, y para concederlo es necesario tener un conocimiento del comerciante; si se trata de personas jurídicas, tener la certeza de su existencia, su representación legal, las facultades de su representante, los bienes y el domicilio, entre otros. Es decir, tener la información veraz y actualizada que permita tomar decisiones en materia mercantil. El registro de la propiedad es base del crédito territorial y procura capital al propietario de la tierra, al facilitar la obtención de préstamos garantizados con hipotecas. El registro, al publicar la verdadera situación jurídica de la finca, facilita el crédito.

4.4 Servir de medio probatorio El artículo 86-3 del Código de Comercio establece que las cámaras pueden certificar sobre los actos y los documentos registrados. Dichas certificaciones constituyen documentos auténticos, idóneos para probar lo que en ellos consta. Otro tanto ocurre en el caso de pérdida o destrucción de un documento registrado, que puede reemplazarse con certificación de la cámara de comercio (artículo 44).

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En el Estatuto de Registro Inmobiliario, el artículo 46 de la Ley 1579 de 2012 expresa que ninguno de los títulos sujetos a inscripción o registro tendrá merito probatorio, si no ha sido registrado en la respectiva oficina. He aquí otra finalidad común: la de servir de medio de prueba. El artículo 53 de la Ley 1579 de 2012 establece que ante: los documentos o títulos originales de los que no se tenga copia auténtica, expedida por quien la guardaba, se tendrá como prueba supletoria de la misma la copia que expida el Registrador de Instrumentos Públicos, con base en la que conserva en su archivo, siempre que la expedición sea decretada por autoridad competente.

4.5 Fines secundarios Los registros públicos objeto de análisis cumplen también con otros fines instrumentales; entre otros, los fines informativos y estadísticos, fiscales y tributarios.

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-5Clasificación de los registros Con base en las características de los distintos registros, la doctrina internacional ha ensayado una serie de clasificaciones (Fueyo, 1982, pp. 156-165). Una de las más completas es la intentada por García Coni y Frontini (1993, pp. 87-112), quienes hacen la salvedad de que entre unos y otros no hay diferencias absolutas, pues muchos de ellos abarcan distintos aspectos o son de configuración mixta. Los registros se clasifican:

5.1 Según la materia registrable Los registros pueden ser de hechos o de derechos; y dentro de estos últimos los hay de documentos, de contratos y de títulos. Algunos son reservados, otros meramente publicitarios; algunos legitiman y otros convalidan, unos constituyen el derecho real y otros declaran su preexistencia. Ciertos registros parten de la causalidad y otros son abstractos; a veces comprenden los derechos reales en general o se circunscriben a los creditarios, o a los derechos intelectuales o industriales. Hay registros personales y reales, de transcripción, de incorporación, y de inscripción propiamente dicha.

5.1.1 Registros de hechos Estos registros consignan comprobaciones, acontecimientos –como el registro civil, que anota el nacimiento–, muerte, la condición de comerciante, el testamento, etc. Algunos de estos registros reciben documentos y los toman como hechos.

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5.1.2 Registros de derechos

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El más conocido es el registro a cargo de los notarios, o protocolo.

invocan un interés legítimo. Los segundos proveen la publicidad pero producen otros efectos; es el caso del registro de los derechos reales inmobiliarios, y del registro público mercantil.

5.1.3 Registros de títulos

5.2.3 Registros legitimadores

Si el título, en su doble aceptación (título causa y título instrumento), es reconocido como tal por el registro, y del documento resulta el cumplimiento del modo traditio, como sucede en Argentina, el registro es declarativo. No obsta al concepto de registro declarativo la obligatoriedad de la inscripción, pues, salvo contadas excepciones, la rogatoria no es espontánea sino forzosa, por cuanto la misión del registrador no se limita a la protección del solicitante, sino que tiene otros destinarios.

La legitimación tiene dos facetas: la legitimación propiamente dicha o perfeccionadora, basada en la presunción iuris tantum, que no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes; y la legitimación convalidante, cuyo efecto es una presunción iuris et de iure.

5.1.4 Registros de contratos Lo son el notarial y el registro público mercantil, en cuanto a la inscripción de los estatutos sociales.

5.2 Según su organización o procedimiento 5.2.1 Registros reservados Que los registros sean públicos, en contraposición a los privados, no significa necesariamente que sean publicitarios. Algunos tienen publicidad restringida, como el testamento cerrado, del que se sabe su existencia pero no su contenido.

5.2.2 Registros publicitarios Se clasifican en: registros meramente publicitarios, y de efectos registrales ultrapublicitarios. Los primeros solo dan publicidad noticia, y nada añaden a la mera información; el conocimiento de sus asientos es accesible a quienes

5.2.4 Registro personal En el sistema de registro personal, el elemento básico que se toma en consideración es el del sujeto o titular de los respectivos derechos. Los asientos se realizan, por lo general, siguiendo simplemente un orden cronológico; y la búsqueda se efectúa por un sistema de índices, llevados con los nombres de las partes en progresión alfabética. De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1676 del 2013, el registro de garantías mobiliarias se organiza como un registro personal, en función de la persona natural o jurídica garante, a quien corresponde un folio electrónico en el que se inscriben en orden cronológico los datos contenidos en los formularios.

5.2.5 Registro real En los sistemas de registro reales, el elemento básico es la cosa objeto de derecho. Cada inmueble se encuentra matriculado con un número de orden, y le corresponde una ficha, hoja o matrícula especial, donde consta cuál es el estado de su dominio o sus gravámenes, y allí se consignan todas las mutaciones que puedan originarse en la titularidad de estos derechos. Así las cosas, al revisar la hoja o el folio registral, el interesado conoce la historia jurídica del bien objeto de registro. Así, por ejemplo, en el registro inmobiliario los asientos tienen como módulo o base a la finca, que es el objeto de mayor permanencia, y que origina la técnica del folio real.

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5.2.6 Registro de transcripción

5.3.2 Registros convalidantes

El documento contentivo de los derechos inscribibles se transcribe íntegramente en los libros. Así funcionó el registro francés hasta 1921.

Son aquellos en los cuales el asiento inscriptivo tiene la virtud de purgar los vicios del derecho registrado. Estos pueden ser constitutivos o declarativos. La legitimidad basada en la apariencia jurídica hace de la inscripción no ya un escudo protector, como en el anterior sistema, sino un arma que agrede al adversario. Así, en el caso de los registros no convalidantes se habla de una eficacia defensiva de la inscripción, y en los convalidantes de una eficacia ofensiva. Lo que figura en el asiento no admite prueba en contrario, porque se apoya en una presunción iuris et de iure. No siempre la inscripción, por sí sola, produce efectos convalidantes; a veces deben concurrir otras condiciones, como la buena fe, la onerosidad del acto, y que el derecho que se transmite haya sido inscrito. En otros casos, la inscripción convalidante no está sujeta a condición, sino a plazo: mientras transcurre el término previsto, el derecho está purificándose, hasta tanto se cumpla la prescripción tabular.

5.2.7 Registro de incorporación Consiste en la incorporación o archivo sistematizado de un ejemplar del documento portador del derecho inscribible.

5.2.8 Registro de inscripción Cuando se parte de un documento auténtico, y rige el principio de matricidad, los registros no necesitan una versión integral del documento presentado, pues su texto ya figura in extenso en otro registro público (notarial), o en un expediente judicial; o en actuaciones administrativas a donde se remita el asiento (fe pública notarial, judicial o administrativa, respectivamente).

5.3 Según el papel que corresponde a la inscripción 5.3.1 Registros no convalidantes Son los sistemas que atribuyen a la publicidad registral una simple fuerza negativa preclusiva (oponibilidad de lo inscrito). Este sistema ofrece dos variantes: en la primera, los actos registrales no inscritos no pueden hacerse valer contra nadie; en la segunda, no son oponibles contra quienes perjudiquen. En los registros no convalidantes rige la legitimación perfeccionadora o de presunción iuris tantum. La inscripción tiene fuerza preclusiva. Los títulos no son buenos porque se los inscriba, sino que se les inscribe porque son buenos. La inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adolece según las leyes.

5.4 Según los efectos de la publicidad ofrecida 5.4.1 Registros administrativos Conceden la publicidad noticia. A él acuden los interesados, en busca de información que presumen veraz, pero que de ningún modo otorga seguridad jurídica. Están orientados solo a obtener que las personas conozcan determinados hechos publicitados, pero no tienen efectos representados en derechos y obligaciones, derivados de su conocimiento o ignorancia.

5.4.2 Registros jurídicos Otorgan la publicidad efecto, donde la inscripción, o su falta, produce consecuencias jurídicas distintas en cuanto a los derechos, las obligaciones, las partes y los terceros. Los registros jurídicos caracterizados por la publicidad efecto hacen parte del derecho registral; no sucede lo mismo con los administrativos, que solo dan publicidad noticia.

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5.5 Otras clasificaciones Además de las clasificaciones anteriores, pueden mencionarse las siguientes:

5.5.1 En cuanto a la jerarquía de la cual depende la organización del registro Judicial, administrativa o privada.

5.5.2 En cuanto al sujeto encargado del registro Puede ser un funcionario público, stricto sensu, que nombra, controla y remunera la administración, o una persona que ejerce funciones públicas con nombramiento o control del Estado, cuya remuneración propia y la de sus empleados, más los gastos del servicio, los obtiene del cobro de un arancel a los usuarios; o un sujeto de una organización privada –que puede perseguir o no fines de lucro–, controlado y remunerado por dicha organización, la cual responde ante los organismos del Estado por mandato de la ley.

5.5.3 En cuanto a la materialidad donde se practica la inscripción Registro con duplicado original, o registro por partida doble o sin ellos.

5.5.4 En cuanto a la obligatoriedad de la inscripción Por último, la inscripción puede ser obligatoria o voluntaria, según se hubieren establecido o no sanciones a quienes no lleven al registro los actos inscribibles.

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-6Principios registrales Los principios registrales son las reglas o ideas fundamentales que sirven de base al sistema de registro de un país determinado. Son útiles como criterio ordenador, y como medio para facilitar el estudio y la comprensión de esta disciplina. Hacen parte de las reglas más generales de la legislación de un país, formuladas directamente u obtenidas por inducción de sus preceptos; dan a conocer los lineamientos o ideas fuerza de un ordenamiento registral. Los principios son normas jurídicas cuya formulación ha sido convencionalmente abreviada, de manera que una sola palabra o expresión da a conocer determinada regulación. Los principios facilitan el trabajo del legislador, del intérprete y de quien debe aplicar la norma. En la formulación de una ley constituyen la espina dorsal, de tal forma que una vez acordados los principios por quienes tienen la función de redactarla, basta con complementar el texto legal. Al estudiar la legislación aplicable a determinado registro público de un país, deben determinarse los principios que orientan la función; de cuyo análisis se podrá concluir el grado de desarrollo, por cuanto estos no son universales (Lacruz, 1984, pp. 48-49).

6.1 Principio de inscripción La intensidad con que la forma registral es establecida en las legislaciones (inscripción voluntaria, forzosa, rogada, de oficio), y la eficacia que se le otorgue en relación con el nacimiento de los derechos (inscripción constitutiva, declarativa y convalidante), o con su efectividad y ejercicio, son los problemas que los autores suelen estudiar desde la perspectiva del principio de inscripción. La inscripción es voluntaria cuando la ley deja a los interesados la posibilidad de inscribir o no sus derechos. Es forzada, obligatoria o necesaria cuando la ley impone obligatoriamente la inscripción, so pena de una

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sanción. La inscripción es rogada cuando se produce a instancia de los interesados, y de oficio cuando se produce por decisión del registrador.

6.1.1 Valor jurídico de la inscripción Desde esta perspectiva, el principio de inscripción hace relación al estudio del valor que la anotación tiene en relación con la constitución, publicidad y ejercicio de los derechos (aspecto positivo); y, a la inversa, al estudio de las repercusiones que la falta de inscripción tiene en esos mismos aspectos, de constitución, publicidad y ejercicio de los derechos no inscritos (aspecto negativo).

6.1.2 Inscripción constitutiva La inscripción es constitutiva cuando produce el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales. El registro es la institución que les da vida a los derechos reales, mediante formas esenciales para el nacimiento de los mismos. La inscripción asume el valor de factor, elemento o requisito indispensable para que el título traslativo o constitutivo produzca ese efecto. El asiento no sirve únicamente para exteriorizar la existencia de una transmisión o gravamen, sino que también concurre como un elemento esencial para que el fenómeno traslativo o constitutivo tenga lugar en la vida jurídica. Es decir, es requisito sine qua non para que se produzca el cambio en derecho real. Esta forma de inscripción es la propia de aquellos sistemas que, al exigir formas especiales para adquirir los derechos reales, niegan este valor a la tradición y lo centran en la forma registral de los mismos. El efecto típico de la inscripción constitutiva, además de la publicidad, en los mismos términos que los sistemas declarativos, es dar vida al derecho real. En este aspecto, la inscripción cumple la misma función que en los ordenamientos legislativos basados en la teoría del título y el modo, en lo que corresponde a la tradición. El registro inmobiliario colombiano es constitutivo, porque de la inscripción depende el nacimiento, la modificación y la extinción de los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles. El artículo 756 del Código Civil preceptúa:

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Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos». A renglón seguido, señala: «De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca. En el registro inmobiliario la inscripción solo es constitutiva cuando la adquisición o gravamen se deriva del negocio jurídico ínter vivos, es decir, aquellos que necesitan del complemento de la tradición. En los otros casos, como en las adquisiciones por sucesiones hereditarias, accesión, ocupación o prescripción, la inscripción del título es declarativa. Las legislaciones que optan por la inscripción declarativa conceden por excepción el carácter constitutivo a la inscripción de la hipoteca y a algunos derechos reales que por definición no son poseídos por sus titulares; tal es el caso del derecho español (Cano, 1982, pp. 45 y ss.). En el registro público mercantil la única inscripción que tiene carácter constitutivo es la de la escritura pública, que perfecciona el acuerdo de escisión y contiene los estatutos de las nuevas sociedades, o las reformas que se introducen en las sociedades existentes. El instrumento se registra en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión. También tienen valor constitutivo el registro de: (a) el acto de creación de las empresas unipersonales (artículos 71, 72, Ley 222 de 1995); (b) la constitución de sociedades calificadas como microempresas (artículo 22 Ley 1014 de 2006, modificado por el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008), y (c) el documento privado o escritura pública mediante el que se crea la sociedad por acciones simplificada. El registro constitutivo de la escritura de escisión se infiere del artículo 9 de la Ley 222 de 1995, que expresa: Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a los beneficiarios, sin perjuicio de los previsto en materia contable.

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A renglón seguido, el artículo 9 señala: Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles, y demás bienes sujetos a registro, bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de la matrícula inmobiliaria, o el dato que identifique el registro del bien o del derecho respectivo. Con la sola escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. En sentencia de la sección cuarta del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 1998 (expedientes 11001-03-27-000-1998-0049-01 y 8898 acumulados, magistrado ponente Delio Gómez Leyva), se explica la necesidad del doble registro de la escritura, en los siguientes términos: El hecho de que a partir de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de escisión opere entre las sociedades intervinientes en dicho negocio y frente a terceros la transferencia en bloque de activos y pasivos de la sociedad que se escinde a las sociedades beneficiarias, y que no sea necesaria la enajenación individualizada de cada bien y la subrogación de cada deuda, no significa que se pueda desconocer que la transferencia en bloque implica necesariamente la modificación del derecho de dominio de ciertos bienes sujetos a registro, modificación que en tratándose de inmuebles sólo se surte a partir del registro en instrumentos públicos, que por tanto es de carácter constitutivo. Es decir, el Registro Mercantil de la escritura de escisión, a partir de cuya fecha se entiende que opera la transferencia en bloque, no implica ipso jure la modificación del derecho de dominio de los bienes sujetos a la formalidad del registro público, y, por el contrario, dicho registro posterior es necesario para que tales modificaciones se entiendan surtidas (Legis, 2013, p. 125). La constitución de la empresa unipersonal, de responsabilidad limitada, en la que una persona natural o jurídica que cumple los requisitos para ejercer el comercio destina parte de sus activos para la realización de una o

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varias actividades mercantiles. Una vez inscrito el documento privado que crea la empresa, se forma una persona jurídica. La creación de sociedades calificadas como microempresas, que tienen una planta de personal no superior a diez trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos salarios mínimos mensuales legales, se crean por documento privado cuyo registro es constitutivo. La constitución de la sociedad por acciones simplificada se hace por documento privado autenticado por los intervinientes o su representante, o por escritura pública si incluye bienes inmuebles cuyo perfeccionamiento del contrato exige esta solemnidad. En este caso, debe ser inscrita la escritura en el registro mercantil para que dé nacimiento a la sociedad, y en la oficina de registro de instrumentos públicos para que se transfiera el dominio de los inmuebles. Mientras el acto de creación no se registra en la cámara de comercio del domicilio principal, se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho, si son varios los asociados. Si es una sola persona, esta responde personalmente por todas las obligaciones.

6.1.3 Inscripción declarativa Una inscripción es declarativa cuando no tiene más efecto que publicar una alteración jurídica que se ha producido en la vida real antes de la inscripción. Ella se limita a recoger los elementos jurídicos que dan vida al derecho, sin añadir un valor especial por sí misma. El derecho nace y existe fuera del registro, y las inscripciones que en él se practican se refieren a derechos ya existentes, razón por la que carece de toda eficacia para el nacimiento, existencia y validez del mismo. La inscripción asume el valor de simple medio exteriorizador o de publicidad de una transferencia o gravamen ya operado en la realidad jurídica, no hace más que declarar un cambio jurídico patrimonial que ha ocurrido fuera del registro. Esta clase de inscripción es utilizada por los sistemas de registro inmobiliario que conciben el registro como un simple organismo de publicidad, bien por no exigir ninguna forma externa para el nacimiento de los derechos reales, bien por exigirla, pero con carácter extrarregistral. Es también la propia de aquellos modos de adquirir que tienen por sí solos virtualidad

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suficiente para provocar directamente la modificación real, como ocurre con las adquisiciones derivadas de la ocupación, accesión, mortis causa y prescripción. Salvo la excepción comentada en el numeral anterior respecto de la inscripción de la escritura de escisión que es constitutiva, las inscripciones que se realizan en el Registro Público Mercantil son declarativas, su efecto se orienta a dar publicidad u oponibilidad a terceros. Afirmación que tiene su fundamento legal en el Inciso 2.° del artículo 26 del Código de Comercio ya comentado. Por su parte, el artículo 29-4 (ibídem) determina que los actos y documentos sujetos a registro solo producen efectos respecto de terceros a partir de la fecha de inscripción.

6.2 Principio de rogación El principio de rogación o instancia es de carácter formal. En virtud de este principio, los asientos en el registro se practican a solicitud de la parte interesada o por mandato de autoridad judicial o administrativa. La actuación del registrador es rogada, de tal manera que si tiene conocimiento de que en la realidad jurídica se ha producido un acto registrable, no podrá actuar de oficio. El carácter rogado es requisito para iniciar el procedimiento de registro, ya que una vez hecha la presentación los trámites ulteriores se efectúan de oficio (Roca, 1948, pp. 666-674). El fundamento de la rogación está en el hecho de que los registros con efectos jurídicos son unas instituciones públicas, pero puestas al servicio del interés inmediato de los particulares o de los entes públicos. La petición de inscripción es una declaración de voluntad dirigida al registrador para que practique los asientos en el registro. En ella se exterioriza la voluntad de los particulares de acogerse al régimen, cuando la inscripción es rigurosamente voluntaria, o de dar plena efectividad a sus derechos si la inscripción es necesaria; o de constituir de un modo perfecto sus derechos, si la inscripción es constitutiva. La petición de inscripción no tiene por regla general carácter sustantivo. Va dirigida exclusivamente a poner en marcha el procedimiento registral. Por ello conviene precisar que la petición es diferente del consentimiento dirigido a producir una modificación real, pues este último tiene carácter

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sustantivo. Mientras que el consentimiento tiene por destinatario a la otra parte interesada, la petición se dirige al registrador. Una vez presentada la solicitud o petición de la inscripción, el procedimiento que adelanta el registrador es automático, en virtud del carácter de interés público de la institución del registro. El carácter privado de los derechos sujetos a inscripción, y el carácter público del registro, se concilian, y permiten así que este se ponga en marcha solo a petición de parte; pero, presentada la petición, pasan a primer plano las consideraciones de orden e interés público, y el procedimiento sigue en los términos taxativos determinados por la ley, sin que sea dable al registrador alterar u omitir el trámite. Si bien es cierto que hecha la solicitud los particulares no tienen mayor influencia, salvo que consideren que la inscripción no es correcta, también se reconoce a los interesados cierta injerencia en el procedimiento registral, la cual se manifiesta principalmente en su derecho a retirar el título presentado, desistiendo de la inscripción solicitada. Esta situación es clara cuando la legislación establece que, si en la calificación del título se observan defectos formales, el proceso de registro debe ser suspendido y concederse un término prudencial para que los interesados subsanen la irregularidad, vencido el cual, sin que se hubiere corregido el título, se entiende que desisten de la inscripción. Pero el desistimiento no se encuentra debidamente regulado en todas las legislaciones, cuando los interesados se arrepienten por conveniencia o simple capricho. El artículo 26 de la Ley 1579 de 2012 consagra que todos los titulares del respectivo derecho, de común acuerdo, pueden solicitar por escrito el desistimiento del registro, el cual se concede por acto administrativo de «cúmplase siempre y cuando el proceso de registro no hubiere superado la etapa de inscripción». La petición de inscripción se exterioriza con la presentación del título en la oficina de registro correspondiente, junto con el cumplimiento de los requisitos exigidos, verbigracia, solicitud escrita o verbal, y pago de impuestos y derechos, entre otros. En el registro inmobiliario, el procedimiento de inscripción de un documento se inicia al recibir el instrumento público en medio físico o documental, presentado por cualquier persona. El estatuto de registro permite que las notarías, despachos judiciales o entidades públicas puedan remitir los documentos públicos sujetos a registro por medio electrónico y con firma

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digital, sistema que se implementará en el futuro. La solicitud de registro da lugar a la radicación de la petición, que se lleva en un libro diario, con indicación de la fecha y hora de recibo, número de orden sucesivo anual, naturaleza del título, fecha, oficina y lugar de origen. El artículo 14 de la Ley 1579 de 2012 añade que «a quien lo presente para su registro se le dará constancia escrita del recibo, fecha, hora y número de orden…». La solicitud de registro inmobiliario la puede hacer cualquier persona, y no exige ninguna solemnidad; como, por ejemplo, petición escrita. El principio de rogación, mediante el cual se exige que la iniciación del procedimiento registral sea a instancia de parte, tiene lugar en esta fase. La petición de la inscripción es una declaración de voluntad dirigida al registrador en súplica, para que ejercite sus funciones y practique la inscripción. El título objeto de registro puede presentarse personalmente, por medios electrónicos, o también es posible remitir por correo ciertos actos que proceden de autoridades judiciales o administrativas, que en razón de provenir de sitio diferente a la sede del círculo registral, y estar exentos de pago –tal como ocurre con la contribución de valorización, algunos embargos y prohibiciones judiciales–, pueden remitirse por correo, y son radicados en hora hábil. En el registro público mercantil el principio de rogación se encuentra consagrado en los artículos 29-4 y 31 del Código de Comercio, y en la Circular Externa n.º 15 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, artículo 2. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial; tal y como sucede, por ejemplo, con el registro de la matrícula mercantil, que tiene un término de un mes (artículo 31 del C. Co.). Al momento de ser presentados los documentos para la inscripción, las cámaras los radicarán con indicación de la hora y fecha de la recepción. El artículo 50 del Decreto 2042 del 2014, que fue incorporado al Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, en el Capítulo 38, Sección 6, artículo 2.2.2.38.6.4, señala que la petición de matrícula, su renovación y la solicitud de inscripción de cualquier acto ante las cámaras de comercio podrá efectuarse mediante intercambio electrónico de mensajes de datos o a través de formularios prediligenciados.

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6.3 Principio de prioridad o rango Según este principio, el acto registrable que primero ingrese al registro se antepone, con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier acto registrable que, siendo incompatible o perjudicial, no hubiere ingresado aún en el registro, aunque fuese de fecha anterior. Este principio gradúa la preferencia de los derechos, según la máxima prior in tempore, potior in iure (el primero en el tiempo es el más poderoso en el derecho). La prioridad surge en el momento de la presentación del título en el registro, de tal forma que el primero en ingresar tiene preferencia a cualquier otro posterior, así sea de fecha anterior. En derecho privado, la preferencia entre los derechos se determina siempre conforme a la fecha de su constitución. En el derecho registral, la prioridad se determina por la fecha de ingreso de los títulos en el registro, y es una consecuencia de la fe pública registral. La función del registro en la determinación de la prioridad de los derechos se manifiesta en diversa forma, según el carácter de la inscripción. En los sistemas de inscripción constitutiva, la prioridad registral es la misma prioridad sustancial; de tal forma que el principio de prioridad sirve para determinar el momento del nacimiento del derecho. Pero si la inscripción es declarativa, la prioridad del derecho privado puede ser distinta a la prioridad registral. La prioridad en el derecho sustancial depende de la fecha de constitución de los derechos, y es consecuencia de las reglas que rigen la transmisión de los mismos. En cambio, la prioridad registral se determina por la fecha de ingreso de los títulos en el registro. Si los títulos no inscritos no surten efectos en cuanto terceros, es evidente que los derechos correspondientes no pueden ejercitarse en perjuicio del que se inscribió y quedan en rango posterior, aunque en el orden civil fueren preferentes, por estar constituidos con anterioridad. De ahí la posibilidad de que la prioridad registral altere profundamente la civil, en el caso de que el orden cronológico de los títulos en el registro sea distinto del orden cronológico de constitución de los derechos, cuando el registro es declarativo. La doctrina internacional, al estudiar el principio de prioridad, distingue entre prioridad en su aspecto sustantivo o material y la prioridad formal.

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6.3.1 Prioridad sustancial o material

6.3.2 Prioridad formal

Determina la preferencia o rango de los derechos, al establecer que los primeramente inscritos adquieren rango superior sobre los que se inscriben después. Para esta decisión es determinante la fecha de ingreso, de tal manera que se presenta la preferencia excluyente, o la superioridad de rango de los títulos que ingresan primero en el registro, con respecto a los posteriores. La base fundamental del principio de prioridad se encuentra en el orden cronológico de presentación de los títulos inscribibles, y no por la fecha de las inscripciones, y ni siquiera por la fecha de perfeccionamiento del título o por la fecha de adquisición del derecho, cuando el registro es declarativo. Por ello es común que las legislaciones determinen que la fecha de inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, será la fecha del asiento de presentación. Asimismo, preceptúan que, para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha de la misma finca, se tendrá en cuenta la hora de presentación en el registro de los títulos respectivos. Conviene precisar que si los títulos no son contradictorios sino compatibles, bien por ser indiferente la prioridad entre ellos, bien porque su naturaleza presupone un orden determinado de inscripción, no existirá problema de ninguna clase. Por títulos contradictorios se entiende no solo aquellos que sean incompatibles entre sí, sino también aquellos que, aun siendo compatibles, sean de tal naturaleza que la inscripción preferente de uno viniera en perjuicio del otro, como en el caso de dos hipotecas. Si se trata de dos títulos contradictorios, la prioridad puede determinarse por la voluntad de los interesados a cuyo favor se practican las inscripciones, manifestada en forma expresa al registrador o, en su defecto, por orden judicial. En todo caso, si no es posible determinar la preferencia en ninguna de estas formas, los títulos no serán inscribibles. Las reglas expresadas también son aplicables cuando en un título se constituyen dos o más derechos reales. La prioridad material emerge como una fuerza excluyente o aniquiladora a favor de los actos registrables, referentes al dominio o derechos reales que, por no ser susceptibles de concurrencia, se adelantaron respecto de otros en su ingreso en el registro, o bien atribuyendo mejor rango o prelación a los derechos reales compatibles entre sí en una misma finca.

En su aspecto formal, el principio de prioridad se refiere a la forma de hacer constar el momento de la presentación de los títulos en el registro, y al orden en que deben practicarse los asientos. El primer problema lo resuelven las legislaciones mediante el establecimiento de un libro especial destinado a tal fin, denominado diario o radicador de documentos, o libro de presentaciones, o registro de entrada. En el segundo aspecto, es decir, el orden en que deben practicarse los asientos, el principio de prioridad se manifiesta como una obligación o deber del registrador de practicar los asientos en el mismo orden en que han sido presentados los títulos. A diferencia de la prioridad sustantiva, la prioridad formal se ocupa del modo de proceder en la práctica registral. Este principio no establece la eficacia excluyente o prevalente en beneficio del derecho que acudió primeramente al registro, sino que, al suponer este resultado sustantivo, se dirige al registrador imponiendo guardar en el despacho de los títulos presentados en el registro el mismo orden cronológico que resulta de su presentación en el libro diario. Ahora bien, si se trata de títulos relativos al dominio, o a derechos reales que no puedan coexistir, ordena al registrador que les cierre o impida su registro (Roca, 1948, pp. 667-674). En el registro inmobiliario colombiano, el principio de prioridad lo consagran los artículos 3-6 y 20 del estatuto registral, al prever que la inscripción se hará siguiendo con todo rigor el orden de radicación. De ahí la importancia del asiento de presentación o radicación, que puede significar, según el caso, la preferencia excluyente o la superioridad de rango. Es excluyente cuando no permite el registro de un acto, por ser incompatible con otro que ingresó primero. Hay superioridad de rango cuando la preferencia del derecho ingresado en primer término no alcanza a excluir el acto llegado con posterioridad. El artículo 2 de la Circular Externa n.° 15 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece, en el procedimiento para llevar el registro mercantil, que la inscripción de los actos y los documentos se efectuará en estricto orden cronológico, de acuerdo con la radicación de los mismos, mediante extracto de su texto en los libros respectivos (Sanz, 1947, pp. 151-60).

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6.4 Principio de tracto sucesivo Es un principio de carácter formal, y su finalidad radica en ordenar los asientos para que reflejen los cambios sucesivos de la realidad jurídica. Este principio exige que los distintos titulares del derecho registrado aparezcan íntimamente enlazados en el registro, de tal manera que en la cadena titular se observe el eslabón entre causante y sucesor. Si el registro de la propiedad pretende asegurar la validez y eficacia de los derechos inscritos, y recoger con exactitud el estado jurídico, es indispensable la existencia de un medio adecuado para determinar que se ha cumplido el orden regular en las diversas transmisiones y gravámenes. La aplicación del principio de tracto sucesivo tiene por objeto mantener el orden regular de los titulares registrales sucesivos, de manera que todos los actos dispositivos formen un encadenamiento perfecto, como si se derivaran los unos de los otros sin solución de continuidad, y así aparecen registrados. El tracto sucesivo obedece a la finalidad de organizar los asientos de manera que expresen con toda exactitud la sucesión de derechos, determinando el enlace del titular de cada uno de ellos con su causante inmediato. Esta finalidad se cumple con dos condiciones: •

•

Exige como requisito previo e inexcusable, para inscribir un derecho a favor de una persona, que ese mismo derecho se halle previamente inscrito a favor del causante o del transferente. Dicho en otros términos, exige la previa inscripción a favor del titular del derecho que ha de ser perjudicado, modificado o afectado en alguna forma por los asientos que se han de practicar. Como puede observarse, no solo protege al titular inscrito contra los actos de personas extrañas, sino que también facilita al registrador la prueba de los derechos. Como la inscripción concede una fuerza legitimadora al derecho inscrito, solo el titular goza del poder de disposición, regla que debe tener en cuenta el registrador cuando llegue un acto que pretenda la transferencia, limitación o afectación de un derecho real sobre determinado inmueble. Impone como norma, para la práctica y la extensión de los asientos, la necesidad de que cada acto o contrato que se inscriba en el registro

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se haga constar en un asiento separado y distinto, sin agrupar varias transmisiones o actos en uno solo. En este aspecto, el tracto sucesivo hace referencia al modo de llevar los registros, y tiene como fin la claridad y fácil examen de los libros; es la expresión registral del tracto sucesivo. Algunas legislaciones permiten excepcionalmente el tracto abreviado o comprimido, con el fin de evitar gastos superfluos; consiste en que puedan incluirse dos o más actos inscribibles con un mismo asiento (Roca, 1948, pp. 717-735; Sanz, 1947, pp. 91-145). En el registro inmobiliario la prioridad está íntimamente relacionada con el principio de tracto sucesivo, consagrado en el artículo 3 de la Ley 1579 de 2012, que impone como requisito para la inscripción que el transmitente o disponente figure como titular del derecho que pretende enajenar, gravar o limitar. De tal forma que, si el acto traslativo está otorgado por persona que no es titular, debe negarse su inscripción. Su finalidad consiste en organizar los asientos de manera que expresen, con toda exactitud, la sucesión ininterrumpida de los derechos que recaen sobre una finca, determinado el enlace del titular de cada uno de ellos con su causante inmediato. En Colombia, por aceptarse la venta de cosa ajena y su registro como falsa tradición, el principio de tracto sucesivo es de recibo con la salvedad de la excepción comentada. En el caso de venta de cosa ajena, conviene recordar lo establecido en los artículos 752 y 1875 del Código Civil. El primero preceptúa: «Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él, o a su nombre, no se adquieren por medio de tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada». Más adelante añade: «Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse este transferido desde el momento de la tradición». El segundo enseña: «Vendida y entregada una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición».

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Estas disposiciones permiten que el tracto interrumpido con la venta de cosa ajena pueda ser recuperado con la adquisición del dominio por quien vendió cosa ajena; en tal eventualidad se entiende que quien compró cosa ajena es dueño desde el momento en que se efectuó la tradición irregular. El requisito del tracto sucesivo afecta tanto la inscripción de los actos dispositivos que agotan la titularidad inscrita, como la constitución sobre ella de derechos reales limitados; así como la inscripción de medidas cautelares, en las que se debe tener la convicción de que el demandado sea titular del derecho sobre el inmueble que se pretende sacar del comercio o dar publicidad de un pleito pendiente (Caicedo, 2001, pp. 198-199). En el registro público mercantil, el principio de tracto sucesivo no está expresamente consagrado. El autor Jorge Hernán Gil afirma que las cámaras de comercio pueden negarse a inscribir un contrato cuando, de acuerdo con los antecedentes registrales, el acto no lo efectúa el propietario inscrito. Este autor cita como ejemplos: la solicitud de cancelación de una matrícula, que es registrable si la pide el titular registrado; y la enajenación de un establecimiento de comercio, que la efectuará su dueño. El artículo 33 del Código de Comercio señala que el inscrito informará a la correspondiente cámara la pérdida de su calidad de comerciante, el cambio de domicilio y las demás mutaciones de la actividad comercial. Solo podrá solicitar la cancelación de la reserva de dominio quien tiene la calidad de acreedor. Las reformas estatutarias de las sociedades de personas, verbigracia la cesión de cuotas sociales, debe provenir de los socios que se encuentran debidamente registrados (Gil, 1994, pp. 92-94).

6.5 Principio de legalidad Este principio enseña que solo son inscribibles los títulos válidos y que reúnen los requisitos exigidos por las leyes para su registro. La calificación y el examen de los títulos dirigidos a depurar la titulación presentada es el medio idóneo, y con ello se logra que solo tengan acceso al registro los títulos válidos y perfectos, siempre y cuando no se presenten obstáculos derivados del registro. Si el título no es válido, o existen circunstancias en los asientos que impiden la inscripción, es de recibo el rechazo.

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La calificación es el examen que hace el registrador de los títulos presentados en el registro, para comprobar si reúnen todos los requisitos exigidos por la leyes para su validez y registrabilidad, y, en consecuencia, decidir si son inscribibles o no. La calificación es una etapa necesaria en el procedimiento registral, posterior al ingreso del documento, y anterior a la extensión del asiento. Como medio para hacer efectivo el principio de legalidad, el registrador ejerce una función de calificación con respecto al documento cuya inscripción se solicita. La calificación es el examen que corresponde hacer al funcionario registral, idóneo para tal finalidad, en virtud del cual queda determinado, en cada caso, si el título presentado reúne las condiciones exigidas por las leyes para ser inscrito y surtir así todos los efectos. Si de la revisión se colige que faltan algunos de los requisitos o elementos para formalizar la inscripción, será devuelto para que, si es posible, se corrija o se superen las causales que impiden el registro. La calificación es un derecho y un deber. Un derecho porque solo el registrador, o el funcionario que haga sus veces, puede calificar los títulos para determinar si son susceptibles de inscripción; y un deber, porque necesariamente antes de practicar el asiento es preciso que compruebe si el título presentado reúne los requisitos legales. El principio orientador de la función calificadora es el principio de legalidad, según el cual solo son inscribibles los títulos que son válidos y que reúnen los requisitos exigidos en las leyes. El principio de legalidad es el conjunto de reglas establecidas por la ley, que señalan los requisitos que deben reunir los documentos que se presentan para su inscripción, y es su objeto que los elementos que se deben calificar revistan las condiciones de validez exigibles, tendientes a que la inscripción brinde las garantías necesarias con arreglo al sistema registral adoptado. En el registro de instrumentos públicos, el principio de legalidad está consagrado en los artículos 3-d, 16 y 22 de la Ley 1579 de 2012. De acuerdo con las normas citadas: a.

Solo son registrables los títulos y documentos que reúnen los requisitos establecidos por las leyes para su inscripción.

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b. c.

Efectuado el reparto de los documentos, se procederá a su análisis jurídico, examen y comprobación de que reúnen las exigencias de la ley para acceder al registro. Si en la calificación del título o documento no se dan los presupuestos legales para ordenar su inscripción, se procederá a inadmitirlo.

En el registro público mercantil el principio de legalidad no ha sido tratado por la doctrina. La controversia se ha orientado a determinar el contenido y el alcance del control de legalidad que ejercen las cámaras de comercio con respecto a los actos sometidos a registro, y, bajo esta perspectiva, la verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en las leyes sobre los actos y documentos sujetos a registro. De tal manera que se inscribirán aquellos que están acordes con los presupuestos legales, y se negará el registro de los que carecen de alguno, o algunos, de los requisitos que afecten su eficacia jurídica. En virtud de que el registro público mercantil excepcionalmente es constitutivo –ya que en la mayoría de los casos es declarativo, publicitario o de oponibilidad–, y como la mayoría de la doctrina mercantil solo reconoce el carácter declarativo de la inscripción, el control de legalidad se limitado al examen de la legalidad formal del documento, sin perjuicio de que, si observa una ilegalidad sustancial, grave o contraria a la ley se niegue el registro (Medina, 2008, pp. 379). Entre las causales legales que impiden la inscripción en el registro público mercantil, tenemos:

6.5.1 Homonimia Con el fin de evitar la competencia desleal, las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el nombre de otro ya inscrito, mientras este no haya sido cancelado. En el caso de homonimia de personas naturales, puede hacerse la inscripción siempre que con el nombre se utilice algún distintivo para evitar confusión (artículo 35 del C. Co.).

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6.5.2 Autorización previa de la Superintendencia de Sociedades De acuerdo con el artículo 159 del C. Co. –modificado por el artículo 13 de la Ley 44 de 1981; los artículos 84, 85, y 86 de la Ley 222 de 1995, y los artículos 17 y 19 de la Ley 1116 del 2006–, las cámaras de comercio se abstendrán de registrar las escrituras públicas de reformas estatutarias si falta la autorización de la Superintendencia de Sociedades, cuando se trata de sociedades sometidas a su control. Tal es el caso de la fusión o escisión de sociedades vigiladas; las reformas estatutarias de sociedades controladas o en proceso de reorganización; o cuando se presente disminución del capital social en cualquier sociedad, si la operación implica efectivo reembolso de aportes.

6.5.3 Designación o revocación de administradores o revisores fiscales Las cámaras de comercio se abstendrán de hacer la inscripción de la designación o revocación de los administradores (representante legal, miembros de junta directiva) y revisores fiscales, cuando no cumplen con las prescripciones de la ley o de los estatutos (artículo 163 del C. Co.). Con respecto a esta causal, el doctor Enrique Gaviria (1998) opina que, por tratarse del examen de la escritura, el acta o el documento que contiene el nombramiento o la revocación, se trata de un control de legalidad formal y externo, con base en el examen del documento justificativo del acto, de los respectivos estatutos y de las normas.

6.5.4 Cesión de cuotas sociales Las cámaras de comercio no registrarán la cesión de cuotas sociales mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento del derecho de preferencia, que faculta a los demás socios para ser preferidos en la adquisición de las cuotas sociales de un consorcio; si aquellos no tienen interés, o no se ponen de acuerdo en el precio o en el plazo, se designarán peritos para que fijen uno u otro.

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Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas dentro de los quince días siguientes al ofrecimiento, o no se obtiene autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad (a través de su representante legal) está obligada a presentar, dentro de los sesenta días siguientes, y a petición del cedente, a una o más personas que las adquieran. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios pueden liquidar la sociedad, o excluir al socio interesado en ceder las cuotas (artículos 363, 364, 365 y 367 del C. Co.) (Gil, 1994, pp. 230-275). Que la inscripción pueda identificar con toda exactitud el titular de cada derecho, la finca sobre la que recae, el contenido del derecho y la proporción en que al titular le corresponde.

6.5.5 Saneamiento formal de la escritura pública de constitución de una sociedad En virtud de que el registro de una escritura de constitución de una sociedad comercial trae consigo el saneamiento formal del instrumento, la cámara de comercio, previo examen del cumplimiento de los requisitos formales, procederá a la inscripción, de tal forma que, si observa irregularidades, se tipificaría una causal que impide el registro.

6.5.6 Omisiones en el acto de creación Las cámaras de comercio se abstendrán de registrar el documento mediante el que se constituye la empresa unipersonal si en la diligencia de registro no concurre personalmente el constituyente, representante o apoderado, o si en el acta de constitución se omiten algunos de los requisitos previstos en artículo 72 de la Ley 222 de 1995. El artículo 5.° de la Ley 1258 del 2008 establece el contenido del documento privado mediante el que se crea la sociedad por acciones simplificada y determina que las cámaras de comercio se abstendrán de inscribirlo cuando se omita parte de la información o de los requisitos exigidos. El documento privado de constitución de esta sociedad debe ser autenticado previamente por quienes lo suscriben o su apoderado. Si entre los activos

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aportados a la sociedad hay bienes cuya transferencia requieran de escritura pública, debe cumplirse con esta solemnidad.

6.6 Principio de especialidad o determinación El principio de especialidad exige que el registro tenga como base de su organización un elemento adecuado para determinar con exactitud el lugar de las inscripciones, el estado jurídico de los bienes, la sucesión de los derechos, y la calidad de las personas, entre otros. El principio de especialidad se estudia en el registro inmobiliario en su aspecto material o sustantivo, y en el formal o adjetivo. Desde el punto de vista sustantivo, comprende la determinación exacta de los derechos reales inscribibles y de los datos que permitan precisar el alcance de los mismos, la determinación exacta del sujeto titular, que exige los datos necesarios para asegurar su identidad, y la determinación exacta de la finca sobre la cual recae el derecho real, en términos que permitan individualizarla con precisión. Desde el punto de vista formal o adjetivo, el principio de especialidad hace referencia a la expresión registral de los derechos, y contempla: la organización de los registros sobre una base adecuada, para determinar con exactitud el lugar de las inscripciones; el estado jurídico y la sucesión de los derechos que recaen sobre la finca; la uniformidad y precisión de la forma de los asientos, de modo que expresen con absoluta claridad los derechos inscritos, en todos sus aspectos. El principio de especialidad o determinación incluye todos los elementos de la relación registral. Si es de inmuebles: el sujeto, la finca y el derecho. De tal forma que la inscripción pueda identificar con toda exactitud el titular de cada derecho, la finca sobre la cual recae, el contenido del derecho y la proporción en que al titular le corresponde. Los pilares del principio de especialidad son el predio o la finca, y el folio de matrícula inmobiliaria. A cada unidad predial corresponde un folio único, donde se llevan en orden cronológico todas las anotaciones que reflejan la situación jurídica del bien (artículos 3-b, y 54 de la Ley 1579 de 2012). La especialidad tiene también que ver con la determinación exacta de los derechos reales inscribibles (Caicedo, 2001, pp. 47-48).

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De la lectura del artículo 43 del Código de Comercio se infiere la consagración del principio de especialidad en el registro público mercantil, al exigir que a cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado, se le abra un expediente, en el cual se archivan por orden cronológico de presentación las copias de los documentos que se registren.

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-7Características del acto registral El profesor Fernando Fueyo Laneri (1982, p. 22) ha encontrado varios caracteres comunes inherentes al acto registral, de los cuales compartimos los siguientes: •

• •

• • •

Es un acto formal documentario –que se perfecciona con la intervención de un funcionario público o privado– que es y hace historia continuada y trascendente entre las partes intervinientes y frente a terceros –en mayor o menor grado–, y que integra el orden público, social y económico. Es un acto público administrativo, consagrado y regulado por la ley. Es un acto jurídico unilateral, que nace de la voluntad del registrador que lo autoriza; y es diferente al negocio jurídico precedente, originado en la voluntad de los otorgantes, que declaran, crean, modifican y extinguen derechos. El acto de registro debe producir un efecto jurídico. El acto de registro es solemne. Por lo menos debe constar por escrito y ser firmado por el responsable. Y el acto de registro es susceptible de ser impugnado, en cuanto a su eficacia, entre las partes y frente a terceros.

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-8Cámaras de comercio y oficinas de registro de instrumentos públicos El registro mercantil es llevado por las cámaras de comercio –instituciones de orden legal y con personería jurídica, creadas por el Gobierno nacional–, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde operarán. Conviene precisar que las cámaras no son entidades oficiales, sino de carácter privado, esencialmente corporativas o gremiales, a las que la ley les confía la función de llevar el registro de los comerciantes, establecimientos mercantiles, libros de comercio y documentos sujetos a inscripción. Las cámaras de comercio son administradas y gobernadas por los comerciantes inscritos en el registro mercantil y tienen la calidad de afiliados. Su máximo órgano es la junta directiva. La representación de las cámaras corresponde a su presidente, y las integran los comerciantes inscritos en el Registro Público Mercantil. Los artículos 78-97 del Código de Comercio hacen referencia a su régimen jurídico, con las modificaciones establecidas en la Ley 1727 de 2014. En la actualidad están funcionando, en todo el territorio nacional, 57 cámaras de comercio y 198 oficinas de registro. Tanto las cámaras de comercio como las oficinas de registro incluyen dentro de su jurisdicción no solo el municipio donde tienen la sede, sino también los municipios cercanos, cuya ubicación geográfica, relaciones económicas o vías de comunicación permiten a los interesados desplazarse fácilmente hacia la cabecera del círculo registral, o hacia la respectiva cámara de comercio. De la regla general expresada se exceptúan las oficinas de registro de Abejorral, Ituango, Puerto Boyacá, Aguadas, Pácora, Agua de Dios, Fundación, Buenaventura, Finlandia, Orocué, Cajamarca, Santa Rosa de Cabal, Dosquebradas y Contratación, donde el círculo registral solo lo compone el municipio sede. El Decreto 2056 del

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2014 creó las oficinas de registro de Soacha y Soledad, que en el año 2015 iniciaron actividades. La Corte Constitucional, en sentencia número C-144 de abril 20 de 1993, llamó la atención sobre la función pública que ejercen las cámaras de comercio como entidades de derecho privado, en los siguientes términos: El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos , el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil. […] Las cámaras de comercio, a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien, nominalmente se consideran «instituciones de orden legal» (Artículo 78 del C. Com.), creadas por el Gobierno; lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo Registro Mercantil (ibídem, artículo 79,). La técnica autorizatoria, y la participación que ella reserva a la autoridad pública, habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el Registro Mercantil , las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos, no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada. […] Las cámaras de comercio, no obstante su carácter privado, pueden ejercer la función pública de administrar el registro mercantil. Los artículos 123 y 365 de la Constitución Política permiten

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al legislador disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular, de acuerdo con el régimen que para el efecto establezca. En virtud de que las cámaras de comercio ejercen una función pública, los actos que profieren en ejercicio de esta función tienen el carácter de administrativos, y les son aplicables las normas del Código Procesal Administrativo y del Contencioso Administrativo. Los actos de inscripción, o aquellos que la niegan, son susceptibles de ser impugnados por vía gubernativa; son a lugar los recursos de reposición ante la misma cámara, y los de apelación y queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio (superintendente delegado para la Promoción de la Competencia), de conformidad con el artículo 94 del Código de Comercio. Asimismo, los actos de certificación y registro son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. El Decreto 2723 de 2014 modificó la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad descentralizada técnica, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial; adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho. Las oficinas de registro son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro y, por ende, hacen parte de su estructura organizacional y administrativa. Los registradores de instrumentos públicos son responsables del funcionamiento técnico administrativo de las respectivas oficinas. Contra el acto de registro, o la negativa de una inscripción, proceden los recursos de reposición ante el mismo registrador que produjo el acto, y de apelación que correspondía decidir al director de Registro de acuerdo al artículo 60 de la Ley 1579 del 2012 y en la actualidad corresponde al subdirector de Apoyo Jurídico Registral de la Superintendencia de Notariado de Registro de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 2723 del 2014. También procede las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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-9Vigilancia y control del registro mercantil y registro inmobiliario La vigilancia y el control de las cámaras de comercio le corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio (artículo 87 C. Co.), que determina los libros necesarios para cumplir con el registro público mercantil, y la forma de hacer las inscripciones. La Contraloría General de la República ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos públicos de las cámaras provenientes del registro mercantil (artículo 88 del C. Co.). La Superintendencia de Notariado y Registro ejerce la inspección, la vigilancia y el control de la prestación del servicio público que prestan los registradores de instrumentos públicos. En el caso de irregularidades o inconsistencias graves, se consagra la intervención de las oficinas (artículo 96 y ss., Ley 1579 de 2012).

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representantes de firmas nacionales o extranjeras. La inscripción debe hacerse durante el mes siguiente a la fecha en que inicien actividades. Entre estas se encuentran los comerciantes individuales, las sociedades regulares e irregulares, las empresas unipersonales y las empresas asociativas de trabajo, entre otros.

-10Personas, actos y bienes sujetos a registro Al Registro de Instrumentos Públicos le corresponde inscribir todos los actos y contratos contenidos en escritura pública, las sentencias judiciales o arbítrales, los actos administrativos que den nacimiento, afecten, limiten, modifiquen, aclaren o extingan los derechos reales inmobiliarios y algunos derechos personales, como el arrendamiento, el comodato y el leasing inmobiliario contenidos en instrumento público, cuando por voluntad de las partes u orden judicial se decida su inscripción. Así mismo, los actos de cancelación de las anotaciones anteriores y los testamentos abiertos y cerrados. (Artículo 4, Ley 1579 del 2012). Entre las múltiples funciones otorgadas a las cámaras de comercio conviene destacar las siguientes: • • • •

Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en este inscritos. Recopilar la costumbre mercantil de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de los recopilados. Designar árbitros o amigables componedores cuando los particulares lo soliciten. Servir de tribunales de arbitramiento para resolver las diferencias que les difieran los contratantes (artículo 86 del C. Co.).

En el registro público mercantil, según el artículo 28 del Código de Comercio y normas posteriores, deben inscribirse, entre otros, las siguientes personas, entes, bienes, documentos y contratos: •

Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como comisionistas, corredores, agentes y

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En el registro mercantil también se inscriben algunos entes sin personalidad, como los fondos de pensiones, las sociedades de hecho y las comunidades comerciales activas. • • • • • • • •

Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando uno de los cónyuges es comerciante. La interdicción judicial del comerciante, las providencias en que se imponga a una persona la prohibición de ejercer el comercio. Las autorizaciones y revocatorias otorgadas a menores para ejercer el comercio. Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos y su administración. Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de las asambleas y juntas de socios (modificado por el artículo 175, D. L. 19 de 2012). Los embargos y demandas civiles, cuya mutación esté sujeta al registro mercantil. La constitución, las adiciones o las reformas estatutarias, y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales liquidadores, y su remoción.

El numeral 10 del artículo 28 del Código de Comercio señala que, además de la relación transcrita, son sujetos a registro los actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley. Los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre y Yolima Prada Márquez, en la obra Principios de derecho comercial (2012, pp. 140-41), señalan los siguientes:

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Los relativos a la propiedad industrial (artículos 597 y 616). El pacto de reserva de dominio sobre bienes muebles (artículo 953). La constitución de la fiducia mercantil (artículo 1228). El contrato de agencia comercial (artículo 1320). La cesión de posición contractual de los contratos que consten por escritura pública (artículo 888). La manifestación del ejercicio del derecho de retiro de una sociedad (Ley 222 de 1995, artículo 14). La configuración de una situación de control por parte de la sociedad controlante, y toda modificación de esta sociedad o del grupo empresarial (Ley 222 de 1995, artículo 30). El programa de fundación, y el folleto informativo de la sociedad que se pretende constituir por suscripción sucesiva (Ley 222 de 1995, artículo 50). El documento constitutivo de las empresas unipersonales (Ley 222 de 1995, artículo 72). El acto constitutivo de las empresas asociativas de trabajo (Ley 10 de 1991, artículo 5). El documento constitutivo, sea contrato o acto jurídico unilateral, de las sociedades por acciones simplificadas (Ley 1258 de 2008, artículo 5).

• • • •

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Registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar, de la Ley 643 de 2001. Registro público de veedurías ciudadanas, de la Ley 850 de 2003. Registro Nacional de Turismo, de la Ley 1101 de 2006. Registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia,

La Ley 1676 del 2013 crea y reglamenta el registro de garantías mobiliarias, el cual será estudiado posteriormente.

El artículo 166 del Decreto 019 de 2012, crea el Registro Único Empresarial y Social, RUES, cuyo antecedente es el Registro Único Empresarial, RUE, que estaba integrado por el registro mercantil y el Registro Único de Proponentes (Artículo 11, Ley 590 de 2000). Las cámaras de comercio lo administran y diferentes leyes determinan los actos sujetos a registro, entre los cuales se encuentran los siguientes: • • •

El Registro Único de Proponentes, de la leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Registro de entidades sin ánimo de lucro, creado por el Decreto 2150 de 1995. Los actos de registro e inscripción de las entidades de economía solidaria a que hace referencia la Ley 454 de 1998.

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-11Reglas inherentes al registro mercantil y al registro inmobiliario El artículo 29 del Código de Comercio establece que los actos, contratos y documentos se inscriben en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si estos se realizan fuera de dicha jurisdicción, se inscriben también en la cámara de comercio correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento. El artículo 5 de la Ley 1579 de 2012 determinó que el registro de documentos referentes a inmuebles se verificará en la oficina de ubicación del inmueble, y concede a esta una competencia territorial fijada por la norma que crea un círculo registral. La matrícula de comerciantes se hará en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos. El Artículo 50 del Decreto 2042 de 2014, que corresponde al artículo 2.2.2 38.6.4 del Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, establece que la petición de matrícula, su renovación y en general la solicitud de inscripción de cualquier acto, documento o la realización de cualquier trámite ante las cámaras de comercio podrá efectuarse mediante el intercambio electrónico de mensajes de datos o a través de formularios prediligenciados de acuerdo con la Ley 527 de 1999 y el Decreto Ley 019 de 2012. El reciente Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos consagra tres opciones para acceder al proceso de registro y a la expedición de certificados: la primera es que el interesado, o su apoderado, presente dos ejemplares en medio documental del acto sujeto a registro, y radique directamente la solicitud en la oficina de registro competente (Artículo 14). La segunda posibilidad permite que los notarios, los funcionarios judiciales o los administrativos, envíen a la oficina de registro competente, desde cualquier lugar del país, el documento, por medio electrónico y con firma digital, para ser

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radicado e inscrito. En tal caso, el pago de los impuestos y los derechos de registro se podrá hacer por medios virtuales o electrónicos (Artículo 15, Ley 1579 de 2012). Los certificados de tradición y libertad pueden expedirse por medios electrónicos, y establecer mecanismos de integración e interoperabilidad entre diferentes entidades públicas. La tercera opción es el registro móvil, mecanismo creado para que las personas desplazadas, y los campesinos que se encuentran en zonas apartadas, puedan acceder al registro. En este caso los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro se trasladan a los sitios que determine el ente rector, y están facultados para efectuar el trámite de recepción y radicación de los títulos o documentos sujetos a registro, y remitirlos al registrador competente, quien culminará el proceso de registro. Las unidades móviles también radicarán y expedirán los certificados de tradición y libertad (artículos 42 y 43, Ley 1579 de 2012). (Caicedo, 2012, pp. 7-27). La inscripción en las cámaras de comercio se hace en libros separados, según la materia, en forma de extracto, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo. Podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término para ello, pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto a terceros, sino a partir de la fecha de su inscripción (artículo 29 del C. Co.). Toda inscripción se prueba con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio, o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil. Con respecto a las oficinas de registro, puede suceder que un acto, contrato o título afecte a varios inmuebles ubicados en distintos círculos registrales; en tal caso, debe inscribirse en cada una de las oficinas competentes. Otra situación que puede presentarse es que un inmueble esté ubicado en jurisdicción de dos círculos registrales. Será competente para abrir y mantener el folio de matrícula que lo identifique, la oficina de registro donde se encuentre localizada la mayor parte del terreno (artículo 49, Ley 1579 de 2012).

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-12Modo de hacer la inscripción

La matrícula inmobiliaria es un folio destinado a un bien determinado, y se identifica con un código alfanumérico, o complejo numeral, indicativo del orden interno de cada oficina; los tres primeros indican el círculo registral, los restantes son utilizados para asignarlos secuencialmente a cada uno de los predios, según se ordene la apertura. La matrícula inmobiliaria consta de dos partes: •

En virtud de que al registro público mercantil acceden, por una parte, personas que tienen la calidad de comerciantes; y, por otra, los libros de comercio, así como los actos y contratos cuya inscripción exige la ley, conviene hacer referencia a algunas particularidades de cada una de estas inscripciones.

12.1 Matrícula mercantil y matrícula inmobiliaria Es obligación de todo comerciante el matricularse en el Registro Mercantil e inscribir todos los actos, los libros y los documentos respecto de los cuales la ley exija esta formalidad. La solicitud de matrícula será presentada durante el mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio, o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos. En el caso de sociedades, la petición de matrícula la hará el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de constitución o del permiso de funcionamiento, según el caso (artículo 31 del C. Co.). La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el Registro Público Mercantil incurrirá en las multas que impone la Superintendencia de Industria y Comercio. La petición de matrícula debe acompañarse con la información del comerciante o del establecimiento de comercio que incluya los datos generales de ley, las actividades que desarrollará y la información financiera y patrimonial. La matrícula se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. El inscrito informará a la respectiva cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante, cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente (artículo 33 del C. Co.).

•

La parte estática, destinada a la identificación del círculo y municipio de ubicación del inmueble, su determinación por la ubicación, cabida, y linderos, entre otras. La parte dinámica, donde se anotarán en orden cronológico los distintos actos que inciden en la historia jurídica del inmueble.

La inscripción de un título en la matrícula inmobiliaria está sometida a un procedimiento compuesto por cuatro etapas: •

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• •

Radicación, que se cumple en el momento en que el particular solicita la inscripción, en medio físico o documental, petición que se anota en el libro radicador. En el futuro también podrá efectuarse la radicación por medios electrónicos y con firma digital enviados por las notarías, despachos judiciales o administrativos, tal como lo prevé el artículo 14 de la Ley 1579 de 2012. Calificación. Consiste en el examen realizado al documento, para constatar que cumple con los requisitos legales, y la revisión que se efectúa en la matrícula, para determinar si se trata del mismo inmueble a que se refiere el acto y que no existen prohibiciones legales que impidan el registro; etapa que culmina con el diligenciamiento de un formulario, en el que se consignan los datos de la inscripción que se llevará al folio. Inscripción, que consiste en anotar en el folio el título, acto y derecho afectado. Constancia de inscripción, que se plasma en cada uno de los documentos públicos entregados para ser registrados.

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La Circular Externa 15 de 2001, de Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, artículo 2, establece un procedimiento de registro mercantil similar al indicado para el inmobiliario: • •

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Radicación. Al presentarse documentos para la inscripción, las cámaras los radicarán, con indicación de la hora y fecha de recepción. Calificación. Se infiere cuando la circular señala que si en un mismo documento cuentan varios actos sujetos a inscripción, y no procede el registro respecto de todos, las cámaras deberán efectuar la inscripción de aquellos respecto de los cuales sea viable el registro. También, cuando hace referencia a los aspectos comunes a los registros, y habla de la abstención de efectuar el registro por parte de las cámaras de comercio. De acuerdo con la Resolución n.° 3131 de enero de 2003, de Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, el control de legalidad formal es taxativo, restringido, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley. Anotación. Consiste en la redacción, en el libro respectivo, del extracto del documento radicado. Constancia de inscripción, que será insertada por el secretario en el documento registrado, e incluye los siguientes datos: cámara de comercio, fecha de inscripción, número de inscripción y libro en el cual se efectuó.

12.2 Escrituras de constitución, adición o reforma de sociedades mercantiles, providencias judiciales y administrativas De estos actos se deja copia auténtica de la respectiva escritura, que será archivada por la cámara de comercio. En un libro especial se levantará acta, en que consta la entrega de la copia, con especificación del nombre, clase, domicilio de la sociedad, número de la escritura, notaría y fecha de otorgamiento. Igual procedimiento se aplica respecto de las actas en que consta la designación de los representantes legales, los liquidadores y los suplentes. Las providencias judiciales y administrativas que deban registrarse se presentarán en copia autenticada, para ser archivadas en el expediente

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respectivo, previo levantamiento del acta –que se lleva en libro especial–, en la que se hace mención del funcionario que dictó la providencia, y el objeto, clase y fecha de la misma. Debe tenerse en cuenta que a cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio matriculado se le abre un expediente, en el cual se archivan, por orden cronológico de presentación, las copias de los documentos que se registran. De conformidad con el Inciso 2. del artículo 43 del Código de Comercio, los archivos del Registro Mercantil podrán conservarse por cualquier medio técnico adecuado que garantice su reproducción exacta. En el Registro Inmobiliario, se deja copia auténtica en los archivos de todo acto inscrito, formándose un expediente con todos los antecedentes registrales y formularios de calificación, el cual se identifica con el mismo número de la matrícula inmobiliaria, y sirve de medio probatorio como respaldo a las anotaciones y para reconstruir la matrícula en caso de pérdida. El artículo 11 del Estatuto Registral Inmobiliario determina que los instrumentos públicos radicados para su inscripción deben mantenerse en medios físicos o documentales, magnéticos o tecnológicos, para su seguridad y conservación.

12.3 . Registro de libros de comercio Una vez presentados los libros del comerciante o establecimiento de comercio, serán firmados por el secretario de la cámara de comercio, quien dejará constancia de haberlos registrado, con indicación de la fecha y folio del correspondiente registro, de la persona a quien pertenezca, del uso a que se destina y del número de hojas útiles, las que serán rubricadas por dicho funcionario. En un libro destinado a tal fin, se hará constar, bajo la firma del secretario, el hecho del registro y de los datos indicados anteriormente. Conviene reiterar que solo se inscriben en el Registro Mercantil los libros de registro de socios o accionistas, las actas de la asamblea y junta de socios (Artículo 175 Decreto Ley 19 de 2012).

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12.4 . Registro Único Empresarial y Social, RUES La Ley 80 de 1993, o Estatuto General de contratación de la Administración Pública, otorgaba, en su artículo 22, una nueva función a las cámaras de comercio, y era la de llevar el registro de proponentes, que tenía el carácter de público; de tal forma que cualquier persona podía solicitar la expedición de certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenía el registro. La Ley 1150 de 2007 introdujo modificaciones a la Ley 80 de 1993, y en su artículo 6 reiteró que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliados o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial, RUE, de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal. El Decreto Ley 019 de enero de 2012 crea el Registro Único Empresarial y Social, RUES, que sustituye al RUE y lo llevan las cámaras de comercio, desde el mes de abril de 2012. El Registró Único Empresarial y Social es administrado por las cámaras de comercio, atendiendo a los criterios de eficiencia, economía y buena fe, de tal forma que permitan una información unificada y confiable. Las inscripciones en el registro, que integran el RUES, deben ser renovadas anualmente por el titular dentro de los tres primeros meses de cada año. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio establecer los formatos y la información necesaria para la inscripción en el registro y su renovación. Los registros mercantil y de proponentes se renuevan de acuerdo a las reglas vigentes (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 166). La Circular Externa n.° 008 de 2012, de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificó el Título VIII de la Circular Única, y da las instrucciones a las cámaras de comercio del país sobre la forma como deben asumir y llevar los diferentes registros que hacen parte del RUES.

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Capítulo 4, artículos 2.2.2.4.1 y siguientes. Es un registro único para inscribir y dar publicidad a los derechos de los acreedores sobre los bienes muebles ofrecidos por sus propietarios, con el fin de garantizar una o varias obligaciones propias o ajenas, de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras. La garantía inmobiliaria es toda operación que tiene como efecto garantizar una obligación con los bienes del garante. Se constituye mediante un contrato suscrito entre el garante y el acreedor garantizado o por ministerio de la ley, como en los gravámenes judiciales y tributarios. Para la ejecución de la garantía mobiliaria, el formulario registral de ejecución inscrito tiene el carácter de título ejecutivo. El registro de garantías es definido como un sistema de archivo único, con una base de datos nacional de acceso público a la información, tiene por objeto dar publicidad. Opera por medio de la inscripción de formularios diligenciados a través del internet. Se organiza como un registro personal en función de la identificación de la persona natural o jurídica garante. La Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras, fue designada para llevar este registro y puede celebrar convenios con las cámaras de comercio para la prestación de estos servicios. La vigencia de la inscripción la determinan las partes intervinientes en el contrato de garantía mobiliaria y las prórrogas son por periodos hasta de tres años. Si no establece plazo en el formulario de inscripción inicial, se entiende que es de cinco años, prorrogable por acuerdo de las partes. La consulta de las garantías mobiliarias en el sistema de archivo que contiene la información registral vigente se efectúa por el número de identificación del garante o su nombre, o por el número de serie del bien en garantía, siempre y cuando este se encuentre así descrito.

12.5 Registro de garantías mobiliarias Es un registro especial creado y regulado por la Ley 1676 del 2013 y el Decreto 400 del 2014, incorporado en el Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015,

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-13El Nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos La Ley 1579 de 1 de octubre de 2012, «por la cual se expide el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos y se dictan otras disposiciones», derogó, entre otras normas, los Decretos Leyes 1250, 2156 y 2157 de 1970, que en su conjunto formaban parte del estatuto que rigió hasta el 30 de septiembre de 2012. El Gobierno nacional presentó a consideración del Senado de la República el Proyecto de Ley 242 el día 4 de abril de 2011. En la exposición de motivos expresaba que el proyecto de Nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos tenía como objetivos: superar las falencias y vacíos que presentaba el Decreto Ley 1250 de 1970; garantizar la debida prestación del servicio de registro inmobiliario; responder a las actuales necesidades del país en esta materia; y crear un régimen de responsabilidad para los funcionarios encargados de la función registral. En la exposición señala y explica ocho temas relevantes contenidos en el proyecto de ley, (Gaceta del Congreso, número 152. Abril 4 de 2011. pp. 33-37), ellos son: 1. 2.

Modernización, utilización de los medios electrónicos, simplificación de los trámites y procesos de registro (artículos 35-41). Unidad Móvil de Registro, UMR, con el fin de lograr una mayor cobertura, realizar jornadas especiales, regularizar títulos, expedir certificados a la población desplazada y campesina. Este registro móvil permite que los funcionarios se trasladen en vehículos con equipos especiales a zonas alejadas del territorio para alcanzar los objetivos de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras; cumplir con la Sentencia T-025 de 2004 que declaró el estado inconstitucional de cosas en relación con la población desplazada. Mediante el registro

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móvil se facilita la radicación de la solicitud del registro, la expedición de certificados, la actualización de inscripciones de documentos y tener al día los títulos de propiedad (artículos 42-44). Conviene precisar que en este caso las tres etapas restantes del proceso de registro, calificación, inscripción y constancia de registro, las cumple la oficina correspondiente, de acuerdo con la competencia territorial establecida en el artículo 5 de la Ley 1579 de 2012. Apertura de matrículas de bienes baldíos para evitar la apropiación indebida de terrenos de la nación. El objetivo es que todos estos bienes tengan matrícula inmobiliaria abierta antes de ser adjudicados o sometidos a regímenes especiales mediante actos administrativos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. Incoder. Este requisito permite tener un inventario actualizado de los baldíos nacionales, el saneamiento legal y físico de los predios rurales que se encuentran sin identificación, la formalización de la propiedad. En el Congreso se incluyeron los baldíos que se encuentran ubicados en áreas que conforman el Sistema Nacional de Parques Nacionales Naturales, cuya apertura de matrículas corresponde ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (artículos 57-58). Interrelación Registro-Catastro. Las oficinas de registro deben informar dentro de los diez (10) primeros días de cada mes a las oficinas de catastro acerca de las mutaciones y modificaciones de la descripción física de los bienes inmuebles y hacerlo a través de medios técnicos o electrónicos que ofrezcan seguridad y agilidad. Este deber fue consagrado en el artículo 2 del Decreto Ley 1711 de 1984, derogado por el nuevo estatuto. Las oficinas de Catastro solo podrán efectuar modificaciones y adecuaciones a la información jurídica catastral de los inmuebles con base en la información que reciban de las oficinas de Registro. Las oficinas de Catastro informarán a las de Registro acerca de la asignación de los números catastrales correspondientes a los predios que generan una nueva ficha predial. (Artículos 65-66). Concurso para el ingreso a la carrera registral y creación del Consejo Superior de la Carrera Registral. Se institucionaliza para los registradores un régimen de carrera y de ingreso por concurso

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público que contempla análisis de méritos y antecedentes, prueba de conocimientos y entrevista (artículos 83-89). Responsabilidad de los registradores y función interventora de la Superintendencia de Notariado y Registro a las oficinas de Registro, cuando la situación lo amerite, de oficio o a petición de entidades de control, judiciales o en virtud de quejas de los ciudadanos (artículos 92-103). El proyecto presentado por el Gobierno pretendía la organización del servicio público en cinco círculos regionales de registro, a saber: Caribe, Pacífico, Orinoquia, Central, Andino. Esta iniciativa fue modificada en las discusiones del Congreso, que aprobó las regiones no como círculos registrales que afectarían la competencia territorial del registro de documentos, sino como regiones registrales que facilitan a la Superintendencia el manejo administrativo, financiero, operativo y de personal de las oficinas de Registro (artículo 73).

Registro de medidas cautelares. Deben individualizarse los bienes y las personas y ha de citarse la matrícula inmobiliaria. Además, con la medida cautelar debe solicitarse certificado con destino al juez. Consagra la prohibición judicial y la concurrencia del embargo decretado por juez o fiscal que investiga falsedad de títulos de propiedad inscritos (artículos 33-37). (El contenido de este apartado se tomó de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 242 de 2011, pp. 33-37).

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-14Registros públicos en el derecho comparado Los distintos registros públicos pueden encontrarse en una legislación uniforme o en distintos estatutos que fijen los fines, principios, formas y procedimientos de las inscripciones. La dirección, el control o la prestación del servicio de los diferentes registros públicos de un país pueden estar en cabeza de varios organismos o estar asignados a distintas instituciones, o ser responsabilidad de un solo organismo; por ejemplo, de una dirección nacional o de una superintendencia. Los registros públicos formalizan y dan publicidad a algunas de las relaciones jurídicas que el Estado considera vitales para el desarrollo armónico de la sociedad. Bajo esta perspectiva, cumplen con una de las finalidades fundamentales del derecho, cual es aquella de dar seguridad y certeza a los miembros de la comunidad respecto de situaciones que por su importancia económica o social no pueden ser clandestinas. El Segundo Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en Madrid en 1974, consideró, a solicitud de la delegación española, un proyecto que sugería la creación de una institución organizada por el Estado, encargada exclusivamente de varios registros, entre ellos el inmobiliario, el de buques y el de aeronaves, el de empresas individuales y sociales, el de bienes muebles y el de derechos incorporales, en exclusiva. La propuesta pretendía la universalización de esta disciplina, dada la existencia de un patrimonio común de principios teóricos y criterios técnicos, y fue acogida por los países miembros como recomendación para evaluar. Consecuentemente, existen en la actualidad legislaciones como el Código Civil del Perú, de 1984, que en su libro ix, artículos 2008-2045, regula la publicidad de los derechos registrales. En desarrollo de los principios consagrados en ese código, la Ley 26366 de 1994 creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros

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Públicos, con la finalidad de preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientados a la especialización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran. El Sistema Nacional de los Registros Públicos peruano vincula, en lo jurídico registral, a los registros de todos los sectores públicos. La Superintendencia Nacional de Registros Públicos peruana, es un organismo descentralizado y autónomo del sector justicia, y es el ente rector del Sistema Nacional de Registros Públicos, con personería jurídica de derecho público, con patrimonio propio y autonomía funcional, jurídicoregistral, técnica, financiera y administrativa. La superintendencia tiene por objeto dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los registros públicos; planifica, organiza, dirige, coordina y supervisa la inscripción y publicación de los actos y contratos en los registros públicos que integran el sistema nacional. Idéntica orientación se observa en Costa Rica, donde el registro nacional hace parte del Ministerio de Justicia, y está integrado por tres grandes registros que, a su vez, se subdividen en secciones: el de la propiedad, compuesto por el mercantil, el de personas, el de hipotecas y el de la propiedad inmobiliaria; el de la propiedad industrial, del cual hacen parte las secciones de marcas, nombres comerciales y patentes de invención, y, por último, el registro de muebles, integrado por el de prendas y el de automotores. México cuenta con una Dirección General del Registro Público, compuesta por varias unidades. Entre ellas se destacan: inscripción inmobiliaria, comercio, personas morales y bienes muebles. En Uruguay, el Ministerio de Educación y Cultura tiene la Dirección General de Registros, con dependencias para traslaciones de dominio, inhibiciones, hipotecas, arrendamientos y anticresis, vehículos automotores, prendas sin desplazamiento de tenencia, registro público de comercio, y el de poderes. (VV. AA., 1988. Sistemas de registro inmobiliario. Extractos de los trabajos presentados por los miembros del Comité Latinoamericano de Consulta Registral de los países citados). Los conservadores chilenos, además de registrar la propiedad inmueble, hacen lo propio con el registro de comercio y la prenda. En España, el Reglamento de Registro Mercantil de 1956 otorgó la atribución definitiva de los registros mercantiles a los registradores de la propiedad, sin perjuicio de la distinción entre una y otra cualidad.

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En nuestro país, el registro público mercantil es competencia de las cámaras de comercio, entidades privadas sin ánimo de lucro, de carácter corporativo y gremial. La Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros, la forma de hacer la inscripción, y da las instrucciones correspondientes (artículo 27, C. Co.). El registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por funcionarios del Estado, en el ente llamado Registradora de Instrumentos Públicos (artículo 1, Ley 1579 de 2012). Las Oficinas de Registro son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad que tiene también la inspección, vigilancia y control (artículo 96, Ley 1579 de 2012). Es claro que en esta materia hay una corriente doctrinal y legal identificada con la organización de un ente director y ejecutor estatal centralizado, que es responsable de los distintos registros públicos. Esta situación exige, en su momento, imponer una teoría general; teoría que, en principio, ofrece cierta complejidad, en virtud de los matices que acompañan a cada registro público. Lo cierto es que en este ensayo se pretendió, a partir de dos de los registros públicos más importantes, el mercantil y el inmobiliario, esbozar algunos de los elementos de una teoría general, que motive en el futuro a expertos en el tema a ampliar, profundizar y corregir esta aproximación.

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C apítulo I v

El procedimiento registral de las cámaras de comercio como procedimiento administrativo Sandra Milena Montes Palacio

Abogada y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín, Colombia. Directora de Registros Públicos de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

José David Martínez Cuervo

Abogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín (Colombia). Jefe del Registro Único de Proponentes de la Dirección de Registros Públicos de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

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El procedimiento registral de las cámaras de comercio como procedimiento administrativo

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Resumen

Introducción

El presente artículo describe con detenimiento el procedimiento por el que deben discurrir los actos camerales en el marco de la función registral, transitando todo su iter formativo hasta llegar a la producción de los actos definitivos, comentando en cada oportunidad las circunstancias y las contingencias de las que pueden ser susceptibles. Bajo esta premisa, el escrito busca llegar a dos conclusiones fundamentales: la primera, que los actos camerales fruto del ejercicio de la función registral pasan exactamente por un procedimiento que tiene su génesis en el derecho fundamental de petición; y, la segunda, que se trata de un procedimiento administrativo especial enmarcado dentro del procedimiento administrativo común y principal previsto en la Ley 1437 de 2011 y la posterior norma de reforma sobre este derecho Ley 1755 de 2015. Este artículo también trata sobre los controles administrativos de los que pueden ser objeto los actos de registro, pasando por sus presupuestos, condiciones y requisitos, conforme a las normas que los regulan.

El registro mercantil, considerado hasta hace pocos años –no sin razón– el registro público por antonomasia, es hoy apenas un capítulo dentro de los demás registros públicos que deben administrar las cámaras de comercio, bajo los comunes «principios» de eficiencia, economía y buena fe (cfr. artículo 166, Decreto-Ley 019 del 10 de enero de 2012). Por esto, el estudio de la función registral adelantada por las cámaras de comercio no puede contraerse a una revisión de las instituciones jurídicas de la matrícula, la inscripción y la certificación en el Registro Mercantil; esto comportaría una simplificación conceptual de las complejas y multiformes tareas que la Ley ha venido defiriendo en cabeza de estas instituciones registrales. Las cámaras de comercio del país son responsables de administrar ocho registros públicos, cada uno con sus principios generales y reglas particulares, amén de sus especiales circunstancias y dificultades:

Abstract The present article thoroughly describes the process by which the actions of the chambers, in terms of their function as registers, should be reasoned, moving all of their formative iter until arriving at the production of definitive actions, stating at each opportunity the circumstances and contingencies to which they could be susceptible. With this premise, this work aims to arrive at two fundamental conclusions: first, that the chambers’ actions resulting from their registry-related functions are subject to a process based on the fundamental right to petition; and second, that this process is a special administrative process within the framework of the principal common administrative process set forth in Law 1437 (2011) and rear law about this rigth Law 1755 (2015). This article also addresses the administrative controls to which registryrelated actions may be subject, passing through their budgets, conditions and requirements in accordance with the rules that govern them.

Registro público delegado

Normas de habilitación para el ejercicio de la función administrativa

Registro público mercantil

Artículo 27, Código de Comercio.

Registro Único de Proponentes

Artículo 6, Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012.

Registro de entidades sin ánimo de lucro

Artículo 40, Decreto Ley 2150 de 1995.

Registro Nacional de Turismo

Artículo 61, Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 11, Ley 1101 de 2006. Modificado por el Artículo 33, Ley 1558 de 2012. Artículo 221 del Decreto Ley 019 de 2012.

Registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar (hace parte del registro mercantil)

Ley 643 de 2001. Artículo 166, Decreto-Ley 19 de 2012.

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el registro mercantil en colombia

Registro público delegado

Normas de habilitación para el ejercicio de la función administrativa

Registro público de veedurías ciudadanas (hace parte del registro de entidades sin ánimo de lucro)

Ley 850 de 2003; artículo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

Registro [de apoderados judiciales] de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia (hace parte del registro de entidades sin ánimo de lucro)

Decreto 2893 de 2011. Artículo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

Registro de la economía solidaria (a pesar de su acusada especialidad, técnicamente hace parte del registro de entidades sin ánimo de lucro)

Artículo 63, Ley 454 de 1998. Modificado por el artículo 146, Decreto Ley 19 de 2012. Artículo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

Esto significa que respecto a los registros públicos administrados actualmente por las cámaras de comercio se presenta un fenómeno expansivo, que hace cada vez más compleja su comprensión y la aplicación de los procedimientos relacionados con ellos, tanto para los ciudadanos como para los funcionarios encargados de adelantarlos. De otro lado, el Congreso, en ejercicio de la función legislativa, y el presidente de la República, al amparo de las facultades extraordinarias, han expedido normas legales que buscan poner al ciudadano en el centro de actividad de la administración; a saber, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Decreto Ley 019 de 2012 (Estatuto Antitrámites), entre otras. Así, pues, en la actividad registral hay una síntesis interesante de dos fuerzas que se mueven con gran ímpetu, a veces en sentidos distintos: de un lado, la complejidad y la especialización de la función, y de otro lado la tendencia a modernizar y a simplificar los trámites que cumple el ciudadano ante las autoridades. Por lo expuesto, este texto pretende exponer de una forma sencilla, y sin renunciar a cierto rigor, la forma en que se encuentra regulado el procedimiento administrativo de registro, ubicado en el marco del procedimiento común y principal del nuevo Código de Procedimientos Administrativos.

El procedimiento registral de las cámaras de comercio como procedimiento administrativo

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Con este propósito, el presente texto recorre el libro primero de la Ley 1437 de 2011 y las disposiciones de mayor impacto en los procedimientos registrales, previstas en el Decreto Antitrámites. De forma positiva y deliberada, hemos desistido de entrar en la clásica discusión de los textos de esta estirpe sobre la naturaleza administrativa o no de los actos de registro, en la medida en que el ordenamiento jurídico vigente, la jurisprudencia de las altas cortes y la doctrina nacional han aclarado este punto de manera suficiente; por lo que nos pareció más útil concentrarnos en el camino que debe transitar, paso a paso, el acto de registrar. También hemos renunciado a abordar el análisis de los procedimientos administrativos a través de medios electrónicos, aunque por una razón distinta a la acabada de mencionar, como quiera que en la actualidad existe un marco jurídico amplio y con gran repercusión en el sistema registral, que merece un tratamiento extenso a través de un escrito ulterior. Así, pues, hay dos secciones en este texto, a saber: una referida al procedimiento formativo de los actos de registro, que explica el inicio de la actuación registral y su desarrollo hasta la producción de los actos definitivos; y otra que se ocupa del control administrativo de los actos de registro, en la que se explican, de forma sucinta, los medios de impugnación de las decisiones camerales en ejercicio de la función administrativa de registro.

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-1EL PROCESO FORMATIVO DE LOS ACTOS DE REGISTRO 1.1 La solicitud de registro: ejercicio del derecho de petición, en interés particular El procedimiento administrativo de registro, entendido como aquel que tiende hacia la inscripción propiamente dicha (esto es, como el trámite que busca el «acto de inscripción directa»1), inicia con la solicitud de registro, la cual es expresión del derecho de petición en interés particular regulado a partir de la Ley 1755 de 2015, ley a partir de la cual el Congreso de la República acató la instrucción que en su momento le hiciera la Corte Constitucional2. Aunque el derecho de petición es un derecho constitucional fundamental, y por lo mismo objeto de protecciones legales y judiciales reforzadas3, lo cierto es que se trata de un derecho subjetivo que tiene también una faceta «instrumental», pues es el medio para realizar ciertos derechos sustanciales de las personas; aunque su ejercicio (el de derecho de petición) no impone necesariamente a las autoridades el deber de dar una respuesta favorable al 1

Para comprender el alcance de las expresiones «acto de inscripción directa» y «actos que no corresponden a inscripción directa», véase Gil (2010, p. 338).

2

Toda referencia que se haga en este escrito a las normas contenidas en el título ii de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe entenderse en el contexto y bajo los efectos previstos en la Sentencia C-818 de 2011, la cual declara inexequibles los artículos 13-33 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto desarrollan el derecho de petición; decisión diferida al 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la ley estatutaria correspondiente que logró materializarse a partir de la Ley 1755 de 2015.

3

La calidad de «derecho fundamental» de un «derecho constitucional», le otorga eficacia directa y la posibilidad de acudir a determinados instrumentos de protección; en particular, a la acción de tutela (Artículo 86, Constitución Política).

187

peticionario (esto significa en el contexto cameral que su ejercicio no conduce indefectiblemente hacia la producción del acto administrativo de inscripción). En forma reiterada ha señalado la Corte Constitucional que el deber de responder al derecho de petición no implica inexorablemente para la administración el deber de aceptar lo solicitado, pues el núcleo esencial del derecho de petición se encuentra en la resolución pronta, oportuna y eficaz de la cuestión planteada, mas no en acceder positivamente a todo lo pedido, pues también es legítimo, desde el punto de vista del derecho fundamental en examen, que la administración responda todos los puntos planteados de manera negativa o contraria al interés del particular4. Por esta razón, se ha sostenido que el ejercicio del derecho de petición es diferente al «contenido de lo pedido a través de él»5, de modo que el procedimiento registral, siempre que se adelante por los cauces regulares que la ley le ha fijado, puede desembocar, de forma legítima, en la inscripción de actos, libros o documentos; en la matrícula mercantil; en la renovación (de la matrícula mercantil o de las inscripciones en los demás registros); en el depósito de documentos; en la expedición de certificaciones y copias o en el reconocimiento de una prerrogativa registral. Así como también puede terminar en una abstención de registro, en la no expedición de una copia, o en el no reconocimiento de beneficios legales administrados por las cámaras de comercio en ejercicio de la función registral. De otro lado, el derecho de petición genera obligaciones de hacer «que requieren una conducta que se materializa en diversos momentos: recibir, tramitar, resolver y comunicar. Se trata de requisitos y etapas propias del desenvolvimiento de este derecho, que requieren mucho más que una abstención del sujeto pasivo» (Marín Cortés, 2012, p. 116). Estos aspectos o momentos los iremos desarrollando conforme traspasemos cada una de las etapas en que consiste, precisamente, el procedimiento de registro. Se ha dicho, de cara al procedimiento registral, que las peticiones en interés particular se ven reflejadas diariamente en las peticiones de matrícula mercantil, en las solicitudes para la 4

Cfr. Sentencia T-517, del 9 de octubre de 1996; sentencia T-134, del 29 de marzo de 1996; Sentencia T-630 del 8 de agosto de 2002, entre otras.

5

Cfr. Sentencia T-152, del 1 de diciembre de 1995.

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inscripción de los actos o contratos sujetos a registro, en las peticiones para certificar actos o contratos inscritos, así como en las peticiones relacionadas con la modificación, corrección o aclaración de las matrículas, inscripciones o certificaciones emitidas por las cámaras de comercio. (Montes, 2005, p. 159).

como una actividad ex oficio. Ese carácter es consecuencia directa de uno de los principios que rigen la actividad administrativa registral: el principio de rogación o de instancia. Para explicar este punto, ha dicho la doctrina notarial española que el llamado «principio de rogación o de instancia» es de carácter formal, en cuanto condición previa para iniciar el procedimiento de inscripción. Se concreta en una manifestación de voluntad dirigida al registrador, para que este inicie el procedimiento registral:

Así pues, el procedimiento administrativo de registro, es decir, aquel que discurre –con todas sus contingencias– entre la petición de registro y la inscripción de la matrícula, libro, acto o contrato, principia de ordinario con el ejercicio del derecho de petición en interés particular; asunto que guarda perfecta simetría con lo dispuesto en los artículos 4.° y 35 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6 (en adelante CPACA sustituido en lo respectivo por la Ley 1755 de 2015, la cual entró en vigencia el 30 de junio de 2015), como una de las formas para iniciar o poner en movimiento el procedimiento administrativo. Bien significativo es que la actuación registral, salvo escasísimas excepciones legales7, resulte enervada por petición de parte interesada y no 6

7

Ley 1437 de 2011: «Artículo 4. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: […] 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición en interés particular» (resaltado nuestro). «Artículo 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos, de conformidad con lo dispuesto en este Código o en la ley. Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico solo cuando lo autoricen este código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado, para el ejercicio del derecho de defensa. Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones, con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella». Respecto de esta última disposición, transcribimos el siguiente comentario: «Si bien es cierto que el artículo 35 en comento no indica expresamente que los procedimientos se inician también a petición del interesado, ello se deduce del inciso 2.°; pues allí se deja entrever que además de los procedimientos iniciados de oficio hay otros […]» (Robledo, 2011, p. 204). Son ejemplos recientes de la iniciación oficiosa del procedimiento registral, la depuración de matrículas mercantiles y la declaración del estado de disolución de sociedades comerciales, conforme las hipótesis previstas en los parágrafos 1.° y 2.° del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010. En este caso, la misma ley y el

En virtud de este principio, los asientos en el registro se practican a solicitud de la parte interesada o por mandato de autoridad judicial o administrativa. La actuación del registrador es rogada, de tal manera que si tiene conocimiento de que en la realidad jurídica se ha producido un acto registrable, no podrá actuar de oficio, pues una vez presentada la solicitud o petición de la inscripción, el procedimiento que adelanta el registrador es automático, en virtud del carácter de interés público de la institución del registro (Roca, como se cita en Caicedo, 2005, p. 83). Que la actuación administrativa de registro inicie, por regla general, a petición de la parte interesada, tiene sustento, también, en el carácter eminentemente reglado de la función administrativa del registro público. Sobre este aspecto, de singular trascendencia, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido lo siguiente: Ejercicio del control formal de legalidad por parte de las cámaras de comercio. Naturaleza rogada del registro público. Las cámaras de comercio son entidades privadas que ejercen funciones públicas por delegación del Estado. Es decir, su competencia es restringida, toda vez que solamente [sic] se les permite el ejercicio de un control sobre actos sometidos a registro, conforme

reglamento (incluyendo dentro de este género las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Circular Externa 019 de 2011), fijaron pautas para comunicar y permitir la integración del interés de todos aquellos posibles afectados con la iniciación de la precitada actuación administrativa, a fin de proteger los principios de publicidad y contradicción.

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lo determina la ley; esta función es de carácter eminentemente formal y se realiza para los casos en que la ley les atribuye tal función. Por tanto, la competencia arriba citada es reglada y no discrecional, lo que implica que dichas entidades solo pueden proceder a efectuar un registro en los casos previstos en la norma, o abstenerse de efectuar una inscripción por vía de excepción. En el anterior entendido las autoridades registrales no tienen la atribución legal de proceder oficiosamente a hacer modificaciones a los registros obrantes en los registros públicos. Tal proceder solamente puede tener origen en una solicitud y sufragando los derechos de inscripción respectivos, según lo previene el Art. 45 del Código de Comercio, que dice: cada inscripción o certificación causará los emolumentos que fije la ley. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 6369 de 2013). A pesar del carácter instado del registro, resulta innecesario que el peticionario señale de forma expresa que actúa en ejercicio del derecho de petición, de tal forma que al presentar ante las oficinas de radicación de las cámaras de comercio cualquier documento con vocación a ser inscrito, dicha conducta revela de manera positiva e inequívoca una solicitud de servicio a cargo de la entidad registral, solicitud que por lo demás queda comprendida dentro de los denominados «derechos de petición implícitos o tácitos» (artículos 7 y 13 de la Ley 1755 de 2015). Así pues, para recibir, tramitar y responder las solicitudes de registro, no es necesario que el peticionario adjunte una comunicación adicional cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley 1755 de 2015, por lo que la ausencia de un escrito con tales características no puede ser excusa para dejar de atender este tipo de peticiones. La singularidad del procedimiento registral hace innecesario el citado formalismo, pues son las leyes especiales las que establecen en cada caso los supuestos y los requisitos que se requieren para la inscripción de actos, libros y documentos. Otro aspecto a tener en cuenta es que los trámites de registro deben adelantarse siempre por escrito (comprendiendo dentro de este género las peticiones por medios electrónicos), en razón del carácter documental de los registros públicos administrados por las cámaras de comercio. En este sentido, los funcionarios camerales no tienen facultades legales para recibir

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declaraciones verbales sobre hechos que deben documentarse para su inscripción. «Debido a que el registro mercantil es un sistema documental cuyas características principales son la solemnidad y el formalismo, es necesaria, en la mayoría de los casos, la presentación de documentos» (Montes, 2005, p. 83). La solicitud de registro puede realizarse directamente por el interesado o por su apoderado, sin necesidad de representación a través de abogado (inciso final, artículo 13 de la Ley 1755 de 2015). En ocasiones, por la misma naturaleza de los documentos en los que se hacen constar actos sujetos a registro, ni siquiera es necesario que los interesados en la actuación hagan presencia física en las instalaciones de la cámara de comercio8. En estos eventos, la petición de inscripción puede ser iniciada mediante el encargo que estos hacen en un tercero (por ejemplo, a través de un mensajero) sin necesidad de exhibir poder alguno. Excepcionalmente, las cámaras de comercio pueden exigir la presencia del interesado o la de su apoderado debidamente constituido, a fin de dar trámite a una petición de registro. Según el artículo 40 del Código de Comercio: «Todo documento sujeto a registro, no auténtico por su naturaleza ni reconocido por las partes, deberá ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva cámara». A veces, leyes especiales establecen la presentación personal de documentos por parte de sus suscriptores ante el secretario de la cámara de comercio, como un requisito indispensable o sine qua non para su trámite9. Recientemente, el presidente de la República, al amparo de facultades legislativas extraordinarias (parágrafo 1, artículo 75, Ley 1474 de 2011), expidió el Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012 (Estatuto Antitrámites), estableciendo en los artículos 17 y 18 de ese cuerpo normativo que los «trámites

8

Puede mencionarse, por ejemplo, el registro de actas en las que se documentan decisiones sociales sujetas a registro. El valor probatorio de estos documentos hace innecesaria la presencia física de quienes los suscribieron en calidad de presidente y secretario de la reunión (artículo 189, CCo; inciso final del artículo 42, Ley 1429 de 2010; y artículo 25, Decreto Ley 19 de 2012).

9

Requiere presentación personal ante el secretario de la cámara de comercio el documento privado de constitución de Empresas Unipersonales (Parágrafo del artículo 72, Ley 222 de 1995), o el documento privado de constitución de sociedades pluripersonales (artículo 22, Ley 1014 de 2006, y Parágrafo 2 del artículo 1, Decreto 4463 de 2006).

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ante registros públicos», y particularmente los que impliquen «cesión de derechos», requerirán de la captura biométrica de la huella dactilar del interesado, con el objeto de ser verificada por medios electrónicos. Dicha tecnología, en todo caso, debe garantizar la interoperabilidad necesaria para cotejar la identidad del titular de la huella con la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil10. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que la cámara de comercio deba verificar el «interés» del peticionario, lo cual se cumple, de ordinario, verificando que los documentos presentados para registro se encuentren firmados por las personas que, conforme las leyes registrales, deben suscribirlos: i. e. presidente y secretario de la reunión, en tratándose de actas (artículo 189, C. Co.); constituyentes, otorgantes o asociados, cuando se trate de la constitución de personas jurídicas (artículo 110, C. Co.; parágrafo del artículo 5, Ley 1258 de 2008; artículo 72, Ley 222 de 1995; artículo 40, Decreto Ley 2150 de 1995; inciso 3, artículo 14, Ley 79 de 1988; entre otras); el cedente, el cesionario y el representante legal, cuando se trate de la cesión de cuotas sociales (artículo 362, C. Co.); vendedor y comprador, arrendador y arrendatario, cedente y cesionario, donante y beneficiario, cuando se trate de la inscripción de actos o contratos que impliquen la transferencia, limitación o modificación del dominio de establecimientos de comercio, a cualquier título (Art. 533, C. Co.); el juez, el secretario o el servidor público competente, cuando se trate del registro de providencias judiciales o administrativas o de órdenes de autoridades (artículo 41, C. Co.); el inscrito, el comerciante o su represente legal, cuando se trate de la renovación, las mutaciones o la cancelación de la matrícula mercantil (artículos. 33, 35 y 36, C. Co.); el proponente, su revisor fiscal o contador público, en el caso de la inscripción, actualización o renovación del RUP, con fundamento en el formulario y los documentos de soporte (artículo 221, Decreto Ley 19 de 2012), etc. 10

La implementación de la tecnología para la captura biométrica de la huella dactilar, por parte de las cámaras de comercio, requiere de instrucciones generales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, «en cuanto a los requerimientos mínimos que deben adoptar las cámaras de comercio, a fin de prevenir fraudes en los registros públicos que administran, en procura de garantizar la seguridad y confiabilidad de la información que reposa en los mismos, tanto para los usuarios del registro como para los terceros a los que les son oponibles dichos actos” (cfr. artículos 4 y 7, Decreto 489 de 2013).

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Otra condición para la tramitación de peticiones de registro, cuya especialidad excepciona el régimen común y principal del CPACA y de la Ley 1755 de 2015, es la necesidad de acreditar el pago de las expensas registrales que, de acuerdo con la ley, son causadas por la prestación del servicio registral11. De otro lado, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 15 de la Ley 1755 de 2015 (norma que es consecuencia del principio de eficacia de las actuaciones administrativas), antes de proceder a la radicación formal de la solicitud de registro, debe adelantarse, por parte del funcionario cameral, una «revisión formal y preliminar» de toda la documentación presentada, con el fin de precaver la falta de informaciones o documentos, o para subsanar la ostensible omisión de requisitos legales. Desde luego, esta revisión formal no puede confundirse con el estudio de fondo de la petición; es decir, no equivale a la calificación jurídica del documento. A pesar de lo dicho, esta revisión deberá ser completa, es decir, deberá poner de presente la totalidad de los defectos o fallas que tenga, de manera que el solicitante pueda corregirlos de una vez. Sin embargo, la ley autoriza al peticionario a insistir en que se le reciba aunque no tenga los requisitos completos, caso en el cual así se hará, dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes, y si es posible se le dará tramite en los términos del artículo 17 del CPACA SIC (Ley 1755 de 2015) (Arboleda, como se cita en AA. VV., 2011, p. 190). Por consiguiente, la Cámara de Comercio puede iniciar el trámite a condición de que informe verbalmente al interesado sobre las posibles deficiencias u omisiones que han sido advertidas en la documentación presentada para estudio. 11

Los emolumentos más importantes son: de un lado, los derechos económicos por la matrícula mercantil, su renovación y sus mutaciones; los derechos de inscripción de actos, libros y documentos; el valor de las certificaciones y formularios (artículo 45, CCo; artículo 124, Ley 6 de 1992; Decreto 393 de 2002). Asimismo, se cuenta el impuesto de registro y anotación de orden departamental, causado por la solicitud de inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales, de los cuales sean parte o beneficiarios los particulares (artículos 226-235, Ley 223 de 1995; artículos 187 y 188, Ley 1607 de 2012; Decreto 650 de 1996).

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el registro mercantil en colombia

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1.1.1 Peticiones estandarizadas o en masa: formulario de Registro Único Empresarial y Social Según el inciso 4 del artículo 15 de la Ley 1755 de 2015, y el artículo 26 del Decreto Ley 019 de 2012, las autoridades podrán exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito; para lo cual podrán elaborar formularios para la atención de peticiones masivas, a fin de facilitar la presentación de la petición y permitir la producción estandarizada de los actos administrativos correspondientes. Sin embargo, cuando se trata de la solicitud de «inscripción»12 en los registros que componen el Registro Único Empresarial y Social, RUES, a cargo de las cámaras de comercio, existe norma legal especial en la que hay un tratamiento diferente al previsto en el régimen común y principal acabado de reseñar. En efecto, según lo dispone el artículo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, el organismo que ejerza control y vigilancia de las cámaras de Comercio establecerá los formatos y la información requerida para la inscripción en el registro y la renovación de la misma […]. Los derechos por la prestación de los servicios registrales serán los previstos por la ley para el Registro Mercantil, el Registro Único de Proponentes y el Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro, según el caso. Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio instruyó de manera general, a través de su Circular Única, lo que se transcribe: Formulario del Registro Único Empresarial y sus anexos. El formulario de inscripción en el Registro Único Empresarial y sus anexos corresponde al Anexo n.o 4.9 de la presente Circular, y deberá entrar a aplicarse de manera uniforme en las cámaras de comercio 12

Entendiendo el término «inscripción» en un sentido lato, pues en el uso del formulario RUES quedan comprendidos en la expresión los siguientes actos de registro: la obtención de la matrícula mercantil de comerciantes y establecimientos de comercio y su renovación anual; la inscripción de entidades sin ánimo de lucro y su renovación anual; la inscripción de entidades de la economía solidaria y su renovación anual; y la inscripción, actualización (incluido el cambio de domicilio), renovación y cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Único de Proponentes.

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del país. A partir del 2 de enero de 2014, las cámaras de comercio del país deberán adoptar el Formulario Único de Registro Empresarial y Social-RUES y sus anexos, el cual reemplazará al que aparece en el Anexo n.o 4.9 del Título XI de la presente circular. De esta forma, toda información que deba reportarse al Registro Único Empresarial y Social, a fin de obtener la inscripción o la renovación de alguno de los registros que lo componen, debe adelantarse mediante la utilización del formulario RUES, cuyo esquema gráfico ha sido aprobado por la Resolución 71029 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio (modificada por las resoluciones 82720 de 2013 y 16771 de 2014), y que se incorpora como anexo de la Circular Única expedida por la misma autoridad (cfr. numeral 1.1.2.2., capítulo i, título viii, Circular Única SIC). Asimismo, la adquisición (por cualquier medio) del formulario RUES, causa la tarifa prevista en el artículo 27 del Decreto 393 de 2007. Ahora bien, puede darse el caso del peticionario que considere necesario aportar o formular con su petición de registro otros argumentos, pruebas o documentos adicionales que no se suministran a través del formulario RUES. En estos casos, la cámara de comercio dará aplicación a lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 15, y en el Parágrafo del artículo 16 de la Ley 1755 de 2015, debiendo resolver todos los aspectos que les sean planteados o presentados más allá del contenido de dichos formularios. Obviamente, se trata de casos especiales en los que el peticionario considera tener derecho a una decisión positiva, pero que por alguna razón se sale de lo que comúnmente se tramita. (Arboleda, 2011, p. 190). Finalmente, el artículo 50 del Decreto 2042 de 2014 faculta a las cámaras de comercio para que utilicen sistemas de inscripción por medios electrónicos o «formularios prediligenciados», con los cuales busca lograr una mayor eficiencia al momento de atender las peticiones de matrícula, su renovación, y en general la inscripción de cualquier acto o documento relacionado con los registros públicos.

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1.2 Otras peticiones

(solicitudes distintas al acto de inscripción directa) Conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, también es expresión del derecho constitucional de petición toda solicitud que se formule a la cámara de comercio con el fin de obtener copias de los registros o la expedición de certificaciones, así como también cualquier solicitud de información o la formulación de consultas que hagan relación a las materias a cargo de las autoridades registrales. Del mismo modo, son derechos de petición las solicitudes de devolución de dineros; la petición de correcciones; las peticiones de abstención de registro; las peticiones que tiendan al reconocimiento de prerrogativas registrales; la presentación de quejas, reclamos o denuncias; la solicitud de un servicio; la utilización de las líneas de atención al cliente o las llamadas al call center, etc.; en fin, toda solicitud dirigida a la cámara de comercio, aunque la misma no tenga por cometido el registro de actos o documentos (es decir, que no tienda hacia el acto de inscripción directa). A diferencia de la solicitud de registro (que, como se indicó, debe adelantarse por escrito), las demás peticiones que no pretendan el acto de inscripción directa podrán presentarse verbalmente o por escrito. Incluso, podrán tramitarse a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos (artículo 15 de la Ley 1755 de 2015). En este mismo sentido, a diferencia de la petición de registro o la petición de certificaciones y copias, las demás solicitudes reseñadas en este apartado siguen la regla general de la gratuidad (inciso 3, artículo 13 de la Ley 1755 de 2015). En relación con las peticiones verbales, el artículo 7 de la Ley 1755 de 2015 ordena que deben ser recibidas y tramitadas, para lo cual se dispondrá de un mínimo de horas de atención a las personas que acudan a las oficinas de las cámaras de comercio, las cuales deben contar con personal especializado para atenderlas13. Las demás peticiones verbales deberán ser recibidas por los funcionarios especializados y decididas oportunamente, para lo cual

el peticionario podrá pedir que se le expida una constancia de haberla presentado, lo que se hará en forma sucinta. Cuando se presenten peticiones escritas (y las mismas no se hagan a través de formularios o formas predispuestas), el interesado las redactará observando los requisitos mínimos de contenido previstos en el artículo 16 de la Ley 1755 de 201514, a saber: Artículo 16. Contenido de las peticiones. Toda petición deberá contener, por lo menos: 1. La designación de la autoridad a la que se dirige. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y/o apoderado; si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica. 3. El objeto de la petición. 4. Las razones en las que fundamenta su petición. 5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite. 6. La firma del peticionario cuando fuere el caso. Mención especial merece el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1755 de 2015, según el cual toda autoridad tiene la obligación de revisar integralmente la petición «y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente y que no sean necesarios para resolverla». De tal forma, las cámaras de comercio deberán estudiar y decidir cada uno de los asuntos planteados en la petición, sin que para ello puedan oponer requisitos o exigencias no 14

13

La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia cuenta desde hace varios años con una dependencia de Orientación al Usuario, compuesta por personal profesional, capacitado en asuntos registrales y camerales. Asimismo, cuenta con funcionarios adscritos al CAE (Centro de Atención Empresarial).

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En verdad, más que requisitos que inexorablemente deban cumplirse, se trata de aspectos de la petición, en la medida en que no comportan requisitos de admisibilidad. Es importante recordar que las autoridades solo pueden devolver, salvo ley especial que disponga lo contrario, aquellas peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas en las que no sea posible comprender su finalidad u objeto (artículo 19 de la Ley 1755 de 2015).

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previstos en el ordenamiento jurídico. Esto, naturalmente, no riñe con la revisión formal que el funcionario cameral debe hacer en la instancia de recibo de la petición, informando al interesado los requisitos o documentos que llegaren a faltar en su solicitud, pero sin que ello sea un obstáculo insalvable para radicar la petición si el interesado insiste en ella (inciso 3, artículo 15 de la Ley 1755 de 2015). Según el inciso final del artículo 15 de la Ley 1755 de 2015, las peticiones escritas se podrán acompañar de una copia que, autenticada por el funcionario cameral respectivo, con anotación de la fecha y hora de su presentación, y el número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no causará costo alguno al peticionario. Cuando las cámaras de comercio se enfrenten a peticiones cuya resolución corresponda a otra autoridad, esto es, cuando no tengan competencia para decidirla, darán aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015; caso en el cual deberán advertirlo en forma inmediata al peticionario, cuando la petición se presente personalmente, de manera que se pueda dirigir inmediatamente ante la autoridad competente. Si la petición se formula por escrito, la autoridad que la recibió deberá remitirla a quien conforme la ley sea competente, de suerte que no puede devolverla al peticionario o archivarla, sino que en forma automática debe remitirla a la autoridad que efectivamente pueda decidir lo pedido. Dicha remisión se debe realizar en un plazo no mayor a diez días hábiles, contados a partir del recibo de la petición, tiempo durante el cual la cámara de comercio deberá comunicarle al peticionario la actuación adelantada, adjuntándole copia del oficio remisorio. A esta decisión no le cabe recurso administrativo alguno, ni precisa de notificación formal, pues se trata de un simple acto administrativo de trámite que no pone fin a la actuación, pues la petición no se ha resuelto aún. Sobre este punto, resulta importante mencionar que la falta de jurisdicción territorial de una cámara de comercio no podrá oponerse, bajo ninguna circunstancia, a dejar de recibir una petición con destino a otra cámara de comercio, no solo por lo dispuesto en la norma que se comenta, sino además por la implementación del sistema del Registro Único Empresarial y Social, RUES, que prevé tal circunstancia como uno de sus requerimientos de servicio (cfr. artículo 11 de la Ley 590 de 2000, artículo

166 del Decreto 19 de 2012, y el numeral 1.5.3.1 de la Circular Externa 019 del 31 de agosto de 2012). Toda petición debe ser respetuosa, pero cuando no lo sea la cámara de comercio no podrá abstenerse de recibirla y tramitarla por ese hecho (lo dicho, sin perjuicio de que pueda recurrir a las autoridades respectivas para que se impongan las sanciones correspondientes). El artículo 19 de la Ley 1755 de 2015 solo permite devolver al interesado la petición irrespetuosa, oscura o reiterativa, cuando no se comprenda su finalidad u objeto, para que el peticionario la corrija o aclare dentro de los diez días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará sin necesidad de ninguna actuación ulterior. Finalmente, los usuarios del sistema registral podrán acudir ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, así como ante los personeros distritales o municipales en el nivel local, cuando las cámaras de comercio se hayan negado a recibir las peticiones de registro (o cualquiera otra petición), con el propósito de que estas autoridades las reciban, en sustitución de la cámara renuente, y le exijan su recibo y trámite, además de poder compelerlas al cumplimiento de sus deberes legales (artículo 23 de la Ley 1755 de 2015). Naturalmente, las mismas facultades pueden predicarse de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto autoridad de vigilancia y control de las cámaras de comercio, amén de ser su superior funcional (cfr. artículos 27, 87 y 94, C. Co.; Decreto 4886 de 2011). Ahora, en cuanto a cada modalidad de petición, se pueden hacer los siguientes comentarios: En primer lugar, las cámaras de comercio atenderán las solicitudes de información que se presenten en relación con las funciones de la entidad, así como las solicitudes de expedición de copias de los documentos que tengan relación directa con la función administrativa del registro. También atenderán aquellas relacionadas con su funcionamiento, las normas que le dan origen y definen sus funciones, su naturaleza y estructura, el organigrama, entre otras que se consideren pertinentes, sin que para suministrar este tipo de información se exija la presencia del interesado (artículo 8 de la Ley 1755 de 2015). Algunas normas especiales establecen que las cámaras de comercio deben suministrar informaciones adicionales sobre materias a su cargo, señalando de forma explícita qué medios deben emplear. Este es el caso, por

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ejemplo, de los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010 para la formalización de nuevas pequeñas empresas15. Con fundamento en el derecho a obtener informaciones, cualquier persona puede consultar y solicitar copias a su cargo de los documentos que reposen en el archivo del registro público, salvo los que lleguen a tener, de forma excepcionalísima, carácter reservado, de conformidad con la Constitución Política y la ley. Cuando se rechace una petición de información por motivos de reserva constitucional o legal, la cámara de comercio deberá negar su expedición, mediante acto motivado que se notificará al peticionario (artículo 25 de la Ley 1755 de 2015). Contra el acto de rechazo no procede recurso alguno. Sin embargo, el interesado podrá insistir en su petición, caso en el cual corresponderá decidir, en única instancia, al juez administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentre la cámara de comercio que posee las informaciones o documentos presuntamente reservados, a fin de negar o aceptar la petición, siguiendo para el efecto el procedimiento previsto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015. En segundo lugar, la expedición de copias se sujetará a lo previsto en el artículo 29 de la Ley 1755 de 2015, en el sentido de que los costos de la 15







Circular Externa n.° 07 del 11 de marzo de 2011, que adiciona el título viii, capítulo i de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: «1.1.2.2.2. Información sobre los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010: Formalización y Generación de Empleo. Las cámaras de comercio tienen el deber de informar a los comerciantes de los beneficios que otorga la Ley 1429 de 2010 a las pequeñas empresas. Dicho deber se ha de cumplir mediante la publicación de avisos que sean lo suficientemente visibles, en las áreas dedicadas a la recepción de documentos de todas sus sedes, y en carteleras y folletos informativos, así como mediante publicación en la página de Internet de la respectiva cámara de comercio, y en sus boletines. De igual manera, se deberán utilizar los demás mecanismos de publicidad establecidos en el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010. La información deberá ser concreta y clara respecto de los beneficios que se otorgan a las pequeñas empresas, así como los que se derivan para cualquier comerciante que pretenda ponerse al día en la renovación de la matrícula mercantil, en los términos del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010. Si el comerciante cumple con los presupuestos consagrados en el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010, las cámaras de comercio deberán liquidar los valores de renovación, conforme a lo previsto en dicha norma, y, en caso de no hacerlo, deberán proceder a las devoluciones correspondientes. La constancia sobre la condición de pequeña empresa en los certificados de los comerciantes debe ser visible y constar en donde se relacione la información general del comerciante».

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expedición de las copias correrán por cuenta del interesado en obtenerlas, siempre que el precio de las mismas no exceda el valor de reproducción. Finalmente, los ciudadanos pueden formular consultas a las cámaras de comercio en relación con las materias a su cargo, esto es, siempre que el asunto objeto de consulta se encuentre bajo el ámbito de competencia del ente cameral. Según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Sobre el alcance de los conceptos fijado en la Ley de Procedimientos Administrativos, se ha dicho que: El artículo 28 regula los efectos jurídicos de los conceptos que emita la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De este mandato surgen estas consideraciones: La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular, pues en sí mismo no contiene una manifestación de voluntad de la administración que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos vinculantes, en relación con el peticionario, con la autoridad que conceptúa y aún frente a terceros que pudieren estar interesados en la respuesta. La segunda, que la forma como la administración actúa de manera vinculante para sí misma y la generalidad de las personas es el reglamento, no solo a través de la potestad reglamentaria propia del presidente de la República, sino a través de los demás reglamentos de la administración en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por tanto los conceptos emitidos no pueden suplir ni menos aún competir con los reglamentos. La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o preferir un sentido frente a otro posible, se limitan simplemente a explicar las competencias a cargo de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos. (Arboleda, 2011, p. 196).

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1.3 Términos para decidir las distintas peticiones ante las cámaras de comercio 1.3.1 Término para tramitar y decidir las peticiones de registro De acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, el plazo máximo del que dispone la cámara de comercio para tramitar y decidir una petición de registro es de quince días, que deben entenderse como hábiles. El plazo para decidir sobre el registro se cuenta a partir del día siguiente a la fecha de radicación de los documentos (esto es, a partir de la recepción formal de la solicitud de registro). Ahora, según el parágrafo del artículo que se comenta, si a la cámara de comercio no le resulta posible dar respuesta oportuna a la petición de registro, deberá informarlo de inmediato y antes del vencimiento del término inicial, indicando el plazo razonable en el que dará respuesta al interesado (respuesta que puede consistir en una inscripción o en una abstención de registro), tiempo que en todo caso no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en la norma. La celeridad de los trámites judiciales y administrativos, como uno de los presupuestos que integran el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, debe entenderse a la luz del principio de razonabilidad. Para ello, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio interpretativo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el plazo razonable16, derivando una regla judicial que integra el bloque de constitucionalidad en el derecho interno. En efecto, ha señalado la Corte Constitucional: 16

Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo, reparaciones y costas). Voto concurrente núm. 2: «… Con respecto al plazo razonable, la Corte Interamericana había seguido hasta hoy el criterio adoptado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que, desde luego, suministra una útil referencia sobre los puntos a considerar sobre la razonabilidad del plazo invocado en el marco del debido proceso legal. En torno a esta cuestión, ambos tribunales se remiten a tres datos relevantes: complejidad del asunto sujeto a juicio, actividad del órgano de conocimiento, y conducta procesal del litigante; esto es, un elemento concerniente al carácter mismo de los hechos sujetos a conocimiento y del proceso en el que éste se realiza».

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Quien presenta una demanda, interpone un recurso, formula una impugnación o adelanta cualquier otra actuación dentro de los términos legales, estando habilitado por ley para hacerlo, tiene derecho a que se le resuelva del mismo modo, dentro de los términos legales dispuestos para ello, pues, de lo contrario, se le desconocen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. No obstante lo anterior, para establecer si la mora en la decisión oportuna de las autoridades es violatoria de derechos fundamentales, es preciso acudir a un análisis sobre la razonabilidad del plazo y establecer el carácter injustificado en el incumplimiento de los términos. De esta manera, puede afirmarse que, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corporación, la mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora. (Sentencia T-693 de 2011).

1.3.2 Término para tramitar y decidir las peticiones de copias de documentos El numeral 1 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 establece que las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez días hábiles siguientes a su recepción. La misma disposición señala que si dentro del término concedido no se ha dado respuesta al peticionario, opera un supuesto de silencio administrativo positivo, caso en el cual la cámara de comercio estará obligada a entregar las copias solicitadas dentro de los tres días siguientes a su acaecimiento. Sin embargo, resulta importante precisar que este plazo se puede suspender, en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, cuando

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el interesado deba cumplir una gestión de trámite a su cargo, lo que puede suceder si debe acreditar el pago por la reproducción de las copias.

públicas más allá de los casos en que actúe como un particular. Al efecto solo regula el derecho de petición de informaciones entre entidades, el cual tendrá un plazo máximo y único de respuesta de diez días, remitiendo el trámite de las demás solicitudes a las normas generales ya estudiadas. (Arboleda, 2011, p. 198).

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1.3.3 Término especial para expedir certificaciones Según lo dispuesto en el numeral 1.2.8 del título viii, capítulo i de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, los certificados podrán ser solicitados a las cámaras de comercio en cualquiera de las oficinas o seccionales, y serán expedidos dentro de los cinco días hábiles siguientes a la radicación de la petición, previa cancelación de los derechos previstos para el efecto.

1.3.4 Término para responder consultas Conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, las cámaras de comercio cuentan con un plazo máximo de treinta días hábiles para dar respuesta a las consultas que se les formulen en relación con las materias a su cargo, contados a partir del día siguiente a su recepción. Esto, sin perjuicio de que la cámara de comercio pueda rogar la prórroga del término inicialmente previsto, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo en comento.

1.3.5 Plazo para responder peticiones de información provenientes de otras autoridades El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en su artículo 30 que las peticiones de información que provengan de otras autoridades (incluidos los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas), se resolverán en un término no mayor de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente a su recepción. Sobre esta disposición se ha hecho el siguiente comentario: Del título de la norma se desprende que el código acepta que pueda haber derecho de petición entre organismos y entidades

1.3.6 Silencio negativo Salvo para la expedición de copias, y sin perjuicio de la prórroga o suspensión de términos, una vez transcurridos tres meses desde la radicación de una petición ante la cámara de comercio, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que la misma es negativa (artículo 83, CPACA). Dice la ley que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime de responsabilidad al servidor que debió atender la petición, ni excusa del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos administrativos en contra del acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado el auto admisorio de la demanda.

1.4 Recepción y radicación en orden cronológico de las peticiones de registro: expresión del derecho de turno y del principio de prioridad o rango registral

Recibida formalmente la petición de registro por la cámara de comercio, ésta procederá a radicarla en orden cronológico, a fin de tramitarla y resolverla en el estricto orden de su presentación. Dos son las razones que imponen este tratamiento a las solicitudes registrales: la primera, como consecuencia del principio de igualdad, que se materializa en el plano de los procedimientos administrativos en el llamado «derecho de turno», regulado en el artículo 15 de la Ley 962 de 2005, a saber: Artículo 15. Derecho de turno. Los organismos y entidades de la administración pública nacional que conozcan de peticiones, quejas, o reclamos, deberán respetar estrictamente el orden de su

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presentación, dentro de los criterios señalados en el reglamento del derecho de petición de que trata el artículo 32 del Código Contencioso Administrativo, sin consideración de la naturaleza de la petición, queja o reclamo, salvo que tengan prelación legal. Los procedimientos especiales regulados por la ley se atenderán conforme a la misma. Si en la ley especial no se consagra el derecho de turno, se aplicará lo dispuesto en la presente Ley. En todas las entidades, dependencias y despachos públicos, debe llevarse un registro de presentación de documentos, en los cuales se dejará constancia de todos los escritos, peticiones y recursos que se presenten por los usuarios, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno, dentro de los criterios señalados en el reglamento mencionado en el inciso anterior, el cual será público, lo mismo que el registro de los asuntos radicados en la entidad u organismo. Tanto el reglamento como el registro se mantendrán a disposición de los usuarios en la oficina o mecanismo de atención al usuario. Cuando se trate de pagos que deba atender la administración pública, los mismos estarán sujetos a la normatividad presupuestal.

«Artículo 16. Extensión aplicación Ley 962 de 2005: Los artículos 15 y 16 de la Ley 962 de 2005 serán igualmente aplicables a los particulares que cumplen funciones administrativas». De tal manera que privilegiar en los tiempos de atención cualquier petición de registro que no tenga prelación legal alguna, constituye una grave vulneración a la igualdad y al debido proceso administrativo. La segunda razón que justifica la radicación cronológica de las peticiones de registro, es de orden estrictamente técnica: el principio de prioridad o rango registral, el cual deriva de la aplicación de la máxima «prior in tempore potior in iure» (primero en el tiempo, mejor en el derecho), según el cual los actos deben registrarse de acuerdo con el orden de llegada al registro, y el registrador debe dar un trato jurídico preferente a la solicitud que se hubiese formulado válidamente con anterioridad a las demás17. En las disposiciones reglamentarias del registro público mercantil, este principio se expresa de la siguiente manera: Procedimiento para llevar el registro mercantil. La matrícula del comerciante y del establecimiento de comercio, así como su renovación, se efectuarán mediante la presentación del formulario respectivo debidamente diligenciado. Los modelos de los formularios de matrícula serán uniformes en todas las cámaras de comercio y deben ser autorizados previamente por la Superintendencia de Industria y Comercio. Al momento de ser presentados los documentos para la inscripción, las cámaras los radicarán con indicaciones de la hora y fecha de recepción. La inscripción de los actos y documentos se efectuará en estricto orden cronológico, de acuerdo con la radicación de los mismos, mediante extracto de su texto en los libros respectivos [...]. (Superintendencia de Industria y Comercio, Circular Externa 15 de 2001).

Asimismo, el CPACA, al regular los principales deberes de las autoridades en la atención de las peticiones del público, dispone lo siguiente: Artículo 7. Deberes de las autoridades en la atención al público. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes: [...] 4. Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 6 del artículo 5 de este Código. Por tanto, las cámaras de comercio, en cuanto a los particulares que ejercen una función administrativa, están obligadas a observar dicho mandato en el trámite de las peticiones que se les presenten. Así lo puso de presente el artículo 16 del Decreto Ley 019 de 2012:

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Consejo de Estado, exp. 7283 (Sección Primera. Sentencia de julio de 2006). Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.

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peticionario complete o aclare el documento y solicite nuevamente la inscripción, se le asignará un nuevo turno. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 4333 de 2013).

Sobre el particular, Gil Echeverry (2010) ha expresado que: […] el principio de prioridad o rango enseña que el día y la hora en que se formule una petición de registro, otorga un derecho preferencial a dicho acto o contrato para ser inscrito, con exclusión de cualquier otro acto o contrato que sea presentado con posterioridad y que por disposición legal o por su contenido no admita inscripción, en caso de aceptarse y quedar en firme el registro del acto o contrato primeramente presentado a la oficina registral. Todo lo anterior se cumple sin importar la fecha en que se celebró o elaboró el respectivo acto o contrato. (p. 56). Se trata no solo de una prioridad material o simplemente cronológica, sino de una verdadera prelación jurídica, en razón del tiempo en que el documento llega al registro público. La Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido el asunto en estos términos: El principio de prioridad o rango implica que la solicitud de registro que primero se radica en el tiempo tiene preferencia sobre cualquier otra que se radique con posterioridad, aunque el segundo documento sea de fecha anterior. En atención a este principio, las cámaras de comercio deben inscribir primero el acto o documento que sea presentado en consideración al día y hora de su radicación, siempre y cuando el mismo cumpla con la totalidad de los requisitos exigidos en la ley [...]. Empero, la citada regla no puede ser aplicada de manera general y determinada, pues no se trata de una simple prioridad cronológica de hora y fecha, toda vez que la posibilidad de realizar una inscripción se deriva del estudio del contenido de cada uno de los documentos presentados. Así las cosas, en el trámite de inscripción de un acto o documento sujeto a registro en las cámaras de comercio, deberá observarse la fecha y hora de su radicación y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para que proceda el acto registral. Ahora bien, si una vez realizado el control formal, la entidad cameral concluye que no es procedente el registro, se pierde la prerrogativa de prioridad; cuando con posterioridad el

Adicionalmente, como consecuencia de la aplicación del principio de prioridad, y en consonancia con el principio de seguridad jurídica, nuestro ordenamiento no admite la posibilidad de realizar inscripciones retroactivas en los registros públicos. En efecto, las anotaciones se deben efectuar en estricto orden cronológico y atendiendo a la fecha de su llegada al registro18. Admitir lo contrario, es decir, que la fecha del registro sea anterior a la fecha de la solicitud del mismo, no solo iría en contra de esta regla sino que impediría a los usuarios conocer la situación real de los asuntos sobre los que recaen los actos sujetos a registro, generando una falta de confianza generalizada en los sistemas registrales y propiciando de esta manera la inseguridad jurídica. Esta tesis ha sido aceptada recientemente por la Superintendencia de Industria y Comercio. (Resolución 6369 de 2013).

1.4.1 Excepciones al derecho de turno: eventos de prelación legal Como el principio de igualdad no puede aplicarse de forma absoluta precisamente para salvaguardar los derechos de aquellas personas que se encuentran en situación de inferioridad o debilidad manifiesta (o para evitar un perjuicio irremediable al peticionario), el CPACA reguló algunas hipótesis en las cuales las autoridades, y por lo mismo las cámaras de comercio, deben dar atención prioritaria a ciertas peticiones de registro. Esos casos son los siguientes: Artículo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a: [...] 18

Que la petición de registro se atienda en el orden cronológico de llegada no significa que la inscripción deba efectuarse en la misma fecha de su radicación, en caso de ser procedente. Conviene tener presente que el artículo 14 del CPACA regula los términos de respuesta al derecho de petición, de modo que la inscripción efectiva puede adelantarse en una fecha posterior a la radicación del documento, pero en modo alguno puede hacerse el registro con una fecha anterior a la del recibo de la solicitud.

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6. Recibir atención especial y preferente si se trata de personas en situación de discapacidad, niños, niñas, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensión o de debilidad manifiesta, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política. Artículo 20. Atención prioritaria de peticiones. Las autoridades darán atención prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo de perjuicio invocados. Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite que deba darse a la petición. Frente a la petición prioritaria de peticiones, tratándose de actuaciones formales (como la de registro) Arboleda Perdomo (2011) comenta: Vistas con una óptica de un procedimiento escrito y totalmente formal, acreditar los requisitos citados puede ser cuestión de meses; sin embargo, desde una perspectiva de la producción de actos o prestación de servicios en masa, es factible alterar turnos para dar cumplimiento a esta norma y decidir de manera oportuna. (p. 193) Por su parte, el Decreto Ley 19 de 2012 estableció un privilegio en favor de ciertas categorías de personas, quienes por ese hecho deben recibir atención prioritaria a sus peticiones: Artículo 12. Presentación de solicitudes, quejas o reclamos por parte de los niños, niñas y adolescentes. Los niños, niñas y adolescentes podrán presentar directamente solicitudes, quejas o reclamos en asuntos que se relacionen con su interés superior, su bienestar personal y su protección especial, las cuales tendrán prelación en el turno sobre cualquier otra.

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Artículo 13. Atención especial a infantes, mujeres gestantes, personas en situación de discapacidad, adultos mayores y veteranos de la fuerza pública. Todas las entidades del Estado o particulares que cumplan funciones administrativas, para efectos de sus actividades de atención al público, establecerán mecanismos de atención preferencial a infantes, personas con algún tipo de discapacidad, mujeres gestantes, adulto mayor y veterano de la Fuerza Pública. En todo caso, para que la cámara de comercio pueda conceder cualquier prelación en el trámite de peticiones de registro, el interesado deberá demostrar, siquiera sumariamente en la instancia de recibo de su solicitud, que se encuentra en alguna de las hipótesis legales que lo habilitan para recibir un tratamiento preferente frente a los demás usuarios del sistema registral.

1.5 Peticiones incompletas, devolución de documentos (requerimientos) y desistimiento En el proceso de formación del acto administrativo de inscripción, una vez radicada la solicitud de registro e iniciado el estudio de la misma, puede llegar a suceder que la petición esté incompleta o que el interesado deba cumplir una carga, para adoptar la decisión de fondo. Dichas hipótesis han sido previstas en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, en los siguientes términos: Artículo 17. Peticiones incompletas y desistimiento tácito. En virtud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta, pero la actuación puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de radicación, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, comenzará a correr el término para resolver la petición. Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo

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requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual se suspenderá el término, para decidir. Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual. Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales. De tal manera que cuando sea posible completar la petición, porque su trámite no es opuesto a la ley, se «requerirá» al peticionario dentro de los diez días hábiles siguientes a la radicación de los documentos, con el objeto de que los complete o aclare dentro del plazo máximo de un mes. Y si lo hiciere, se tramitará y decidirá la petición dentro del término legal de quince días hábiles, que se contarán de nuevo a partir del momento en que se reingrese la petición en debida forma. De lo contrario, si no entrega los documentos requeridos o no llena los requisitos exigidos, se entenderá que desiste de la petición formulada y el expediente deberá archivarse. Lo mismo ocurrirá cuando el interesado deba cumplir con alguna gestión a su cargo (por ejemplo, acreditar el pago de las expensas registrales), a fin de que la efectúe en el plazo de un mes, tiempo en el cual se suspende el término para decidir. En cualquiera de los dos eventos previstos en la norma, el peticionario podrá pedir la prórroga del plazo hasta por un término igual (hasta por otro mes), siempre que no se haya vencido el plazo para cumplir el requerimiento. Pero, se insiste, si no completa los requisitos, o no adelanta la gestión de trámite oportunamente, se entenderá desistida la petición de registro. Por tanto, cuando las cámaras de comercio, al ejercitar el control de legalidad sobre la solicitud (en virtud de lo previsto en el numeral 1.4.1 del cap. primero del título viii, de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio) lleguen a advertir inconsistencias u omisiones en la documentación que impidan adoptar de forma inmediata la decisión de

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fondo (efectuar el acto de inscripción), deberán emitir, dentro de los diez días hábiles siguientes a su recepción, los respectivos requerimientos escritos (llamados tradicionalmente cartas de devolución), explicando los requisitos omitidos o defectuosamente incluidos. Estas cartas de devolución, o requerimientos escritos, tienen el propósito de impulsar la actuación registral hacia su conclusión, pues a través de los mismos se puede recabar del interesado toda la información indispensable para adoptar una decisión de fondo: sea la inscripción o una resolución de abstención de registro. Se trata de actos preliminares, que no ponen fin ni deciden de forma directa o indirecta el fondo del asunto, sino que a través de los mismos se compone o se prepara la culminación de la actuación registral, por lo que «las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso»19. Según lo acabado de expresar, las cartas de devolución que expiden las cámaras de comercio, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, tienen el carácter de actos administrativos de trámite: Los actos de trámite o preparatorios, a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración; simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo. Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., «son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla». En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo 19

Consejo de Estado, Exp. n.° 05001 23 31 000 2007 00698 01 (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Tutela del 28 de agosto de 2007). Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón.

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advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de esta. (Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 1997). En el contexto de la función administrativa del registro ejercida por las cámaras de comercio, no ha sido extraño ni novedoso considerar a las cartas de devolución (requerimientos) como actos de trámite. Así por ejemplo, el Decreto 734 de 2012 (y todos sus antecesores, reglamentarios del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007), establecieron lo siguiente: Artículo 6.1.2.5. Abstención de la inscripción, actualización o renovación […]. Por tratarse de actos de trámite, los previstos en este artículo, no serán susceptibles de recurso alguno. No obstante, las cámaras de comercio devolverán al interesado el formulario y los documentos aportados, con señalamiento claro de la razón de devolución; una vez el interesado realice las correcciones del caso, podrá presentar nuevamente los documentos, para proseguir con el trámite correspondiente. En este orden de ideas, que los requerimientos escritos emitidos para cumplir requisitos (cartas de devolución) sean actos administrativos de trámite, supone que contra los mismos no proceden los recursos administrativos20 y que los mismos no se notifican. Las cartas de devolución, en principio, 20 El Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: «Los actos de trámite en el Código Contencioso Administrativo. 2.1. Los actos de trámite no son susceptibles de recursos en vía gubernativa, “excepto en los casos previstos en norma expresa”, dice el artículo 49 del código en cita. No existiendo en la ley excepción en este sentido, el acto de […] es un acto que no puede ser recurrido, no solo porque ello entorpecería el procedimiento de elección, sino porque dicho acto no confiere derecho alguno, ni define ni concluye el procedimiento. 2.2. Por estas mismas razones, por regla general, los actos de trámite no se notifican. Preceptúa el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que solo se notifican las “decisiones que pongan término a una actuación”. Ello, porque estos actos sí crean situaciones jurídicas subjetivas, afectan o reconocen derechos a personas determinadas. En igual sentido, dispone el artículo 61 del mismo estatuto, en concordancia con el artículo 59: -2.3. Por regla general, y salvo expresa disposición

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no son actos que constituyan o declaren situaciones jurídicas individuales, o que por su carácter «pongan término a una actuación administrativa» (artículo 67, CPACA). Así las cosas, los interesados en las actuaciones registrales tienen la carga de revisar el estado del trámite y de reclamar o retirar las notas de devolución cuando estas sean expedidas, buscando con ello la satisfacción oportuna de los requisitos solicitados; esto es, antes de que ocurra el desistimiento tácito de la petición, pues, se insiste, las cámaras de comercio no están obligadas a notificar esos requerimientos. Lo anterior, sin perjuicio del deber que tienen las cámaras de comercio de «comunicar las solicitudes de registro a todos los posibles interesados», en atención a lo ordenado en el artículo 37 del CPACA, el artículo 19 de la Ley 962 de 2005 y la Circular Externa 002 del 9 de febrero de 2010, de la Superintendencia de Industria y Comercio, como se verá más adelante.

1.5.1 La insistencia Cuando el interesado presente desacuerdo o inconformidad frente a los requerimientos o cartas de devolución expedidas con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, porque considere fundadamente que el documento cumplió desde el primer momento con todos los requisitos para ser registrado, y, por lo mismo, que no requiere llenar requisitos o adelantar gestiones de trámite adicionales, podrá «insistir» en la inscripción del documento. Esta especie de insistencia para que se adopte la decisión de fondo, surgida de la vida práctica del registro, no se encuentra regulada de forma explícita en la Ley, como sí ocurre con la insistencia para radicar peticiones (inciso 2, artículo 15 de la Ley 1755 de 2015) o con la insistencia para que se expidan copias de documentos presuntamente reservados (artículo 26 de la Ley 1755 de 2015). No obstante, su tratamiento puede deducirse con facilidad legal en contrario, los actos de trámite no pueden demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Vid: Consejo de Estado, Radicado 2043 (11001-03-06000-2010-00113-00) (Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 2010). Magistrado Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.

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de las normas de la parte primera del CPACA: ya hemos adelantado que las cartas de devolución (requerimientos), siempre que sean actos de trámite, no son susceptibles de ser controvertidas mediante la interposición de los recursos administrativos, lo que no obsta para que el interesado se niegue a cumplir el requerimiento y pida continuar con la actuación registral en las condiciones en que se encuentre la documentación. Esta especie de insistencia, a la luz del artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, es un derecho de petición. Por esta razón, puede presentarse de forma verbal o escrita, mediante la exposición de los argumentos que el interesado pretenda hacer valer en contra del requerimiento. Pero, incluso, la insistencia puede ser tácita y se revela con el simple reingreso de la documentación sin el cumplimiento de las exigencias requeridas. Presentada una insistencia, la cámara de comercio no podrá formular nuevas cartas de devolución o requerimientos (pues la petición de insistencia consiste, precisamente, en negar su necesidad), sino que deberá adoptar directamente una decisión de fondo sobre la petición registral (inscripción o abstención de registro), teniendo en cuenta todos los asuntos planteados en la solicitud de registro y en la petición de insistencia, de conformidad con lo prescrito en el artículo 42 del CPACA. Si la decisión de fondo consiste en una abstención de registro, la misma se adoptará mediante acto administrativo motivado, que será notificado personalmente o por aviso a los interesados, y al cual caben los recursos administrativos.

1.5.2 El desistimiento tácito La figura del desistimiento tácito surge de los principios de eficacia y economía de las actuaciones administrativas. Su finalidad consiste, precisamente, en evitar la prolongación ad infinitum de las actuaciones frente a la administración, que por su indeterminación o falta de requisitos no puedan ser resueltas de fondo, amén de precaver la acumulación de documentos. Por eso, el legislador ordena a las autoridades que formulen por una sola vez, y con toda claridad, el requerimiento que busque completar la solicitud; y ante la inactividad del interesado, autoriza la terminación de la actuación con su «archivo», sin perjuicio de que el interesado pueda presentarla nuevamente.

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Este aspecto último es de vital importancia para comprender el sentido prescriptivo de la norma contenida en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015: se trata, sin lugar a dudas, de una terminación de la actuación administrativa, de modo que si expirado el término legal se vuelve a presentar la misma petición, la ley entiende, en todo caso, que se trata de una nueva solicitud. El archivo de la actuación es la consecuencia de la inercia del peticionario. Sin embargo, no opera de pleno derecho por el mero agotamiento del término. Tal decisión se adopta a través de acto administrativo motivado, que debe notificarse al interesado y al cual le cabe el recurso de reposición. La decisión de archivo no tiene los efectos del acto definitivo que niega la petición, pues tan solo afecta el trámite de la actuación administrativa. La ley entiende que por no complementar la petición, o no cumplir con las cargas legales, el peticionario pierde interés y por lo mismo asume que desiste de ella, de manera que el efecto del desistimiento tácito no conlleva la renuncia al fondo de la petición, sino únicamente del procedimiento. Esto es así porque, como ya se advirtió, la petición puede ser presentada de nuevo con el lleno de los requisitos legales (Arboleda, 2011, p. 192). Por obvias razones, el reingreso de una petición desistida implica la asignación de un nuevo radicado y la acreditación, por parte del interesado, de nuevos pagos por los actos sujetos a registro.

1.5.3 El desistimiento expreso de la petición de registro Otra forma de terminación del procedimiento administrativo de registro, se encuentra en el expreso desistimiento del trámite instado por el peticionario. Como la actuación registral es formal y se adelanta por escrito, el desistimiento expreso también deberá presentarse por escrito. El desistimiento de procedimiento puede ser presentado en cualquier momento de la actuación, siempre que no se haya efectuado el acto administrativo de inscripción (a condición de que no se haya resuelto de fondo el asunto). El desistimiento expreso, como desistimiento del procedimiento y no del derecho sustancial, no impide que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales (artículo 18, CPACA).

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1.5.4 Devoluciones de plano El artículo 17 de la Ley 1755 de 2015 guardó silencio en cuanto al tratamiento de las peticiones a las que les falte requisitos, o que adolezcan de inconsistencias de tal entidad que impidan a la autoridad darle trámite a la petición, aun cuando dichos requisitos se aclaren o complementen, pues la tramitación sería contraria a la ley. Ante estos casos, la práctica de las cámaras de comercio (aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio) ha sido la expedición de cartas formulando una «devolución de plano», mediante las cuales no se expresan requerimientos para continuar con el trámite, sino que se devuelve la documentación, poniendo fin a la actuación respectiva. Un ejemplo más o menos cotidiano de esta circunstancia, lo podemos encontrar cuando se solita a la cámara de comercio que inscriba el documento de constitución de una entidad sin ánimo de lucro, que por su objeto especializado se encuentra excluida del registro cameral (artículo 45, Decreto Ley 2150 de 1995; artículo 3, Decreto 427 de 1996). En este caso, por más que se aclaren los requisitos de forma necesarios para el registro, la inscripción no podría llevarse a efecto, por falta de competencia. En consecuencia, como la «devolución de plano» impide continuar con la actuación administrativa de registro (decide de manera indirecta el fondo de la petición, artículo 43 del CPACA), la misma deberá notificarse personalmente a los interesados, informándolos sobre la procedencia de los recursos administrativos en contra de la decisión.

1.6 Integración del interés, e intervención

de terceros en el procedimiento registral

Como consecuencia de los principios del debido proceso y de la publicidad en las actuaciones administrativas, durante el procedimiento registral se debe garantizar a todos los interesados la oportunidad de conocer la actuación administrativa, y de intervenir en ella antes de que se adopte la decisión de fondo (la inscripción o la abstención de registro). Para ello, deben distinguirse dos circunstancias distintas, aunque tangentes entre sí: de un lado, el deber que tienen las cámaras de comercio de «citar» a todos los terceros que puedan resultar directamente afectados con

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el acto administrativo de registro, siguiendo para el efecto el procedimiento común y principal dispuesto en el CPACA, o el procedimiento especial y excepcional previsto en la Ley 962 de 2005 (cfr. artículo 37 del CPACA, y el inciso 1, artículo 19, Ley 962 de 2005); y, de otro lado, la facultad que asiste a los terceros directamente interesados, o que puedan resultar perjudicados con la inscripción, de intervenir efectivamente en la actuación registral, si así lo desean, a fin de ser tenidos en cuenta con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte directamente interesada (artículo 38, CPACA). Presentada una solicitud de registro, las cámaras de comercio deberán comunicarla lo más pronto posible a todas las personas interesadas o que puedan resultar afectadas con ella. Lo determinante es que la citación se efectúe antes de adoptar la decisión de fondo, so pena de lastimar esta garantía. Como principio general, la entidad registral cumple con la carga de la citación, mediante el envío de una comunicación a la dirección o correo electrónico de notificaciones judiciales (si es un inscrito), o a la dirección o correo electrónico que se conozca (en los demás casos), si no existe otro medio más eficaz. En dicha comunicación deberá informarse sobre la existencia de la petición de registro, su objeto (el acto sujeto a registro) y el nombre del peticionario. El destinatario, si quiere, podrá constituirse como parte y hacer valer sus derechos. Cuando por cualquier circunstancia no sea posible hacer llegar la mencionada comunicación a los terceros determinados, o cuando puedan existir, además, terceros indeterminados en la actuación registral, dice la ley que la información (existencia de la actuación, objeto y peticionario) se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, «o a través de cualquier otro mecanismo eficaz», de acuerdo a las condiciones de los interesados. En todo caso, de estas actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente registral (artículo 37, CPACA). Sin embargo, la citación a terceros determinados o indeterminados puede suplirse por las cámaras de comercio si publicitan las solicitudes de registro a través de un «medio electrónico público», mediante el cual se informe a todos los interesados en la actuación sobre «la fecha de la solicitud y el objeto del registro» (cfr. inciso 1, artículo 19, Ley 962 de 2005)21: 21

La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia cuenta con un medio electrónico público (bitácora) para los fines previstos en el artículo. 19 de la Ley 962 de

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Artículo 19. Publicidad y notificación de los actos de registro y término para recurrir. Para los efectos de los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo [entiéndase Artículo 37 CPACA], las entidades encargadas de llevar los registros públicos podrán informar a las personas interesadas sobre las actuaciones consistentes en solicitudes de inscripción, mediante la publicación de las mismas en medio electrónico público, en las cuales se indicará la fecha de la solicitud y el objeto del registro […]. Cuando la cámara de comercio cumple con esta formalidad, el tercero se entiende legalmente vinculado al procedimiento de registro. Incuso, adoptada la decisión de inscribir, la publicación electrónica será condición adicional para su notificación. En el fondo, la publicación en el medio electrónico «invierte» la carga de la comparecencia, por lo que en nada se afecta el trámite si los directamente interesados, o los terceros afectados, no comparecen. Este mecanismo es idóneo, también, para comunicar a los interesados en un trámite registral, que frente al mismo se ha expedido una carta de devolución (requerimiento escrito), cumpliéndose la carga de la citación con la simple actualización del estado del trámite en el medio electrónico público. Ya habíamos adelantado en párrafos anteriores que los actos de trámite no se notifican, sin perjuicio del deber que tienen las cámaras de comercio de «comunicar las solicitudes de registro a todos los posibles interesados». Pues bien, el medio electrónico público es una herramienta que facilita el cumplimiento de esta obligación y lo hace de forma eficaz. Sobre el particular, ha puntualizado la Superintendencia de Industria y Comercio: Así las cosas, cuando la entidad cameral requiere al peticionario para que complete la solicitud de registro, esta decisión se entiende comunicada al interesado con la publicación que la Cámara de Comercio hizo de la actuación surtida en el trámite de registro. 2005. Dicho aplicativo se alimenta, en tiempo real, de toda solicitud de registro que formalmente sea radicada en taquillas, y el estado del trámite se actualiza de forma automática con cada inscripción efectuada en los registros o con cada devolución de documentos. La «Bitácora» se encuentra a disposición del público en el portal web de la entidad, a través del enlace «Servicios registrales», «Consulta del estado del trámite». Sitio web: http://virtuales.camaramedellin.com.co/tramites/

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Al respecto, el Doctrinante Jorge Hernán Gil Echeverry señala lo siguiente: «Ahora bien, las entidades que como la Cámara de Comercio de Bogotá están dando plena aplicación al informa general de las peticiones de registro, mediante su página web, no tienen problema alguno, puesto que el artículo 19 de la Ley 962 de 2005 expresamente dispone que esta publicidad electrónica, y previa, cumple en mejor forma con la publicidad, y por lo tanto reemplaza la citación prevista en los artículos 14, 15 y 28 C.C.A.» [hoy artículo 37 del CPACA]. En consecuencia, cumplido lo previsto en el artículo 19 citado, los interesados y terceros determinados se entienden legalmente notificados [sic] del procedimiento registral, pudiendo hacer valer sus derechos. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 4333, de 2013). Sobre esta forma especial de comunicar las actuaciones de registro, agrega el profesor Gil Echeverry (2010): En resumen, por fortuna, siguiendo el procedimiento establecido en el Art. 19 mencionado, las cámaras de comercio quedan liberadas de realizar cualquier citación o comunicación adicional en relación a los participantes directos y terceros directamente afectados o interesados. (p. 329). Cuando las cámaras de comercio utilizan el medio electrónico público para comunicar las peticiones de registro e informar sobre el estado del trámite, esta especie de comunicación se convierte en una condición adicional para la notificación del acto de registro, si este llega a efectuarse, y para el conteo de los términos de ejecutoria de la inscripción, dentro de los cuales pueden interponerse los recursos administrativos, como se verá en su oportunidad. Asimismo, en nuestra opinión, el medio electrónico público satisface la obligación de que habla la parte final del artículo 70 del CPACA, consistente en comunicar la inscripción «por cualquier medio idóneo», cuando el acto de inscripción ha sido solicitado por entidad o persona distinta a la que aparece como titular del derecho (ejemplo: actas radicadas en la cámara de comercio por un mensajero).

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Este mecanismo expedito y excepcional para integrar el interés en las actuaciones administrativas, se encuentra justificado en la dinámica y en la agilidad que el mundo de los negocios le impone al registro empresarial. Un registro paquidérmico y lleno de formalismos retardatarios no podría ser menos que un tabique o un estorbo que debe ser salvado (tramitomanía que debe cumplirse), pues su razón de ser debiera encontrarse en una oportuna publicidad y seguridad jurídicas para las transacciones mercantiles, para los actos de la economía solidaria y de las entidades sin ánimo de lucro y para la urgencia de información que exige la contratación estatal. Por lo demás, si la cámara de comercio no cuenta con un medio electrónico público a través del cual dar publicidad a las peticiones de inscripción, en los términos de la norma comentada, tendrá que efectuar, caso por caso, la citación a los terceros determinados e indeterminados, en los precisos términos del Artículo 37 del CPACA. Sobre los aspectos en estudio, la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones a través de la Circular Externa 02 del 9 de febrero de 2010, que adiciona el numeral 1.10, título viii, capítulo i de la Circular Única de esa autoridad, así:

la solicitud respectiva, pide a la cámara de comercio que lo vincule antes de adoptar la decisión de fondo, será «deber de la entidad registral comunicar por escrito, y a la dirección señalada por el particular, el inicio de cualquier procedimiento de registro […], y dar efectividad al derecho de defensa» (Gil Echeverry, 2010, p. 330). Esto significa que en estos eventos se da aplicación preferente al artículo 37 del CPACA. Un buen ejemplo que ilustra lo acabado de decir es el que sigue: […] un socio que conoció de la celebración de una reunión en la que no se dio aplicación a las normas estatutarias para la reforma del contrato social; éste presenta un escrito solicitándole a la Cámara de Comercio que en caso de presentarse la escritura pública que contenga las decisiones adoptadas en esa reunión, antes de proceder a la inscripción definitiva, se le vincule al procedimiento para hacer uso de su derecho de contradicción, caso en el cual será obligación de la entidad citarlo de conformidad con el artículo 14 C.C.A. [Artículo 37, CPACA]. En igual sentido, el tercero que se entera de la apertura de una solicitud de inscripción cuyo resultado pueda afectarlo, podrá solicitar su vinculación antes de que se ordene la respectiva inscripción (Montes, 2005, p. 163). De otro lado, los terceros interesados en la inscripción podrán intervenir en la actuación administrativa de registro, si quieren, allegando una comunicación que reúna los requisitos mínimos dispuestos para los derechos de petición por escrito (artículo 16 de la Ley 1755 de 2015) –esta solicitud también es un derecho de petición–. El interés del tercero, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 38 del CPACA, deriva de un derecho o de una situación jurídica particular que pueda resultar afectada con la actuación registral, o cuando el registro pueda producirle un perjuicio. Estas situaciones deberán acreditarse, por lo menos sumariamente, al momento en que el tercero solicite su vinculación al procedimiento administrativo. No basta con alegar la oponibilidad general del registro para ser tratado como tercero interviniente en la actuación registral, sino que su interés debe ser concreto, serio y legítimo, en atención a los antecedentes registrales, o de conformidad con las pruebas que el interesado pretenda hacer valer para el efecto. Una vez admitido como interviniente, el tercero tendrá los mismos derechos, y observará los mismos deberes y responsabilidades de quienes son parte directamente interesada. Los terceros que hayan actuado en la formación del

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1.10. Actuación administrativa. 1.10.1. Inscripción en los registros públicos. De conformidad con los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo [léase artículo 37 del CPACA], para efectos de garantizar el debido proceso, las cámaras de comercio deben dar a conocer a los interesados las solicitudes de inscripción en los registros públicos. Para el efecto pueden acudir a: a) Informar de dicha solicitud a los terceros interesados en la actuación, mediante una comunicación remitida por correo o mediante la publicación de la misma en un periódico de la entidad o en un periódico de amplia circulación nacional; o b) La publicación de la solicitud en un medio electrónico público, en los términos del artículo 19 de la Ley 962 de 2005. Finalmente, coincidimos con la opinión de Gil Echeverry, cuando afirma que, a pesar de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 962 de 2005, si un tercero interesado en una potencial actuación de registro, con antelación a

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acto administrativo de registro se considerarán como personas «reconocidas en la actuación» y podrán interponer los recursos administrativos, sin necesidad de presentar personalmente el escrito que los sustenta (artículo 77, CPACA).

1.7 La adopción de la decisión Dice el artículo 42 del CPACA que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. Tratándose del acto de inscripción, la decisión se adoptará una vez efectuado el control de legalidad (calificación) sobre el acto o documento sujeto a registro, y verificado el cumplimiento de los requisitos formales o extrínsecos, de conformidad con la ley22. Según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 29 del Código de Comercio, la inscripción se hará en libros separados, según la materia, en forma de extracto que dé razón de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesados exijan la inserción del texto completo. Por su parte, instruye el numeral 1.1.2, título viii, capítulo i, de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, que: Una vez efectuada la inscripción, el secretario insertará una constancia en el documento registrado, que contendrá los siguientes datos: • Cámara de Comercio; • Fecha de inscripción; y • Número de inscripción y libro en el cual se efectuó […]. Como se ha visto, la actuación registral se adelanta bajo los principios de legalidad y competencia reglada, por lo que los actos administrativos 22 El inciso primero del numeral 1.4.1, capítulo viii de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone: «Las cámaras de comercio deben abstenerse de efectuar la inscripción de los actos, libros y documentos cuando la ley los autorice para ello. Por tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripción, ésta se efectuará. Así mismo, deberán abstenerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 897 del Código de Comercio» (subrayas fuera de texto).

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producto de la actividad registral lo son también reglados. De esta forma, tanto el acto de inscripción como el de abstención de registro deben estar cimentados férreamente en sus respectivos antecedentes de «legalidad». Que un «acto sea reglado», implica que sus «motivos» están incluidos en el texto de la «ley» (o de la legalidad), de modo que el funcionario, para proceder a su expedición, se concentra –sobre todo– en «verificar» que se den los requisitos y presupuestos legales para el efecto; siendo la única opción lícita, una vez se han constatado dichos presupuestos, la expedición del acto, pues en el ejercicio de una potestad reglada no existe posibilidad de elección: Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja23. Así pues, en el acto reglado «el motivo, el contenido y la finalidad están en íntima correlación con los requisitos de ley para expedir el acto» (Marienhoff, s. f.). En palabras sencillas, el funcionario expide el acto reglado simplemente constatando la concurrencia de los requisitos legales para su expedición, como «llenando una lista de chequeo», pues carece de competencia para oponer cualquier juicio de oportunidad. En materia de registros públicos, los motivos del acto administrativo de inscripción se edifican sobre los requisitos legales que fundamentan el asiento registral, y no sobre los aspectos sustanciales que subyacen al negocio jurídico, salvo que una norma así lo disponga. Frente al particular, enseña el profesor Gordillo (2004): La distinción entre validez (respecto a las partes) y eficacia (para terceros) se aplica a los actos entre particulares que para tener efectos frente a terceros requieren su inscripción en un registro público. El acto es eficaz entre las partes desde su celebración, 23

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 20 de mayo de 2010. C. P.: Enrique José Arboleda Perdomo.

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pero solo oponible frente a terceros después de su registro […]. En derecho administrativo se analiza la faz registral del negocio jurídico privado […] [por eso] en las inscripciones o registros suele haber una facultad reglada: si se dan los presupuestos exigidos por la norma, la administración debe efectuar la inscripción, careciendo de discrecionalidad alguna al efecto. Lo anterior es determinante para caracterizar el acto administrativo de inscripción, y la forma en que este se produce y expresa: […] la inscripción final, como acto administrativo, se caracteriza por contener una motivación no exteriorizada (la calificación) y que surge en virtud del control de legalidad a cargo del ente registral, y por la existencia de una parte resolutiva implícita, que corresponde al asiento o registro del acto o contrato en el libro respectivo. (Gil Echeverry, 2010, p. 338). Que la inscripción sea fruto de una función administrativa enteramente reglada, explica por qué se realiza sin necesidad de practicar pruebas: la calificación o control de legalidad formal se practica solamente sobre los actos y documentos sujetos a registro, teniendo en consideración únicamente los aspectos que de forma explícita ha previsto el ordenamiento jurídico para su registro. Lo anterior no obsta para que se decidan, junto con la petición de registro, todas las demás cuestiones planteadas en la actuación, teniendo en cuenta la forma en que debe resolverse cada una de ellas (inciso 2, artículo 42, CPACA). Por su parte, la abstención de registro, que también es una manifestación de voluntad de la autoridad registral con capacidad de producir efectos jurídicos particulares, y que decide directamente el fondo del asunto (es un acto definitivo), debe ser motivada (es decir, con expresión concreta y expresa de los motivos legales por los cuales no se accede a la inscripción) y presentarse por escrito. Naturalmente, la abstención registral deberá cumplir con los requisitos tradicionales de cualquier acto administrativo escrito (competencia, voluntad, contenido, motivos, finalidad, forma y procedimiento –cfr. inciso 2, artículo 137, CPACA–), y notificarse conforme las reglas del

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procedimiento común y principal24. Ordinariamente, se formalizan a través de «resoluciones», donde hay una descripción ordenada de los antecedentes, una parte considerativa (motivación) y una parte resolutiva (decisiones objeto del acto administrativo), seguida de la firma de los funcionarios camerales con categoría de secretario y que, conforme la ley y los estatutos de la entidad, tienen competencia para expedirla.

1.8 Notificación de los actos de registro Siguiendo la metodología del inciso 4 del artículo 44 del anterior Código Contencioso Administrativo, el nuevo CPACA adopta la notificación especial y ficta de los actos de inscripción, tal cual había sido prevista en la anterior normativa, pero adoptando como novedad la interpretación jurisprudencial del anterior precepto (Sentencia C-640 de 2002), a través de una fórmula que ordena la citación de los titulares del derecho cuando éstos no solicitaron la inscripción, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción. De tal manera que, al no existir ley especial que regule la notificación de los actos de inscripción realizados por las cámaras de comercio (salvo lo dispuesto para el Registro Único de Proponentes –cfr. artículo 221, Decreto Ley 019 de 2012–), se dará aplicación a la notificación presunta o ficta dispuesta en el artículo 70 del CPACA: Artículo 70. Notificación de los actos de inscripción o registro. Los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente anotación. Por tanto, los peticionarios y los terceros directamente interesados en la actuación se tendrán por notificados, una vez se efectúe la anotación en 24

En este mismo sentido, la Sentencia C-640 de 2002.

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el libro de registro respectivo (que es la forma como se materializa el acto de inscripción, según se explicó en párrafos precedentes), de modo que los términos de ejecutoria del acto de inscripción empezarán a correr a partir del día siguiente al de la respectiva anotación. Cuando las cámaras de comercio, durante el proceso de formación del acto de registro, utilicen un «medio electrónico público» como instrumento para comunicar a los posibles interesados sobre la existencia de las peticiones de registro y el estado del trámite (ver capítulo sobre integración del interés e intervención de terceros), esta publicación se convertirá en condición adicional para que la inscripción tenga efectos notificatorios. Por lo dicho, estimamos que el artículo 70 del CPACA debe entenderse en concordancia con los incisos 2 y 3 del artículo 19 de la Ley 962 de 2005:

casos en que las cámaras de comercio no cuenten con la predicha herramienta tecnológica, y aún omitan la citación de interesados y terceros antes de efectuarse la inscripción, pues la carga de la citación solo puede ser cumplida mediante el envío personal de la respectiva comunicación a través del servicio postal o correo electrónico, como ya se explicó en su oportunidad. De otro lado, estimamos que la utilización del medio electrónico público para comunicar de la existencia de la petición de registro y del estado del trámite, cumple de manera suficiente con el deber que impuso la parte final del artículo 70 CPACA: si el titular del derecho no es quien solicita el registro del acto o documento que lo instrumenta, la publicación que se haga del trámite en el sitio web excusará a la cámara de comercio de adelantar cualquier comunicación ulterior, por lo cual el directamente interesado quedará notificado de la inscripción en el mismo instante en que se practique la anotación en el libro de registro.

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Artículo 19. Publicidad y notificación de los actos de registro y término para recurrir. […] Los actos de inscripción a que se refiere este Art. se entenderán notificados frente a los intervinientes en la actuación, y frente a terceros el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Cuando se publique la actuación de registro en curso en la forma prevista en el inciso primero de este Art., los recursos que procedan contra el acto de inscripción podrán interponerse dentro de los cinco (5) días [léase diez días hábiles] siguientes a la fecha del registro respectivo (subrayas y comentario entre líneas fuera de texto). De esta forma, si la cámara de comercio omite la citación de los terceros interesados en la forma que previene la norma trascrita, por elemental respeto al debido proceso administrativo, frente a éstos últimos, los términos para interponer recursos solo correrán a partir del día en que adquieran conocimiento efectivo de la inscripción y no desde el momento en que esta se efectúe en el libro de registro25. Lo mismo ocurre, con mayor razón, en los 25

Son distintos los medios de publicidad y de conocimiento de los actos de inscripción. La certificación es, tal vez, el medio probatorio por antonomasia de los actos y documentos inscritos en los registros administrados por las cámaras de comercio.

Ciertamente, el ordenamiento jurídico vigente defiere en los certificados de toda especie una importantísima función probatoria (cfr. artículos: 30, 86 (numeral 3), 117, C. Co., artículo 43 (Decreto Ley 2150 de 1993), artículo 10 (Decreto. 898 de 2002), artículo 221 (Decreto Ley 19 de 2012)). No obstante, las certificaciones no son el único medio para dar a conocer y probar el hecho de la inscripción: En primer lugar, se encuentran los Libros de Registro, en los que se realizan las inscripciones de los actos y documentos sujetos a la formalidad registral. Los libros constituyen el substrato material de todos los hechos certificados por las cámaras de comercio, por lo cual pueden ser consultados por cualquier persona (artículos 26, 27 y 86 (numeral 3), Título VIII, Capítulo I, numeral 1.1.1, Circular Única Superintendencia de Industria y Comercio). En segundo lugar, en razón del carácter público de los registros administrados por las cámaras de comercio, a toda persona se le permite consultar, tomar notas de los asientos y solicitar copias auténticas de los archivos registrales (cfr. Inciso 2, artículo 24, CCo; artículo 7, numeral 9; artículo 8; artículo 36, inciso 5, CPACA; título viii, capítulo i, numeral 1.4.7, literal (b, Circular Única, Superintendencia de Industria y Comercio). En tercer lugar, se encuentra la noticia mercantil (boletín), en la que se incluye información sobre la matrícula mercantil de los comerciantes y su renovación, lo mismo que de todas las inscripciones que se hagan en los registros públicos administrados por las cámaras de comercio. El boletín debe estar a disposición de los usuarios para su consulta gratuita en cualquier tiempo (cfr. artículo 86, número 4, C. Co.; artículo 10, Decreto 898 de 2002; título viii, capítulo i, número 1.1.3, Circular Única, Superintendencia de Industria y Comercio). En cuarto lugar, la ley, de forma expresa, señala que los hechos inscritos en el Registro Mercantil pueden ser probados a través de inspección judicial que se practique a sus archivos (artículo 30, C. Co.).

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En conclusión, para que opere la notificación ficta de los actos administrativos de inscripción es necesario cumplir con dos condiciones: 1. Publicar la solicitud de registro desde el momento en que inicia el procedimiento administrativo; 2. efectuar la anotación en el libro de registro respectivo. En nuestra opinión, se trata de una garantía de publicidad «reforzada».

1.8.1 Régimen de notificación de las demás decisiones registrales Cuando se expida una resolución de abstención de registro, una devolución de plano, una resolución que decide los recursos administrativos o una que resuelve la petición de revocatoria directa; frente a cualquiera de estas providencias la cámara de comercio deberá acudir al procedimiento de notificación personal (o cuando esta no sea posible, a la notificación por aviso), cumpliendo fielmente lo regulado en el régimen común y principal del CPACA, so pena de invalidar la notificación. En el acto de notificación, la cámara de comercio entregará copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo (cualquiera de las providencias definitivas arriba citadas) e informará al interesado de los recursos que legalmente proceden, los términos para su interposición y la autoridad ante la cual debe hacerse uso de los mismos. La jurisprudencia contenciosa ha establecido que la falta de este requisito habilita al interesado para intentar los recursos en cualquier tiempo. Por su trascendencia, procedemos a trascribir las normas respectivas: Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

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La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico […]. Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días […]. Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en

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la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. A la diligencia de notificación personal podrá acudir directamente el interesado, o éste podrá autorizar a otra persona para que se notifique en su nombre, mediante escrito que no requerirá de presentación personal26.

-2EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LOS ACTOS DE REGISTRO 2.1 Anotaciones preliminares Los recursos son el mecanismo previsto por la ley para que los interesados puedan atacar los actos administrativos definitivos y de contenido particular que modifican el ordenamiento, lesionando o poniendo en riesgo sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, con la finalidad de aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisión contenida en ellos, restableciendo el derecho subjetivo o el interés legítimo lesionado o puesto en riesgo con dicho acto. Según Marienhoff (2002, pp. 289-90), «el recurso administrativo es un medio de impugnar la decisión de una autoridad administrativa, con el objeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o extinción»27. En este sentido, los recursos abren un espacio de debate y contradicción, en el que la administración tiene oportunidad de revisar sus propias decisiones, impidiendo de contera que esas controversias deban ser resueltas (siempre) en sede judicial. 27

26

En la redacción original del artículo 71 del CPACA se exigía la presentación personal del escrito de autorización para notificarse por otro. Sin embargo, la expresión «requerirá presentación personal» prevista en la norma, fue expresamente derogada por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

Para el jurista austral, «la interposición del recurso contra un acto por el particular afectado, es una colaboración para la eficacia administrativa, entre el administrado y la administración, para lo cual no obsta que indirectamente se beneficie el interesado recurrente. El recurso administrativo constituye, pues, un obvio medio de control en la Administración. Al contribuir a la “juridicidad” de la Administración, los recursos instituidos por el ordenamiento jurídico adquieren un gran sentido de orden moral, aparte de su contribución al afianzamiento de la seguridad jurídica. Sería inconcebible la administración de un Estado de derecho sin la existencia de recursos administrativos; medios jurídicos que en definitiva contribuyen a mantener la legalidad dentro de la administración pública».

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A lo largo de los años han sido muchas las opiniones acerca del carácter administrativo de los «actos de registro»28, por lo cual es preferible entenderlos en razón de sus aspectos más descollantes, esto es, en cuanto son decisiones con carácter vinculante y definitivo, adoptadas por las cámaras de comercio en ejercicio de una precisa función administrativa, capaces de producir o afectar situaciones jurídicas concretas y que pueden ser enjuiciables por la jurisdicción contencioso administrativa. Al caracterizar de tal forma este tipo de decisiones administrativas, podemos concluir (a la luz de las normas que regulan la función registral, las disposiciones de la parte primera del CPACA y la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado29), que los actos de registro son pasibles de ser controvertidos –al igual que los demás actos administrativos de contenido particular– a través de los mecanismos de impugnación consagrados en la ley: La facultad reconocida a entidades privadas de producir actos administrativos, revela la inaplicabilidad del criterio subjetivo u orgánico para determinar la naturaleza del acto, la cual se deduce, ante todo, del contenido de la función realizada, en lo que se advierte la evidente primacía de un criterio material que define la índole administrativa del acto y, de contera, la aplicación de la normatividad propia del derecho administrativo en las etapas de formación, notificación, impugnación y control. El acto administrativo generado por entidades o personas privadas en el ejercicio de funciones públicas, supone una amplia base de legitimidad si se repara en su autor, así como probabilidades de una más fácil ejecución, y una búsqueda de mayor eficacia a partir de la participación de los propios administrados en la tareas de la administración; a esa eficacia 28

Sobre las tres etapas de evolución normativa del acto administrativo de registro, puede consultarse Gil Echeverry (2010, pp. 147 y ss.). También Montes Palacio (2005, pp. 139 y ss.).

29

Cfr. Sentencias Corte Constitucional: C-166 de 1995, C-395 de 1996, C-640 de 2002, C909 de 2007, C- 1016 de 2012. Sentencias Consejo de Estado: Exp. 942 (Sección Primera, 23 de mayo de 1991), Exp. 3551 (Sección Tercera, 20 de septiembre de 1984), Exp. 11464 (Sección Primera, 22 de octubre de 1997), Exp. 8711 (Sección Tercera, 25 de julio de 1994). N. B.: La jurisprudencia contenciosa está citada en Gil Echeverry (2010, pp. 154 y ss.).

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contribuye, sin dubitación alguna, el régimen de derecho público que le es aplicable; disciplina jurídica que a su vez garantiza el respeto de los derechos de las personas involucradas en la decisión y de terceros afectados, quienes podrán solicitar la revisión, modificación o revocatoria del acto en sede administrativa, y en todo caso acudir ante la jurisdicción que conoce de las controversias suscitadas en relación con los actos administrativos30. Las normas de las cuales se deriva la posibilidad de desatar los medios de autocontrol administrativo frente a los «actos administrativos de registro», son las siguientes: El artículo 94 del Código de Comercio31: «La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá de las apelaciones interpuestas contra los actos de las cámaras de comercio. Surtido dicho recurso, quedará agotada la vía gubernativa». El artículo 30 del Decreto 1520 de 1978, derogado tácitamente por el CCA:

30

Corte Constitucional, Sentencia C-166 del 20 de abril de 1995, Expediente D-643. M. P.: Hernando Herrera Vergara.

31

El sentido de la expresión «actos de las cámaras de comercio», prevista en esta peculiar norma de atribución de competencias, debe cifrarse en los actos camerales expedidos en ejercicio de la función administrativa del registro, cuando los mismos correspondan a manifestaciones de voluntad con carácter definitivo, es decir, «… siempre que éstos constituyan verdaderos actos administrativos, pues la voluntad de la Administración puede revelarse de diferentes maneras, y lo relevante, a efectos de establecer si una determinada manifestación de la voluntad de la Administración es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos, tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares» (cfr. Consejo de Estado, Exp. 18136 (Sección Tercera, 27 de septiembre de 2006), Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. La distinción de los precitados actos dimana, también, de la posibilidad del control judicial sobre los mismos. Así, el Consejo de Estado, refiriéndose a la función de llevar el registro mercantil en un caso concreto, concluyó que «la cámara de comercio de […], no obstante su naturaleza de entidad privada, desempeña una función administrativa, y en este caso sus actos caen bajo la órbita de control por esta Jurisdicción» Vid: Consejo de Estado, Exp.2320 (Sección Primera, 20 de agosto de 1993). Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

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Recursos contra los actos administrativos. Los actos administrativos que en ejercicio de sus funciones expidan las cámaras de comercio, están sometidos al procedimiento gubernativo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 94 del Código de Comercio y lo reglamentado por el Decreto 2733 de 1959. Mediante esta primera reglamentación del artículo 94 del CCo, el Gobierno nacional intentó precisar la naturaleza de los «actos de registro», a fin de distinguir cuáles de esos actos podían ser objeto de los recursos gubernativos. El Decreto 01 de 1984: Con la reforma al Código Contencioso Administrativo, la función registral aparece, de una forma u otra, como función administrativa, y por tal motivo los actos emitidos en ejercicio de esta función tendrán la naturaleza de actos administrativos, afirmación que se sustenta con el contenido de los artículos 1, 44, 82 y 84, ibídem. (Montes, 2005, p. 140). Finalmente, los reglamentos también han contribuido a perfilar un concepto de acto administrativo de registro, dando elementos de su control en sede administrativa: El artículo 11 del Decreto 2153 de 1992 (hoy modificado) fijó originalmente la siguiente competencia funcional: «Artículo 11. Funciones especiales del superintendente delegado para la promoción de la competencia […]. 9. Decidir los recursos de apelación y queja interpuestos contra actos emanados de las cámaras de comercio». Como se anunció, la anterior disposición reglamentaria ha sido modificada, sucesivamente, por el artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, y finalmente por el artículo 10 del Decreto 4886 de 2011 (vigente al día de hoy), reproduciendo la misma redacción del precepto original, pero defiriendo la competencia contenida en la norma en una nueva dependencia al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio:

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«Artículo 10. Funciones de la Dirección de Cámaras de Comercio. Son funciones de la Dirección de Cámaras de Comercio: 1. Decidir los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos emanados de las cámaras de comercio». Al amparo de las citadas disposiciones, la Superintendencia de Industria y Comercio ha expedido varios instructivos generales, mediante los cuales (de forma implícita o explícita) introdujo criterios para reconocer cuáles actos de registro tienen naturaleza de actos administrativos, y por lo mismo cuáles pueden ser objeto de la entonces llamada «vía gubernativa»32. Finalmente, la citada Superintendencia instruyó a las cámaras de comercio del país sobre la forma en que deben tramitarse, de acuerdo con la ley, «los recursos contra el acto registral», incorporando, mediante la Circular Externa 002 del 9 de febrero de 2010, un nuevo numeral al título viii, capítulo i, de la Circular Única expedida por esa autoridad. Sobre estas instrucciones volveremos más adelante.

2.2 Recursos administrativos Cumplida la etapa de formación del acto administrativo definitivo, y una vez notificado a los interesados, de acuerdo al régimen que corresponde a cada tipo de acto (notificación ficta, si se trata de actos de inscripción; notificación personal o por aviso, si se trata de las demás resoluciones registrales), se abre un período o etapa de impugnación de lo decidido por la cámara de comercio, merced de los recursos, y que finaliza con una respuesta definitiva, proveniente de la misma autoridad registral o de la Superintendencia de Industria y Comercio. La interposición de los recursos también se considera como ejercicio del derecho de petición, pero sujeto a formalidades particulares (artículos 13 y 15, inciso 1, CPACA). Los recursos administrativos regulados en el nuevo CPACA son los mismos que se preveían en la anterior codificación, bajo el rótulo de recursos en la vía gubernativa. Sin embargo, la nueva ley de 32

Cfr. Resoluciones n.os 1353 de 1983, 435 de 1993, 1072 de 1996. Superintendencia de Industria y Comercio.

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El procedimiento registral de las cámaras de comercio 239 como procedimiento administrativo

procedimiento administrativo, buscando que las discusiones se resuelvan en sede administrativa, esto es, con la pretensión de que los recursos sean «más efectivos», introduce algunas innovaciones, que serán resaltadas al tiempo que se vayan desarrollando los temas de este capítulo. El numeral 1 del artículo 74 del CPACA establece que el recurso de reposición se interpondrá ante la misma autoridad que expidió el acto, para que esta lo aclare, modifique, adicione o revoque. Esto significa que del recurso de reposición se hará uso ante la misma cámara de comercio que adoptó la decisión, la cual tendrá competencia para su admisión, trámite y resolución. Según puede deducirse de lo previsto en el inciso 3 del artículo 76 del CPACA, el recurso de reposición contra los actos de registro no resulta obligatorio, y por lo mismo no constituye un requisito de procedibilidad para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa (cfr. numeral 2, artículo 161, ibídem). Por su parte, el numeral 2 del artículo 74, ejúsdem, dispone que el recurso de apelación procederá «para ante el inmediato superior administrativo o funcional»33. Sin embargo, en consideración a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 76 del citado código, el recurso de apelación deberá ser «presentado ante el funcionario que dictó la decisión». Esto significa que, interpuesto el recurso de apelación en contra de un acto de registro, el mismo tendrá que presentarse, no obstante, ante la misma cámara de comercio que expidió el acto, a fin de que esta decida sobre su admisión, agote la carga de la citación de los interesados en el trámite y remita el expediente hacia la Superintendencia de Industria y Comercio34, por lo cual esta última autoridad tendrá competencia para resolverlo.

El recurso de apelación es obligatorio, por eso debe ser «interpuesto y decidido» para que el acto administrativo de registro pueda ser objeto de control judicial ulterior (artículos 76 y 161, CPACA). El rechazo del denominado recurso de alzada o apelación, abre la vía para la interposición del recurso de queja, el cual es facultativo y se interpone directamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto superior funcional de la cámara de comercio que negó la apelación. La ley exige que se presente a través de escrito acompañado de una copia de la providencia que rechazó la apelación. Las reglas comunes a todos los recursos son las siguientes:

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Sobre la superioridad jerárquica o funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Consejo de Estado puntualizó: «La Superintendencia de Industria y Comercio no es superior jerárquica estructural u orgánica de las cámaras de comercio, pero sí lo es desde el punto de vista funcional, pues los actos de éstas relacionados con el registro mercantil son susceptibles de impugnación para ante la respectiva superintendencia» (cfr. Consejo de Estado, Rad. 1643, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de junio de 2005). Consejero ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

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En un caso puntual, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio radicado bajo el número 13-54031-1-0, del 11 de abril de 2013, solicitó a una cámara de comercio que efectuara el examen de admisibilidad del recurso de apelación, con fundamento en los artículos 76, 77 y 78 del CPACA, precisando además que «… si es del caso, conceda el recurso mediante un acto administrativo, para lo cual deberán

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Deben ser presentados por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la inscripción (notificación presunta), o a la notificación personal o por aviso de las demás providencias registrales. Tratándose del fenómeno del silencio administrativo negativo, el acto ficto puede ser impugnado en cualquier tiempo, en razón de la inercia de la entidad registral (artículo 76, CPACA). Los recursos deben interponerse ante el funcionario que profirió el acto administrativo atacado, quien no podrá negarse a recibirlos. En caso de negativa, puede acudirse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que éste ordene su recepción y trámite (artículo 23, CPACA). El recurso de apelación puede interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición (inciso 3, artículo 76, CPACA). Los recursos deben interponerse dentro del plazo legal, directamente o mediante apoderado que deberá ser abogado en ejercicio. Si quien lo presenta ha sido «reconocido en la actuación», no podrá exigírsele presentación personal del escrito (artículo 77, CPACA). Son personas reconocidas en la actuación registral, aquellas que durante el trámite de inscripción llevaron a cabo alguna dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 1.11.3 y 1.11.5, capítulo i, título viii de la Circular Única proferida por esta superintendencia. De esta manera se devuelve la documentación, con el fin de que proceda de conformidad, y si es del caso remita el respectivo expediente, en los términos descritos en el numeral 1.11.5 referido».

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actuación relevante a su interés: suscribieron los documentos sujetos a registro, presentaron peticiones escritas en torno al trámite, solicitaron su vinculación como terceros, se opusieron a la inscripción del documento, adelantaron gestiones de trámite para completar requisitos, hicieron figurar a su nombre las liquidaciones de derechos de inscripción e impuesto de registro, etc. El escrito que contenga los recursos deberá indicar el nombre y dirección del recurrente, así como su dirección electrónica, si desea ser notificado por ese medio. Debe, igualmente, expresar de forma concreta las razones de su inconformidad, y solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 77, CPACA). Se admite para la interposición del recurso la agencia oficiosa. En este caso, el recurrente deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio y prestar caución que garantice que la persona por quien obra ratificará la actuación dentro de los dos meses siguientes (artículo 77, CPACA). Los recursos se otorgan en el efecto suspensivo y se resuelven de plano, salvo en aquellos eventos en los que se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que haya de tomar la decisión considere necesario decretarlas de oficio. Si con el recurso se presentan pruebas, y en el trámite interviene más de una parte, la ley dispone que debe darse un traslado de cinco días (artículo 79, CPACA). Al tratarse de un debate en torno de una situación jurídica particular y concreta, la ley admite el desistimiento en cualquier tiempo como una forma de finalización del procedimiento de impugnación (artículo 81, CPACA). La notificación, comunicación o publicación de la decisión sobre los recursos interpuestos le otorgan la cualidad de firmeza a los actos administrativos.

Adicionalmente, para la tramitación de los recursos administrativos frente a los actos de registro, las cámaras de comercio deben observar las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Circular Externa 002 de 2010, que adiciona varios numerales a la Circular Única de esa autoridad, en los siguientes términos:

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1.11. Recursos de la vía gubernativa. 1.11.1. Oportunidad para la interposición de recursos. Los recursos contra el acto registral podrán interponerse dentro de los cinco (5) días [entiéndase, diez (10) días hábiles] siguientes a la fecha en que se efectuó la anotación en el registro respectivo. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, el acto quedará en firme. 1.11.2. Recurso de queja. Cuando, en desarrollo de la vía gubernativa, se interponga recurso de queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio contra un acto administrativo de una Cámara de Comercio, se solicitará el expediente a la cámara de comercio respectiva, adjuntando copia del recurso de queja. La cámara de comercio remitirá de inmediato el expediente solicitado y actualizará el certificado, indicando que contra ese acto administrativo se interpuso un recurso de queja; dejando constancia, de conformidad con el artículo 55 del Código Contencioso Administrativo [entiéndase artículo 79, CPACA], de que la inscripción se encuentra suspendida. Una vez notificada la decisión que resuelva el recurso de queja, la Superintendencia de Industria y Comercio remitirá copia del acto administrativo correspondiente a la cámara de comercio respectiva, la cual deberá proceder de conformidad con dicha decisión. 1.11.3. Publicidad del recurso. Una vez interpuestos los recursos de reposición o de apelación contra los actos registrales, mercantiles y de entidades sin ánimo de lucro, las cámaras de comercio comunicarán a los interesados tal actuación, a través del servicio de mensajería, a la dirección de notificación judicial de la persona jurídica o natural, según sea el caso. Sin perjuicio de lo anterior, la cámara de comercio informará de la presentación del recurso, mediante la publicación en cualquier medio electrónico de que disponga. 1.11.4. Notificación de la decisión del recurso. Cuando la decisión del recurso de reposición confirma el acto impugnado, y procede el trámite del recurso de alzada, no es obligatoria la notificación personal de dicha decisión. En caso de que la decisión del recurso ponga fin al procedimiento administrativo, aquella deberá ser notificada en

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los términos previstos en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo [entiéndase artículos 66-69, CPACA]. 1.11.5. Conformación del expediente de recurso. Resuelto por la cámara de comercio el recurso de reposición interpuesto frente a un acto registral, mercantil o de entidades sin ánimo de lucro, y si fuere procedente el trámite del recurso de alzada, la cámara de comercio deberá remitir el expediente del recurso a la Superintendencia de Industria y Comercio - Grupo de Trabajo de Cámaras de Comercio, debidamente foliados en la parte superior derecha, iniciando desde la carta de remisión a esta Entidad y hasta la última hoja, en el orden que a continuación se indica: a) Carta de remisión del expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio. Tal documento deberá contener la relación del material que se envía, con la indicación de los folios que componen el expediente. b) Escrito del recurso junto, con su constancia de presentación personal. c) Acto administrativo objeto del recurso. Cuando se trate de abstención registral, la cámara deberá remitir el oficio respectivo. En caso de haber procedido la inscripción, deberá remitir copia de la anotación en el libro respectivo. d) Actos y documentos presentados para registro. e) Resolución mediante la cual la cámara de comercio decide el recurso de reposición. f) Estatutos de la persona jurídica inscritos en la respectiva cámara de comercio y vigentes al momento de la adopción de la decisión materia de registro. g) Certificado de existencia y representación legal o de matrícula mercantil, donde conste la anotación registral del acto impugnado, si el recurso es contra una inscripción. h) Constancia de la publicación de la solicitud de inscripción registral efectuada por la cámara de comercio. i) Constancia del traslado del recurso a los interesados. j) Escritos de respuesta de los interesados al traslado de los recursos.

La remisión del recurso de alzada por parte de la cámara de comercio a la Superintendencia de Industria y Comercio, deberá ser realizada dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que se decida el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, y el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo [léase artículo 3, CPACA]. Dice la ley, que vencido el período probatorio (y en la discusión de actos de inscripción este es innecesario) deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. Esta decisión debe resolver todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso (artículo 80, CPACA). En la práctica, son dos las alternativas en la decisión de los recursos en contra de actos de registro: confirmar, en todo o en parte, la inscripción o la abstención del registro; o revocar, en todo o en parte, la inscripción o la abstención del registro objeto de recursos. Esto, sin perjuicio de que en el acto administrativo que los resuelve deban ser abordadas y respondidas (dentro de los límites de la competencia de las cámaras de comercio) las demás cuestiones planteadas, adyacentes al acto de inscripción.

2.3 El efecto suspensivo de los recursos administrativos Un aspecto de singular trascendencia para el registro, y la certificación de actos y documentos, es el efecto suspensivo con el que se tramitan los recursos administrativos. Lo anterior significa que, si dentro del término de ejecutoria del acto administrativo de inscripción son presentados en debida forma los recursos administrativos, tal circunstancia será impeditiva de que el acto administrativo quede en firme y pueda ejecutarse; por lo menos, hasta que los mismos no sean resueltos. Esta afirmación encuentra su principal sustento legal en lo ordenado en el inciso 1, artículo 79, CPACA: «Artículo 79. Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo».

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Que los recursos se tramiten en el efecto suspensivo significa, ni más ni menos, que se «suspende la ejecución de la providencia administrativa impugnada», defiriendo su eficacia (en cuanto firmeza y ejecutoriedad) a la ulterior resolución de los mismos. Esto supone que los recursos gubernativos tienen la virtualidad de suspender los efectos o impedir la ejecución de los actos impugnados, mientras los mismos se encuentren pendientes de definición, lo cual cobra toda lógica a la luz de lo previsto en los artículos 87-90 del CPACA, según los cuales el carácter ejecutorio de los actos administrativos solo puede predicarse de actos en firme.

«Huelga señalar que la decisión o la voluntad de la autoridad administrativa no juega papel alguno en esta materia, puesto que el efecto suspensivo resulta de obligatorio e imperativo mandamiento legal, a cuyo obedecimiento no puede sustraerse ningún funcionario». (Gil Echeverry, 2010, p. 170).

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La jurisprudencia constitucional sobre asunto de la misma naturaleza, ha dicho lo siguiente; en la sentencia proferida el día 26 de octubre de 2000, en el expediente T-353096 dijo: […] El orden jurídico ha de interpretarse de manera sistemática y, además, teniendo siempre en cuenta la finalidad que se persigue con las normas jurídicas, es decir, que el intérprete no debe perder de vista jamás la teleología de las normas que interpreta. Aplicados estos criterios, se observa por la Corte que el artículo 55 del Código Contencioso Administrativo ordena que los recursos en la vía gubernativa se concedan en el efecto suspensivo. Ello significa, como es de sobra conocido, que el acto administrativo objeto de la impugnación con esos recursos, no puede surtir ningún efecto jurídico mientras la impugnación aludida esté pendiente de decisión, ya sea por la propia autoridad que lo profirió, o por su superior jerárquico35. Ahora bien, cabe decir que el efecto suspensivo de los recursos deviene de un preciso mandato legal, es decir, no depende de una declaración de voluntad de la administración, pues el citado efecto viene dado «ex lege» de forma imperativa, sustraído de todo calculo o injerencia de los extremos interesados en la discusión del acto:

35 Consejo de Estado, Rad. 25000-23-26-000-2002-0107-01 (Sección Tercera, Sentencia del 4 de abril de 2002). Consejero ponente: María Elena Giraldo Gómez.

Lo acabado de señalar tiene importantes consecuencias en materia registral, pues si bien la ley dispone que los recursos se «tramitan» en el efecto suspensivo, no significa ello que frente al acto administrativo de inscripción la suspensión ocurra solo a partir del momento en que la cámara de comercio comunica a los interesados sobre la interposición del recurso. La suspensión de la inscripción es «íntegra», sin que pueda surtir efectos –ni siquiera parciales– desde el mismo momento de su anotación. Se trata de una suspensión «in nuce». Por eso, en el evento de confirmarse el acto administrativo de inscripción impugnado, el correspondiente registro se entenderá válido desde la fecha misma en que se efectuó la inscripción. El efecto suspensivo respecto de un acto administrativo de inscripción, supone que se tengan por vigentes las inscripciones que estando en firme lo antecedan. Ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio que frente a los actos de inscripción de administradores y revisores fiscales, cuya inscripción ha sido objeto de los recursos de vía gubernativa, estarán vigentes las inscripciones que los anteceden inmediatamente, para lo cual será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del C. Co., hasta tanto la señalada inscripción impugnada con los recursos no quede en firme36. Esto se traduce en que la cámara de comercio debe abstenerse de registrar libros, actos o documentos que pendan de una inscripción cuyos efectos se encuentran suspendidos, como consecuencia de la oportuna interposición de los recursos administrativos. Así las cosas, si por ejemplo el recurso se ejerce en contra de la designación de un órgano de administración o fiscalización de una persona jurídica, se entenderán en suspenso los efectos de dicha inscripción mientras no alcance firmeza la designación correspondiente. En su lugar, si se encuentran suspendidos los efectos jurídicos derivados del acto administrativo de registro, la cámara de comercio no podrá 36

Cfr. Oficios 01037979 del 31 de mayo de 2001, y 02015861 del 21 de marzo de 2002, Superintendencia de Industria y Comercio.

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tener en consideración las decisiones adoptadas por el órgano atacado con los recursos, por faltar ejecutoriedad o fuerza ejecutoria a la inscripción recurrida; quedando vigentes las inscripciones que la anteceden, se insiste, hasta tanto no sea decidido el recurso de que se trate. Así se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio:

inscritas en el registro mercantil como representantes legales o revisores fiscales de una sociedad, conservan tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. En consecuencia, respecto del caso planteado, hasta que se resuelva el recurso interpuesto, para todos los efectos legales, el revisor fiscal de la sociedad será la persona que se encontraba registrada antes de la inscripción del acta 017 de 200238.

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En el caso en comento, el presupuesto jurídico básico para la inscripción de los cargos de directivos de la entidad sin ánimo de lucro a la que usted hace referencia, era precisamente la inscripción del Consejo Directivo, ya que éste es el órgano competente para efectuar tales designaciones. En este sentido, si se tiene en cuenta que la inscripción era presupuesto jurídico básico para la posterior inscripción de las designaciones realizadas por dicho órgano, debe concluirse que el acto administrativo registral de la Cámara consistente en la inscripción de tales nombramientos, ha perdido sus fundamentos de derecho y por lo tanto carece de fuerza ejecutoria37.

En otro pronunciamiento reciente, reafirmó la Superintendencia la doctrina en cuestión, al señalar que: A su vez, el inciso segundo de la citada norma dispone que «los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles». En este sentido, teniendo en cuenta que no existen leyes especiales que regulen los procedimientos administrativos que adelantan las cámaras de comercio, se concluye que tales procedimientos se rigen por lo establecido en la parte primera del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior, los recursos contra los actos registrales de las cámaras de comercio, entre los cuales se encuentran los actos de inscripción de administradores y revisores fiscales, se conceden en el efecto suspensivo, razón por la cual, únicamente cuando éstos se resuelvan la decisión recurrida queda en firme y, por consiguiente, surte efectos. En este sentido, la interposición de los recursos de la vía gubernativa contra los citados actos de inscripción, suspende la oponibilidad de las decisiones contenidas en ellos, esto es, en este caso los nombramientos efectuados no son oponibles hasta tanto sean resueltos los recursos interpuestos. En tal virtud, es claro que la interposición de los recursos de la vía gubernativa contra los actos registrales, supone que hasta tanto dichos actos no se encuentren en firme no pueden generar

Asimismo, ha señalado la citada autoridad gubernamental: Por lo anterior, los recursos contra los actos registrales de las cámaras de comercio, entre los cuales se encuentran los actos de inscripción de las actas de asambleas en que consta la designación de los revisores fiscales, [4] se conceden en el efecto suspensivo y únicamente cuando queden en firme surten efectos, [5] es decir, cuando se decidan los recursos interpuestos contra ellos. En este orden de ideas, al interponerse el recurso contra la inscripción del acta número 017 de 8 de enero de 2002 de la asamblea general extraordinaria de accionistas, que designó revisor fiscal principal y suplente, los efectos de dicho acto administrativo de registro quedan suspendidos, por lo que la designación realizada no produce los efectos de oponibilidad frente a terceros. En este sentido, es preciso tener en cuenta que, según lo establecido en el Art. 164 del Código de Comercio, las personas 37

Oficio n.° 02058032 del 4 de septiembre de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio.

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Oficio 02015861 del 21 de marzo de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio.

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efectos jurídicos y, por lo tanto, estarán vigentes las inscripciones que lo anteceden39.

«[…] La facultad delegada por el Estado a las cámaras de comercio de administrar los registros públicos, dentro de los cuales se encuentra el Registro Mercantil, otorga a dichas entidades la función de certificar de los actos y documentos que se encuentren inscritos en el Registro Mercantil. En tal sentido, el artículo 30 del Código de Comercio establece: […] La naturaleza jurídica de la función certificadora de las cámaras de comercio es pública, y en particular se trata de una función administrativa. Por consiguiente, la expedición de los diferentes certificados sobre los actos y documentos inscritos en el registro mercantil, se considera como un acto administrativo, dictado por un particular. Sin embargo, la expedición de un certificado no es un acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa, y por lo tanto no procede contra él los recursos de la vía gubernativa. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 43467 de 2007).

Como resultará apenas obvio, el efecto suspensivo con el que se tramitan los recursos en contra de inscripciones tiene también repercusión en las certificaciones que expiden las cámaras de comercio. En nuestra opinión, la certificación es un medio probatorio y no un acto de ejecución de los actos administrativos de inscripción. Por lo tanto, para dar una mejor y más completa publicidad de la situación real del expediente registral, en ella se deberá dejar constancia de la interposición de los recursos, certificando tanto la inscripción impugnada (cuyos efectos están en suspenso, pero que en todo caso no ha desaparecido del ordenamiento), como la inscripción que inmediatamente la antecede. No puede perderse de vista que la función certificadora es obligatoria, por lo cual la interposición de los recursos suspende los efectos del acto de inscripción impugnado, pero en modo alguno suspende o impide la expedición de certificados.

2.4 Los certificados son medios de prueba que no ponen fin a la actuación administrativa Conforme a lo acabado de expresar, la certificación no es un acto decisorio que ponga fin a la actuación administrativa de registro, y, por tanto, no cumple con uno de los presupuestos que exige la ley para ser atacada a través de los recursos en sede administrativa. En este sentido se han pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio y el Consejo de Estado: […] Pero, de ninguna manera, son actos sujetos al recurso contencioso administrativo los certificados que expide el Superintendente Bancario, porque con ellos no se pone fin a una situación administrativa, sino que tan solo se acredita la existencia de un acto o de un hecho, son una prueba de lo que allí se hace constar por el funcionario40. 39

De lo transcrito se desprende, con claridad, que los certificados son uno de los medios probatorios de las inscripciones, mas no son un acto administrativo definitivo, susceptible de debatirse en la instancia administrativa a través de los controles gubernativos; ni tampoco son el acto de notificación de dichos actos de registro. Sus falencias no pueden ser tenidas en cuenta como inconsistencias en el proceso de expedición y notificación del acto administrativo de inscripción. Lo dicho, naturalmente, sin perjuicio de que el interesado pueda eventualmente acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa41.

2.5 Revocatoria directa En la institución de la revocatoria directa tenemos dos necesidades encontradas: por una parte, la de estabilidad y seguridad del ordenamiento jurídico, y, por la otra, la de adaptación de la actividad administrativa a su ideal de justicia. Así pues, no sería posible afirmar que todas las actuaciones

Oficio 06072826 de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio.

40 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 30 de noviembre de 1978. Citado en Gil Echeverry (2010, p. 263).

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Cfr. artículo 137, CPACA.

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administrativas son revocables, por cuanto se menoscabaría la seguridad jurídica, pero tampoco sería adecuado que todas ellas fueran irrevocables, pues en algunos casos será necesario retirar del ordenamiento jurídico alguna disposición administrativa que imponga una sanción o un gravamen exorbitante para los particulares. La primera condición para que un acto administrativo sea revocable es que se trate de un acto de carácter particular, como son aquellos ligados a los procedimientos de los registros administrados por las cámaras de comercio. Por otra parte, la revocatoria directa es un instrumento para que la administración revise sus decisiones de manera unilateral. Por este motivo, el inicio de la actuación tendiente a revocar un acto administrativo se puede dar de oficio o a solicitud de parte, como lo indica el artículo 93 del nuevo código, pues no se requiere, para el inicio del trámite revocatorio, del consentimiento del particular a quien afecta el acto. Distinto es, que para que se proceda efectivamente a la revocación, se requiera de la aquiescencia del particular, como se verá más adelante. El mencionado artículo 93 del CPACA también indica, de forma taxativa, las razones por las cuales procede la revocatoria de un acto administrativo de registro, a saber: cuando se oponga manifiestamente a la constitución o a la ley, cuando no se ajuste al interés público o social y cuando se cause agravio injustificado a una persona. Sin embargo, no debe perderse de vista lo dispuesto por el artículo 94 de la misma codificación, según el cual respecto de la primera causal no procederá la revocatoria a solicitud de parte cuando se hayan interpuesto los recursos administrativos; lo cual es apenas obvio, pues ya en esa sede tuvo el particular oportunidad de manifestar su inconformidad con el acto, y la cámara de comercio pudo efectuar una revisión previa del mismo. Debe recordarse, además, que en este caso se hace referencia a un control de legalidad, por lo que puede alegarse la existencia de cualquier inconsistencia en el procedimiento formativo del acto registral, o cualquier deficiencia en la calificación jurídica del acto sujeto a inscripción. Sobre la revocatoria por solicitud de parte, solo falta agregar que, con la entrada en vigencia del nuevo código, el término para que la administración resuelva una solicitud de este tipo se redujo de tres a dos meses (inciso 2, artículo 95, CPACA). Adicionalmente, no sobra decir que contra el acto administrativo que resuelve la solicitud de revocatoria directa no cabe recurso alguno (inciso 3, artículo 95, CPACA). Además, por expresa

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prohibición legal, ni la solicitud ni la decisión de revocatoria directa reviven los términos para iniciar acciones en sede contenciosa, ni dan lugar a la aplicación del silencio administrativo. A diferencia de lo que ocurre con la revocatoria por solicitud de parte, la administración puede iniciar oficiosamente el procedimiento especial de revocatoria de sus actos, en cualquiera de los casos indicados por el artículo 93 del CPACA, sin limitación alguna; es decir, incluso cuando se dé la revocatoria con fundamento en su inconstitucionalidad o ilegalidad y se hayan interpuesto los recursos de la vía gubernativa. En cuanto al término para la revocación oficiosa de actos administrativos expedidos por las cámaras de comercio, vale la pena resaltar lo indicado por el inciso 1 del artículo 95 del CPACA, según el cual la autoridad registral puede iniciar el trámite de revocación en cualquier momento, siempre que no haya perdido competencia para hacerlo, por haberse notificado el auto admisorio de una demanda que se haya iniciado contra el mismo acto cameral ante la jurisdicción contenciosa. Ahora bien, la pérdida de competencia de la administración para revocar sus actos, por razón de la notificación del auto admisorio de la demanda, no impide que durante el proceso la autoridad correspondiente formule ofertas de revocatoria, lo que constituye una novedad legislativa. Para que estas procedan, deben ser previamente aprobadas por el comité de conciliación de la entidad y, una vez formuladas, serán examinadas por el juez, quien ordenará ponerlas en conocimiento del demandante para verificar si se ajustan al ordenamiento jurídico. En caso de que el demandante acepte la oferta de revocatoria, el proceso terminará por auto, en el que se indicarán las obligaciones de la autoridad demandada (Parágrafo del artículo 95, CPACA). Es interesante lo dispuesto por el Art. 97 de la nueva codificación, pues si bien mantiene lo dispuesto por el código anterior (en el sentido de que si el acto creó o modificó una situación jurídica concreta o reconoció un derecho de igual categoría, para su revocatoria se debe contar con la aquiescencia previa, escrita y expresa del titular del derecho), la actual codificación establece unas nuevas limitaciones para la administración y, por lo mismo, para las cámaras de comercio. En efecto, los incisos 2 y 3 de este artículo indican que: Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la

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administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. Así pues, la posibilidad de revocar los actos de carácter particular y concreto queda en todos los casos supeditada a la voluntad del administrado, y, si no se cuenta con su autorización, a la administración no le queda otro camino que demandar su propio acto y solicitar al juez la suspensión provisional del mismo. Sobre esta disposición se ha dicho que: […] el legislador debió conservar la regla prevista en el artículo 73 del Código actual, por una razón de simple lógica jurídica: la decisión obtenida por medios ilegales o fraudulentos no puede tornarse inmutable y debe al contrario ser invalidada, sin necesidad de la anuencia de aquel que ha cometido la irregularidad; esta clase de comportamientos generan una nulidad en el acto proferido, y los derechos que surjan no pueden ser protegidos, al ser claramente un producto de la mala fe. También puede afirmarse que la característica de estabilidad de los derechos se encuentra principalmente en los principios de buena fe y confianza legítima. Si estos dos presupuestos no se hallan presentes, el pronunciamiento de la autoridad adquiere vocación de revocabilidad. (Gil Botero, 2011, p. 217). La revocatoria directa, sea instada a petición de parte o iniciada como actividad exoficio, se tramitará mediante un procedimiento administrativo, en el que hay que citar a los directamente interesados y a los que puedan resultar afectados con la decisión (antes de decidir la revocación), garantizando el derecho de audiencia y de defensa (parágrafo del artículo 97, CPACA). Por este motivo, al procedimiento revocatorio le es perfectamente aplicable lo dispuesto en los artículos 33-45 del CPACA, en cuanto sean compatibles con su finalidad.

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tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002). Magistrado ponente: María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado, Rad. 1643 (Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de junio de 2005). Magistrado ponente: Luis Fernando Alvarez Jaramillo. Consejo de Estado. Exp. 7283 (Sección Primera. Sentencia de julio de 2006). Magistrado ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Consejo de Estado, Exp. 18136 (Sección Tercera, 27 de septiembre de 2006). Magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Exp. No. 05001 23 31 000 2007 00698 01. (Sala plena de lo Contencioso administrativo. Sentencia de tutela del 28 de agosto de 2007). Magistrado ponente: Martha Sofía Sanz Tobon. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 20 de mayo de 2010. Magistrado ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Consejo de Estado. Rad. 2.043 (11001-03-06-000-2010-00113-00) (Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 2010). Magistrado ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Textos normativos Leyes Ley 79 de 1988 Ley 6 de 1992 Ley 80 de 1993 Ley 222 de 1995 Ley 223 de 1995 Ley 300 de 1996 Ley 454 de 1998 Ley 590 de 2000 Ley 643 DE 2001 Ley 850 de 2003 Ley 962 de 2005 Ley 1014 de 2006 Ley 1101 de 2006 Ley 1150 de 2007 Ley 1258 de 2008

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Ley 1429 de 2010 Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) Ley 1558 de 2012 Ley 1607 de 2012 Ley 1727 de 2014 Ley 1755 de 2015 Decreto-Ley 410 de 1971 (Código de Comercio) Decreto-Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) Decreto-Ley 2150 de 1995 Decreto-Ley 019 de 2012 Decretos Decreto 427 de 1996 Decreto 650 de 1996 Decreto 393 de 2002 Decreto 898 de 2002 Decreto 4463 de 2006 Decreto 2893 de 2011 Decreto 4886 de 2011 Decreto 734 de 2012 Decreto 489 de 2013 Decreto 1510 de 2013 Decreto 2042 de 2014 Circulares Circular Única Superintendencia de Industria y Comercio. Título VIII. Capítulo I.

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C apítulo v

El registro único empresarial y social, rues: un aporte a la simplificación de trámites Kristel Maritza Salazar Henao

Abogada, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia Especialista en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Abogada coordinadora de Registros de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

José David Martínez Cuervo

Abogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín (Colombia). Jefe del Registro Único de Proponentes de la Dirección de Registros Públicos de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

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Resumen

Introducción

El Registro Único Empresarial y Social, RUES, la central de datos más grande del país, es una herramienta innovadora que integra el registro mercantil, el Registro Único de Proponentes, el registro de entidades sin ánimo de lucro, el registro de personas naturales y jurídicas que ejercen actividades de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro público de veedurías ciudadanas, el registro de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, el registro de la economía solidaria y el Registro Nacional de Turismo, con el que las 57 cámaras de comercio del país se comprometen en la tarea de simplificar trámites en la administración pública y realizan un valioso aporte a la formalización empresarial.

El presente artículo pretende hacer un acercamiento a una realidad que cada vez toma más fuerza: la necesidad de administrar la información surgida bajo la aceleración de las innovaciones tecnológicas actuales. Esta necesidad se le plantea a las entidades e instituciones que buscan adherirse de manera efectiva a las dinámicas sociales, para poder interactuar con los ciudadanos que se apropian de esas innovaciones. Desde esta perspectiva se presenta el Registro Único Empresarial y Social, RUES; sistema creado por el Gobierno nacional a través del Decreto Ley 019 de 2012, que articula el registro mercantil, el Registro Único de Proponentes, el registro de entidades sin ánimo de lucro, el registro de personas naturales y jurídicas que ejercen actividades de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro público de veedurías ciudadanas, el registro de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, el registro de la economía solidaria y el Registro Nacional de Turismo. Es una estrategia innovadora, que asumen las 57 cámaras de comercio del país dentro de su actividad. Inicialmente, se exponen los orígenes de este sistema, abordado desde los elementos que lo componen: el marco normativo, y las implicaciones y beneficios que brinda, no solo a los empresarios sino también a la ciudadanía en general. Se especifican las características y servicios que ofrece a través del sitio web oficial y de las cámaras de comercio, entre otros aspectos con los que cuenta la gran central de información RUES. El objetivo es hacer un acercamiento a la importancia de las transformaciones tecnológicas como estrategias para apoyar las directrices del Gobierno nacional que buscan la simplificación de las actuaciones que se adelantan ante la administración pública, como una necesidad que tienen los ciudadanos de contar con un Estado eficaz y transparente, un ideal que las cámaras de comercio apoyan y gestionan. Posteriormente, se hace referencia a los registros públicos que integran el sistema, haciendo énfasis en la importancia del Registro Nacional de Turismo, que fue asumido por las cámaras de comercio a partir del 1 de marzo de 2012, ante la realidad de un renglón económico que cada vez cobra más relevancia en su proyección. Se aborda el turismo como un sector

Abstract The Sole Business and Social Registry (RUES, in Spanish), the country’s largest database, is an innovative tool that integrates the Business Registry, the Tender Registry, the Non-profit Entity Registry, the Registry of Natural or Legal Persons that Sell Games of Chance, the Public Registry of Citizen Oversight, the Registry of Legal Representatives of Private Non-profit Foreign Entities, the Solidarity Economy Registry, and the National Registry of Tourism, which the country’s 57 chambers of commerce use to simplify processes in public administration and through which they provide valuable support for business formalization.

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protagónico, que amerita un manejo específico, tanto en su plataforma tecnológica como en su administración. Finalmente, se aborda el Registro Único de Proponentes, dadas las características y transformaciones que ha tenido su administración en los últimos años por parte de las cámaras de comercio.

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-1ORÍGENES En una era donde las tecnologías de la información y las comunicaciones avanzan de manera acelerada, generando un impacto en el desarrollo económico, político, social y cultural del país, resulta imperativa la necesidad de crear herramientas que faciliten el desarrollo de las actividades empresariales, con miras a la simplificación y reducción de los trámites para los ciudadanos y la agilización de los procesos que tiendan a la modernización de la administración pública. Bajo esta lógica fue creada la plataforma virtual que agrupa a todos los tipos de registro –mencionados en la Introducción–, que son administrados por las cámaras de comercio del país. Según datos de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras, en su sitio web oficial, desde el 1 de enero de 2013 se puso en funcionamiento para el país la gran central de información, como un innovador sistema que busca modernizar los procedimientos a nivel interno y externo en las cámaras de comercio. Esta central es una herramienta que facilita la gestión de las actividades del Estado y de los empresarios, al apoyar la labor de seguimiento y vigilancia de las entidades públicas, simplificar y reducir los trámites que deben cumplir las empresas, y ofrecer información en línea, confiable y oportuna, para la toma de decisiones comerciales. El Registro Único Empresarial y Social, RUES, como ha sido denominada esta plataforma tecnológica, integra en una gran central de información en línea los registros públicos que están a cargo de los entes registrales. Así, a través del RUES se mantiene actualizada la información más relevante de los 4.500.000 registros públicos activos, administrados por las 57 cámaras de comercio del país, que manejan 270 millones de datos, bajo los más altos estándares de tecnología y seguridad. Cabe señalar que para el Gobierno nacional, desde la expedición de la Constitución Política de 1991, ha sido política general facilitar las gestiones que se deben adelantar ante las diferentes entidades del Estado. La

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última iniciativa, recogida en el Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012, ha tenido aciertos en esa intención clara de simplificar, reducir y suprimir los trámites y procedimientos que las personas naturales y jurídicas realizan ante las autoridades públicas, o ante las entidades privadas que cumplen funciones públicas. Para ello, se utilizan las herramientas tecnológicas que permiten la estandarización y automatización de los procesos, la racionalización de los recursos, y la eficiencia y transparencia en las actuaciones administrativas. Las cámaras de comercio, en atención a su función para administrar los registros públicos que por ley tienen delegada1, no han sido ajenas a este tipo de iniciativas, que han impactado su actividad. Respondiendo a esta po-

lítica, se creó inicialmente el Registro Único Empresarial, RUE, como un sistema que, bajo estrictos parámetros técnicos y de estandarización, integró en su primera etapa el registro mercantil y el Registro Único de Proponentes de las cámaras de comercio del país. En el año 2000, con ocasión de la expedición de la Ley 590, cuya finalidad era promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas –buscando la generación de empleo, el desarrollo regional, el aprovechamiento de los pequeños capitales y la integración entre sectores; y basándose en criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial–, surge el Registro Único Empresarial, RUE. En el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, se establecieron las bases para la implementación de este sistema, en los siguientes términos:

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En ejercicio de la figura de descentralización administrativa por colaboración, las cámaras de comercio, pese a ser personas jurídicas privadas de carácter gremial y creadas por el Gobierno nacional, están autorizadas por la ley para cumplir una función pública administrativa delegada, cual es la de administrar el registro público mercantil, el registro de entidades sin ánimo de lucro, el Registro Único de Proponentes y el Registro Nacional de Turismo. En efecto, según la Corte Constitucional: «A las cámaras de comercio la ley confía la función de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (C. Co., artículo 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en él ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulación legal y no convencional relativa a su organización y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Código de Comercio y de la dinámica corporativa y contractual que allí se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carácter de función pública que exhibe la organización y administración del registro mercantil. Las cámaras de comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada función, no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran «instituciones de orden legal» (C. Co., artículo 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. Co.). La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a la autoridad pública, habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permite concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida la función de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada» (Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).

Artículo 11. Registro único de las mipyme. Con el propósito de reducir los trámites ante el Estado, el registro mercantil y el registro único de proponentes se integrarán en el Registro Único Empresarial, a cargo de las cámaras de comercio, el cual tendrá validez general para todos los trámites, gestiones y obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributarias, arancelarias y sanitarias. Atendiendo criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio regulará la organización y funcionamiento del Registro Único Empresarial, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos e información a cargo de las micro, pequeñas y medianas empresas, y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas. Parágrafo: La regulación que realice la Superintendencia de Industria y Comercio deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en los códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo. El propósito de esta iniciativa era crear un sistema que articulara el registro mercantil y el Registro Único de Proponentes a través de una central de información, que permitiera gestionar en línea diferentes trámites, acceder

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a información de cualquiera de las cámaras de comercio del país, y agilizar y estandarizar procedimientos en pro de la actividad empresarial y económica. La implementación y puesta en funcionamiento de esta plataforma tecnológica fue deferida por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, como entidad encargada de ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio, y de sus federaciones y confederaciones2. Para el cumplimiento de dichos propósitos, el ente gubernamental expidió las Circulares Externas números 05, 14 y 20 de 2002, mediante las cuales impartió instrucciones tendientes a la implementación del Registro Único Empresarial, fijando un cronograma de actividades, que incluía un proceso complejo de adecuación tecnológica, diseño, programación e instalación del software, definición de tareas y responsabilidades para las cámaras de comercio, financiación del proyecto, migración de la información a esta nueva plataforma tecnológica, realización de pruebas; y demás actividades necesarias para poner en funcionamiento este innovador sistema, bajo estrictas medidas que permitieran garantizar la seguridad de la información contenida en el sistema. La entrada en funcionamiento del sistema ocurrió el 1 de enero del año 2005, gracias a un trabajo coordinado entre las 57 cámaras de comercio de índole nacional, y la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras. Esta entidad se ocupó de coordinar el desarrollo tecnológico que implica el enlace de las telecomunicaciones para la interconexión entre todas las cámaras, y del manejo de los recursos financieros, técnicos y jurídicos necesarios para que todo el engranaje que involucra la operación del sistema funcione efectivamente. El RUE operó hasta el 31 de diciembre de 2012, como integración del registro mercantil y el Registro Único de Proponentes. En ese año el Gobierno nacional expidió el Decreto-Ley 019. Además de delegarle a la cámaras de comercio unos registros públicos que se encontraban a cargo de otras entidades del Estado, creó el Registro Único Empresarial y Social, RUES, como un gran sistema al que fueron integrados el registro de entidades sin ánimo de lucro, el registro nacional público de las personas naturales y jurídicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro público de veedurías ciudadanas, el Registro Nacional de Turismo, el registro

de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia y el Registro de la economía solidaria. La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en las facultades atribuidas en el Artículo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, expidió la Circular Externa n.o 008 de 2012 en la que impartió instrucciones a las cámaras de comercio sobre la forma como debían asumir los registros que les fueron trasladados a partir del 1 de marzo de 2012. Por su parte, a través de la Circular Externa n.o 019 del 31 de agosto de 2012 fijó las instrucciones relacionadas con la implementación e integración del Registro Único Empresarial y Social, RUES, y dispuso que el mismo debía entrar a operar a partir del 1 de enero de 2013, teniendo en cuenta que para la implementación de este sistema ya se contaba con la infraestructura, el software, el montaje y el portafolio de servicios que tenía el RUE. Bajo este esquema, la plataforma RUES se configura como una posibilidad viable e instrumental para propiciar la formalización empresarial, al brindar información confiable y oportuna para el análisis económico y el diseño de políticas estatales, y para la toma de decisiones desde diferentes ámbitos. Además, con la intención de garantizar que los registros permanezcan actualizados y se cumplan los propósitos establecidos en la ley, se dispuso la renovación anual, dentro de los tres primeros meses del año, de todos los registros públicos que hacen parte del RUES.

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Cfr. artículo 87 del Código de Comercio, Decreto 4886 de 2011.

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-2CARACTERÍSTICAS Y SERVICIOS QUE OFRECE EL SISTEMA • La iniciativa de crear una plataforma tecnológica que agrupe todos los registros que administran las cámaras, más que una herramienta o instrumento de apoyo a la labor de los entes camerales, ha sido una apuesta por ser un gran sistema integrador de todos los registros, una estrategia de enlace, conexión o vinculación entre los diferentes actores involucrados en el proceso. Bajo esta perspectiva, los aspectos más relevantes de esa propuesta se concentran en: •

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Ser un sistema que se erige como una de las centrales de información más grandes del país, que integra tecnológicamente a todas las cámaras de comercio de manera que permite realizar trámites registrales desde y hacia cualquiera de ellas, durante los horarios de atención al público dispuestos por estas. Facilitar la inmediatez y el acceso a la información a través del sitio web www.rues.org.co, que opera de forma continua durante las 24 horas del día, siete días a la semana, 365 días del año. Enlazar, a través del sitio web oficial del RUES, los portales de las entidades que intervienen, como Confecámaras y las cámaras de comercio; así como activar los diferentes aplicativos que permiten acceder a los servicios que presta. Estandarizar los formularios a través de un formato único (con sus anexos), que son preparados y presentados por las cámaras de comercio a través de Confecámaras, para su aprobación por

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parte de la Superintendencia de Industria y Comercio3. Este formulario único y estandarizado, permite realizar la matrícula y renovación de los comerciantes y establecimientos de comercio, y el traslado de domicilio de los comerciantes, personas naturales y jurídicas. Asimismo, la inscripción, renovación y traslado de domicilio de las entidades sin ánimo de lucro. También, la inscripción, actualización, renovación y actualización por traslado de domicilio del Registro Único de Proponentes. Así se garantiza la unificación de la información que se debe diligenciar en los formularios y su uso uniforme por todas las cámaras de comercio del país. Acceder a los formatos del Centro de Atención Empresarial, CAE, indispensables al momento de constituir y formalizar una empresa, de modo que los empresarios puedan realizar a través de las cámaras de comercio un solo trámite ante las distintas entidades que intervienen en el proceso de creación de empresas, gracias a los convenios suscritos en aras de reducir, simplificar trámites y fomentar la formalización de empresas. Un ejemplo de esto es el convenio interinstitucional que ha celebrado la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia con la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín. En virtud de este, se canaliza la información a ese despacho para el recaudo del Impuesto de Industria y Comercio. Hacer el reporte de contratos, multas y sanciones a las cámaras de comercio por parte de las entidades del Estado. Concentrar información relevante de los registros públicos que lo integran, la cual puede ser consultada por cualquier persona.

A continuación se detallan algunos de los servicios que ofrece la plataforma tecnológica RUES a cualquier ciudadano que los requiera:

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El Formulario Único de Registro Empresarial y Social, RUES, con sus anexos, fue aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la Resolución n.° 60222 del 12 de octubre de 2012, y rige de manera uniforme a partir del 1 de enero de 2013.

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2.1 Trámites registrales desde y hacia cualquier cámara de comercio del país Esta herramienta permite tramitar, desde cualquier punto de atención de las cámaras de comercio, la matrícula de comerciantes y establecimientos de comercio, la renovación de esa matrícula, y la inscripción de los actos, contratos o negocios jurídicos que por ley deban cumplir esta formalidad. Así podrán ser atendidos por la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde, conforme a la ley, se debe efectuar el registro. Esto representa un beneficio significativo para los comerciantes, empresarios y demás usuarios del sistema, pues implica una reducción en los costos y garantiza la agilidad de los procesos. Para la prestación de este servicio, la cámara de comercio receptora – aquella que recibe el documento– solicita a la cámara responsable –aquella competente para realizar el registro conforme a la ley– la liquidación de los emolumentos que el trámite solicitado genera. Una vez se cancelan estos valores, el trámite es radicado en el sistema para el envío de las imágenes de la documentación a la cámara de comercio responsable y esta procede con el control de legalidad encomendado por la ley. En este punto se resalta que el Artículo 223 de la Ley 223 de 1995, y el Artículo 11 del Decreto 650 de 1996, facultan a las cámaras de comercio para liquidar y recaudar el impuesto de registro (en aquellos trámites que lo causan), de acuerdo con los convenios que celebren con los Departamentos. Por tanto, en aquellos eventos en los cuales la cámara de comercio es responsable de efectuar el registro, o preste el servicio por tener acuerdo vigente con la respectiva Gobernación, se hará la liquidación y recaudo del impuesto, de acuerdo con las tarifas que para el efecto haya dispuesto la respectiva Asamblea Departamental. Estas alianzas se han logrado gracias a la voluntad de las cámaras de comercio y las Gobernaciones, dentro de la misma línea de simplificación de trámites; beneficio que se suma a la creación de empresas. En el evento que la cámara de comercio responsable no esté facultada para liquidar y recaudar el Impuesto de Registro, el portal tiene a disposición de los usuarios la información sobre los puntos de atención, el procedimiento para realizar el trámite y la forma de realizar el pago.

Finalmente, cabe anotar que todas las operaciones que se realizan a través del RUES tienen asignado un Número Único de Consulta, NUC, por medio del cual se identifica la transacción dentro del sistema y se permite consultar el estado del trámite en cualquier momento, a través del sitio web oficial.

2.2 Consulta de información El portal del RUES tiene disponible información básica, relacionada con los distintos registros que administran las cámaras de comercio. De acuerdo con las necesidades que tenga el usuario, se puede realizar la búsqueda bajo los siguientes criterios de consulta: •

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Razón social o nombre. Este parámetro permite acceder a la información de todos aquellos comerciantes, establecimientos de comercio o entidades sin ánimo de lucro, cuya razón social, sigla o nombre inicia con las palabras ingresadas, mostrando los resultados por orden alfabético. Razón social - palabra clave. Es un criterio de consulta más amplio que el anterior, pues arroja todos los resultados que incluyan las palabras ingresadas, en cualquier orden. Número de identificación. Permite realizar la búsqueda de personas naturales o jurídicas por medio del Número de Identificación Tributaria, NIT. Matrícula mercantil. Constituye una forma más precisa de realizar la búsqueda, pues supone conocer el número de matrícula local asignada por la respectiva cámara de comercio.

El artículo 172 del Decreto-Ley 019 de 2012, impartió instrucciones a las cámaras de comercio, con el fin de suministrar información de forma gratuita, a través del sitio web del RUES, sobre aspectos básicos como: razón social, sigla, cámara de comercio, número de matrícula, número de identificación, fecha de renovación, fecha de matrícula, vigencia, tipo de organización, categoría de la matrícula, estado de la matrícula, actividad económica; establecimientos de comercio, agencias o sucursales, representantes legales principales y suplentes, y limitaciones a su capacidad para contratar.

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Además de esta información, y otros datos adicionales relacionados con cada uno de los registros en particular, se encuentra disponible a través del portal del RUES la consulta de inhabilidades, impedimentos y prohibiciones del registro mercantil, y las consultas sobre multas y sanciones de proponentes. El acceso a esta información es gratuito y puede ser consultada en línea por cualquier usuario del sistema. Es una fuente para la realización de estudios económicos, el establecimiento de políticas públicas, el seguimiento al entorno económico, y una ayuda en la toma de decisiones, aportando a la trasparencia de los procesos.

2.3 Expedición de certificados

de todos los registros que integran el RUES Este servicio representa un aporte fundamental en la oportunidad e inmediatez de la información, pues permite acceder a los certificados relacionados con los diferentes registros que integran el RUES, a través de dos vías: •

Certificados impresos utilizando la plataforma del RUES. Por medio de este servicio es posible solicitar certificados de existencia y representación legal (incluyendo los de las entidades sin ánimo de lucro), certificados de registro mercantil de comerciantes, certificados de registro mercantil de establecimientos de comercio, y certificados del Registro Único de Proponentes (en su forma impresa), desde cualquiera de los puntos de atención que tienen dispuestos las cámaras de comercio del país.

Este servicio no genera costos adicionales: el valor de los certificados es el mismo a nivel nacional, teniendo en cuenta las tarifas que para el efecto fija anualmente el Gobierno nacional. •

Certificados en medio electrónicos firmados digitalmente. Este servicio se encuentra disponible en el portal del RUES, y consiste en la expedición de certificados por medio electrónico, con firma digital y estampado cronológico, que garantizan su autenticidad, integridad y originalidad.

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Este tipo de certificados tienen equivalencia funcional a los tradicionales certificados impresos, toda vez que a la luz de la Ley 527 de 1999, que reglamenta los mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, gozan de plena validez jurídica. Los certificados se adquieren de manera ágil y segura a través de Internet, siguiendo unos sencillos pasos, sin necesidad de desplazarse a un punto de atención de la cámara de comercio. El pago se realiza por medio electrónico, seleccionando el tipo de certificado que desea adquirir, el número de certificados solicitados y la cámara de comercio a la cual pertenece el certificado requerido. Una vez agotado el procedimiento, el usuario obtiene un código (PIN) que le permite descargar en línea el certificado, en formato electrónico. Este certificado tiene plena validez, siempre que conserve su forma original: al imprimirse se convierte en una copia. Este servicio constituye una herramienta segura, confiable y rápida para obtener certificados en línea, con plenos efectos jurídicos.

2.4 Control de homonimia El control de homonimia es un aspecto de trascendental importancia dentro del control de legalidad que ejercen las cámaras de comercio. En efecto, una de las pautas impuestas por el legislador para adelantar el Registro Público Mercantil, consiste en aplicar a toda petición de matrícula el llamado control de homonimia por parte de los entes registrales; el cual se practica sobre el nombre del comerciante (persona natural o jurídica) y la denominación del establecimiento, atendiendo lo prescrito en el artículo 35 del Código de Comercio4 y el artículo 9 del Decreto 898 de 20025. 4 «Artículo 35. Las cámaras de comercio se abstendrán de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quién haya obtenido la matrícula». En los casos de homonimia de personas naturales podrá hacerse la inscripción siempre que con el nombre utilice algún distintivo para evitar la confusión”. 5 «Artículo 9. En la aplicación del control de homonimia establecido en el artículo 35 del Código de Comercio, se entenderá que se trata de nombres idénticos, sin tener en cuenta la actividad que desarrolla el matriculado».

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Con la creación del RUES, la consulta de nombres se realiza a nivel nacional, lo que garantiza el cumplimiento de esta función, pues teniendo en cuenta que el sistema conecta las bases de datos de todas las cámaras de comercio del país, se evita que se matricule a un comerciante o un establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito en cualquier parte del territorio nacional. Además, permite a los usuarios de los registros realizar la consulta de homonimia antes de iniciar el trámite ante las cámaras de comercio, utilizando los criterios de búsqueda que tiene habilitados la plataforma –utilizando el portal del RUES–, lo que genera mayor agilidad en los procesos, toda vez que si la consulta se realiza adecuadamente –siguiendo las instrucciones y condiciones de uso– se disminuye la posibilidad de que la Cámara de Comercio competente devuelva el trámite por este motivo una vez se efectúe el control de homonimia. Resulta importante anotar que antes del 1.° de enero de 2005, fecha en la cual entró en operación el RUE, el control de homonimia que ejercían las cámaras de comercio era local y la verificación formal del nombre se limitaba a realizar la búsqueda en la propia base de datos, respecto de los comerciantes y los establecimientos de comercio matriculados dentro de los municipios de su jurisdicción. Así que, no era posible comparar el nombre que se pretendía asignar a un comerciante o establecimiento con los inscritos en otras cámaras de comercio del país, toda vez que no existía un sistema que integrara esta información en el ámbito nacional. Hoy, al tener un sistema en línea que agrupa todos los registros a cargo de las cámaras de comercio, necesariamente para proceder a matricular a un comerciante o establecimiento de comercio es imperativo realizar la búsqueda a través de la página web del RUES, bajo los criterios de consulta que el sistema admite. Tratándose de entidades sin ánimo de lucro6 –incluido el sector de la economía solidaria–, el ejercicio del control de homonimia, hasta la expedición del Decreto-Ley 019 de 2012, era eminentemente local, es decir, la ve-

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El control de homonimia respecto a las entidades sin ánimo de lucro, encuentra su fundamento en el artículo 4 del Decreto 427 de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente: «Artículo 4: Abstención de registro. Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir a una persona jurídica sin ánimo de lucro, con el mismo nombre

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rificación del nombre de la entidad solo se realizaba con la confrontación que del mismo se efectuaba en las bases de datos de la cámara de comercio competente para hacer la inscripción, toda vez que el RUE, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 1 de enero de 2013, solo integró el registro mercantil y el Registro Único de Proponentes. Con la incorporación de todos los registros administrados por las cámaras de comercio al RUES, se introdujo un cambio importante en el control de homonimia de las entidades sin ánimo de la economía solidaria. En efecto, el artículo 146 del Decreto-Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 63 de la Ley 454 de 1998, ordena a las cámaras de comercio abstenerse de inscribir a una entidad del sector de la economía solidaria con el mismo de otra «entidad mercantil»7 (o sin ánimo de lucro) ya inscrita, mientras este registro no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud del representante legal respectivo. Bajo estos nuevos lineamientos, se busca que el control de homonimia de las entidades de la economía solidaria sea en el ámbito nacional, y se practica respecto a las entidades sin ánimo de lucro –incluyendo las del régimen común– y a los comerciantes y establecimientos de comercio. De tal manera que cuando se presenta para registro la constitución de una entidad de la economía solidaria, es necesario realizar la confrontación del nombre a nivel nacional a través del portal del RUES, siguiendo las mismas pautas que se aplican para el control de homonimia de los comerciantes y establecimientos de comercio matriculados en el registro mercantil. Desafortunadamente, en el Decreto-Ley 019 de 2012, el legislador no se ocupó de regular el control de homonimia de las entidades sin ánimo de lucro del régimen común, razón por la cual, gracias a la integración de este registro al RUES, se practica en el ámbito nacional respecto a las demás entidades sin ánimo de lucro, pero su confrontación no se realiza respecto al registro mercantil.



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de otra ya inscrita, mientras este registro no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud del representante legal de la última. Parágrafo. En cuanto fuere acorde con la naturaleza, las personas jurídicas a que se refiere este Decreto, deberán observar en lo relacionado con su nombre y sigla, o razón social, según el caso, las reglas previstas para el nombre comercial de las sociedades. Las cooperativas que prestan servicios de ahorro y crédito observarán, igualmente, lo previsto para instituciones financieras». La norma no precisa que se entiende como entidad mercantil, por tanto, teniendo en cuenta el propósito que ofrece el control de homonimia, asumimos que se refiere a comerciantes y establecimientos de comercio.

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-3LOS REGISTROS PÚBLICOS QUE INTEGRAN EL RUES Como lo habíamos anticipado, el Gobierno nacional, a través del Decreto-Ley 019 de 2012, introdujo importantes cambios a la actividad registral que cumplen las cámaras de comercio; toda vez que, además de delegarles nuevos registros, modificó el Registro Único Empresarial, RUE, y en su lugar creó el Registro Único Empresarial y Social, RUES, integrando a este sistema todos los registros a cargo de las cámaras de comercio. Por medio del artículo 166 del Decreto 019 de 2012, se integraron las operaciones de los siguientes registros: el Registro Nacional de Turismo, el registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, el registro de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro de entidades de la economía solidaria y el registro de veedurías ciudadanas, los cuales, sumados a los registros públicos que ya venían administrando las cámaras de comercio, conforman el Registro Único Empresarial y Social, RUES; cada uno con sus principios generales, reglas, procedimientos y circunstancias especiales. Ciertamente, el registro de personas naturales y jurídicas que ejercen actividades de vendedores de juegos de suerte y azar ya se encontraba delegado a las cámaras de comercio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 643 de 20018, y del artículo 21 del Decreto Reglamentario 1350 de

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«Artículo 55: Registro de vendedores. Establécese el Registro Nacional Público de las Personas Naturales y Jurídicas que Ejercen la Actividad de Vendedores de Juegos de Suerte y Azar, que deberán inscribirse en las cámaras de comercio del lugar y, cuando estas no existieren, por delegación de la cámara de comercio. La inscripción se hará en la alcaldía de la localidad, la cual deberá reportar la correspondiente diligencia de registro […]».

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20039, razón por la cual no se introducen cambios en la forma como las instituciones registrales llevan este registro. No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Circular Externa n.° 008 del 27 de febrero de 2012, adiciona al registro mercantil el Libro XXII, en el cual deben inscribirse todos los actos y documentos de los vendedores de juegos de suerte y azar respecto de los cuales la ley exige esta formalidad, salvo la matrícula como comerciante, la cual debe ser practicada en el libro xv del registro mercantil. En torno al registro de las entidades sin ánimo de lucro, pese a la especialidad que se predica respecto a los registros de las entidades de la economía solidaria, de las veedurías ciudadanas y de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, lo cierto es que todas hacen parte del grupo de entidades sin ánimo de lucro, pero, atendiendo a las particularidades de cada una, se hace necesaria su diferenciación en los libros de registro. Es así como los libros i y ii corresponden al registro público de las entidades sin ánimo de lucro, el libro iii al registro de la economía solidaria, el libro iv al registro de las veedurías ciudadanas, y el libro v al registro de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro. Ahora bien, el registro de la economía solidaria no es nuevo para las cámaras de comercio. En efecto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 40, 143 y 144 del Decreto 2150 de 1995, las instituciones registrales venían administrando el registro de las entidades sin ánimo de lucro (incluidas las entidades del sector solidario), tales como: cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales, entre otras; salvo aquellas 9





«Artículo 21. Inscripción en el registro nacional público de vendedores de juegos de suerte y azar. Conforme lo dispone el Artículo 55 de la Ley 643 de 2001, o la norma que lo modifique o adicione, todo vendedor del juego de apuestas permanentes, o chance, debe estar inscrito en el registro nacional público de vendedores de juegos de suerte y azar de las cámaras de comercio de su jurisdicción. La omisión de la inscripción en el registro nacional público de vendedores de juegos de suerte y azar hará acreedores a los infractores de las sanciones que establezca el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en el reglamento que expida para el efecto. Parágrafo. Cuando la cámara de comercio no tenga sede en el lugar donde desarrolla la actividad el vendedor, la inscripción se efectuará en la alcaldía de la localidad que cuente con la delegación respectiva».

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que por tener una reglamentación especial se encuentran exceptuadas del registro ante los entes camerales. El artículo 146 del Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 63 de la Ley 454 de 1998, y en el parágrafo dispuso que: «Las cámaras de comercio llevarán el registro de las entidades de economía solidaria establecido en el artículo 6 de la Ley 454 de 1998, en los mismos términos y con las mismas tarifas previstos para el registro mercantil». De tal manera que las cámaras de comercio adquieren competencia para conocer de todas las entidades de la economía solidaria, independientemente de que se encuentren exceptuadas en el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, y en el artículo 3 del Decreto 427 de 1996, siendo necesario el traslado de los registros que de ellas venían adelantando otras autoridades10. Por ello, a partir del 1 de marzo de 2012, las cámaras de comercio llevan el registro de todas las entidades de la economía solidaria, sin ningún tipo de excepción. De otro lado, el registro público de las veedurías ciudadanas11, fue delegado a las cámaras de comercio a través de la Ley 850 de 2000. El artículo 3 ibídem permite que el registro se realice de manera facultativa ante las personerías municipales o distritales o ante las cámaras de comercio, quienes deben llevar el registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción. De este modo, las formas que consagra la ley para realizar su constitución, esto es, como organizaciones civiles sin ánimo de lucro, cumpliendo para el efecto los requisitos establecidos en el artículo 40 del Decreto 2150 o como agrupaciones de ciudadanos, no sufren modificaciones, salvo la creación de 10

11

El numeral 3.3 de la Circular Externa n.° 12 del 20 de junio de 2012, incorporado a la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone que: «Las cámaras de comercio inscribirán todas las entidades sin ánimo de lucro del sector solidario, independientemente de que se encuentren exceptuadas en los artículos 45 del Decreto 2150 de 1995 y 3.° del Decreto 427 de 1996, siempre y cuando las mismas se constituyan cumpliendo con las prescripciones referidas en el numeral 1.3.7 del capítulo primero, título viii de la Circular Única». Las veedurías ciudadanas fueron definidas en el artículo 1 de la Ley 850 de 2003 como: «[…] el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público».

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un nuevo libro por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se deben inscribir todos los actos relacionados con las veedurías ciudadanas, independiente de la modalidad que adopten para su constitución. Para dichos efectos, deberán inscribirse en el registro de las veedurías ciudadanas el documento de constitución de la veeduría o red de veedurías, el documento de cancelación de la veeduría o red de veedurías y los demás actos respecto de los cuales la ley exija su inscripción. La novedad que introduce el Decreto Ley 019 de 2012 es la integración al RUES de todas las operaciones del registro público de veedurías ciudadanas, esto es, tanto las veedurías inscritas por las cámaras de comercio como las registradas por las personerías municipales o distritales y por las autoridades indígenas. Para dichos efectos, la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Circular Externa n.o 06 del 24 de mayo de 2013, impartió instrucciones a las cámaras de comercio sobre la forma en que se incorporan al RUES las operaciones de este registro. En lo que se refiere al registro de los apoderados judiciales de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios en Colombia, constituye un nuevo registro a cargo de las cámaras de comercio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2893 de 2011, era función de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior: «Inscribir las personas jurídicas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, expedir el certificado de existencia y representación y llevar el registro público de las mismas». El artículo 50 del Decreto 019 de 2012 modificó el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, quedando de la siguiente manera: Artículo 48. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen

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desarrollar su objeto social en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios o en el lugar de su domicilio principal en el país, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de la respectiva cámara de comercio del lugar. Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código.

En resumen, podemos afirmar que los registros que conforman el RUES: el registro mercantil –incluyendo el registro de vendedores de juegos de suerte y azar–, el Registro Único de Proponentes, el registro de entidades sin ánimo de lucro –incluidas las veedurías ciudadanas y las entidades de la economía solidaria, salvo las excepciones que se anotaron–, venían siendo administrados por las cámaras de comercio según las normas que le atribuyen la competencia en cada caso. De modo que los nuevos registros asumidos por las cámaras de comercio se contraen al registro de apoderados judiciales de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, y al Registro Nacional de Turismo, sin perjuicio del traslado que de todas las entidades de la economía solidaria se efectuó hacia las cámaras de comercio (sin ningún tipo de excepción), ni de las modificaciones que han sufrido algunos de ellos en virtud de los diversos cambios normativos.

Al amparo de esta nueva disposición, se traslada a las cámaras de comercio la competencia para llevar el registro de los apoderados judiciales de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y de organizaciones no gubernamentales, ONG; extranjeras sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, el cual se encontraba asignado al Ministerio del Interior. Resulta importante precisar que lo que manda la norma es la inscripción de los apoderados con capacidad para representar judicialmente a este tipo de entidades en Colombia, para lo cual se deberá protocolizar en escritura pública prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder y la manifestación que dicho apoderado haga del lugar del domicilio de los negocios en Colombia. Del Registro Nacional de Turismo, RNT, delegado a las cámaras de comercio en virtud del artículo 166 del Decreto 019 de 2012, nos ocuparemos en el capítulo siguiente, teniendo en cuenta el reto que representa para las instituciones registrales administrar este registro, bajo una serie de normas, reglas, procedimientos y principios que lo disciplinan. Lo propio se hará respecto al Registro Único de Proponentes; pues, si bien ha sido administrado por las cámaras de comercio según la delegación que de este se hizo en la Ley 80 de 1993, por sus connotaciones y la importancia que despliega dentro de la actividad del Estado (además de las transformaciones que ha sufrido la forma de llevar su registro por parte de las cámaras), merece un análisis más amplio.

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-4EL REGISTRO NACIONAL DE TURISMO, RNT 4.1 Aproximación El turismo es considerado una de las industrias más grandes del mundo, no solo por su importancia en el intercambio cultural que representa la movilización de personas por distintos lugares, sino también por la contribución que esta actividad reporta a las economías de los países; de tal suerte que cada vez son más los gobiernos que le apuestan a fortalecer este sector, y se preocupan por aumentar su competitividad y calidad, con miras a consolidarse como destinos turísticos reconocidos mundialmente. Colombia no ha sido ajena a esta dinámica mundial. Por eso el turismo constituye actualmente un escalón importante en la economía de nuestro país y es promovido desde varios sectores, en aras de competir en diversos mercados de forma organizada, a partir de iniciativas que buscan formar competencias y profesionales capacitados que atiendan la demanda de turistas que llegan a Colombia, con el propósito de posicionar una imagen positiva y atractiva de nuestro país como destino turístico de clase mundial. Debido a esta política, el país ha modificado y modernizado gran parte de su infraestructura física, su capacidad operacional en hoteles, restaurantes, agencias de viajes, arrendamiento de vehículos y lugares turísticos; al tiempo que el Estado ha hecho enormes esfuerzos por garantizar la seguridad de los viajeros, como un aspecto fundamental en la estrategia de posicionarlo como un destino destacado internacionalmente. Adicionalmente, el turismo, además de ser un eje destacado en nuestra economía, tiene unas connotaciones culturales y sociales que le brindan protagonismo en el desarrollo del país, mostrando a Colombia como una nación diversa y propositiva, que integra estrategias de bienestar del ser

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humano, del medio ambiente (desde la sustentabilidad y sostenibilidad del territorio). Además jalona a otros sectores, como por ejemplo el de la salud; pues, según estadísticas de Procolombia, al país llegan anualmente más de treinta mil personas de diversas partes del mundo, para poner su bienestar en manos de cirujanos, odontólogos, oftalmólogos y otros especialistas del área médica, lo que ha permitido posicionar a Colombia como uno de los destinos más importantes para extranjeros que llegan al país en busca de tratamientos médicos, dado el reconocimiento que ha obtenido, en términos de calidad, procedimientos y costos. Otro aspecto que impulsa significativamente este sector, es el liderazgo que ha adquirido Colombia en la realización de eventos en grandes superficies, como ferias, negocios y convenciones, festivales artísticos, ferias de moda, eventos deportivos, entre otros, que cada vez son más reconocidos y visitados por turistas de diversas partes del mundo. De este modo, los operadores se ven abocados a trabajar decididamente para atender con calidad los requerimientos y demandas de estos eventos de talla internacional, brindando un buen servicio a los clientes. De esta manera nuestro país ha diversificado el turismo aprovechando las ventajas competitivas y las fortalezas que tiene en diferentes áreas, y se ha dado una mirada diferente a este sector, teniendo en cuenta el impacto que tiene la actividad turística dentro del desarrollo del país y la función que cumple en la economía. Bajo esta óptica el Registro Nacional de Turismo surge como una necesidad del Estado de contar con un mecanismo que le permita identificar plenamente a los prestadores de servicios turísticos, con miras a combatir la informalidad en esta actividad, obtener la información necesaria para organizar y controlar su ejercicio en aras de proteger los derechos de los consumidores y usuarios, y fijar políticas claras para este sector.

4.2 Generalidades del Registro Nacional de Turismo Es así como el Registro Nacional de Turismo fue creado en la Ley 300 de 1996 (Ley General de Turismo) como un registro público, delegado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo),

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en el cual se deben inscribir todos los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia, como un requisito habilitante para el ejercicio de la actividad turística. Es decir, es requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de establecimientos turísticos, y demás prestadores de estos servicios, estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo, so pena de las sanciones que pueda imponer el Ministerio por su incumplimiento. Su reglamentación inicial se produce por medio del Decreto 504 de 1997, en el cual se fijan los lineamientos, instrucciones, reglas y procedimientos a través de los cuales el ministerio debía llevar el registro. Sin embargo, la normatividad que se encarga de regular la prestación de los servicios turísticos es amplia, y atiende a las necesidades y cambios que presenta el sector, aspecto que obliga a que las normas que rigen esta actividad deban adaptarse a cambios de forma constante. Así por ejemplo, la forma de administración actual del registro, desde la virtualidad, es una respuesta a las últimas modificaciones que, como ya se dijo, buscan facilidad y agilidad en beneficio de los usuarios. Cabe recordar que este registro fue delegado a las cámaras de comercio en virtud del artículo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, responsabilidad que asumieron desde el 1 de marzo de 2012, bajo una modalidad virtual, continuando con la gestión que venía adelantando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Ahora, también en el año 2012, buscando que el turismo en Colombia se consolide como uno de los principales renglones de la economía del país, se expidió la Ley 1558 (mediante la cual se modifica la Ley 300 de 1996 y la Ley 1101 de 2006), y en el artículo 33 ratifica lo dispuesto en los artículos 164 y 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, en cuanto a la delegación del Registro Nacional de Turismo a las cámaras de comercio; fijando además parámetros que garanticen un sistema de información en línea con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad encargada de establecer las condiciones y requisitos necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de Turismo, y las demás condiciones para el ejercicio de la función por parte de las cámaras de comercio. Igualmente, fija en el ministerio la facultad para suspender de manera automática del registro a los prestadores de servicios turísticos que no lo actualicen anualmente, y para sancionar a quienes presten los servicios sin estar registrados.

Concretamente, el Registro Nacional de Turismo tiene por objeto: • • •

Llevar la inscripción de los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia. Establecer mecanismos de identificación y regulación de los prestadores de servicios turísticos. Establecer un sistema de información sobre el sector turístico.

La ley establece en forma expresa los prestadores de servicios turísticos que deben inscribirse en el RNT, y para cada uno de ellos se ha establecido una reglamentación, atendiendo a la actividad que desarrollan. Según el artículo 62 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1101 de 2006, los prestadores de servicios turísticos que se deben inscribir son los siguientes: 1.

Los hoteles, centros vacacionales, campamentos, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas. 2. Las agencias de viajes y turismo (mayoristas y operadoras). 3. Las oficinas de representaciones turísticas. 4. Los guías de turismo. 5. Los parques temáticos. 6. Los operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones. 7. Los arrendadores de vehículos para turismo nacional e internacional. 8. Los usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas turísticas. 9. Las empresas promotoras y comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad. 10. Los establecimientos de gastronomía y bares, cuyos ingresos operacionales netos sean superiores a los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11. Las empresas captadoras de ahorro para viajes, y de servicios turísticos prepagados. 12. Los concesionarios de servicios turísticos en parques. 13. Los demás que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determine.

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14. Las empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y de otros vehículos automotores que presten servicio de transporte turístico.

El incumplimiento de esta obligación faculta al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para suspender de manera automática el registro y solicitar a las alcaldías distritales y municipales el cierre temporal de los establecimientos de comercio. Para la reactivación de la inscripción en el RNT, el prestador debe cancelar, a favor del Fondo Nacional de Turismo, la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente y proceder a efectuar el trámite de actualización anual.

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Es importante señalar que el Registro Nacional de Turismo se practica respecto a los establecimientos de comercio y no sobre personas naturales o jurídicas. Sin embargo, es requisito que se encuentren matriculados de manera previa en el registro mercantil (o en el registro a que haya lugar) de la cámara de comercio de su jurisdicción, conforme a la ley; salvo los guías turísticos y las viviendas turísticas y otros tipos de hospedajes no permanentes, que por sus características no tienen que cumplir con esta obligación. En este punto cabe mencionar que por cada prestador es necesaria una inscripción. Esto implica que si una persona natural o jurídica es propietaria de varios establecimientos de comercio que se encargan de la prestación de servicios turísticos, se debe efectuar el registro de cada uno de ellos en el RNT. Los trámites que se adelantan en el Registro Nacional de Turismo siempre se realizan de manera virtual a través del portal http://rnt.rue.com.co, o por medio del sitio web del RUES, a través del enlace que permite la página. Asimismo, el portal del RNT dispone de toda la información necesaria, paso a paso, para que cada uno de los prestadores de servicios turísticos puedan realizar los trámites de manera satisfactoria. Los actos sujetos a inscripción ante el Registro Nacional de Turismo son: •

•

Inscripción. Es el acto que habilita al prestador de servicios turísticos para ejercer su actividad. Todos los nuevos prestadores de servicios turísticos deben cumplir con esta obligación antes de iniciar operaciones. Actualización. Es el acto en virtud del cual los prestadores de los servicios turísticos renuevan la información del registro anualmente.

La Ley 1558 de 2012, establece que todos los prestadores de servicios turísticos o relacionados, inscritos en el RNT, deben hacer la renovación de manera obligatoria dentro de los tres primeros meses del año, tal como lo dispuso el artículo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012.

•

Modificación. Son los cambios originados en razón de la actividad comercial o profesional.

Las modificaciones pueden ser automáticas o solicitadas. Las automáticas son aquellos cambios realizados en el registro mercantil que inmediatamente se reflejan en el Registro Nacional de Turismo, tales como: nombre del establecimiento de comercio, nombre o denominación social de la persona jurídica, dirección del prestador (siempre que esté matriculado como comerciante), dirección del establecimiento de comercio, cambio o adición en la actividad del establecimiento, propietario del establecimiento, correo electrónico y de teléfono. Las mutaciones solicitadas son aquellas que se producen respecto a la información de los guías de turismo, y a las viviendas turísticas y hospedajes no permanentes, dado que estos no tienen la obligación de matricularse en el registro mercantil; de tal suerte que deben informar a la cámara de comercio respectiva las mutaciones acaecidas en razón de su actividad comercial o profesional. •

Suspensión. La suspensión del Registro Nacional de Turismo se puede clasificar así:

Suspensión por no actualizar. Es el acto en virtud del cual se interrumpe de manera automática el registro, cuando no se realiza la actualización del mismo dentro del plazo que señala la ley. En este caso el prestador queda impedido para ejercer la actividad.

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Suspensión voluntaria. Es el acto por el cual se interrumpe el registro a solicitud del usuario. La inactividad tendrá lugar por un tiempo previamente determinado, quedando el prestador impedido para ejercer la actividad. Suspensión como sanción. Es la impuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al prestador que incurra en alguna de las siguientes infracciones: presentar documentación falsa o adulterada; utilizar publicidad engañosa o que induzca a error al público, sobre precios, calidad o cobertura del servicio turístico ofrecido; ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto a la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones, o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas; incumplir los servicios ofrecidos a los turistas; incumplir las obligaciones frente a las autoridades de turismo; infringir las normas que regulan la actividad turística; operar sin registro de turismo.

a las cámaras, la gratuidad en la prestación de los servicios registrales se mantiene, por expresa disposición legal. No ocurre lo mismo en cuanto al pago del impuesto de registro, toda vez que al tenor de lo dispuesto en el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, en armonía con el artículo 1 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, este tributo se genera por la inscripción de actos, providencias, contratos o negocios jurídicos de los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las cámaras de comercio. Y solo se exceptúan del pago del impuesto: la matrícula mercantil o su renovación, la inscripción en el registro de proponentes y la inscripción de los libros de contabilidad. En este orden de ideas, la inscripción de actos en el RNT, al no estar exceptuados por la ley, genera el pago del impuesto de registro como un acto sin cuantía, el cual se deberá efectuar ante las cámaras de comercio autorizadas para recaudarlo o ante las oficinas de recaudo de las respectivas gobernaciones, en atención al carácter departamental de este impuesto. Finalmente, debemos destacar que el registro se prueba con el certificado que el respectivo prestador debe descargar a través del sitio web. El mismo se debe fijar en un lugar del establecimiento visible al público, sin perjuicio de que cualquier interesado pueda consultar a través del RUES el registro del prestador. El certificado contiene la siguiente información: número de registro (que es único a nivel nacional, independientemente de la cámara de comercio que lo asigne), nombre de la persona natural o jurídica, nombre y dirección del establecimiento de comercio, clase de prestador de servicios turísticos, y fecha de vencimiento.

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•

Cancelación. Es el acto por el cual se suprime el registro del prestador de servicios turísticos. Puede ser por solicitud del interesado o por orden del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

La solicitud por parte del prestador se puede presentar por cambio en la actividad del establecimiento o por cancelación del establecimiento de comercio en el registro mercantil. En estos casos, el interesado deberá reportar el cambio de actividad o cancelar previamente la matricula del establecimiento en el registro mercantil. La cancelación por orden del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se genera cuando el prestador de servicios turísticos incurra en alguna de las infracciones que la ley señala, e implica la prohibición de ejercer la actividad turística durante cinco años, a partir de la sanción. Es importante mencionar que los trámites que se realizan ante el RNT no generan el pago de derechos de inscripción a favor de las cámaras de comercio. Así lo dispuso el Gobierno nacional en el artículo 166 del Decreto 019 de 2012, cuando señala que: «… Las cámaras de comercio no podrán cobrar derechos de inscripción y renovación sobre los registros que se les trasladan en virtud del presente Decreto-Ley, y que a la vigencia del mismo no los causan». Por tanto, como los trámites que se adelantaban ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no tenían costo alguno, previo a su traslado

4.3 El Registro Nacional de Turismo

y su estrecha vinculación con el registro mercantil La experiencia y eficiencia de las cámaras de comercio administrando los registros públicos mercantil, de entidades sin ánimo de lucro y de proponentes, constituye sin lugar a dudas una de las motivaciones que tuvo el Gobierno nacional para delegarles el Registro Nacional de Turismo. No obstante, es tan palmaria la relación que existe entre ambos registros, que a todas luces resulta lógica la administración de ellos de manera centralizada

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por las cámaras de comercio, en desarrollo de la política de simplificación y reducción de trámites a la que se ha hecho alusión a lo largo de este escrito. En efecto, el artículo 13 de la Ley 1101 de 2006, que modificó el artículo 61 de la Ley 300 de 1996, ya había facultado al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para delegar la administración del Registro Nacional de Turismo a las cámaras de comercio. Pero solo fue hasta la expedición del Decreto 019 de 2012 que se hizo efectiva la delegación a los entes camerales, pues, sin lugar a dudas, por esta vía se materializan los principios de eficiencia y economía que inspiran esta iniciativa. Justamente, la competencia que adquieren las cámaras de comercio para llevar el RNT tiene plena justificación, considerando que, como ya lo habíamos anotado, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo supone para el prestador, salvo algunas excepciones, cumplir con la obligación de matricularse como comerciante en el registro mercantil (o en el registro a que haya lugar) y matricular el establecimiento de comercio a través del cual se prestará el servicio, en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde territorialmente corresponda la obligación. Sumado a esto, es necesario que la actividad comercial del establecimiento de comercio y de la persona natural, así como el objeto social de la persona jurídica –según el caso–, comprenda las actividades que el prestador de servicios turísticos pretende inscribir en el Registro Nacional de Turismo. Del mismo modo, estas actividades deben coincidir con las reportadas ante la DIAN, con el propósito de asegurar que la información sea congruente en todos los registros. La confrontación de esta información debía hacerla anteriormente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cotejando los certificados de existencia y representación legal, los certificados de registro mercantil de los comerciantes y los certificados de registro mercantil de los establecimientos de comercio, que debía aportar el prestador con la solicitud de inscripción. De modo que si algún dato no coincidía con el reportado por las cámaras de comercio en los certificados, era menester proceder a realizar la anotación previamente en el registro mercantil, con las implicaciones que acarrean estos procedimientos en términos de tiempo y costos, como quiera que el registro adelantado por el Ministerio implicaba remitir por correo el formulario de inscripción diligenciado (con los respectivos soportes documentales

exigidos por la ley) a las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogotá, o a las oficinas regionales del Ministerio en el país. Actualmente, esta validación la realizan las cámaras de comercio a través de sus propias bases de datos o a través del RUES, pues en línea se puede acceder a los certificados de cualquier cámara de comercio, evitando trasladar esta carga a los usuarios, toda vez que ya no es necesario aportar los certificados como soporte para los trámites. En esta misma línea, las modificaciones que se realizan en el registro mercantil en cuanto al nombre, dirección, propietario del establecimiento de comercio, entre otras, se actualizan de forma automática en el RNT, lo que garantiza que la información que reposa en ambos registros sea consistente. Así las cosas, resulta claro que si bien el registro mercantil y el Registro Nacional de Turismo son independientes, existe una relación obligada entre ellos, como quiera que el RNT se alimenta constantemente de la información que reposa en el Registro Mercantil. Al ser administrados por la misma autoridad, representa beneficios no solo para los prestadores de servicios turísticos, sino que se traduce en transparencia, celeridad, economía y eficiencia, principios que deben regir las actuaciones administrativas.

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4.4 Importancia del Registro Nacional de Turismo Partiendo del concepto de turismo que consagra el Artículo 26 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 4 de la Ley 1558 de 2012, que lo define como «El conjunto de actividades que realizan las personas –turistas– durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, con fines, entre otros, de ocio, cultura, salud, eventos, convenciones o negocios», tenemos que esta actividad supone el desplazamiento de personas hacia lugares diferentes a su residencia o entorno habitual, poniendo a quien la realiza en una situación de vulnerabilidad. El Estado debe intervenir para garantizar que se acrediten los requisitos mínimos que aseguren la prestación de los servicios turísticos dentro de los parámetros que la ley impone, pues el turista necesita contar con información confiable y verídica, que le permita constatar que quien le presta este tipo de servicios efectivamente se encuentra operando legalmente y está habilitado para ejercer la actividad.

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En este orden de ideas, el RNT se configura como la herramienta que le permite al Estado identificar plenamente a los prestadores de servicios turísticos, para combatir la informalidad y realizar los controles necesarios. Además, brinda a los terceros la certeza del cumplimiento de los requisitos que los habilitan para ejercer la actividad, de modo que los usuarios de servicios turísticos puedan conocer los prestadores que existen en el mercado, el tipo de servicio que prestan, así como tener la información sobre los establecimientos que ofertan dichos servicios, y las características de los mismos, para efectos de hacer la mejor elección. En este punto, es importante precisar que las cámaras de comercio no tienen injerencia en el funcionamiento, la solvencia o la calidad del servicio que proporcionan los diferentes prestadores; ni está encargada de realizar controles sobre las condiciones óptimas que deben cumplir estos, de cara a los usuarios o clientes, pues estas facultades están deferidas a otro tipo de autoridades. No obstante, al realizar la inscripción en el RNT son responsables de verificar el cabal cumplimiento de los requisitos particulares que la ley prevé, para determinados prestadores. Así por ejemplo, en tratándose de empresas de transporte terrestre automotor especializado, empresas operadoras de chivas y otros vehículos automotores que prestan el servicio de transporte turístico, es obligación que los entes registrales verifiquen que con la solicitud de inscripción se aporte copia de la resolución expedida por el Ministerio de Transporte, que los habilita para la prestación del servicio público de transporte especial. El incumplimiento de este requisito faculta a las cámaras de comercio para abstenerse de efectuar el registro. Así las cosas, el RNT representa para los usuarios la garantía del cumplimiento de los requisitos mínimos que la ley exige a ciertos prestadores y que los habilita para operar los servicios; los mismos que deben ser verificados por los entes registrales, pues sin ellos no procede la inscripción. La existencia del Registro Nacional de Turismo reporta además beneficios significativos para los prestadores de servicios turísticos, por cuanto reciben las ventajas de las regulaciones del Estado orientadas a garantizar la libre competencia, al tiempo que se benefician de los programas que promueve el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la promoción y competitividad del turismo.

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Además, se convierte en un requisito para acceder a los beneficios tributarios que se consagran a favor de este sector12. De otro lado, el RNT constituye para el Estado un insumo fundamental para el diseño y desarrollo de políticas y adopción de medidas para el sector, toda vez que la información que se obtiene en la inscripción y actualización de cada registro, permite conocer cifras concretas y reales sobre el comportamiento de cada subsector en materia turística. Un ejemplo de esto son las estrategias que promueve el Estado para el desarrollo de competencias en bilingüismo para ciertos prestadores, que se han originado en las estadísticas que arroja el registro y que reportan un aumento constante de turistas extranjeros en nuestro país. Igualmente, el RNT, al constituir una base de datos de todos los prestadores de servicios turísticos que operan de forma legal, permite al Estado controlar el recaudo de la contribución parafiscal creada en el Artículo 40 de la Ley 300 de 1996, modificada por el artículo 1 de la Ley 1101 de 2006, a cargo de los aportantes establecidos en el artículo 16 de la Ley 1558 de 2012. El turismo, entonces, es una industria que contribuye significativamente al desarrollo económico, social y cultural del país, y, en este sentido, el RNT adquiere una importancia innegable para los diferentes actores: turistas, prestadores de servicios turísticos y para el Estado. Dentro de este escenario las cámaras de comercio cumplen un papel fundamental, pues tienen el reto de administrar este registro de forma eficiente, para que se cumplan los propósitos que la ley consagra.

12

De conformidad con lo prescrito en el artículo 18 de la Ley 1558 de 2012: «[…] únicamente los prestadores de servicios turísticos, debidamente inscritos en el Registro Nacional de Turismo, podrán ser beneficiarios de los incentivos tributarios y fiscales consagrados a su favor, en disposiciones de orden nacional, departamental, distrital o municipal y que tengan por fin estimular, apoyar o promover la actividad turística. La omisión de la actualización del Registro Nacional de Turismo, así como el incumplimiento en el pago de la contribución parafiscal, suspenderá el incentivo tributario correspondiente al año fiscal en el cual se presente la omisión o incumplimiento».

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-5EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, RUP 5.1 Concepto y elementos El Registro Único de Proponentes, RUP, puede caracterizarse sucintamente como un sistema documental, en el que se hace constar la información sobre los requisitos habilitantes y la clasificación de los proponentes, junto con la información mensual remitida por las entidades estatales sobre contratos que les han sido adjudicados (en ejecución o ejecutados), incluyendo las multas y sanciones en firme, relacionadas con estos o con la conducta profesional del inscrito. Según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012, todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales13, salvo las excepciones legales14, estarán obligadas a inscribirse en el Registro Único de 13

Se entiende por entidades estatales las contempladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y las demás que se señalen en normas especiales que adicionen o complementen el mencionado catálogo.

14

Decreto-Ley 019 de 2012. «Artículo 221. De la verificación de las condiciones de los proponentes. El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, quedará así: [...] No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a

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Proponentes de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal. Para tal fin, la entidad registral efectuará la verificación documental de los requisitos del proponente, asentará en el registro el acto que corresponda y expedirá certificación sobre tal hecho. Por lo demás, la certificación del RUP cumple una importantísima función probatoria, pues, conforme a la ley, constituye plena prueba de la información verificada documentalmente y que se encuentre en firme. Actualmente, la determinación de las condiciones para la verificación documental de los requisitos habilitantes, y la clasificación de los proponentes, los documentos de soporte, la forma de llevar el registro, la función certificadora, los aspectos generales del reporte de entidades estatales, y las reglas que instrumentan la impugnación del registro (entre otros asuntos), han sido definidos por el Gobierno nacional a través del título i, capítulo v del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 y por la Circular Reglamentaria del RUP expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en su función instructiva. El Registro Único de Proponentes, como institución jurídica, hunde sus raíces en la necesidad que tiene el Estado de seleccionar a sus potenciales contratistas bajo criterios objetivos. Dicha necesidad impone la creación de mecanismos depurados de factores subjetivos, que permitan evaluar, de un lado, las calidades del proponente, y de otro lado la propuesta misma. Se trata, pues, de un instrumento que busca separar al proponente de su propia oferta, a fin de que uno y otra sean evaluadas por separado. En este sentido, la institución registral propende a que la evaluación sobre las condiciones personales, operativas y financieras del interesado en celebrar contratos con el Estado la realice un tercero, desvinculado del proceso de selección y distinto de la entidad estatal que calificará la oferta. Actualmente, ese tercero es personificado por las cámaras de comercio, en virtud de expresa habilitación legal para el ejercicio de esa función administrativa.

las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes».

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5.2 Antecedentes: los registros de proponentes en los estatutos contractuales de los entes públicos nacionales El Registro de Único de Proponentes no siempre ha sido único, ni siempre ha sido administrado por las cámaras de comercio, ni siempre se ha sujetado a los mismos propósitos y principios. Este registro se remonta a lo previsto en los artículos 32 y 33 del DecretoLey 1670 de 1975, como un requisito previo y obligatorio para que la Nación y sus entidades descentralizadas pudieran celebrar contratos con personas naturales y jurídicas. Dicho registro era llevado por las mismas entidades encargadas de seleccionar a los contratistas, a través de dependencias especializadas para el efecto. En aquella época, el proponente presentaba la documentación exigida para la inscripción de acuerdo a la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, aunque correspondía a la misma entidad convocante la determinación de la calificación y la clasificación del proponente, con fundamento en la información presentada. El llamado Estatuto Contractual de los Entes Públicos Nacionales, vertido en el Decreto-Ley 150 de 1976, reprodujo de forma literal lo que su antecesor había previsto en torno al registro de proponentes, sin agregar o modificar nada a la institución (cfr. artículos 32 y 33). Luego, el Decreto-Ley 222 de 1983 introduciría, en sus artículos 44 y 45, nuevos aspectos regulatorios, a los que debían sujetarse los ya existentes registros de proponentes llevados por la Nación o sus entidades descentralizadas. Entre los asuntos más descollantes, se cuentan los siguientes: señaló que la vigencia de la inscripción, calificación y clasificación en el registro se extendería por un término de veinticuatro meses, al cabo de los cuales sería necesario renovarlo; asimismo, señaló con precisión que el responsable de la calificación y clasificación de los proponentes sería el «jefe de la entidad», a través de una evaluación de los documentos presentados por el solicitante; el citado decreto también prohibió adelantar procesos de licitación, adjudicación o celebración de contratos con personas que no estuvieran debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad en el respectivo registro de proponentes de cada entidad; prescribió que la calificación y clasificación en el registro regiría para todas las propuestas que el inscrito presentara a la entidad; y reafirmó el carácter público del

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registro, junto con la posibilidad de que cualquier persona pudiera solicitar certificaciones. Sin embargo, cabe mencionar que esos estatutos contractuales citados regularon aspectos generales sobre la «contratación administrativa» (hoy contratación estatal) de cara a las entidades del orden nacional; permitiendo que los departamentos y municipios adoptaran sus propios estatutos contractuales, y fomentando de esta forma la proliferación de registros de proponentes locales y sectorizados, regidos por sus propias reglas y requisitos, pero sin ninguna articulación entre sí. La calificación y clasificación de los proponentes se hacían depender de las exigencias y requisitos de cada entidad en concreto; por lo que una misma persona, en un mismo momento, podía ostentar requisitos habilitantes diferentes, según se tratara de la entidad calificadora y de las formalidades requeridas en cada lugar. Soportar semejante aparato para cumplir una tarea registral de utilidad limitada, sin unidad de propósito y adelantada bajo multiplicidad de criterios rayanos con el caos, implicó para el Estado terribles costos financieros y de transacción, altos índices de ineficiencia, y constituyó una fuente de corrupción difícil de contener. Estas situaciones, junto con los crecientes reparos que se le hicieron a los estatutos contractuales anteriores a la Constitución Política de 1991, motivaron la expedición de la Ley 80 de 1993. Frente a la institución del Registro Único de Proponentes, la exposición de motivos del proyecto de ley consignó lo siguiente: Registro de proponentes Con el propósito de unificar procedimientos y simplificar trámites, el proyecto en su Artículo 22 establece que quienes aspiren a celebrar contratos con entidades estatales, se inscribirán en un único registro de proponentes que será llevado por las cámaras de comercio. Se busca con tal medida subsanar las consecuencias que se derivan de la variedad hoy imperante en cuanto concierne al registro. Las cámaras de comercio han demostrado ser entes preparados y eficientes que, por tanto, garantizan la bondad y beneficios de la disposición. Si bien el registro de proponentes ha constituido por regla general un requisito previo para la contratación, el proyecto lo exige únicamente respecto de contratos de obra,

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consultoría, compraventa y suministro de bienes muebles y prestación de servicios. En el registro constarán todos aquellos aspectos que se consideren indispensables para el cabal conocimiento por parte de la administración pública de su eventual contratante. Por ello, se prevé que en él se inscriban, entre otras circunstancias, lo relativo a la existencia y representación del contratista, los hechos que permitan establecer un adecuado conocimiento acerca de sus condiciones de idoneidad moral, técnica y financiera, así como toda aquella información que resulte útil al proceso de selección (contratos ejecutados, cuantía, plazo, sanciones impuestas y término de duración). Con base en la información suministrada, las cámaras de comercio clasificarán a los proponentes de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos. Para efectos del registro y la clasificación y con el propósito de mantener la igualdad de oportunidades y de preservar la economía, el proyecto dispone que se establecerá un formulario único y se determinarán los documentos estrictamente indispensables que se deberán exigir. Como consecuencia de lo anotado, la información contenida en el registro deberá ser lo más completa posible respecto del futuro contratista, en orden a que la calificación de la persona inscrita se realice únicamente con base en los datos e informaciones que consten en la certificación que expida la cámara de comercio. Corresponderá a cada entidad, en cada caso particular de licitación o concurso, proceder a la calificación de las propuestas. Tal calificación resultará de la comparación de las mismas con los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, en los cuales deben definirse no solo reglas objetivas, justas y claras, sino que también se deben indicar «los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección». De este modo la entidad calificadora seleccionará los proponentes que cumplan los requisitos mínimos de naturaleza objetiva necesarios para participar en la licitación o concurso y entre ellos evaluará las propuestas de acuerdo con los criterios de selección y su correspondiente ponderación, igualmente definidas

en forma clara y precisa en los pliegos de condiciones o términos de referencia. Con la fórmula adoptada se evita uno de los focos de mayor corrupción que en materia de contratación se presenta. En efecto, la calificación general y previa al proceso de selección que de los proponentes se hace no ha producido consecuencias positivas para la rectitud de la selección. Por ello, se prevé la calificación particular para cada licitación o concurso. El alcance conferido al registro por la disposición comentada proporcionará, sin duda, mayor agilidad, organización y veracidad en los procedimientos, lo que refuerza el propósito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto que garantice la diáfana, eficaz, responsable y oportuna gestión de la administración pública15.

5.3. El Estatuto General de la Contratación

de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y el Registro Único de Proponentes: expresión del principio de la selección objetiva

Con fundamento en lo dispuesto en el inciso último del artículo 150 de la Constitución Política de 199116 (y a pesar de su última frase), el legislador colombiano optó por expedir un único Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, basado en principios y reglas generales que establecieran el marco jurídico de la contratación estatal, dejando un cierto espacio de movilidad al presidente de la República para ejercitar la facultad reglamentaria, de modo que los aspectos puntuales del fenómeno contractual, esencialmente mudables y dinámicos, no quedaran petrificados en el texto de la ley, sino que pudieran ajustarse mediante un instrumento de regulación dúctil y dinámico: el reglamento. 15

Gaceta del Congreso, n.° 75. Bogotá, 23 de septiembre de 1992.

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C. N. «Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional».

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Bajo estas ideas, y recogiendo las experiencias de los anteriores registros, el Artículo 22 de la Ley 80 de 1993 crea el Registro Único de Proponentes, a cargo de las cámaras de comercio. El artículo es un desarrollo técnico del principio de la selección objetiva, por lo que somete a dicha formalidad «a todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles». Asimismo, establece un catálogo de eventos excepcionales, en los cuales no era necesario contar con el Registro Único de Proponentes para celebrar contratos con el Estado. La Ley definió que la inscripción en el Registro Único de Proponentes tendría una vigencia anual, al cabo de la cual debería renovarse, so pena de producirse la cesación de efectos del registro. Dicho principio aún perdura en el actual sistema registral del RUP, aunque el reglamento en cada época ha fijado las pautas particulares para el conteo del término y la forma en que puede actualizarse o se debe renovar la información. Conforme el principio constitucional de la buena fe, la Ley 80 de 1993 dispuso que los proponentes se «autocalificaran» y «autoclasificaran» según las reglas que dicte el Gobierno nacional, a través de los respectivos decretos reglamentarios. Esto significó que bajo el sistema registral de la Ley 80, la responsabilidad de determinar los requisitos habilitantes y la clasificación de los proponentes se trasladará hacia cada uno de los interesados en inscribirse en el RUP. Sin embargo, la norma previó que la entidad contratante podía reservarse la facultad de «verificar la información contenida en el certificado expedido por la cámara de comercio y en el formulario de clasificación y calificación». Las cámaras de comercio, por tanto, más allá de constatar las formalidades externas en que se presentaba la información, no ejercitaban ningún tipo de verificación material, ni procedían a ningún control de legalidad sobre los datos suministrados. Para conjurar el desorden reinante, la ley ordenó que la calificación del inscrito se sometiera a criterios únicos y universales, «válidos ante todas las entidades estatales de todos los órdenes y niveles» (cfr. artículo 22.3, ibídem), calculados con fundamento en la experiencia, capacidad financiera, capacidad técnica y de organización, y disponibilidad de equipos. Lo propio se hizo en relación con la clasificación de los proponentes, conforme la ubicación que el mismo interesado hacía en actividades, especialidades y grupos prefijados por los reglamentos que el Ejecutivo expidiera sobre la materia.

Con la autocalificación aparece el concepto formal de «capacidad máxima de contratación» o «K de contratación», como el resultado de aplicar las fórmulas aritméticas en las que se traducirían esos factores habilitantes y que sería utilizada durante largos años como baremo para admitir a los proponentes dentro de un proceso de selección contractual. Bajo ese propósito unificador, la ley ordenó que el modelo gráfico del formulario para la inscripción en el RUP, y el modelo de certificado que expedirían las cámaras de comercio, también fueran únicos, de acuerdo con las pautas y la aprobación impartida por el Gobierno nacional (los reglamentos fijaron dicha competencia en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, como se verá). Asimismo, los reglamentos sucesivos establecieron los documentos que debían adjuntarse al formulario, por considerarse indispensables para la inscripción, actualización o renovación (ejemplo: estados financieros, certificaciones, declaraciones de renta, etc.). Por su parte, las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio debían reflejar los datos que probaran la existencia y representación del contratista, y las facultades del representante legal, e incluir toda la información relacionada con la clasificación y calificación del inscrito. Por lo dicho, la certificación debía hacer constar los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas, y el término de su duración (cfr. artículo 22, ejúsdem). Sin embargo, a pesar de este esfuerzo por aclarar el contenido mínimo de la certificación, justo es mencionar que en la versión original de la Ley 80 de 1993 no fue muy nítido el verdadero alcance probatorio de los certificados del RUP, sobre todo cuando las entidades estatales podían verificar directamente las informaciones consignadas en él. Esta distorsión se intentaría corregir en la Ley 1150 de 2007. Otro aspecto de singular trascendencia, introducido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, que perdura hasta nuestros días, fue imponer a las entidades del Estado el deber de remitir información a la cámara de comercio con jurisdicción (competencia territorial) en el lugar del domicilio del inscrito, sobre «contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos, y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto» (cfr. artículo 22.1, ibíd.). Del mismo modo, reprochó como causal de mala conducta la transgresión de este mandato por parte de los servidores públicos responsables del reporte.

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El envío de información por parte de las entidades estatales se hacía por medio físico, con intervalos de seis meses, a más tardar los días 15 de julio y 15 de enero de cada anualidad. Entretanto, las cámaras de comercio certificaban los reportes consignados en sus archivos registrales, bajo la forma y los tiempos que los reglamentos fueron definiendo. En un principio, estos reportes tuvieron un alcance meramente local, pues hasta antes de la entrada en operación del Secop, y su integración con el RUE, las cámaras de comercio no contaban con una herramienta tecnológica y jurídica que permitiera el almacenamiento seguro de esos reportes en un repositorio común. Así que en los primeros años de vigencia de la Ley 80 de 1993, la información remitida por las entidades del Estado quedaba vertida únicamente en los archivos locales de cada cámara de comercio encargada de registrarla. La Ley 80 de 1993 también creó la obligación, a cargo de las entidades del Estado, de remitir información sobre convocatorias a licitaciones, a fin de ser publicadas en el boletín mensual de licitaciones y concursos que editaban las cámaras de comercio a través de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras. En un principio, la información sobre la intención de dar apertura a una licitación se hacía por medios físicos. Luego, la obligación se entendió cumplida para la entidad Estatal por la simple remisión del informe a través de correo electrónico, con independencia de su publicación material en el boletín (cfr. Decreto 066 de 2008). Conviene mencionar que este boletín no existe en la actualidad, pues fue eliminado por el Decreto-Ley 019 de 2012 (cfr. artículo 224), en la medida en que la publicidad electrónica ofrecida por el Secop se entiende como mejor y más eficiente. De otro lado, la Ley 80 de 1993 estableció un procedimiento administrativo especial para que cualquier persona, previa caución bancaria o de compañía de seguros, impugnara la calificación o clasificación de los proponentes. En el mismo sentido, estableció que las entidades del Estado debían impugnar el registro de los inscritos, cuando frente a su información se advirtieran «irregularidades o graves inconsistencias» (cfr. artículo 22.5, ibíd.). El primer lenguaje empleado por la ley no fue el de los recursos de la vía gubernativa contra los actos de inscripción, sino uno propio del derecho privado: la impugnación. Con el tiempo, la ley dejaría solo en cabeza de las entidades del Estado el «derecho a impugnar la información de los proponentes», dejando a los ciudadanos la posibilidad de hacer uso del recurso

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de reposición contra el acto de registro, en los términos y bajo las estrictas condiciones que las normas legales fijaron para el efecto. De otro lado, con fundamento en los artículos 22.9 y 79 de la Ley 80 de 1993 (Régimen de Vigencia e Implementación del RUP) y bajo los parámetros del Decreto 856 de 1994 (su primer reglamento), las cámaras de comercio asumieron la administración del Registro Único de Proponentes el 28 de octubre de 1994. Una característica del régimen del RUP (y del contrato estatal en general), según ya se había advertido, es su cambiante sujeción a la facultad reglamentaria del presidente de la República. A lo largo de los años, los aspectos técnicos, prácticos y puntuales para la autocalificación y la autoclasificación de proponentes, las tarifas por los servicios registrales, los modelos de formulario y certificación, los documentos de soporte, los reportes de entidades del Estado sobre contratos, multas y sanciones (entre otros asuntos), sufrieron modificaciones importantes, introducidas especialmente por los siguientes reglamentos: • • • • • • • • • • • • •

Decreto 856 de 1994 Decreto 1584 de 1994 Decreto 194 de 1995 Decreto 092 de 1998 Decreto 393 de 2002 Decreto 1126 de 2002 Decreto 3212 de 2012 Decreto 780 de 2003 Decreto 3401 de 2003 Decreto 2763 de 2005 Resolución 2125 de 1994; Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 2497 de 1994; Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 403 de 1995; Superintendencia de Industria y Comercio

Sin embargo, la Ley 80 de 1993 dejó sentadas las bases de la institución del RUP, tal como la conocemos hoy, entregando a las cámaras de comercio el registro y la prueba de las condiciones habilitantes del proponente, a fin de que la entidad convocante califique los aspectos de elegibilidad y, por sobre todo, que se concentre en la tarea primordial en cualquier proceso de selección posible: elegir la propuesta más favorable al Estado.

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5.4 La Ley 1150 de 2007: un giro copernicano en

la administración del Registro Único de Proponentes

A pesar de sus bondades y generosos propósitos, la versión pura de la Ley 80 de 1993 fue quedándose rezagada con el paso de los años, al punto de que muchas de las debilidades y carencias que pretendió enmendar de las anteriores normativas, también empezaron a predicarse de ella misma. La información proveniente del RUP de las cámaras de comercio no representaba ningún valor agregado para las decisiones contractuales del Estado. Además, las entidades estatales ejercían una verificación adicional y posterior sobre los datos que aparecían en el certificado y en los documentos de soporte proporcionados por las cámaras de comercio, tornando al registro en un mero formalismo ineficiente y de poca utilidad práctica. En consecuencia, se hicieron necesarios instrumentos más eficaces y modernos para fortalecer los procesos contractuales, a fin de cerrar cada vez más la brecha entre los formalismos jurídicos, la realidad económica y la satisfacción de necesidades en el cumplimiento de los cometidos estatales. Amén de adoptar procedimientos o mecanismos para fortalecer la vigilancia sobre los procesos de contratación, privilegiando la publicidad y el acceso a los mismos, aspectos todos que motivaron en gran medida las modificaciones al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, mediante la Ley 1150 de 2007. Muchos fueron los cambios para el Registro Único de Proponentes, pero sin lugar a dudas el más trascendental de todos fue el haber deferido en las cámaras de comercio un control formal de legalidad llamado «verificación documental». Si bien el registro siguió bajo el esquema de la autocalificación y la autoclasificación por parte del interesado, quedando en él toda responsabilidad por la veracidad y la conformidad material de sus informaciones, lo cierto es que las cámaras de comercio asumieron la responsabilidad de verificar la «congruencia» entre la información consignada en el formulario y los documentos aportados para soportarla, mediante un cotejo o comparación entre una y otra. Puede decirse que uno de los puntos más difíciles para concertar la redacción definitiva del artículo 6 de la nueva ley, fue precisamente el relativo a los alcances y delimitaciones de dicho control, pues la delegación del RUP a las cámaras de comercio no incluía la asignación de funciones y responsabilidades propias de los jueces de la

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República (por ejemplo, constatar la autenticidad y la veracidad material de la información documental), o de tareas y responsabilidades idénticas a las que caben a las entidades públicas en los procesos contractuales. Por lo dicho, la ley se decantó hacia un control formal de verificación externa o de coherencia entre las informaciones suministradas. Con fundamento en este control, la ley ordenó la creación reglamentaria de causales taxativas de abstención de registro y de prever hipótesis más o menos restringidas para el uso del recurso de reposición en contra del registro, o para efectuar la impugnación por parte de las entidades del Estado. Se trata, pues, de una verificación documental encuadrada dentro de una función administrativa enteramente reglada. El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 aclara definitivamente la función del certificado RUP, al señalar que: La calificación y clasificación certificada, de conformidad con el presente artículo, será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP, en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales, en los procesos de contratación, no podrán exigir, ni los proponentes aportar, documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. Es decir, al fijar en las cámaras de comercio la competencia de verificar documentalmente la calificación y la clasificación de los proponentes, prohíbe toda intervención en esas materias a las entidades estatales, las cuales no podrán solicitar documentos que soporten requisitos habilitantes, salvo que existan condiciones excepcionalísimas y suficientemente justificadas, en atención al objeto contractual, o porque sea necesario verificar ciertas informaciones que no se acreditan ante el RUP. En este sentido, la nueva ley define como plena prueba de la calificación y la clasificación del proponente solamente aquella información que fue objeto de verificación documental por parte de las cámaras de comercio, siempre que adquiriera firmeza. Con esta fórmula, se deja por fuera de la verificación documental al reporte de entidades estatales (por obvias razones, esa

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información habría pasado por todo un procedimiento administrativo previo ante la entidad estatal reportante)17, junto con los demás datos a los que el reglamento les otorgó un valor meramente declarativo (como el señalamiento de grupos en la clasificación de los proponentes bajo esa normativa). Sigue la ley con la metodología de la determinación de la capacidad máxima de contratación o «K de contratación» de los proponentes, de conformidad con las fórmulas matemáticas previstas en los reglamentos. Asimismo, los decretos crearon listados de actividades, especialidades y grupos para la clasificación de los proponentes. Sin embargo, la ley precisó que los factores de capacidad jurídica, financiera, técnica y de organización (requisitos habilitantes) no otorgarían puntaje, sino que determinarían si un proponente «pasa o no pasa» dentro de un proceso de selección. Se trata de un precepto que fija normativamente la idea de la separación del proponente de la oferta y del deber de evaluarlos de forma separada (cfr. artículo 5, Ley 1150 de 2007, «De la Selección Objetiva»). Los medios electrónicos, y la publicidad de los actos de registro en el RUP a través del RUE, también fueron materias de especial importancia, reguladas por la modificación a la Ley 80 de 1993. En efecto, la Ley 1150 de 2007 reforzó la remisión de información de las entidades estatales sobre contratos, multas y sanciones, ordenando que la misma se hiciera por medios electrónicos y aumentando la frecuencia del reporte a un envío mensual, en lugar de semestral. Del mismo modo, ordenó la publicación en el RUE de los actos de registro en el RUP (inscripción, actualización, renovación, cancelación), como condición de su firmeza y eficacia jurídicas. Sobre estos aspectos volveremos luego. La ley, como lo hizo la versión original de la Ley 80 de 1993, demarcó los principios generales y las reglas más importantes para llevar el Registro Único de Proponentes, dejando en manos del presidente de la República y de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su función instructiva, la decantación y definición de las reglas particulares para su administración y manejo.

Por lo demás, las cámaras de comercio empezaron a llevar el Registro Único de Proponentes, con fundamento en la Ley 1150 de 2007, a partir del 1 de abril de 2009. No obstante, merced a las dificultades que surgieron en la práctica para la implementación del registro, y a las contingencias sufridas en la transición hacia la nueva normativa, luego de superar un intrincado y sucesivo régimen de vigencias y ampliaciones de plazos previstos en los primeros decretos reglamentarios, las cámaras de comercio del país terminaron finalmente el período de transición el 31 de diciembre de 2009. Los principales reglamentos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, fueron los siguientes:

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Circular Única, Superintendencia de Industria y Comercio. Título viii, capítulo i, numeral 1.2.5.1.6.2. «Responsabilidad de la información reportada por las entidades estatales a las cámaras de comercio. La información remitida por las entidades estatales en virtud de la normatividad citada, no será verificada por las cámaras de comercio. Por lo tanto las controversias respecto de la información remitida por las entidades estatales deberán surtirse ante la entidad estatal correspondiente y no podrán debatirse ante las cámaras de comercio».

• • • • • • •

Decreto 4881 de 2008 Decreto 836 de 2009 Decreto 2247 de 2009 Decreto 3083 de 2009 Decreto 1464 de 2010 Circular Externa 002 de 2009; Superintendencia de Industria y Comercio Circular Externa 006 de 2009; Superintendencia de Industria y Comercio

5.5 La Ley 1150 de 2007 y el sistema del Registro Único Empresarial, RUE. Creación del Secop e integración del RUE a sus operaciones Otro asunto previsto en la Ley 1150 de 2007, que es de gran trascendencia para los propósitos de este escrito, es el que tiene que ver con la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, y su integración con la operación del sistema del RUE de las cámaras de comercio (cfr. literal d), artículo 3, ibíd.). Como ya se había dicho en los primeros apartes de este artículo, el RUE inició operaciones el 1 de enero de 2005, integrando los registros mercantil y Único de Proponentes. No obstante, solo hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007, el RUE adquirió una mayor relevancia y sentido para el Registro Único de Proponentes y para la contratación estatal.

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En primer lugar, porque la publicación en el RUE se convirtió en una condición para la firmeza de los actos de registro en el RUP. En efecto, dispuso la ley que la firmeza de la inscripción, actualización, renovación o cancelación solo se alcanzaría transcurridos treinta días hábiles (hoy diez días hábiles), contados a partir de la publicación del acto de registro en el sistema RUE. Es decir, el sistema electrónico del RUE se volvió una garantía reforzada de publicidad para la eficacia del RUP: no basta con el registro interno que efectúe la cámara de comercio, sino que además es necesario que la anotación local se publicite en el medio electrónico público RUE, a fin de que pueda alcanzar el valor probatorio definitivo que le da la ley. De esta forma, cualquier persona interesada puede enterarse de los registros y sus modificaciones, e intentar los medios de impugnación dentro de la oportunidad legal, amén de dotar a la administración pública de una herramienta confiable y en línea para corroborar el estado registral del proponente, y su información. En segundo lugar, porque la Ley 1150 de 2007 reforzó el reporte de entidades estatales sobre contratos, multas y sanciones en firme; señalando que por seguridad y transparencia la misma solo se podría remitir por medios electrónicos, bajo las condiciones técnicas y de seguridad predefinidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Asimismo, ordenó a los servidores del Estado responsables del reporte, que efectuaran las remisiones de forma mensual, de manera que las bases de datos se mantuvieran actualizadas y consistentes. El RUE posibilitó un canal único y seguro de comunicación entre las cámaras de comercio y las entidades del Estado, para el envío, recepción e inscripción de la información antes detallada. Además, se convirtió en un portal único para que los servidores del Estado pudieran acceder y remitir la información. En el proceso del reporte intervienen diferentes entidades, cumpliendo roles específicos minuciosamente articulados: las entidades estatales remiten la información por un medio electrónico predefinido, y con las características señaladas por el reglamento y la Superintendencia de Industria y Comercio (archivos en formato XML); Confecámaras interviene en la administración y el soporte de la plataforma RUE (validación de usuarios y cargue de archivos electrónicos); las cámaras de comercio reciben, validan y registran la información reportada en sus registros locales, y una entidad de certificación abierta (Certicámara) proporciona las seguridades y certificados

que, conforme la ley, se precisan para el válido intercambio electrónico de datos (correos de confirmación y estampado cronológico). En tercer lugar, el RUE ha posibilitado, de forma gradual, que el Registro de Proponentes se convierta en un registro «único». En la versión operativa anterior al RUES, la plataforma electrónica permitía a las cámaras de comercio controlar que una persona no tuviera inscripciones simultáneas en varias cámaras. Asimismo, facilitó el cambio de domicilio de los proponentes entre las distintas cámaras del país, respetando de esta forma la vigencia de la información del inscrito. Entretanto, la información sobre contratos, multas y sanciones siguió almacenándose de forma local hasta la entrada en operación del RUES, el 1.º de enero de 2013.

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5.6 El Decreto Ley 19 de 2012, la creación

del RUES y la reglamentación del RUP a través de los decretos 732 de 2012 y 1510 de 2013. La dinámica del Registro Único de Proponentes, y la necesidad creciente de depurarlo de formalismos innecesarios (o que poco aportan a la selección de los contratistas), y la intención de dotar a las entidades del Estado de mayores y mejores elementos de juicio (a fin de que la adquisición de bienes y servicios sea un asunto estratégico y no formularista), motivaron la reforma del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, a través del artículo 221 del Decreto-Ley 19 de 2012, mejor conocido como el «Estatuto Antitrámites». Las principales modificaciones previstas en la reforma pueden resumirse en los siguientes puntos: En primer lugar, se elimina la calificación y la determinación de la K de contratación de los proponentes, de modo que las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y de organización se presentan sin fórmulas ni baremos formales, y se revelan y certifican tal cual las acredita el interesado. Sin embargo, pervive el cómputo de la K residual para los contratos de obra, conforme las fórmulas previstas en el reglamento, pero esta se verificará por la entidad contratante y no por las cámaras de comercio. En segundo lugar, los proponentes deben ubicarse dentro de los criterios dimensionales de grande, mediana y pequeña empresa, o de microempresa, con independencia de que tengan naturaleza societaria o de entidad

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sin ánimo de lucro; o aún si ostentan la condición de comerciantes o de personas naturales no comerciantes. En tercer lugar, conforme las reglas ya existentes desde la Ley 1150 de 2007, se prevé una reducción del término de firmeza de la inscripción a diez días hábiles, contados a partir de su publicación en el RUES. Del mismo modo, se introduce una disminución del término para responder la impugnación de la inscripción, a veinte días hábiles desde la presentación del escrito por la entidad estatal. En cuarto lugar, el artículo 90 de la Ley 1474 de 201118 (Estatuto Anticorrupción) encarga a las cámaras de comercio «hacer explícita en el texto del respectivo certificado» la inhabilidad por incumplimiento reiterado, teniendo como fundamento el reporte de multas y sanciones con carácter de incumplimiento que hayan sido impuestas por las entidades del Estado al proponente en un mismo período fiscal. Para esta labor, el nuevo sistema del RUES cumple una función vital, conforme se detallará más adelante.

la forma de llevar el registro, la función certificadora, el reporte de entidades estatales y las tarifas por el servicio registral siguieron siendo definidas por el Gobierno nacional a través del reglamento. Conviene mencionar que la primera reglamentación del RUP surgida al amparo del Estatuto Antitrámites fue la contenida en el título vi del Decreto 734 del 13 de abril de 2012 (conocido en su momento como el «decreto único de la contratación pública»), cuyas principales características pueden exponerse de forma sucinta de la siguiente manera: Cambió la forma de clasificación de los proponentes al adoptar el Sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme, CIIU, reduciendo la clasificación general de los proponentes a una sola actividad principal y máximo tres clasificaciones secundarias. Así mismo, impuso un férreo control al exigir que los códigos CIIU hasta 4 dígitos empleados en la clasificación coincidieran fielmente con los códigos reportados por el interesado al Registro Único Tributario, RUT, de la DIAN y a los revelados en el registro mercantil o de entidades sin ánimo de lucro de las cámaras de comercio, cuando era del caso. El Decreto 734 de 2012 también redefinió los indicadores sobre los que debía sustentarse la capacidad financiera de los proponentes: de un lado, exigió que todos los inscritos, con independencia de las actividades en las que se clasificaran, tendrían que revelar su «capital real», su «liquidez», el «nivel de endeudamiento», su «capital de trabajo» y calcular su «indicador EBITDA». Asimismo, a los constructores se les pidió determinar, adicionalmente, su «indicador de crecimiento EBITDA» y el «indicador de riesgos». Finalmente, los proveedores tendrían que mostrar todos los anteriores indicadores, más la «rotación de inventarios». En cuanto al requisito de «experiencia», el Decreto Único de la Contratación Pública había distinguido entre la «experiencia probable» en cuanto experiencia presunta y formal, vinculada a la simple antigüedad del inscrito, y la «experiencia acreditada», atravesada por un criterio material, consistente en certificar hasta los diez mejores contratos ejecutados y terminados por el proponente en cada actividad en que se inscribiera. La determinación de este requisito habilitante se basaba, también, en una idea de economía, prefiriendo una muestra representativa de los mejores contratos del interesado (hasta diez en cada actividad) y no una larga relación histórica de todos y cada uno de los contratos que el proponente quisiera revelar.

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5.7 El Decreto 734 de 2012 Entre tanto, siguiendo la metodología regulatoria creada por la Ley 80 de 1993, la determinación de las condiciones para la verificación documental, 18

Ley 1474 de 2011. «Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente Artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria».

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El Decreto 734 de 2012 también modificó la forma en que se determinaba la Capacidad de Organización. De un lado, unificó las reglas para la determinación de la capacidad de organización técnica (personal empleado para realizar las actividades en que se inscribe el interesado) bajo una única disposición aplicable a todos los proponentes. Asimismo, estableció que los constructores y los proveedores debían calcular su capacidad de organización operacional (con fundamento en sus ingresos brutos operacionales) utilizando reglas bastante simplificadas, atadas a la antigüedad del proponente, eliminando por esta vía la tortuosa aplicación de disposiciones generales, disposiciones especiales, subreglas y excepciones que para tal propósito preveían los anteriores reglamentos.

5.8 El Decreto 1510 de 2013 Varias circunstancias sirven de marco a la expedición del nuevo reglamento del sistema de compras y contratación públicas y, por lo mismo, a la nueva reglamentación del RUP. Como antecedente mediato, se cuenta la creación de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente (Decreto Extraordinario 4170 de 2011), encargada de desarrollar e impulsar la nueva política pública en materia de contratación estatal, entendida como un asunto estratégico del funcionamiento del Estado y en el marco de las acciones proyectadas para lograrlo, dentro de las que se cuentan la modernización de la estructura legal del sistema de compras y contratación públicas, construida, a su vez, al cobijo de los postulados de «mayor valor por dinero público», eficacia, promoción de la competencia, rendición de cuentas, eficiencia, economía, manejo del riesgo, publicidad y transparencia. También se encuentran en su génesis los compromisos internacionales adquiridos recientemente por el Estado colombiano, la necesidad de homologación del lenguaje entre «compradores y proveedores» con fundamento en referencias universales para la clasificación de productos y servicios. Finalmente, las críticas y observaciones, suscitadas en ciertos sectores de influencia con ocasión de la expedición del Decreto 734 de 2012, también están en la base de la nueva normativa. La idea de eficiencia inspira la nueva institución registral, incluso, en su diseño jurídico. La función registral se cimienta en un verdadero «sistema

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de fuentes normativas del RUP» y no en un cúmulo de normas petrificadas en el reglamento. Para entender el registro, deben ser consultadas, en primer lugar, las normas superiores, para luego descender en un decreto que contiene pocas normas, pero suficientes para una categorización general de los principales aspectos del RUP, con lo que se busca un mayor dinamismo de la institución. Por su parte, los asuntos prácticos y puntuales del registro mismo quedan situados en un lugar más apropiado que en los decretos reglamentarios, pues serán fijados mediante las instrucciones generales que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio a través de circulares externas o resoluciones, que en todo caso son instrumentos de una mayor ductilidad y adaptabilidad que los decretos del presidente de la República. Los aspectos más sobresalientes de la nueva normativa son los siguientes: Se modifica la fecha de renovación del registro: toda persona inscrita en el RUP que quiera conservar la vigencia de su registro, deberá renovarlo dentro de los primeros meses del año, en un término que no podrá superar el quinto día hábil del mes de abril, so pena de la cesación de efectos del registro. Desaparecen las actividades genéricas de constructor, consultor y proveedor: en el nuevo reglamento, todas las personas que pretendan celebrar contratos con el Estado serán tratadas como proponentes, sin que existan normas especiales que se hagan depender de esas actividades. El Decreto 1510 de 2013 solo distingue entre personas naturales y personas jurídicas de cara a la información que cada cual debe acreditar para la inscripción, actualización o renovación del registro. Cambia la clasificación CIIU por el Clasificador de Bienes y Servicios de la ONU (UNSPSC),llegando hasta el tercer nivel (seis dígitos): sin duda, se trata de una de las modificaciones más trascendentales al régimen del registro. El sitio oficial del UNSPSC (www.unspsc.org) define al código de la siguiente manera: El Código Estándar de Productos y Servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC por sus siglas en inglés) es un grupo de convenciones jerárquicas que se usan para clasificar todos los productos y servicios. Es el más eficiente, exacto y flexible sistema de clasificación disponible actualmente para lograr visibilidad del análisis de gastos de toda la empresa, permitiendo cumplir con las exigencias de

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rentabilidad y permitiendo la total explotación de las capacidades del comercio electrónico. El UNSPSC fue desarrollado conjuntamente por el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas, UNDP, y Dun & Bradstreet Corporation en 1998. Ha sido administrado por GS1 US desde 200319.



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XX Función empresarial La función realizada por una organización como soporte de la mercancía.

Todas las entidades del UNSPSC se identifican en adelante con un código numérico estructurado de 8 dígitos que indica su ubicación en la taxonomía y la clasifica de manera única. Un sufijo adicional de 2 dígitos indica el identificador de la función empresarial. Una vista estructural del grupo de código se vería de la siguiente manera:

Así, será de gran importancia para los proponentes conocer la forma en que opera dicha codificación y entender la sintaxis de dicho lenguaje comercial a fin de lograr una correcta clasificación. El sitio oficial de la UNSPSC da una sucinta explicación del asunto en los siguientes términos: ¿Cómo funciona el UNSPSC? XX Segmento La agregación lógica de familias con fines analíticos.

XX Familia Un grupo comúnmente reconocido de categorías de mercancías relacionadas. 



XX Clase Un grupo de mercancías que comparten características comunes. XX Mercancía Un grupo de productos o servicios sustituibles.

Jerarquía

Número de categoría

Nombre

12350492

43

Aparatos y accesorios para la difusión de información tecnológica y las telecomunicaciones.

Familia

20

Componentes para equipos de cómputo y accesorios para la difusión de información tecnológica y las telecomunicaciones.

Clase

15

Computadores y accesorios de computadores.

Mercancía

01

Cajas de interruptores y estaciones de acoplamiento para computadores.

Función empresarial

14

Venta al por menor.

[…]20. 19

http://www.unspsc.org/faqs. Traducción libre del autor del texto original. «What is the UNSPSC? The United Nations Standard Products and Services Code (UNSPSC) is a hierarchical convention that is used to classify all products and services. It is the most efficient, accurate and flexible classification system available today for achieving company-wide visibility of spend analysis, enabling procurement to deliver on cost-effectiveness demands and allowing full exploitation of electronic commerce capabilities. The UNSPSC was jointly developed by the United Nations Development Programme (UNDP) and Dun & Bradstreet Corporation (D & B) in 1998. It has been managed by GS1 US since 2003».

20

Ibídem. Traducción libre del autor del texto original: “How does UNSPSC work? XX Segment The logical aggregation of families for analytical purposes XX Family A commonly recognized group of inter-related commodity categories XX Class A group of commodities sharing common characteristics

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En todo caso, el RUP empleará los códigos UNSPSC hasta el tercer nivel, esto es, solo tendrá en cuenta el segmento, la familia y la clase que individualizan un producto o servicio. La clasificación del proponente no estará limitada a un número máximo de actividades o códigos UNSPSC (como ocurría con la clasificación CIIU), sino que será abierta al número de códigos que el interesado pueda demostrar con los contratos que soportan la experiencia. La experiencia, por su parte, no tendrá en cuenta el criterio formal de la antigüedad del proponente (experiencia probable), sino que se determinará con fundamento en un criterio material: con certificaciones o copias de contratos provenientes de terceros en los que se revelen dichos contratos ejecutados y que demuestren la experiencia del interesado en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá al Estado, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Por lo demás, los contratos de la experiencia soportarán, a su vez, la clasificación del proponente como quiera que una y otra se reclaman mutuamente. Se unifican las reglas para la determinación de los requisitos habilitantes de los proponentes: además de lo dicho para la clasificación y la experiencia de los proponentes, cualquiera que sea su actividad, los interesados en inscribirse en el RUP revelarán su capacidad financiera con fundamento en

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indicadores comunes, a saber: índice de liquidez, índice de endeudamiento y razón de cobertura de intereses. Del mismo modo, la capacidad organizacional se calculará con fundamento en la rentabilidad del patrimonio y la rentabilidad del activo, tomando como base la utilidad operacional. Para tal fin, los proponentes allegarán los estados financieros de fin de ejercicio debidamente auditados, aprobados y certificados, con sus respectivas notas y anexos. Empero, las personas jurídicas que hagan parte de grupos empresariales o situaciones de control, ora como matrices, ora como controladas, tendrán que revelar también al RUP (hoy se hace al registro mercantil) toda la situación de subordinación de que hacen parte y presentar los estados financieros consolidados de todo el grupo empresarial o situación de control. Se reduce el término de permanencia en el RUP de las sanciones e inhabilidades reportadas por las entidades estatales: según la nueva norma, el registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad. La información relativa a multas debe permanecer en el certificado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma en el RUES.

XX Commodity A group of substitutable products or services XX Business Function The function performed by an organization in support of the commodity All UNSPSC entities are further identified with an 8-digit structured numeric code which both indicates its location in the taxonomy and uniquely classifies it. An additional 2-digit suffix indicates the business function identifier. A structural view of the code set would look as follows: Hierarchy

Category Number Name Information Technology Broadcasting and Segment 43 Telecommunications Communications Devices and Accessories Components for information technology or broadcasting or Family 20 telecommunications Computer Equipment and Accessories Class 10 Computers Computer accessories Commoditty 01 Computer switch boxes Docking stations Business Function 14 Retail

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-6El Registro Único Empresarial y Social, RUES En cuanto al RUES, que continúa integrando el Secop, y que utiliza las bondades de la anterior plataforma tecnológica del RUE, mejorando muchas de sus funcionalidades, se puede afirmar lo siguiente: En primer lugar, todos los reportes de entidades estatales sobre contratos, multas y sanciones en firme remitidos a través del portal electrónico del RUES, quedarán archivados de forma segura y durante el término legal en un repositorio común, amén de permanecer en los archivos locales de la cámara de comercio encargada de su inscripción. De esta forma se asegura que la información remitida se encuentre siempre disponible en el ámbito nacional, con independencia del domicilio del proponente. Por tanto, la información reportada por las entidades del Estado seguirá al inscrito a donde quiera que vaya, permaneciendo en los registros incluso en los casos en que el interesado cancele su registro o sean cesados los efectos de su inscripción por falta de renovación oportuna. En segundo lugar, el RUES posibilita a las cámaras de comercio hacer explícita la certificación de la inhabilidad por incumplimiento reiterado. En efecto, como los reportes de entidades estatales de todo el país permanecen archivados en un nodo central (hay un manejo centralizado de la información), las cámaras de comercio del país podrán consultar todas las multas y sanciones con carácter de incumplimiento que hayan sido reportadas frente a un proponente en particular por las diferentes entidades estatales, incluyendo aquellas que por cualquier circunstancia no reposen en sus archivos locales, a fin de poder verificar los supuestos de incumplimiento y proceder a certificar de forma automática la inhabilidad de que habla el Artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. Por lo demás, el manejo centralizado de la información

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recibida por las cámaras de comercio a través del RUES, facilita el tratamiento seguro de los datos y permite el «blindaje» de la información contra posibles fraudes y omisiones que puedan afectar su correcta certificación, de acuerdo con las directrices dadas en la Ley 527 de 1999 (Ley de Comercio Electrónico) y demás normas que la adicionen o complementen. Sobre este aspecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dado instrucciones a través de la Circular Externa 020 de 201221. Por su parte Confecámaras, en cuanto administrador del RUES, deberá consolidar la información de contratos, multas y sanciones, a fin de que las entidades del Estado, y los entes de control en general, puedan consultarla en cualquier tiempo, simplificando ostensiblemente su función de seguimiento y vigilancia. En tercer lugar, cumpliendo lo mandado en el artículo 172 del DecretoLey 019 de 201222, cualquier persona puede consultar en línea y de forma gratuita la información básica de las personas inscritas en los registros públicos que integran el RUES. Con esta herramienta, el ciudadano podrá contar con información de primera mano frente a las personas interesadas en celebrar

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Circular Única. Título viii, capítulo i, numeral 1.2.5.1.6.1. «Manejo centralizado de la información de contratos, multas, sanciones e incumplimientos. Teniendo en cuenta que las Cámaras de Comercio deben certificar la inhabilidad por incumplimiento reiterado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, y el parágrafo 4 del artículo 6.1.3.5 del Decreto 734 de 2012, en los certificados de proponentes que se expidan, se hace necesario blindar el sistema contra posibles fraudes y omisiones, voluntarias o involuntarias que puedan afectar la correcta certificación. En este orden de ideas, en el RUES deberá existir una base de datos única y centralizada de contratos, multas, sanciones y sanciones con condición de incumplimientos, que permita identificar por cada proponente (por el NIT o cédula de ciudadanía), qué registros le han sido reportados, SIN IMPORTAR para el efecto el domicilio principal del proponente».

22 Decreto 019 de 2012. «Artículo 172. Información en la página web del Registro Único Empresarial y Social, RUES. A partir de abril de 2012, para fines informativos, las cámaras de comercio darán acceso gratuito, a través de la página web del RUES, al menos a la siguiente información básica de las personas incorporadas en su registro: cámara de comercio donde se registra la persona, razón social, número de identificación tributaria, fecha de renovación, fecha de matrícula, fecha de vigencia, tipo de organización, categoría de la matrícula, estado de la matricula, actividad económica, establecimientos, agencias o sucursales, representantes legales principales y suplentes, y limitaciones de su capacidad de contratar».

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contratos con el Estado y consultar los datos fundamentales relacionados o que afectan a esos inscritos. En cuarto lugar, a través del RUES se provee a las entidades del Estado el acceso gratuito y en línea a los registros públicos, según lo ordenado en el artículo 15 del Decreto-Ley 19 de 201223, con el propósito de que puedan consultar la información que se certifica, sin necesidad de acudir al certificado físico. Sobre el particular habla el numeral 1.7.2 de la Circular Externa 019 del 31 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio24. Finalmente, los requerimientos funcionales que existían en el RUE (en cuanto a servicio, verificación, seguridad, proyección de servicio y de integración) se siguen predicando del RUES, pero con las mejoras y actualizaciones señaladas en la ley y en el reglamento, especialmente en el numeral 1.5.3, título viii, de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

23

Decreto 019 de 2012. «Artículo 15. Acceso de las autoridades a los registros públicos. Las entidades públicas, y las privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos, pueden conectarse gratuitamente a los registros públicos que llevan las entidades encargadas de expedir los certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas, los certificados de tradición de bienes inmuebles, naves, aeronaves y vehículos y los certificados tributarios, en las condiciones y con las seguridades requeridas que establezca el reglamento. La lectura de la información obviará la solicitud del certificado y servirá de prueba bajo la anotación del funcionario que efectúe la consulta».

24

Circular Única, Superintendencia de Industria y Comercio. Título viii, capítulo i, numeral 1.7.2. «Suministro de información a entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos. En aplicación a lo dispuesto en el Artículo 15 del Decreto número 019 de 2012, las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos podrán acceder a la información de los certificados de las personas incorporadas en el RUES, para lo cual deberán diligenciar la solicitud virtual correspondiente, a fin de obtener un usuario y contraseña, a través del cual podrán consultar y realizar la lectura correspondiente, a efectos de obviar la solicitud de los mismos y para que sirvan como prueba bajo la anotación del funcionario que efectúe la consulta».

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Conclusiones La utilización de medios virtuales para organizar nuestras vidas, continúa creciendo y apropiándose de todos los escenarios donde nos debemos desenvolver. Ahora asumimos el desafío de pasar de sistemas tradicionales a grandes plataformas de información que buscan simplificar procesos no solo en trámites y costos, sino en tiempo y espacio, de ahí que el sistema RUES sea una estrategia innovadora y funcional que toma fuerza como un modelo a replicar en otras instituciones. Sin embargo, no se tiene una visión apocalíptica sobre las formas de administrar que hasta hace algunos años eran las únicas; por el contrario, se busca integrar la funcionalidad de lo presencial con un sistema en redes virtuales. Entonces, es válido considerar el RUES como un promotor de esta nueva realidad que se ha introducido con éxito en la ciudadanía, gracias a las propuestas del Gobierno nacional y la buena gestión de las cámaras de comercio, que pretenden, además de facilitar procesos y fomentar la creación de empresas perdurables en el tiempo, reducir cualquier oportunidad para el fraude y la corrupción, convirtiéndose en un apoyo a las iniciativas empresariales en el país. De esta manera, el reto de administrar este sistema de información de forma eficiente fue propuesto por el Gobierno nacional como una acertada iniciativa. Sin embargo, el esfuerzo para responder de igual forma a los empresarios del país y entidades que requieran esta información es constante, y se ha logrado, gracias al compromiso de las cámaras de comercio, que han demostrado ser eficientes en el manejo y la administración de los registros públicos. Por ello, cada vez crecen las posibilidades de integrar más procesos que faciliten a los usuarios el acceso a la información en cada región del país.

Bibliografía Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo, Anato. Información tomada del portal oficial: http://www.anato.org. Colombia Compra Eficiente. Información obtenida en el portal oficial: http://www.colombiacompra.gov.co/es/proyecto-de-decreto.

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Confederación de Cámaras de Comercio, Confecámaras. (s. f.). RUES, la gran central de información de Colombia. Recuperado de http://www.confecamaras.org.co/index.php/ noticias/146-rues-la-gran-central-de-informacion-de-colombia. Congreso de la República de Colombia. (23 de septiembre de 1992). Gaceta del Congreso, (75). Bogotá. El Colombiano. (23 de febrero de 2013). Las agencias se especializan. Recuperado de http://www.elcolombiano.com/ BancoConocimiento/L/las_agencias_se_especializan/las_agencias_se_especializan.asp. La Nota Económica. (s. f.). 10.000 empresas. La Nota Económica. Vademécum de Mercados. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Información tomada del portal oficial: http://www.mincomercio.gov.co. Registro Único Empresarial y Social. Información tomada del portal oficial: http://www.rues.org.co. Revista Dinero. (mayo 27 de 2011). 5 mil empresas 2011. (374), p. 190.

Normatividad • • • • • • • •

Circular Externa n.° 002 de 2009. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 006 de 2009. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 5 de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 008 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 012 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 019 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa n.° 020 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio. Decreto-Ley 1670 de 1975.

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

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Decreto-Ley 150 de 1976. Decreto-Ley 222 de 1983. Decreto 856 de 1994. Decreto 1584 de 1994. Decreto 194 de 1995. Decreto 2150 de 1995. Decreto 650 de 1996. Decreto 504 de 1997. Decreto 092 de 1998. Decreto 393 de 2002. Decreto 1126 de 2002. Decreto 780 de 2003. Decreto 1350 de 2003. Decreto 3401 de 2003. Decreto 2763 de 2005. Decreto 4881 de 2008. Decreto 836 de 2009. Decreto 2247 de 2009. Decreto 3083 de 2009. Decreto 1464 de 2010. Decreto 2893 de 2011. Decreto-Ley 019 de 2012. Decreto 734 de 2012. Decreto 3212 de 2012. Ley 80 de 1993. Ley 223 de 1995. Ley 300 de 1996. Ley 590 de 2000. Ley 643 de 2001. Ley 850 de 2003. Ley 1101 de 2006. Ley 1150 de 2007. Ley 1558 de 2012. Resolución 2125 de 1994. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 2497 de 1994. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 403 de 1995. Superintendencia de Industria y Comercio.

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• •

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Resolución 30475 de 2004. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 60222 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio.

C apítulo v I

Efectos del registro mercantil en Colombia Juan Antonio Gaviria Gil

Profesor de cátedra de la American University (Washington College of Law). Profesor e investigador de tiempo completo de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Candidato al título de Doctor en Derecho Económico de la American University (Washington College of Law, 2014), con LL. M. de la misma universidad. Magíster en Economía de la Universidad Eafit, y abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.

María Virginia Gaviria Gil

Profesora e investigadora de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. Magíster en Historia de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, y abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia

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Resumen

Introducción

Este capítulo es una reedición de un texto del mismo nombre escrito por nuestro padre hace poco más de diez años. Como su título sugiere, se describen, de una forma breve, los efectos del registro mercantil, haciendo énfasis en la inscripción de libros, actos y documentos. Adicionalmente, el capítulo menciona las modificaciones que han sufrido las normas legales sobre registro mercantil en los últimos diez años en temas como sociedades, procesos de reorganización empresarial y garantías mobiliarias. A manera de conclusión, se describe la función económica del registro. Por último, este texto no analiza los efectos de registros públicos administrados por las cámaras de comercio diferentes al registro mercantil.

El presente texto es una revisión del capítulo titulado «Efectos del registro mercantil», escrito por Enrique Gaviria Gutiérrez para la primera edición del libro El registro mercantil en Colombia, publicado por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia en 2005. En principio, los autores, dos de sus hijos, pensamos en mantener la redacción del capítulo original, de tal manera que nuestra labor se limitara a hacer los ajustes basados en las normas sobre registro mercantil que se han expedido desde la publicación del libro. Somos conscientes, sin embargo, de que cualquier actualización del capítulo original solo hubiese desmejorado la fluidez y claridad del texto original; como sucede cuando un restaurador intenta, sin éxito, evitar el paso del tiempo en una obra de un pintor1. Basados en esta consideración, hemos decidido dejar el anterior texto intacto y, partiendo de cero, redactar un nuevo capítulo sobre el mismo tema: los efectos del registro mercantil en Colombia. El presente capítulo, como su título sugiere, describe, en la segunda sección, los más importantes efectos del registro mercantil. Al igual que su versión original, hace énfasis en la inscripción y no en la matrícula, la otra especie del género registro mercantil2. Como consecuencia, la tercera sección menciona los principales documentos que se deben inscribir, haciendo hincapié en las normas que fueron promulgadas después de su primera edición. Al final, en la cuarta sección, se presentan unas breves conclusiones, en las que se recuerda la función económica del registro mercantil. Se analiza el registro público mercantil, pero no los efectos de otros registros públicos que las cámaras de comercio administran, como son el registro de las entidades sin ánimo de lucro y el Registro Único de Proponentes3.

Summary

This chapter is a new edition of a text under the same title that our father wrote more than ten years ago. As the title suggests, it briefly describes the legal effects of the commercial records focusing on the inscription of ledgers and legal acts and documents. Additionally, this chapter refers to the amendments to the legal rules on commercial records in topics such as corporations and other kinds of business associations, bankruptcy proceedings and secured transactions. As concluding remarks, the economics of the commercial records are also mentioned. F inally, an analysis of the legal effects of other public records that the chambers of commerce manage is beyond the scope of this text.

1

Como sucedió recientemente con el cuadro Ecce Homo, del pintor Elías García Martínez, ubicado en una iglesia del Santuario de la Misericordia, en Borja, España. Véase el diario El País: «La restauración que se convirtió en destrozo», del 21 de agosto de 2012. Disponible en: http://cultura.elpais.com/cultura/2012/08/21/actualidad/1345563468_581914.html (última visita: 14 de mayo de 2013).

2

Se matriculan comerciantes, personas naturales, personas jurídicas y establecimientos de comercio; mientras que se inscriben libros, actas y documentos (Gaviria, 2005: 171-72).

3

Sin perjuicio de esta afirmación, y tal como se afirma en la versión original de este texto, nada obsta para que las entidades sin ánimo de lucro tengan la calidad de

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia

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-1EFECTOS DEL REGISTRO MERCANTIL EN COLOMBIA A continuación se describen los principales efectos del registro mercantil. De manera genérica, estos efectos pueden ser declarativos o constitutivos4. En el primer caso, el registro hace que el documento sea oponible a terceros, sin generar efectos adicionales. En el segundo caso, el registro genera un efecto adicional a la oponibilidad, como sucede cuando el registro del documento privado de constitución de una sociedad por acciones simplificada hace que esta sociedad sea una persona jurídica diferente a sus accionistas5.

1.1 El registro mercantil hace presumir la calidad de comerciante Según el artículo 13 del Código de Comercio, «se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1. Cuando se halle inscrita en el Registro Mercantil». Como comentario al margen, nótese que el Código utiliza la palabra equivocada, ya que los comerciantes se matriculan en el Registro Mercantil, mientras que la inscripción es propia de libros, actos y documentos. Aunque el Código de Comercio no señala si esta presunción es de derecho o legal, su silencio lleva a concluir que lo segundo es lo correcto. Después de todo, el tercer inciso del artículo 66 del Código Civil determina que es

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posible «probar la no existencia del hecho que legalmente se presume… a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba», rechazo que no existe en el caso analizado. Al tratarse de una presunción legal, una persona podría desvirtuar su calidad de comerciante, a pesar de estar matriculada como tal en el Registro Mercantil. Piénsese por ejemplo en una persona natural que fue comerciante durante mucho tiempo, que como tal cumplió su obligación de matricularse en una cámara de comercio6 y que suspendió sus actividades mercantiles, sin importar las razones en el presente análisis, olvidando cancelar su matrícula mercantil, ya fuese por ignorancia o por desidia. A esta persona, por supuesto, le convendrá probar que no es comerciante, para no tener que cumplir con las obligaciones propias de esta profesión, como por ejemplo llevar libros de contabilidad7. En la práctica, sin embargo, la presunción legal generada por la matrícula en el registro público mercantil opera, de facto, como una cuasi-presunción de derecho. Decimos de facto, porque si bien en teoría la presunción es legal, y no de derecho, en la práctica suministrar evidencia de que no se es comerciante, a pesar de figurar como tal en un certificado expedido por una cámara de comercio, implica probar una negación indefinida, lo que, por supuesto, es muy difícil (sobre el tema de la prueba de negaciones indefinidas, v. Hinestrosa, 2007, pp. 163-64). Retornando a nuestro ejemplo, la persona natural que olvidó cancelar su matrícula de comerciante tendría innumerables problemas para demostrarle a cualquier otra persona, o a alguna autoridad como la DIAN o la Superintendencia de Sociedades, que no cumplió con sus obligaciones como comerciante porque no tenía esta calidad. Muy posiblemente, este infortunado excomerciante fracasaría en su labor titánica de demostrar que ya no ejerce la profesión, a través de incontables testimonios, documentos privados y otras pruebas, que posiblemente le costarán más, en tiempo y dinero, que la sanción por no cumplir con sus obligaciones como comerciante. Para la contraparte, por el contrario, la prueba será tan sencilla como ir a la

comerciantes. De hecho, esto es lo que ocurre muchas veces, pues tales entidades emprenden actividades lucrativas, como prestación de servicios o venta de bienes, para financiar sus actividades caritativas (Gaviria, 2005: 183-84). 4

Ibíd.: 172-73.

6

Numeral primero del artículo 19 del Código de Comercio.

5

Artículo 2 de la Ley 1258, de 2008.

7

V. el artículo 19 del Código de Comercio.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia 329

cámara de comercio respectiva y obtener el certificado de la persona que alega ya no ser comerciante8. A manera de conclusión, o más bien de moraleja, queda descrita la importancia, para las personas que en el pasado ejercieron el comercio, pero que ya están dedicadas a otras actividades, de cancelar oportunamente la matrícula mercantil. No hacerlo, por ahorrarse un trámite o una pequeña erogación correspondiente a gastos e impuestos de registro, puede resultar muy costoso en el futuro9.

En la mayoría de los casos, por supuesto, estas personas serán los reales propietarios del establecimiento de comercio. En algunos casos, sin embargo, el establecimiento de comercio habrá sido enajenado, sin que ni enajenante ni adquirente –por desidia, ignorancia o falta de asesoría jurídica– hayan registrado oportunamente el contrato de compraventa en la respectiva cámara de comercio. En tal caso, el contrato de enajenación del establecimiento de comercio mantiene su validez –siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de forma–10, pero no genera efectos para terceros.

328

1.2 El registro mercantil hace presumir como dueño de un establecimiento de comercio a quien figure como tal en el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio Recuérdese que los establecimientos de comercio –a pesar de ser objetos, y no sujetos del derecho– no se inscriben, sino que se matriculan en el Registro Mercantil. En su calidad de bienes mercantiles, estos establecimientos cuentan con uno o más titulares en su derecho de dominio. En principio, estos propietarios son las personas que figuren como tal en el certificado del establecimiento de comercio, según lo dispuesto por el artículo 32 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual «se presumirá como propietario del establecimiento quien así aparezca en el registro».

8

9

En este ejemplo hablamos de un comerciante persona natural, ya que es la ilustración más clara. En el caso de una sociedad o, de manera más general, de una persona jurídica que llevó a cabo actos mercantiles de manera profesional y que, sin haberse disuelto, continúa matriculada como comerciante a pesar de no llevar ya ninguna actividad empresarial, la respuesta no es tan simple. De una parte, podría decirse que la sociedad no es comerciante por cuanto ya no lleva a cabo ninguna actividad mercantil de manera profesional (v. el primer inciso del artículo 10 del Código de Comercio). De otro lado, podría afirmarse lo contrario, por cuanto si bien la sociedad no está desempeñando en la actualidad ninguna actividad mercantil, mantiene la capacidad legal para hacerlo en cualquier momento. Este argumento es todavía más fuerte en relación con las sociedades por acciones simplificadas, cuya naturaleza es siempre mercantil (v. el artículo 3 de la Ley 1258/08). En cualquier caso, la discusión de este problema jurídico va más allá del alcance del presente texto. V. el artículo 8 del Decreto Reglamentario 898 de 2002.

1.3 El registro mercantil determina el momento

hasta el cual el enajenante y el adquirente de un establecimiento de comercio responden solidariamente por las obligaciones contraídas, en desarrollo de las actividades a las que dicho establecimiento está destinado

Los efectos negativos de la demora en el registro mercantil de la enajenación de un establecimiento de comercio, no se limitan a presumir como dueño a quien realmente no lo es. De acuerdo con el artículo 528 del Código de Comercio, el vendedor es responsable por las obligaciones contraídas en desarrollo de la explotación de un establecimiento de comercio hasta dos meses después de la inscripción de la enajenación en el Registro Mercantil, siempre y cuando se cumplan algunas condiciones –como los avisos a los acreedores–, y que estos no se hayan opuesto a aceptar al adquirente como su deudor11. En palabras simples: a mayor demora en el registro del contrato de enajenación, mayor responsabilidad solidaria del vendedor. Esta norma favorece a los acreedores de las obligaciones adquiridas en desarrollo de la actividad de un establecimiento de comercio. En efecto, estos acreedores, durante los dos meses siguientes al registro mercantil de la enajenación de este bien mercantil, tendrán la opción de cobrar sus acreencias 10

V. el artículo 526 del Código de Comercio.

11

En este último caso, el acreedor deberá inscribir su objeción en el registro mercantil. V. el Parágrafo del artículo 528 del Código de Comercio.

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bien al enajenante o bien a su adquirente, sin importar si la deuda fue adquirida por el primero o por el segundo. Esta norma proacreedores es lógica, ya que el establecimiento de comercio, al no tener personalidad jurídica ni constituir un patrimonio autónomo, no permite diferenciar los activos y pasivos relacionados con su operación de los demás activos y pasivos de sus dueños. Además, para enajenante y adquirente es mucho más sencillo y económico inscribir la enajenación del establecimiento de comercio en la cámara de comercio respectiva, que para un acreedor indagar continuamente sobre posibles operaciones de enajenación de las universalidades de hecho, como los establecimientos de comercio12, cuya explotación económica dio lugar a sus acreencias. Si la inscripción se omite o se realiza tardíamente, el enajenante deberá asumir las consecuencias jurídicas de su negligencia. Una norma tan clara como el artículo 528 del Código de Comercio debería bastar para que todo comerciante que enajena un establecimiento de comercio fuese diligente e inscribiese esta transacción el mismo día en que ella se perfecciona, con el fin de que el término de dos meses comience a correr lo más rápido posible13.En la práctica, tristemente, y ya sea por descuido, ignorancia, falta de asesoría legal (o indebida asesoría legal) o porque lo urgente no deja tiempo para lo importante, algunos comerciantes realizan tardíamente este registro o, peor aún, nunca lo realizan.

1.4 El registro mercantil protege la razón social del comerciante Al tenor de lo dispuesto por el artículo 35 del Código de Comercio, las cámaras de comercio, en ejercicio del control de homonimia, deben abstenerse de matricular a un comerciante que tenga el mismo nombre que otro que se 12

V. los artículos 515-16 del Código de Comercio.

13

Por cierto, un administrador de una sociedad propietaria de un establecimiento de comercio que omita realizar un registro rápido de su enajenación, puede incurrir en una responsabilidad civil. Similarmente, un abogado que omita asesorar adecuadamente a su cliente, especialmente si este es el enajenante, sobre la importancia de un registro oportuno, puede incurrir en una conducta negligente, sujeta a sanción disciplinaria. Ninguno de estos temas, sin embargo, es el objeto del presente capítulo.

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ha registrado previamente14. Dos situaciones se pueden presentar: una en materia de personas jurídicas y la otra en cuanto a personas naturales. En relación con personas jurídicas, no pueden existir dos nombres exactamente iguales. Sí es posible, por el contrario, registrar una razón social o denominación social que es casi idéntica, pero que tiene alguna diferencia, así sea mínima. Un comerciante, por ejemplo, podrá registrar la razón social «Construcciones y Maderas S. A. S.», a pesar de que previamente hubiese sido registrada una sociedad con la razón social «Construcciones y Maderos S. A. S.». Lo que no es posible es registrar exactamente la misma razón social o denominación social, bajo el pretexto de que el tipo societario es diferente. Por ejemplo, si existe una sociedad registrada con el nombre «Inversiones Miranda SAS», no es posible registrar ninguna sociedad, sin importar su tipo (por acciones simplificada, anónima, limitada, en comandita o colectiva) con esa misma razón social («Inversiones Miranda»). Tratándose de personas naturales, como resulta lógico, pueden existir dos comerciantes con exactamente el mismo nombre. Esgrimir lo contrario implicaría el absurdo de que una persona que cuenta con un homónimo que se registró primero deba cambiar su nombre, mediante un trámite notarial, para matricularse como comerciante. Con base en lo expuesto anteriormente, la labor de las cámaras de comercio, en relación con el control de homonimia, es puramente mecánica, sin campo alguno para la discreción o el criterio. De hecho, esta labor es completamente sistematizable (Gaviria, 2005, p. 178). De otro lado, y a pesar de que parezca una obviedad, la razón social, que protege el registro mercantil, no debe confundirse con ninguno de los signos distintivos de la propiedad industrial, como marcas, nombres comerciales y enseñas15. Las marcas, por citar solo uno de los casos de signos distintivos, también se protegen mediante el registro, pero no ante una cámara de comercio sino ante la Superintendencia de Industria y Comercio16.

14 Ver: Registro Único Empresarial (www.rue.com). V. también el artículo 9 del Decreto Reglamentario 898 de 2002. 15

V. el Código de Comercio, artículo 583-618, y la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

16

Ver: www.sic.gov.co

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia 333

No solamente la regulación legal de un signo distintivo y una razón social son diferentes, sino que su funcionalidad también es disímil. De hecho, para un comerciante suele ser más importante un signo distintivo, como una marca, que la razón social. Expresado en términos coloquiales, la razón social es el nombre legal de un comerciante (por ejemplo, Mario Moreno o Juan Esteban Aristizábal, haciendo una analogía con el mundo del entretenimiento); mientras que la marca, o algún otro signo distintivo, es su nombre artístico (Cantinflas o Juanes). Como una última diferencia entre el registro mercantil y el registro de marcas, nótese que mientras en el primer caso el control de homonimia es mecánico, en el segundo caso la labor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con el registro de una marca que puede generar confusión con otra ya existente, sí exige un análisis intelectual17.

la Ley 1258 de 2008 zanjó esta discusión, en relación con las sociedades por acciones simplificadas (v. Reyes, 2010: 95). En efecto, el artículo 2 de dicha ley es muy claro al afirmar que el registro mercantil de una sociedad por acciones simplificada hace que esta sociedad «exista como una persona jurídica diferente de sus socios»19. Esta regla se aplica no solo en el claro caso en que la sociedad por acciones simplificada se constituye por documento privado20, sino también cuando la constitución se ha llevado a cabo mediante escritura pública, debido a que la transferencia de algunos, o de todos los activos aportados a la sociedad, requiere este formalismo21. Como segundo tema, la lógica sugiere que la labor de revisión, por parte de una cámara de comercio, de los documentos por medio de los cuales una sociedad obtiene su matrícula mercantil, es de mayor alcance cuando el registro es constitutivo; en comparación con una situación en la que la sociedad ya existía, al menos para los socios, desde la protocolización de la escritura pública de constitución. La razón de ser de esta distinción es que el filtro previo de un notario existe en el segundo caso pero no en el primero. Esto es lo que sucede en el caso del registro del documento de constitución de una sociedad por acciones simplificada. El artículo 6 de la Ley 1258 de 2008 otorga poder expreso a las cámaras de comercio para «verificar la conformidad» de los estatutos con la ley, y abstenerse de inscribir el documento de constitución cuando algún requisito legal se haya omitido. No obstante, que el alcance de la revisión sea menor cuando hay una escritura pública previa, como sucede en el caso de todas las sociedades diferentes a la simplificada por acciones, no significa que la labor de la cámara de comercio sea puramente mecánica. El análisis de la primera versión de este capítulo, en este sentido, ya fue suficientemente claro al concluir que las cámaras de comercio siempre están obligadas por la normativa vigente

332

1.5 El registro de la escritura de constitución

hace oponible una sociedad frente a terceros y, en algunos casos, hace que esta sociedad sea una persona jurídica diferente de sus socios Mucho se ha discutido en Colombia acerca de si una sociedad se constituye como persona jurídica diferente de sus socios con el otorgamiento de la escritura pública (tesis notarial), o si este efecto solo se genera con el registro mercantil (tesis registral)18. Según la primera teoría, la sociedad se constituye como tal desde la fecha de la escritura pública, pero solo es oponible frente a terceros (p. ej., empleados o acreedores), como persona jurídica diferente de sus socios, desde la fecha de su matrícula en el Registro Mercantil. De acuerdo con la segunda teoría, la sociedad solo adquiere vida jurídica como persona diferente a sus socios, y oponible frente a terceros, desde el momento de su matrícula en el Registro Mercantil. Este problema jurídico, aunque muy interesante, no es el objeto del presente capítulo, salvo en lo relacionado con dos temas: en primer lugar, 17

V. el artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

18

V. los artículos 98 (inciso segundo) y 112 del Código de Comercio. V. también Pinzón, 1991: 48.

19

Artículo 2 de la Ley 1258 de 2008.

20

Artículo 5 de la Ley 1258 de 2008.

21

Parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008. También cabe la posibilidad, así sea rara, de que los accionistas hayan estado dispuestos a asumir los costos y trámites adicionales que implica una escritura pública de constitución, así la ley no los obligue, bien sea por ignorancia o por creer, erróneamente, que estos trámites otorgan una mayor seguridad jurídica.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia 335

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a declarar la inexistencia, nulidad o ineficacia de los actos jurídicos incorporados en los documentos sujetos a registro (Gaviria, 2005, pp. 178-182).

1.7 El registro mercantil de la escritura de constitución de una sociedad subsana sus vicios de forma (artículo 115 del Código de Comercio)

1.6 Una sociedad beneficiaria de una escisión, creada en dicho acto, existe como persona jurídica a partir de la fecha del registro mercantil de la escritura pública de escisión

De acuerdo con el artículo 115 del Código de Comercio, el registro de un contrato de sociedad sanea sus vicios de forma. Con posterioridad a este registro, por consiguiente, el contrato de sociedad solo puede impugnarse «por defectos o vicios de fondo»24, como los descritos en los artículos 104107 del Código de Comercio: incapacidad, vicios del consentimiento, objeto ilícito y causa ilícita. Algunos ejemplos de vicios formales que se sanean con el registro de la escritura pública en la cámara de comercio son: un error en la fecha de la escritura, y la firma de este documento público por parte del notario, cuando se encontraba en su finca de recreo ubicada fuera de su círculo notarial (Gaviria, 2005, pp. 177). Los vicios de forma de un contrato de sociedad, por supuesto, no son elogiables, y la cámara de comercio que los detecte, antes de expedir la matrícula mercantil de la nueva persona jurídica, debe devolver la escritura pública a los socios para su corrección. Empero, si los defectos no son percibidos oportunamente, y el registro se efectúa, el efecto de la norma que permite el saneamiento de los vicios formales es positivo. Al fin y al cabo, en un país tan formalista como Colombia, siempre serán bienvenidas las normas que le den primacía a la sustancia sobre la forma, y que eviten trámites que solo generan demoras y costos de transacción, sin aportar mayores beneficios al comercio, como es el caso de muchos procedimientos notariales. Las normas en materia de sociedades por acciones simplificadas merecen un comentario adicional: el artículo 6 de la Ley 1258 de 2008 establece expresamente que, una vez registrado el documento de constitución, ya sea privado o público, el contrato de sociedad por acciones simplificada solo podrá impugnarse «por la falta de elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisitos de fondo, de acuerdo con los artículos 98 y 104 del Código de Comercio»25.

Algunas escisiones pueden implicar la creación de una o más sociedades beneficiarias; es decir, sociedades que no existían antes del inicio de tales procesos. Por ejemplo, piénsese en una sociedad que cuenta con dos líneas de negocios, una agrícola y otra industrial, y que mediante un proceso de escisión se disuelve sin liquidarse, dando lugar a la creación de una sociedad agrícola y otra industrial. En tal caso, y en virtud de los artículos 8 y 9 de la Ley 222 de 1995, las sociedades beneficiarias solo nacen a la vida jurídica con el registro, en las respectivas cámaras de comercio, de la escritura pública de escisión22. En otras palabras, y así suene repetitivo en aras de la claridad, la escritura pública de escisión, por sí sola, no hace que las sociedades beneficiarias existan como una persona jurídica diferente de sus socios. En contraste, una sociedad nueva, resultante de un proceso de fusión por creación, nace a la vida jurídica con el otorgamiento de la escritura de fusión, y no con su inscripción en el Registro Mercantil. En todo caso, por supuesto, tal registro es necesario para que la fusión sea oponible a terceros23.

22

V., en particular, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 222: «Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura [pública de escisión]… operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión, y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias…» (las subrayas son propias). Asimismo, el último inciso de este artículo señala: «A partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión, y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiese transferido» (nuevamente, las subrayas son propias).

23

Artículo 172-179 del Código de Comercio.

24

Artículo 115 del Código de Comercio.

25

Artículo 6 de la Ley 1258 de 2008.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia

el registro mercantil en colombia

336

Los elementos esenciales son: capacidad legal, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita26. El artículo 98 del Código de Comercio, por su parte, requiere que los socios se obliguen a realizar aportes en dinero, trabajo u otros bienes, y a tener la intención de repartir, mediante dividendos, las utilidades del negocio social. Así, a título de ilustración, el contrato de sociedad por acciones simplificada, o realmente el contrato de cualquier tipo de sociedad27, podrá impugnarse, aun después de efectuado el registro, si en los estatutos no se estipulan los aportes a realizar. Finalmente, el artículo 104 del mismo código recuerda que la incapacidad relativa y los vicios de consentimiento generan la nulidad relativa del contrato de sociedad, mientras que la incapacidad absoluta, el objeto ilícito y la causa ilícita generan nulidad absoluta. Ambos tipos de nulidades, según el ya mencionado artículo 6 de la Ley 1258 de 2008, pueden ser demandados, aun después del registro mercantil de la sociedad.

1.8 El registro mercantil es la base probatoria de

la existencia y representación de una sociedad

En virtud de lo dispuesto por los artículos 117 y 486 del Código de Comercio, la existencia y representación de una sociedad colombiana, o de una sucursal de sociedad extranjera con actividades permanentes en Colombia, se prueba con certificación de la cámara de comercio de su domicilio principal. Son dos elementos, por lo tanto, los que este certificado prueba: de una parte, la existencia, que permite a terceros saber que la sociedad es una persona diferente de sus socios y que, por lo tanto, la responsabilidad podrá estar limitada, dependiendo del tipo de sociedad, al valor del capital aportado28. De otro lado, la representación, que permite a terceros saber qué personas pueden obligar, y hasta qué monto o en qué tipo de obligaciones, a la sociedad29. El artículo 117 del Código de Comercio también señala la información que debe aparecer en el certificado de existencia y representación. Esta 26

V. el artículo 101 del Código de Comercio.

27

Puesto que el artículo 98 del Código de Comercio es de aplicación general en materia de sociedades.

28

V. el artículo 252 del Código de Comercio.

29

V. el artículo 196 del Código de Comercio.

337

información, en términos prácticos, se convierte en la tarjeta de negocios, o en el resumen ejecutivo, para efectos legales, de una sociedad. Decimos «para efectos legales» toda vez que la tarjeta de negocios, o un resumen ejecutivo, desde un punto de vista de negocios o mercadeo, es usualmente una página web, folleto o plegable llamativo para clientes actuales y futuros. Que el registro mercantil pruebe la existencia y representación de una sociedad, es un efecto de gran importancia y utilidad. Difícilmente existe un día de trabajo en el cual un abogado comercialista no solicite o analice un certificado de este tipo. De hecho, este efecto es el que genera una de las mayores eficiencias en el registro mercantil porque, gracias a un pequeño certificado, que rara vez tiene más de cinco hojas, se evitan dispendiosos trámites previos a la realización del negocio jurídico comercial. En efecto, al centralizar en un registro toda la información de los comerciantes, estos evitan tener que entregar o solicitar continuamente información legal a sus pares, con los cuales desean realizar negocios, lo que implicaría dispendiosos trámites, además de desperdicio de un tiempo y dinero que puede ser utilizado en actividades más eficientes y productivas.

1.9 El registro mercantil otorga regularidad

probatoria a los libros y papeles de comercio El artículo 264 del nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que estará vigente a partir del 1 de enero del 2014, establece que «[l]os libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí»30. Por supuesto, para que tales libros y papeles puedan ser «plena prueba», y favorecer al comerciante que los invoca, deben haber sido inscritos previamente

30

V. también el artículo 68 del Código de Comercio, que estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2013, luego de lo cual se considerará derogado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 626 del Código General del Proceso. En realidad, la única diferencia entre el primer inciso de la norma anterior, y el primer inciso de la norma actual, es que la primera, pero no la segunda, utiliza en su parte final las palabras «judicial o extrajudicialmente».

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia 339

en la cámara de comercio respectiva. En otras palabras, la inscripción, en debida forma, de los libros de comercio incrementa su valor probatorio31. Desarrollando un poco más este efecto del registro mercantil, el artículo 264 del Código General del Proceso, a partir del 1 de enero de 2014, y el artículo 70 del Código de Comercio, antes de esa fecha, establecen algunas reglas que demuestran la importancia de tal inscripción: Primero, si los libros de los dos comerciantes que tienen alguna diferencia legal «están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí»32, se decidirá conforme a ellos. Por supuesto, un libro no registrado en una cámara de comercio no se ajusta a las prescripciones legales. Segundo, si los libros de un comerciante «no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros»33. Como es obvio, un libro de comercio no inscrito ante una cámara de comercio «no está ajustado a la ley». Tercero, si los dos comerciantes han fallado en su obligación de ajustar sus libros de comercio a las prescripciones legales, como sucede cuando estos no se inscriben en el Registro Mercantil, estas pruebas documentales no podrán utilizarse en el proceso34.

Cuarto, en el caso de un comerciante que lleve «libros ajustados a la ley (p. ej., debidamente inscritos en el Registro Mercantil), y otro que no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario35. Supongamos, a manera de ilustración, que finaliza la descripción de este efecto del registro mercantil, que un comerciante quiere probar ante una autoridad administrativa o judicial que cumplió con una obligación de aportar un dinero a una sociedad con base en sus asientos contables, en donde figura constancia de la transferencia de dinero efectuada y el registro de la inversión en dicha sociedad. Si los libros de comercio de la sociedad inversionista, pero no los libros de la sociedad receptora de la inversión, fueron inscritos debidamente, aquella entidad podrá probar la inversión con base en sus registros contables36.

338

31

V. el artículo 264 del Código General del Proceso: «1. Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales, y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos. 2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión. 3. Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente; si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros. 4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos, y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio. 5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario». V. también el artículo 70 del Código de Comercio, en vigencia hasta el 31 de diciembre del 2013, y cuyo texto es similar.

32

Numeral 1 del artículo 264 del Código General del Proceso, y numeral 1 del artículo 70 del Código de Comercio.

33

Numeral 3 del artículo 264 del Código General del Proceso, y numeral 3 del artículo 70 del Código de Comercio.

34

Numeral 4 del artículo 264 del Código General del Proceso, y numeral 4 del artículo 70 del Código de Comercio.

1.10 El registro mercantil hace oponibles

frente a terceros los actos jurídicos inscritos Este efecto, además de la certificación de la existencia y representación de una sociedad, es posiblemente el más importante del registro mercantil. Curiosamente, la ley define oponibilidad en su sentido negativo y no en el positivo. Inoponibilidad es una sanción jurídica, consistente en que un acto jurídico tiene efectos entre sus partes pero no para terceros37. 35

Numeral 5 del artículo 264 del Código General del Proceso, y numeral 5 del artículo 70 del Código de Comercio.

36

V. los numerales tercero y quinto del Código General del Proceso, y numerales tercero y quinto del artículo70 del Código de Comercio.

37

V. los artículo 29, numeral cuarto («[L]os actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción»), y 901, del Código de Comercio, que reza: «Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija». En cuanto a las diferencias entre publicidad y oponibilidad, puede decirse que «la oponibilidad se refiere a personas interesadas o de alguna manera relacionadas con el negocio que se les opone», mientras que la publicidad se refiere a «individuos ajenos o alejados de aquel acto, el cual no les interesa sino de modo muy general» (Gaviria, 2005: 176). Como una diferencia adicional, puede decirse que la oponibilidad es un efecto jurídico, ya que su ausencia (inoponibilidad) permite a los terceros considerar el acto

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia

el registro mercantil en colombia

En palabras más sencillas, y en un sentido positivo, la oponibilidad es la posibilidad que tienen las partes que celebraron el negocio jurídico, aquellas interesadas en su inscripción en el Registro Mercantil, de presumir de derecho que este acto es conocido por los terceros, así estos últimos no hayan podido o querido acercarse a una cámara de comercio para informarse al respecto. La inoponibilidad, su antónimo, es la posibilidad que tienen los terceros de desconocer los efectos de un acto jurídico que no ha sido inscrito oportunamente en el Registro Mercantil. En este caso, se presume de derecho que tales terceros no conocen este negocio jurídico, así esto no sea cierto, porque, por ejemplo, algunos comerciantes tuvieron acceso a esta información en un cóctel, en una reunión de negocios o por algún otro medio diferente al registro mercantil. Los estatutos que imponen límites, cualitativos o cuantitativos, a los representantes legales de una sociedad, o de una sucursal, son uno de los actos en que la oponibilidad adquiere mayor importancia para los interesados en registrarla (los socios), y, en contraste, en que la inoponibilidad es de suma relevancia para los interesados en conocer la información del registro (los terceros que planean contratar con la sociedad). La obviedad y la eficacia de este efecto, de manera similar a lo afirmado en relación con el certificado de existencia y representación, hace que muchas veces los abogados perdamos la noción de su importancia. Para recalcar su relevancia, lograda a un ínfimo costo, basta hacer imaginar qué sucedería si un certificado mercantil no permitiese conocer las limitaciones de los representantes legales de una sociedad o sucursal. En tal situación, los interesados en realizar negocios con la sociedad o sucursal tendrían que solicitar permanentemente escrituras públicas actualizadas, en las que constaran las atribuciones de los representantes, lo cual implicaría no solo un o documento como no existente. La publicidad, por el contrario, hace relación al hecho de que los terceros estén o no enterados de un acto o documento que debía someterse a registro, pero sin que ello tenga efectos jurídicos más allá de evitar que el comercio se ejerza clandestinamente. Así, aunque este caso sería poco común, un documento podría ser inoponible (por ejemplo, la remoción de un representante legal que cayó en desgracia frente a su junta directiva), al no haberse inscrito en el registro público mercantil; pero público, al haberse difundido entre los comerciantes a través de las redes sociales, reuniones de trabajo o incluso avisos de prensa o televisión, en los que se aconseja a terceros abstenerse de realizar negocios con esta persona, quien ya no representa a la sociedad de la cual fue gerente (ídem).

341

costo significativo38 sino también el riesgo de que una reforma estatutaria, limitando las atribuciones de un representante legal, se protocolizase luego de que el tercero hubiese solicitado su copia, pero antes de que el negocio jurídico entre las partes se hubiese celebrado. Por supuesto, este efecto del registro mercantil es también útil para los socios de una sociedad que han decidido limitar la capacidad legal de sus mandatarios. Después de todo, y a falta de estipulación en contrario debidamente inscrita en cámara de comercio, los administradores de una sucursal o de una sociedad, según los artículos 114 y 196 del Código de Comercio, están facultados para obligar a la sociedad, en virtud de «actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad»39. Piénsese, por ejemplo, en una representante legal que es muy competente para diversos negocios, excepto para los relacionados con inversión de excedentes de tesorería en el mercado público de valores, actividad que hace parte del objeto social de la compañía, caso en el cual lo más recomendable es exigir la autorización de alguno de los organismos sociales para proceder con esta última actividad. En términos económicos, la inscripción en el Registro Mercantil de las limitaciones a un representante legal permite a los socios de una sociedad controlar el denominado riesgo de agencia, que surge cuando un mandatario puede extralimitar las funciones otorgadas por su mandante, aprovechando la dificultad que este último tiene para estar permanentemente al tanto de sus actuaciones40. Para finalizar este apartado, surge la pregunta de si un comerciante puede, voluntariamente, inscribir un acto jurídico con respecto al cual la ley no exige su registro. La respuesta corta a esta pregunta es sí, puede hacerlo, aunque más para fines de publicidad, esto es, para que terceros se enteren del acto, que de la oponibilidad propiamente dicha. Esto se debe a que si

38

Después de todo, es más barato y toma menos tiempo pedir y leer un certificado de existencia y representación, que una escritura pública.

39

Artículo 196 del Código de Comercio, cuyo segundo inciso reza: «Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores, que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el Registro Mercantil, no serán oponibles a terceros».

40 Sobre el problema económico de principal/agente, v., p. ej., Jolls, 1997: 203, 211, 22829; Williamson, 1985; y MacLeod, 2000.

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una norma jurídica no exige el registro de un acto jurídico, este es oponible a terceros sin importar si el registro mercantil se ha efectuado o no. Así las cosas, el comerciante interesado en inscribir un acto jurídico, cuyo registro la ley no exige, puede buscar alternativas más económicas que depositar el documento que contiene este acto en una cámara de comercio.

1.11 Otros efectos De acuerdo con el artículo 44 del Código de Comercio, un certificado de una cámara de comercio, que incluya el texto de un documento que allí fue inscrito, tiene el mismo valor probatorio que el documento original, en caso de que este se pierda. Esta función del registro mercantil, usualmente olvidada, es de bastante utilidad práctica. Muchas veces la suerte de un litigio depende de una prueba reina, la que pudo haberse destruido accidentalmente (por ejemplo, en un incendio), extraviado (verbigracia, por desidia de un antiguo gerente), deteriorado de tal manera que su lectura es imposible (por el inexorable paso del tiempo) o, bajo un pensamiento más perverso, estar en poder de la contraparte, que alega falsamente haberla perdido y que no la allega a un proceso. En tal caso, la parte que requiere el documento para triunfar en su litis podrá aportar un certificado de la cámara de comercio, que incluya el texto del documento que no fue posible encontrar.

-2PRINCIPALES LIBROS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO MERCANTIL 2.1 Generalidades En la sección anterior se afirmó que la inscripción de ciertos libros, actos y documentos hace que su valor probatorio sea mayor, en el caso de los primeros, o que sean oponibles, en relación con los actos y documentos. Lo que no se dijo es cuáles libros, actos y documentos deben inscribirse en el Registro Mercantil. En cuanto a libros, es bien sabido que estos son, en términos generales, los libros de contabilidad que exige la ley41; los libros de accionistas, en el caso de sociedades anónimas y por acciones simplificadas42; así como los libros de actas de las reuniones de asambleas de accionistas, o de junta de socios, según el tipo de sociedad43. 41

V. los artículos 48 y 49 del Código de Comercio, artículo 44, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, y Arts. 125, 126, y 130-132 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

42 (Ibíd.). Los libros de juntas directivas ya no deben registrarse, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 175 del Decreto 19 de 2012, que modificó el numeral séptimo del artículo 28 del Código de Comercio. V. también los Arts. 434-438 del Código de Comercio, artículo 21 de la Ley 222 de 1995, y artículo 131 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993. 43

V. el numeral séptimo del artículos 28 (modificado por el artículo 175 del Decreto 19 de 2012 y 195 del Código de Comercio). Por cierto, la inscripción de estos libros de comercio suele hacerse hoy en día en forma electrónica, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1 de la Ley 1314 de 2009, y 56 del Código de Comercio (modificado por el 173 del Decreto Ley 19 de 2012), así como por el Decreto Reglamentario 805

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Esta sección, antes que ahondar en el tema del registro de libros, tiene como propósito describir los actos y documentos que se deben inscribir en el Registro Mercantil44, tema que es más complejo. De manera introductoria, y tal como se indicó en la versión original, es importante aclarar que la expresión «actos y documentos» es confusa, porque da a entender que son dos conceptos diferentes. En realidad, como el registro mercantil es por esencia documental, se inscriben los documentos en los cuales estén incorporados los actos jurídicos (Gaviria, 2005, pp. 171-72). Así las cosas, es imposible inscribir un documento que no incorpore acto alguno (por ejemplo, en blanco, o que incluya un texto sin trascendencia jurídica), así como tampoco es viable inscribir un acto jurídico consensual, puesto que ninguna cámara de comercio, a diferencia de las notarías, recibe declaraciones orales (Gaviria, 2005, pp. 172). La inscripción en el Registro Mercantil, ya sea física o electrónica45, se lleva a cabo mediante el depósito de una copia del documento en la respectiva cámara de comercio, y la redacción, por parte de esta, de un extracto con lo sustancial de su contenido (ídem). Ahora bien, como la primera edición del presente capítulo describió con claridad meridiana los actos y documentos sujetos a registro (ibíd., pp. 17374)46, esta sección se limita a describir las normas jurídicas expedidas desde la publicación de dicho texto. Estas nuevas normas, para mayor claridad en su explicación, se dividen en cinco grupos. Los cambios en el Código de Comercio se estudian en el numeral 2, mientras que las modificaciones introducidas por la Leyes 1116 de 2006, 1258 de 2008, 1429 de 2010, 1563 de 2012 (Código General del Proceso), y 1676 de 2013 (sobre garantías mobiliarias) se estudian, respectivamente, en los numerales 3-7.

de 2013. Lo propio también puede suceder con la inscripción de actos y documentos. V. el artículo 7 del Decreto Reglamentario 898 de 2002. 44

V. el artículo 28 del Código de Comercio.

45

V. los artículos 5-6 de la Ley 527 de 1999, y el artículo 7 del Decreto Reglamentario 898 de 2002.

46 El autor remite al artículo 28 del Código de Comercio, reproduciendo su enumeración, pero excluyendo las personas y establecimientos, pues estos se matriculan, no se inscriben.

2.2 Modificaciones al Código de Comercio, relacionadas con el registro mercantil El artículo 28 del Código de Comercio, en una lista enunciativa, menciona algunos actos sujetos a registro mercantil, mientras que otras normas de este código, o de sus normas complementarias, establecen actos adicionales que se deben inscribir47. De acuerdo con este artículo 28, los documentos sujetos a registro, que se mencionan sin explicarse, son: las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando al menos uno de los dos cónyuges sea comerciante48; la interdicción judicial de comerciantes49; las providencias judiciales en las que se imponga a un comerciante la prohibición de ejercer el comercio50; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el 47

A título ilustrativo, otras normas anteriores a la primera edición de este capítulo que exigen el registro mercantil de documentos son: en primer lugar, el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, según el cual toda situación de control societario deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil del domicilio de cada uno de los vinculados, so pena de que se impongan multas por las autoridades competentes. En segundo lugar, el artículo 953 del Código de Comercio, acorde con el cual «[l]a reserva de dominio de muebles singularizables, e identificables y no fungibles [con excepción de automotores], solo producirá efectos, en relación con terceros, a partir de su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente al lugar en que deban permanecer dichos bienes».

48 Por obvias razones, ya que el patrimonio de un comerciante, prenda general de sus acreedores, puede estar protegido en caso de que se celebren capitulaciones matrimoniales, generando tranquilidad a personas interesadas en hacer negocios con ese comerciante; o, en una hipótesis diferente, verse afectado, positiva o negativamente, con motivo de la liquidación de su sociedad conyugal. V. los artículos 1771-1780, 1820-1836, y 2488 del Código Civil. 49 Norma que tiene el objetivo de evitar que terceros pierdan su tiempo y dinero haciendo negocios con comerciantes propensos a disipar los bienes a su cargo. V. también la Ley 1306 de 2009. 50 Cfr. el artículo 14, numeral 1, del Código de Comercio: «Son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: 1) Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación». Este artículo, para un sector de la doctrina, está derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la quiebra ya no existe en Colombia. Para otro sector de la doctrina, por el contrario, esta norma continúa vigente y, por lo tanto, el comerciante culpable de una liquidación forzosa puede ser declarado inhábil para ejercer el comercio. Este podría ser el caso, por ejemplo, de los directivos de una sociedad comisionista de

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ejercicio del comercio51; otras incapacidades e inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante52; las autorizaciones, y sus revocaciones, otorgadas a los menores para ejercer el comercio53; los actos en virtud de los cuales se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante54; los embargos y demandas civiles relacionados con derechos que puedan interesar al mercado55; las reformas estatutarias, y la designación o remoción de representantes legales y liquidadores56.

deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales», sin que se requiera que «la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el Registro Mercantil». Esta norma es original, ya que genera un efecto jurídico positivo: el de incluir a varios sujetos de derecho en un proceso de reorganización, así no se haya realizado el registro mercantil correspondiente, y en vez de, como suele ser frecuente, establecer una consecuencia jurídica negativa, sí se omite la inscripción de un documento en el Registro Mercantil. En segundo lugar, el artículo 19 ordena la inscripción del «auto de inicio del proceso de reorganización, en el Registro Mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales, o en el registro que haga sus veces»57. En tercer lugar, el artículo 35 de esta misma ley ordena la inscripción en el Registro Mercantil de la providencia judicial, en la que se fije la fecha de extinción de la persona jurídica cuyo acuerdo de reorganización fue infructuoso. En esta misma situación (por ejemplo, cuando no se confirme el acuerdo de reorganización), y según lo dispuesto por el artículo 38, se debe inscribir en el Registro Mercantil el documento mediante el cual los administradores de la sociedad son separados de sus cargos y reemplazados por el promotor. Cuando las perspectivas son más favorables y se logra un acuerdo de reorganización, tanto este acuerdo como la providencia judicial que lo contiene han de inscribirse en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 36 y 39. En cuarto lugar, según el artículo 44, se deben inscribir en la respectiva cámara de comercio las reformas estatutarias (incluyendo fusiones y escisiones), y las enajenaciones de establecimientos de comercio que hagan parte de un acuerdo de reorganización. En el caso de reformas estatutarias, no es necesario realizar ningún trámite notarial, mientras que en relación con la enajenación de establecimientos de comercio no hay lugar al trámite de oposición de acreedores, que regula el artículo 530 del Código de Comercio. En quinto lugar, y en materia de liquidación judicial, los artículos 48 y 63 ordenan, respetivamente, inscribir en la cámara de comercio del domicilio

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2.3 Normas de la Ley 1116 de 2006,

relacionadas con el registro mercantil La Ley 1116 de 2006 incluye varias normas relacionadas con los procesos de reorganización y de liquidación forzosa: En primer lugar, el artículo 12 establece que una «solicitud de inicio del proceso de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios bolsa, líder del mercado público de valores, cuya liquidación forzosa se decretó por parte de la Superintendencia Financiera a finales de 2012. En relación con liquidaciones forzosas de entidades no financieras, v. también el artículo 83 de la Ley 1116 de 2006, según el cual «[l]os administradores y socios… serán inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10), cuando estén acreditados» eventos como el haber constituido o utilizado la empresa para defraudar a los acreedores; incumplido sin justa causa el acuerdo de reorganización; ocultado algunos bienes; simulado gastos, deudas o pérdidas; desistido, renunciado o transigido pretensiones patrimoniales ciertas; o excluido, a sabiendas, obligaciones existentes, o incluido obligaciones inexistentes. En tales casos será el juez del concurso quien ordene la inscripción en el Registro Mercantil de esta inhabilidad. 51

Por ejemplo, cuando el dueño de un establecimiento de comercio se posesiona como magistrado de un tribunal que puede resolver asuntos relacionados con este negocio. V. el artículo 15 del Código de Comercio.

52

V. los artículos 12 y 14 del Código de Comercio.

53

V. el inciso segundo del artículo 12 del Código de Comercio.

54

Norma que tiene una función económica similar a la que exige la inscripción de las limitaciones de los representantes legales de una sociedad.

55

Para evitar que los comerciantes pierdan su tiempo y dinero realizando actos jurídicos sobre bienes fuera del comercio.

56

Con el fin de que los terceros puedan conocer quiénes y cómo pueden obligar a una sociedad.

57

Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.

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del deudor, y de sus sucursales, el aviso que informa el inicio de este proceso y la providencia mediante la que este trámite termina, ya sea porque la providencia de adjudicación está ejecutoriada o porque se celebró un acuerdo de reorganización. En este último caso, por cierto, la inscripción tiene efecto constitutivo («[l]a anotación indicada extinguirá la persona jurídica de la deudora»)58. En sexto lugar, el Decreto 2785 de 2008, reglamentario de la Ley 1116 de 2006, ordena la inscripción en el Registro Mercantil de las providencias que reconozcan un proceso de insolvencia en el extranjero. Este registro se debe llevar a cabo en las cámaras de comercio del domicilio del deudor, de sus sucursales y establecimientos de comercio, y del lugar donde se halle el centro de sus operaciones o donde se ejerza una actividad económica permanente (por ejemplo, la parte sustancial de la actividad comercial se lleva a cabo en Bogotá, a pesar de que el domicilio de la sociedad es Barranquilla). En estos tiempos, en los cuales la globalización jurídica y económica ya no es una novedad, tal registro tiene gran importancia, puesto que permite a todos los interesados en la suerte de los negocios de un determinado deudor conocer, a un bajo costo y de manera rápida, los procesos de insolvencia existentes en otros países. A manera de síntesis, las anteriores normas de la Ley 1116 de 2006 buscan cumplir funciones lógicas del registro mercantil: informar al mercado la situación actual de los comerciantes que atraviesan dificultades de liquidez59, y notificar oportunamente si esta situación conlleva a un acuerdo encaminado a la recuperación de la empresa, en un escenario optimista, o a su liquidación, bajo una perspectiva pesimista. De no exigir estas normas, la inscripción en el Registro Mercantil, los terceros interesados en celebrar negocios con sociedades en reorganización solo tendrían dos opciones, ambas con efectos negativos: de una parte, solicitar la información directamente a la empresa con problemas de liquidez, asumiendo costos de transacción en tiempo y dinero así como el riesgo de que la información no sea veraz u oportuna. De otro lado, abstenerse de realizar cualquier negocio con la so-

ciedad inmersa en un proceso de reorganización, lo cual genera ineficiencias tanto para esta compañía como para el comercio en general. Las normas de la Ley 1116 de 2006, sobre inscripción de documentos en el Registro Mercantil, no terminan acá. Mención especial merecen las disposiciones relacionadas con los contratos de fiducia mercantil y, especialmente, las fiducias en garantía. Antes de mencionar estas normas, son necesarios unos breves comentarios sobre la fiducia en garantía, figura de gran utilidad en el comercio, tanto para deudores como para acreedores. Aquellos pueden otorgar una garantía admisible sobre uno de sus bienes sin mayores trámites60. Estos, por su parte, obtienen un respaldo adecuado a su cartera, ya que, en caso de que el pago del capital y de intereses se incumpla, basta un procedimiento ágil de venta del bien, llevado a cabo por la fiduciaria sin que sea necesario un proceso ejecutivo (Gaviria, 1989: 411). En palabras más simples, la fiducia en garantía es una figura eficiente que dinamiza el mercado de contratos de mutuo. Esta figura, empero, puede ser utilizada para fines lícitos, como debe ser, pero también para fines ilícitos, como sucede cuando un deudor celebra no una sino varias fiducias en garantía, cuyo beneficiario es un real o supuesto acreedor, con el fin de ocultar su patrimonio y, por ende, perjudicar a otros acreedores, violando el conocido principio de la par conditio creditorum61. Existe entonces un dilema entre los derechos de los acreedores y deudores honestos de usar la fiducia en garantía para facilitar sus operaciones mercantiles, y los derechos de los acreedores, también honestos, de evitar que mediante esta figura deudores deshonestos oculten su patrimonio. Una prohibición o restricción excesiva de la fiducia en garantía sería nociva para el mercado de créditos, ya que eliminaría una garantía eficiente. Incluso, si otras garantías no son lo suficientemente eficientes (por ejemplo, si las demás garantías son muy difíciles de hacer efectivas, como sucede hoy en día con las hipotecas o las prendas, debido a larga duración de los procesos ejecutivos), el mercado de crédito podría contraerse. Una regulación laxa de la fiducia en garantía, por el contrario, estimularía esta figura pero no impediría sus abusos, lo que, paradójicamente, también sería nocivo para el mercado de

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58

Artículo 63 de la Ley 1116 de 2006.

59

Sobre el registro mercantil de los diferentes actos, durante los procesos de reorganización empresarial y liquidación judicial, v. también los Arts. 4-8 del Decreto 2785 de 2009.

60 V. el literal e), del artículo 4 del Decreto Reglamentario 2360 de 1993. 61

V. el numeral 2, del Artículo 4 de la Ley 1116 de 2006.

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crédito, incluso más que la prohibición de la fiducia en garantía. En efecto, acreedores racionales, y no solo aquellos cuyos préstamos están garantizados mediante fiducia, se abstendrían de prestar dinero a deudores que no gocen de una intachable reputación, para evitar que en un futuro estos traten de deshonrar sus compromisos contractuales mediante la utilización indebida de fiducias en garantía. Como consecuencia, el número de créditos sería menor en el mercado, también menor la liquidez, mayores las tasas de interés y, de contera, menor el número de empleos y el crecimiento económico. El registro mercantil, de una manera eficiente, soluciona este dilema. En efecto, el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010, ordena la inscripción de los contratos de fiducia mercantil en el registro de la cámara de comercio del domicilio del fiduciante. Obsérvese que la norma inicial no limitaba la obligación de registro a los contratos de fiducia en garantía, lo cual resulta paradójico, ya que los demás tipos de fiducia mercantil, como por ejemplo de administración y fuente de pagos o inmobiliaria, no son tan riesgosos para el comercio. La Ley 1429 de 2010 subsanó este error al ordenar el registro solamente en el caso de las fiducias en garantía62. También, de manera paradójica, nótese que la ley no señala la sanción aplicable en caso de que el registro se omita. El Decreto 2785 de 2008 reglamenta la obligación de registro de la celebración, modificación o terminación de contratos de fiducia en garantía63. Este decreto, a su vez, subsana el vacío legal, al establecer que la inoponibilidad es la sanción por la no inscripción en el Registro Mercantil de una fiducia en garantía. Es decir, una fiducia de este tipo, no inscrita oportunamente, se tendrá como no existente para los acreedores del fiduciante, diferentes al beneficiario. Esta consecuencia es de especial importancia, teniendo en cuenta que, según el artículo 1238 del Código de Comercio «[l]os bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, 62 Empero, téngase en cuenta que el inciso primero del Artículo 16 de la Ley 35 de 1995, reproducido en los numerales 2 y 3 el Artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, también ordena inscribir en la Cámara de Comercio del domicilio del fiduciante, los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado sobre bienes cuya transferencia esté sujeta a registro. 63

V. el Artículo 1 del Decreto Reglamentario 2785 de 2008. V. también el Artículo 7 del Decreto 650 de 1996.

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a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo» [subrayas propias]. En virtud de lo dispuesto por el ya mencionado Decreto 2785 de 2008, una fiducia constituida antes de la causación de una acreencia con un tercero, pero registrada en una cámara de comercio después de esta fecha, se deberá considerar anterior. Por supuesto, y como ya se mencionó, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1676 de 2013, las fiducias en garantía ya no se deben inscribir en el Registro Mercantil, sino en el nuevo registro sobre garantías mobiliarias. Con todo, la forma como este último registro opera desde el punto de vista económico y soluciona el dilema ya mencionado de manera elegante y eficiente es idéntica a la manera como operaba, para fiducias en garantía, el registro mercantil. La norma que exige el registro deja contentos a quienes consideran que los contratos de fiducia en garantía no se deben restringir. En efecto, estos contratos se pueden seguir celebrando sin ningún problema y, por cierto, la obligación de registrarlos no debe ser considerada una restricción irrazonable o, ni siquiera, una restricción, teniendo en cuenta la facilidad y bajo costo de este procedimiento. Por su parte, los futuros acreedores, que ven con malos ojos la fiducia en garantía por su posibilidad de abuso, también quedan tranquilos, ya que estas personas, antes de celebrar un contrato de mutuo, podrán verificar, con mucha facilidad, si su futuro deudor ha celebrado fiducias en garantía. Por supuesto, es verdad que, al momento de esta celebración del contrato de mutuo, el acreedor no puede evitar o prever que su deudor celebrará fiducias en garantía durante la vigencia del crédito. Empero, este acreedor sí puede protegerse, estipulando en el contrato que la celebración de una fiducia en garantía por parte del deudor obliga a este, por ejemplo, a pagar la totalidad del crédito (esto es, una cláusula aceleratoria) o a otorgar una garantía adicional. La verificación de esta condición contractual será muy sencilla, puesto que bastará solicitar con cierta frecuencia certificados del deudor a la cámara de comercio respectiva64. En síntesis, el registro mercantil se convierte en una solución eficiente, que permite aprovechar los beneficios de las fiducias en garantía, controlando sus abusos. 64 V. el artículo 3 del Decreto 2785 de 2008, según el cual las cámaras de comercio expedirán una certificación, que debe contener la fecha de inscripción del contrato de fiducia en garantía y las partes contratantes.

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2.4 Normas de la Ley 1258 de 2008, relacionadas con el registro mercantil Tal como se había afirmado anteriormente65, una sociedad por acciones simplificada solo existe como persona jurídica diferente de sus accionistas una vez el documento de constitución, ya sea público o privado, se inscribe en la cámara de comercio de su domicilio. Adicionalmente, toda reforma estatutaria se debe inscribir en el Registro Mercantil, sin que sea necesaria escritura pública, a menos que el cambio de estatutos implique transferencia de bienes que exijan este trámite. Algunas reformas estatutarias merecen una referencia adicional: deben inscribirse en el registro público mercantil los documentos privados que contengan la transformación de una sociedad en sociedad por acciones simplificada66, la enajenación global de activos (es decir, activos y pasivos que superen el 50 % del patrimonio líquido de la compañía)67, el acuerdo de fusión abreviada, mediante el cual una sociedad de cualquier tipo absorbe a una sociedad por acciones simplificada en la que posea más del noventa por ciento de sus acciones68, y la disolución de la sociedad por acciones simplificada69. En este último caso, a menos que la sociedad se haya disuelto por vencimiento del término previsto en sus estatutos, o por decisión de autoridad competente, la disolución ocurre en la fecha en que se realice el registro mercantil70.

2.5 Normas de la Ley 1429 de 2010,

relacionadas con el registro mercantil La Ley 1429 de 2010 modifica algunas normas sobre registro mercantil:

65 V. supra p. 7.

Primero, y de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 de esta norma, el registro mercantil en la respectiva cámara de comercio determina la fecha de inicio de la actividad económica principal de pequeñas empresas, sin importar que previamente las operaciones comerciales se hayan realizado de manera informal. Tal fecha es relevante para saber si las normas de la Ley 1429 de 2010, que incentivan la formalización y la generación de empleo, son aplicables. Segundo: los artículos 24 y 29 ordenan inscribir en el Registro Mercantil las actas mediante las cuales se aprueba la disolución de una sociedad que «requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios»71, o la reactivación de una sociedad disuelta72. Esta ley también establece, de una parte, que la disolución de una sociedad solo puede evitarse si el acta mediante la que se subsana la respectiva causal se registra a más tardar dieciocho meses después de su ocurrencia73; y, de otro lado, que la responsabilidad de los socios y accionistas de sociedades que fueron liquidadas bajo la falsa premisa de inexistencia de pasivos externos, solo cesará al término de cinco años, contados a partir de la inscripción en el Registro Mercantil del acta que contenga el inventario, y la cuenta final de liquidación74. Tercero: el artículo 40 (modificado por el artículo 153 del Decreto 19 de 2012), permite la utilización de medios electrónicos en los procesos de inscripción de documentos relacionados con compañías en situación de insolvencia. Finalmente, el artículo 50 permitió, durante un plazo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, la renovación de las matrículas mercantiles a tarifas reducidas. Este mismo artículo, en su primer Parágrafo, estableció que las sociedades no disueltas que no hubieran renovado su matrícula mercantil durante los diez años anteriores a la vigencia de esta ley, o durante el año siguiente a la misma, podrían ser declaradas en liquidación. En el caso de personas naturales, establecimientos de comercio, sucursales y agencias, el parágrafo mencionado autorizó a las cámaras de comercio a cancelar la matrícula mercantil, si esta no se

66 V. el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. 67

V. el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008.

71

Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010.

68 V. el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008.

72

Artículo 29 de la Ley 1429 de 2010.

69 V. el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008.

73

Artículo 24 de la Ley 1429 de 2010.

70

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Artículo 25 de la Ley 1429 de 2010.

V. el artículo 34 de la Ley 1258 de 2008.

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había renovado durante los diez años anteriores a la vigencia de la ley, o durante el año de gracia adicional concedido. Sobra decir que todas estas normas tienen el loable objetivo de hacer el registro mercantil más eficiente, al evitar los costos relacionados con el mantenimiento y consulta de información que no es útil para el comercio.

cio hace algún tiempo y, a pesar de eso, continuar matriculados en el Registro Mercantil, caso en el cual sus testimonios serán válidos, aunque no precisos ni posiblemente adecuados, por supuesto77. Por el contrario, el testimonio de un comerciante muy activo en sus negocios, pero que actúa en la informalidad al no haberse matriculado en el registro público mercantil, no es válido.

2.6 Normas de la Ley 1564 de 2012

2.7 Normas de la Ley 1676 de 2013

(Código General del Proceso) relacionadas con el registro mercantil

sobre garantías mobiliarias relacionadas con el registro mercantil

El nuevo Código General del Proceso también incluye algunas normas relacionadas con el registro mercantil: de una parte, «los comerciantes inscritos [sic] en el Registro Mercantil deberán registrar en la cámara de comercio» de su domicilio no solo su dirección física sino también su dirección electrónica75. Esta norma, sin duda, contribuirá a la agilización de los procesos judiciales en Colombia. De otro lado, el artículo 529, en sus numerales primero y cuarto, establece que el juez que decreta la disolución de una sociedad, o la nulidad del contrato que dio lugar a esta, debe ordenar la inscripción del liquidador y de la providencia judicial en el Registro Mercantil de la cámara de comercio del domicilio principal, y de los lugares donde haya sucursales, agencias o establecimientos de comercio. También debe inscribirse en el Registro Mercantil la sentencia que señale fecha para la audiencia de liquidación de una sociedad, según lo dispuesto por el artículo 530. Por último, y según el artículo 179, la costumbre mercantil nacional se prueba «con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos [sic] en el Registro Mercantil»76. La ley, por cierto, no exige que estos comerciantes estén activos; por el contrario, una o ambas personas pueden haber dejado de ejercer el comer-

En agosto del 2013, el Congreso de la República aprobó la Ley 1676 de dicho año por medio de la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. Dado que la nueva ley crea un registro diferente al mercantil, que es el objeto exclusivo de análisis, el presente capítulo se limita a mencionar de manera muy general el efecto de esta norma sobre el registro mercantil. Esta ley crea un registro de garantías mobiliarias, administrado por la Confederación Nacional de Cámaras de Comercio, Comfecámaras, en el que constan la inscripción inicial, modificación, prórroga, extinción y ejecución de garantías mobiliarias78. Las prendas mercantiles sin tenencia y las fiducias mercantiles con fines de garantía son, por supuesto, categorías de garantías mobiliarias79. Estas prendas y fiducias, por lo tanto, a partir de la vigencia de la nueva ley, ya no se registrarán en el Mercantil, como sucede hasta ahora80, sino en el nuevo registro de garantías mobiliarias81.

75

Numeral 2, del artículo 261 de la Ley 1564 de 2012. La palabra correcta es matriculados y no inscritos.

76

Esta norma estará en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 6, del artículo 614 del Código General del Proceso. Mientras tanto, sigue rigiendo el artículo 6 del Código de Comercio, que incluye una disposición similar (aunque en esta norma se exigen cinco testigos). De otro lado, la norma debería decir «matriculados» y no «inscritos».

77

Teniendo en cuenta que son miles los comerciantes que se encuentran registrados en cámaras de comercio como las de Medellín o Bogotá, es factible que una parte presente el testimonio de dos o más comerciantes matriculados en el Registro Mercantil, quienes alegan que la costumbre existe, mientras la otra parte presenta el testimonio de dos o más comerciantes, quienes sostienen lo contrario.

78

V. artículo 38 y siguientes de la Ley 1676 de 2013.

79

V. artículo 3 de la Ley 1676 de 2013.

80 V. Código de Comercio, artículo 1207 segundo inciso y Ley 1429 de 2010, artículo 41. 81

V. artículo 38 y siguientes de la Ley 1676 de 2013. Para mayor información sobre el registro de garantías mobiliarias, V. el capítulo de este libro sobre la materia escrito por el Doctor Jorge Villegas Betancur.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia

el registro mercantil en colombia

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Conclusiones Las dos secciones anteriores describieron los principales efectos jurídicos del registro público mercantil, con énfasis, en la última sección, en una de sus especies: la inscripción. Estas conclusiones, antes que repetir estos efectos jurídicos, pretenden simplemente recordar la importancia económica del registro público mercantil en la actividad empresarial. El registro mercantil, al centralizar la información que es de utilidad para los comerciantes en entidades especializadas (las cámaras de comercio), reduce notoriamente los costos de transacción82 o, en palabras más sencillas, simplifica trámites, facilita y hace más eficientes los negocios y, de contera, contribuye a la generación de empleo y al crecimiento económico. En efecto, la matrícula de comerciantes y de establecimientos de comercio, así como la inscripción de libros, actos y documentos en el Registro Mercantil, hace que la información de los comerciantes fluya rápidamente, y a bajo costo, en los mercados. De esta manera, el comerciante que desea notificar un acto jurídico (como por ejemplo la limitación para contratar por parte del factor respecto de uno de sus establecimientos de comercio83) puede informar a todo el mercado con la simple inscripción de este contrato, sin que le sea necesario notificar uno a uno a todos los terceros que puedan estar interesados, en el futuro, en el efecto de esta garantía sobre la solvencia financiera del comerciante. Si este sencillo registro no se hace, el propio comerciante asume los riesgos jurídicos de su omisión, toda vez que se presume de derecho que los terceros ignoran el acto o documento respectivo, así se hayan enterado de él por otros medios (Gaviria, 2005, pp. 174-76). La eficiencia del registro mercantil, sin embargo, no termina allí. Los terceros pueden informarse acerca de una matrícula o inscripción por parte de un comerciante, mediante una simple consulta ante la cámara de comercio, que incluso puede ser electrónica y que no representa mayor costo. Así, por ejemplo, el certificado de existencia y representación alertará a terceros sobre cualquier acto que afecte jurídica o financieramente a una sociedad con la que planee hacer negocios. Es decir, el tercero no necesita enviar cartas u otro 82

Costos de transacción son las erogaciones resultantes de la negociación, redacción y supervisión de los contratos. V. Williamson, 1996, p. 379.

83

V. el Código de Comercio, artículo 1335.

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tipo de comunicaciones personales a cada una de las personas con las que piensa celebrar contratos mercantiles, para conocer su información jurídica. Estos terceros, sin embargo, no están obligados a consultar el Registro Mercantil; es decir, pueden ahorrarse el costo de solicitar un certificado, ya sea porque no planeen hacer negocios con un determinado comerciante o porque, a pesar de que este plan existe, no consideran necesario consultar su información en la cámara de comercio. En el primer caso, la ignorancia sería racional, al ahorrarse un costo innecesario, y en el segundo estaríamos ante un posible caso de negligencia, a menos que la probabilidad de realizar negocios con este comerciante en el futuro cercano sea mínima. En los casos del párrafo anterior, la ley, mediante una ficción, asume que el tercero está informado, sin que a esta persona le sea posible, al tratarse también de una presunción de derecho, afirmar que si bien la información del comerciante con el que realizó algún negocio está adecuadamente registrada en cámara de comercio (por ejemplo, la limitación de un representante legal), él la ignoraba por no haber solicitado nunca un certificado (ídem). En síntesis, las normas del registro mercantil crean un incentivo a los comerciantes para suministrar, al más bajo costo, información relevante para el comercio (es decir, estas normas son information-forcing rules84). Al mismo tiempo, estas normas crean un incentivo similar para que los demás comerciantes se informen, también a un bajo costo, acerca de la situación jurídica de las personas con las cuales realizan negocios. En el caso del comerciante que genera la información, el incentivo existe porque sabe que es más económico registrar un determinado acto que asumir el riesgo de que este sea inoponible a terceros. En relación con el comerciante a quien la información le puede ser útil, este sabe que es mucho más sencillo y económico consultar un certificado en la cámara de comercio, que solicitar directamente una farragosa documentación a un comerciante con el que realizará negocios o, peor aún, no hacer nada y correr el riesgo de que limitaciones jurídicas de este comerciante le sean oponibles, por haber sido oportunamente inscritas en el Registro Mercantil, caso en el cual la ignorancia o, más precisamente, la desidia, le resultarán muy onerosas. 84

Information-forcing rules (normas que propician la divulgación de información), son aquellas que crean un incentivo para que una parte revele datos a otras personas o, en general, al mercado. V. Ayres & Gertner, 1989; y Schwartz & Scott, 2003: 541, 598n.

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Efectos del Registro Mercantil en Colombia 359

el registro mercantil en colombia

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Bibliografía Ayres, I. y Gertner, R. (1989). F illing gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules [Llenando lagunas en contratos incompletos: una teoría económica de las normas supletivas]. Yale Low Journal, 99(1). Gaviria, E. (1989). Lecciones de derecho comercial, Medellín: Diké. Gaviria, E. (2005). Efectos del Registro Mercantil. En vv. aa., El Registro Mercantil en Colombia, Medellín: Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Hinestrosa, F. (2007). Tratado de las obligaciones, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Jolls, C. (1997). Contracts as bilateral commitments: a new perspective on contract modification [Contratos como compromisos bilaterales: una nueva perspectiva sobre modificaciones de contratos]. Journal of Legal Studies, xxvi. MacLeod, W. (2000). Complexity and contract [Complejidad y contratos]. Revue d’Economie Industrielle. Olin Working Paper, (00-1). Pinzón, J. (1991). Las sociedades en el nuevo código de comercio. En 20 años del Código de Comercio, Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá. Reyes, F. (2010). La Sociedad por Acciones Simplificada, Bogotá: Legis. Schwartz, A. y Scott, R. (2003). Contract theory and the limits of contract law [Teoría de contratos y los límites del derecho de contratos]. En J. Olin, Center for Studies in Law, Economics, and Public Policy Working Papers. Paper 275. Williamson, O. (1985). The economic institutions of capitalism. F irms, markets, relational contracting. [Las instituciones económicas del Capitalismo]. New York: The Free Press. Williamson, O. (1996). The mechanisms of governance [Los mecanismos de gobierno], Nueva York: Oxford University Press.

Normas

Códigos: • Código Civil • Código de Comercio (Decreto 470 de 1970) • Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) Leyes: • Ley 35 de 1993 • Ley 222 de 1995 • Ley 527 de 1999 • Ley 1116 de 2006 • Ley 1258 de 2008 • Ley 1306 de 2009 • Ley 1314 de 2009 • Ley 1429 de 2010 • Ley 1676 de 2013 Decretos con fuerza de ley: • Decreto Ley 019 de 2012 Decretos reglamentarios: • Decreto reglamentario 960 de 1970 • Decreto reglamentario 2360 de 1993 • Decreto reglamentario 650 de 1996 • Decreto reglamentario 2649 de 1993 • Decreto reglamentario 898 de 2002 • Decreto reglamentario 2785 de 2008 • Decreto reglamentario 2364 de 2012 • Decreto reglamentario 805 de 2013 • Decreto único reglamentario sector Comercio, Industria y Turismo 1074 de 2015

Circulares:

Circular Externa 4 del 27 de mayo de 2014 que modifica el inciso primero del numeral 1.1.2.1.3 del Capítulo Primero del Título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Otras

Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

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C apítulo v I i

El registro mercantil y las sociedades Ignacio Sanín Bernal (q. e. p. d.)

Abogado especialista en Derecho Comercial y Tributario. Magíster en Derecho Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ha realizado estudios superiores en el Politécnico de la ciudad de Londres, y en la Universidad de Londres.

Juan Esteban Sanín Gómez

Abogado de la Universidad de los Andes.



El presente artículo fue escrito por los doctores Ignacio Sanín Bernal (q. e. p. d.) y Juan Esteban Sanín Gómez en el año 2005. Hoy, 11 años después, recibimos la amable invitación de la Cámara de Comercio de Medellín para actualizar y publicar nuevamente el mismo. Para efectos de conservar el estilo de redacción utilizado por el Dr. Ignacio Sanín Bernal, su coautor ha actualizado el presente texto mediante la incorporación de varios pies de página, a fin de no intervenir el texto original.

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El registro mercantil y las sociedades 363

el registro mercantil en colombia

Resumen Dentro del ordenamiento jurídico colombiano existe una relación inescindible entre el registro mercantil y las sociedades comerciales, estas entidades operan y se dinamizan de acuerdo con las disposiciones registrales que se encuentren vigentes en un momento determinado. A través de este artículo se busca evidenciar cómo el registro plantea reglas de juego para el mercado desde distintas perspectivas, dentro de las cuales prevalece la publicidad y las diversas formalidades que la ley exige para la existencia y surgimiento de las disposiciones societarias.

Abstract Within Colombian law exists an inseparable relationship between the commercial register and commercial organizations. These organizations operate and are guided based on the registry regulations that happen to be in effect at any given time. This article seeks to bring to light how the registry sets market ground rules from distinct perspectives, among which advertising and the diverse formalities demanded by the law for the existence and emergence of corporate regulations take precedence.

-1NATURALEZA DEL REGISTRO EN EL DERECHO SOCIETARIO Para efectos de analizar la incidencia, implicaciones y repercusiones que se les presentan a los intervinientes, y a terceros, será menester tener siempre presente lo siguiente: las partes del contrato de sociedad1 son quienes dan su consentimiento a las cláusulas del mismo. Los demás son terceros, frente a quienes, en situaciones especiales, pueden ser inoponibles decisiones contractuales adoptadas válidamente. Entre estos terceros cabe mencionar a los acreedores sociales, a las entidades de control, a la DIAN, y aun a la sociedad misma; ya que esta, si bien nace del contrato de sociedad, es independiente y autónoma. Podría afirmarse que las tres normas básicas, estructurales, del registro mercantil en materia societaria, son los artículos 28(9), 29(4) y 901 del Código de Comercio; según los cuales: «deberán inscribirse en el Registro Mercantil [...] la constitución, adiciones [sic] o reformas estatutarias, y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de 1

A la luz de lo establecido en el artículo 1 de la ley 1258 de 2008, la sociedad no necesariamente es un contrato; puede también ser un acto jurídico unilateral, cuando en su constitución y funcionamiento interviene solo una persona. Hasta la expedición de la mencionada ley, la existencia de una sociedad implicaba –indispensablemente– la existencia previa de un contrato bilateral o plurilateral. Así quedó plasmado en sentencia del Consejo de Estado de fecha 20 de enero de 2011 (Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), cuando declaró la nulidad del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, «por medio de la cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006».Como es sabido, tal ley facilitó la constitución y reformas estatutarias de pequeñas empresas, autorizando que tales actos pudiesen hacerse por documento privado y no a través de escrituras públicas. No obstante esto, las múltiples interpretaciones de tal norma llevaron a la idea de poder constituir sociedades con un solo accionista, hecho que dio lugar al decreto que a la postre fue declarado nulo y que reguló la existencia de las mal llamadas sociedades anónimas unipersonales (o S. A. U.).

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el registro mercantil en colombia

El registro mercantil y las sociedades 365

representantes legales y liquidadores, y su remoción», «los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros, sino a partir de la fecha de su inscripción», y «será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija». Se halla en ellas el andamiaje en que se basa el derecho societario (salvo excepciones puntuales y un tanto anárquicas, consagradas por la misma ley mercantil). Los actos y decisiones producen efectos frente a quienes los adoptan desde el momento de su perfeccionamiento, según sean consensuales o solemnes, pero la efectividad y obligatoriedad de los mismos ante terceros solo comienza desde el momento cuando sean inscritos en el registro público mercantil. Así, el contrato de sociedad y sus reformas, y la designación de revisor fiscal –consensuales en sí mismos–; o la constitución de la compañía y la cesión de cuotas sociales, dotados de solemnidad, solo se evidencian ante terceros desde su registro, que de no producirse (o mientras se realiza), mantienen ocultos tales actos, contratos o decisiones frente a quienes no intervinieron en ellos, con la consecuencia de que los terceros pueden ignorarlos en todo lo que legalmente se derive de los mismos, tanto en la generación de derechos y expectativas como en la derivación de obligaciones. Sin registro, el tercero se sustrae de las consecuencias del acto, operación o contrato, tal como si estos no hubieren sido aprobados o no existieren. Resulta por lo tanto cierto que, en la estructura general del derecho societario colombiano, la regla imperante es la del registro mercantil con alcance de mera oponibilidad, sin que sea «constitutivo» de una situación o de una relación jurídicas; y no lo es menos que varias inscripciones constitutivas se han infiltrado en el régimen corporativo, tal vez provenientes de sistemas jurídicos diferentes al que orientó e inspiró a los redactores del Decreto 410 de 1971, como podría serlo el francés, del cual está tan impregnada la Ley 222 de 1995. Algunos ejemplos de tales actos heréticamente registrales, son los siguientes:

inscripción en el registro público mercantil (artículo 71, inciso. segundo, Ley 222 de 1995). La sociedad comercial, por contraste, se perfecciona con la escritura pública de constitución. La cesión de las cuotas en la empresa unipersonal. Al tenor del artículo 76 de la Ley 222/95, que dice que: El titular de la empresa unipersonal podrá ceder total o parcialmente sus cuotas sociales a otras personas naturales o jurídicas, mediante documento escrito que se inscribirá en el Registro Mercantil correspondiente. A partir de este momento [sic] producirá efectos la cesión.

364

•

La constitución de la empresa unipersonal , pues el reconocimiento de la personalidad jurídica autónoma se desprende de su

2

Al igual que en la empresa unipersonal, en la sociedad por acciones simplificada (S. A. S.) también se da el fenómeno de la «inscripción constitutiva». Esto se concluye fácilmente de la lectura del artículo 2 de la Ley 1258 de 2008, que establece que «personalidad

2

•

Efectos generales, no de oponibilidad. •

•

•

La constitución de la Sociedad Anónima por Suscripción Sucesiva (SASS), pues en el título del artículo 60 de la Ley 222/95, al desarrollar el tema de los «efectos» de la inscripción en el Registro Mercantil, establece que solo a partir de dicho momento se trasladan a la entidad creada los derechos y obligaciones asumidos y contraídos por el promotor y por el «representante legal [sic]». La escisión (al contrario de lo que ocurre con la fusión), que siempre comporta reforma estatutaria y en ocasiones (en las por creación) da lugar a la constitución de otras sociedades, es registral, pues de la inscripción mercantil se derivan su perfeccionamiento y la producción de efectos en derecho. Dispone el artículo 9 de la Ley 222/95 sobre los «efectos» de la escisión que, «una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura […] operará, entre las sociedades intervinientes […], y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias […]». La prenda, el usufructo y la anticresis de cuotas o acciones. El registro de la prenda en el derecho societario es constitutivo (artículo 410, C. Co.), y la regulación de este contrato se extiende (por remisión expresa) al usufructo y a la anticresis (artículo 413, C. Co.). jurídica: la sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas» (negrillas fuera de texto).

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El registro mercantil y las sociedades 367

La Corte Constitucional (Sentencia C-621/03, ponente M. G. Monroy Cabra) resaltó las dos características excluyentes y diferenciales que tiene el registro mercantil: la oponibilidad y la validez. Con relación a la primera, el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento de datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no solo entre las partes, sino también frente a terceros; por lo cual, por razones de seguridad jurídica, tiene que existir un mecanismo para su conocimiento público y de advertencia a los terceros. Y se han presentado situaciones cuya solución no se encuentra en la simple consagración de la inscripción como única fuente de oponibilidad. Un buen ejemplo se halla en la fusión de sociedades cuyos domicilios pertenecen a circunscripciones de varias cámaras de comercio. Así: si la absorbente tiene domicilio en Medellín, y la absorbida en Bogotá, la fusión requiere de registro en las cámaras de las dos ciudades. Necesariamente, las fechas de inscripción registral serán diferentes, y pueden aun no coincidir en un mismo año. ¿Cuál de las dos fechas, entonces, rige la iniciación de la oponibilidad? ¿O qué ocurre si una de las dos cámaras, con razón o sin ella, niega el registro de la escritura que aparecerá registrada en la otra? ¿Cómo entender que una Cámara certifique que la absorbida está vigente mientras que simultáneamente la otra expide certificación en que consta que la absorbida está disuelta? ¿Priman la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio de la absorbente, o la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio de la absorbida? Algo así podría suceder también en la fusión por creación, y en el cambio de domicilio como reforma estatutaria. El registro mercantil es personal, relacionado con los hechos, los actos y el comerciante; no es de naturaleza real. En ocasiones, tiene solo un carácter declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad. En este alcance, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace oponibles a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto producirá efectos no solo entre quienes participaron directamente en él (los asociados, en el caso de las compañías), sino ante terceros (no partícipes, como lo serían la DIAN y la sociedad misma). Por lo cual, en adelante, nadie podrá alegar su desconocimiento. Pero, en ocasiones, la inscripción obra como condición indispensable para

la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, y como condición de su eficacia jurídica. En este caso las inscripciones han sido llamadas «constitutivas», y de ellas depende la existencia misma de una situación jurídica. En los puntos que se analizarán más adelante, se hará énfasis en la manera como algunas estipulaciones que producen efectos ínter partes y al interior del contrato de sociedad, no los producen frente a otras personas y entidades, como lo sería la DIAN para efectos fiscales.

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El registro mercantil y las sociedades 369

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-2ACTOS SOCIETARIOS SUJETOS A REGISTRO 2.1 La constitución El contrato3 de sociedad comercial, para mucha parte de la doctrina, es consensual, ante la falta de exigencia de solemnidades revelada por el artículo 98 del Código de Comercio. Tal consensualidad, muy propia del derecho comercial, parece contradecirse con la solemnidad exigida para las adiciones y correcciones al contrato (artículo 113 del C. Co., y artículo 48 del Decreto 2148/83), para la promesa de contrato de sociedad (artículo 119, C. Co.) y para la cesión de cuotas sociales (artículo 366, C. Co.). Si bien es aceptada la consensualidad del contrato como origen y punto de partida de la sociedad mercantil, que lo es, la compañía, como un ente autónomo independiente del contrato y fundamentado en él, sí es solemne. El artículo 98 del Código de Comercio establece que la sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurídica independiente, y, entre muchos otros artículos, el 110 del C. Co. establece que la constitución de la compañía requiere de escritura pública4. 3

Debe tenerse en cuenta que, con posterioridad a la expedición de la Ley 1258 de 2008, la S. A. S. no necesariamente ha de nacer de un contrato, pues también puede nacer de un acto jurídico unilateral.

4

A raíz de la expedición de la Ley 1014 de 2006, las nuevas sociedades, de cualquier tipo, que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a 500 SMLMV podrán constituirse mediante documento privado, esto por cuanto, a la luz de lo establecido en el artículo 22 de tal norma, tales sociedades se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal. Debe aclararse que el artículo 46 («vigencia y derogatorias») de la Ley 1258 de 2008 solo prohibió la constitución de nuevas sociedades unipersonales diferentes a las S. A. S., dejando incólume la posibilidad de constituir sociedades con más de un

De un contrato consensual surge una persona jurídica solemne. Sin escritura pública no hay sociedad mercantil (como ente autónomo), sin perjuicio de que el contrato esté válidamente celebrado y perfeccionado, y de que pueda existir, además del contrato de sociedad, la sociedad de hecho, regulada por el artículo 498 del Código de Comercio. La sociedad regular, como persona independiente, surge desde la escritura de constitución, pero la oponibilidad, tanto del contrato como de la compañía, quedan aplazados hasta tanto se registre la escritura. El contrato lo celebran las partes: los asociados. La escritura la solemnizan los otorgantes o los constituyentes ante notario público. Si se analiza con detenimiento el numeral primero del artículo 110 del C. Co., puede concluirse que los asociados no tienen necesariamente que suscribir la escritura de constitución5. socio o accionista por documento privado, siempre que las mismas respetaren los parámetros fijados por el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Esto guarda consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-392-07 (M. P. Dr. Humberto Sierra Porto), donde estableció que «el postulado interpretativo que así resulta no fija una limitación a la libertad de asociación en materia económica, sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de sociedades, las cuales se constituirían de una manera simplificada y menos onerosa. Este trato diferenciado encuentra justificación en fines constitucionalmente legítimos, tales como precisamente ‘fomentar una cultura del emprendimiento’, señalado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexión con los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusión según los cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (artículo 333 de la C. P.), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (artículo 334 C. P.), favorecer el desarrollo regional (art. 334 C. P.), y permitir el desarrollo productivo de los pequeños capitales». Así mismo, la S. A. S., en virtud de lo establecido en la Ley 1258 de 2008 (artículo 5), «se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio […]» y solo habrá de hacerse mediante escritura pública cuando «los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública». 5

Este mismo criterio, aunque aparece de manifiesto en la Ley 1258 de 2008, no ha sido aceptado por las cámaras de comercio. En la mencionada norma (artículo 5 n. 1 y Parágrafo 1 y artículo 6) se indica que en las S. A. S. basta con que el documento de constitución indique el nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas y que sea autenticado «por quienes participen en su suscripción» para que el mismo sea objeto de registro. No existiendo disposición alguna que indique que son los accionistas quienes han de suscribir el documento de constitución, habría de entenderse que el mismo puede ser suscrito por un otorgante diferente al accionista de la sociedad. A pesar de ser aparentemente clara la norma, las

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El registro mercantil y las sociedades

el registro mercantil en colombia

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Tanto el Código Civil, como el Código de Comercio, validan una presencia indirecta de los contratantes en el acto de constitución, a través de las instituciones del apoderamiento y de la representación general o especial (Arts. 2142 y 2156 del Código Civil, y 832 y 840 del Código de Comercio), de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos en los eventos en los que ella sea viable (Arts. 2148 y 2304 del Código Civil) o de las representaciones sin poder y aparente (Arts. 841 y 842 del Código de Comercio) presencia física de otras personas, que no invalida la tesis de que los comparecientes no tienen que ser los asociados, ya que si se está actuando a nombre de otro, efectivamente se está tomando la posición de ese otro en calidad de apoderado (o de agente oficioso sometido a ratificación), sin que jurídicamente pueda hablarse de manera estricta de que es una persona diferente al poderdante o agenciado quien está interviniendo en el acto. Para el Código de Comercio, socios y constituyentes no son las mismas personas. La función del registro mercantil de la escritura de constitución es de oponibilidad y publicidad frente a terceros, tanto del contrato como de la compañía, como persona jurídica independiente. Sin registro, el contrato es válido ínter partes: nace la compañía como ente independiente, pero tanto el contrato como la persona jurídica son inoponibles frente a terceros. Por contraste, la empresa unipersonal (E. U.) se «crea» mediante documento escrito, en el que deberán expresarse los asuntos enumerados por el artículo 72 de la Ley 222 de 1995, pero solo «una vez inscrita en el Registro Mercantil forma una persona jurídica». De donde se desprende que el contrato de empresa es solemne, y puede constar en documento público o privado6, pero su oponibilidad depende de la inscripción en el Registro Mercantil; y la empresa como ente autónomo consecuencial, sujeto activo y pasivo de derechos y de obligaciones, solo surge a la existencia jurídica con el registro (que en este caso es constitutivo y condiciona la validez de la persona jurídica). No deja de ser llamativo que si la empresa unipersonal puede celebrarse y constituirse originariamente mediante documento privado, la conversión

requiera de escritura pública (artículos 77 y 81, Ley 222/95); escritura también requerida para la empresa unipersonal «por derivación», proveniente de la conversión de una sociedad con un solo asociado. En este último sentido, dispone el artículo 77 que «cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios [sic] a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante escritura pública […]». La decisión de conversión de sociedad a empresa unipersonal corresponde ser tomada por el único asociado, pues, a falta de pluralidad, la sociedad unipersonal carece de un órgano de dirección (asamblea de accionistas o junta de socios, según corresponda) que es, por esencia, colegiado. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se prueban exclusivamente con certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio principal. Ninguna otra prueba es eficaz para demostrar la constitución de la compañía y cada uno de los componentes del pacto social7. Así se deduce del tono imperativo de la parte inicial del artículo 117 del Código de Comercio, el cual contrasta con la forma permisiva y tolerante (solo enunciativa) del inciso segundo del mismo artículo. No puede acudirse a prueba distinta al certificado de la Cámara para establecer que la sociedad existe como persona jurídica, y cuáles son los términos del contrato que le dio origen, que aparecen vertidos en los estatutos sociales. De donde se desprende que si se quiere probar judicial o extrajudicialmente cualquier aspecto relacionado con el contrato, debe aportarse certificado de la Cámara, en el cual conste la existencia de las cláusulas que pretenden probarse, y su contenido. Ejemplos de lo que requiere certificado de cámara de comercio como prueba, son los siguientes: domicilio, duración, socios de las sociedades por cuotas, razón y denominación sociales, objeto social, capital social, forma de administración de la empresa; todo lo relacionado con los órganos de dirección y administración, tramitología para la liquidación, cláusula compromisoria y derecho de preferencia. Ninguna otra prueba tiene eficacia legal para demostrar cualquier aspecto que aparezca en el contrato social. 7

cámaras de comercio insisten en la imposibilidad de registrar sociedades donde los otorgantes que suscriban el documento de constitución sean diferentes a los accionistas, y no actúen en virtud de un poder conferido para tal efecto. 6

Al igual que la S. A. S.

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Frente a este punto difiere la teoría con la práctica. En teoría, esto debería ser así dado el mandato imperativo del artículo 117 del Código de Comercio; en la práctica, nadie exige que las cláusulas de un contrato social se prueben con la certificación que la Cámara de Comercio haga de ellas. Por el contrario, se permite que las mismas sean probadas con copias simples del documento de constitución o la correspondiente escritura pública.

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El artículo 111 del Código de Comercio ordena que una copia de la escritura social (en la cual constan los estatutos corporativos) será inscrita en el Registro Mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se intenta demostrar cualquiera de estos hechos aportando copia de la escritura de constitución, debe desestimarse cualquier instrumento privado o público como elemento probatoriamente válido. Este es un aspecto que debe tenerse en cuenta, por ejemplo, en los trámites arbitrales para establecer los términos de la cláusula compromisoria8 o en las cesiones de cuotas y de acciones para acreditar la existencia y el procedimiento del derecho de preferencia. La representación de la compañía, en cambio, puede probarse con certificado de la cámara de comercio del domicilio social, o por cualquier otro medio, como lo serían la confesión, el testimonio, la inspección judicial o el dictamen pericial. La forma enunciativa y permisiva en la cual está redactado el inciso segundo del artículo 117, permite afirmar que cualquier medio probatorio es eficaz para establecer quién tiene la vocería por activa y por pasiva, procesal y extraprocesal, de la compañía; por lo tanto, no solo quien aparezca como representante en el certificado puede comprometer a la sociedad, pues si se establece que la representación ha sido conferida a una persona distinta y se tiene la prueba de ello, aun cuando tal hecho no aparezca en el certificado de la Cámara, podrá acudirse a acreditar el hecho que pretende probarse, y la ley habilita tal procedimiento.

2.2 La reforma La modificación del contrato de sociedad es consensual. La reforma de los estatutos de la compañía es un acto igualmente consensual9. De la lectura descuidada y superficial del artículo 158 del C. Co., podría concluirse que las modificaciones del contrato y de los estatutos son solemnes. Baste transcribir el texto inicial del artículo: Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública, que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma [...]. Sin los requisitos anteriores, la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. La norma comentada termina diciendo que sin las anteriores solemnidades (escritura e inscripción) las reformas no producen efectos frente a terceros, pero que se dan como válidas frente a los asociados. Por lo tanto, al concluir el artículo se confirma la naturaleza consensual de las modificaciones al contrato y a la carta estatutaria. De donde puede afirmarse que la escritura en la cual conste la modificación de los estatutos, una vez registrada, otorga oponibilidad no solo de la reforma, sino de la modificación contractual misma frente a terceros. Se encuentra aquí una oponibilidad muy particular en el derecho societario, ya que esta se basa no solo en el 9

8

Tal como se indicó en el pie de página anterior, la teoría difiere de la práctica. En el Tribunal Arbitral de Juan Pablo Robledo vs. Inversiones Médicas de Antioquia S. A., que se dirimió en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, el Tribunal reconoció ser competente, no obstante el hecho de que no se había probado la cláusula compromisoria de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 117 del Código de Comercio. El tal oportunidad, indicó el Tribunal que no existía una tarifa legal probatoria que circunscribiera la prueba de la cláusula a la certificación emitida por la Cámara de Comercio, pudiéndose demostrar ella por otros medios, tales como lo es la acreditación con la correspondiente escritura pública.

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Vale la pena aquí recordar la tesis que defiende el profesor Néstor Humberto Martínez Neira sobre la diferencia existente entre el contrato social y los estatutos sociales, tesis que fue acogida en el laudo arbitral (proferido por Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia) que zanjó las diferencias entre Elio Sala Ceriani y Manuel de Bernardi y otros. Manifiesta el jurista que existe una diferencia sustancial entre ambas instituciones, pues mientras el contrato social es el acuerdo de voluntades (contrato) que da lugar al nacimiento de la persona jurídica, y que por ende solo puede modificarse por consentimiento mutuo y unánime de los contratantes, los estatutos sociales son el cuerpo de reglas que regula ciertos aspectos claves para el funcionamiento de la sociedad, razón por la cual estos, contrario a lo que sucede con el contrato social, sí pueden ser modificados por decisión de ciertas mayorías y no necesariamente por todos los contratantes.

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registro público mercantil, como es de usanza a lo largo de la legislación societaria, sino con fundamento también en la escritura pública modificatoria de los estatutos, siempre y cuando esta se halle registrada. Se trata entonces de una oponibilidad calificada, que va más allá del simple registro mercantil. No basta determinar, simplistamente, que a partir del registro comienza la oponibilidad, pues existen reformas con registro plural o múltiple. Así, la fusión y la escisión se inscriben en varios registros mercantiles si abarcan sociedades con domicilios distintos: en las cámaras donde estén domiciliadas las fusionadas, las que se crean, las absorbentes, la escindida y las beneficiarias. Y un caso más simple es el de la reforma estatutaria consistente en el cambio de domicilio societario: si el anterior y el nuevo corresponden a municipios situados bajo la jurisdicción o territorio de cámaras de comercio diferentes, la escritura debe registrarse en las dos cámaras, con fechas necesariamente no coincidentes. ¿Desde cuál de estas dos comienza la reforma a poder oponerse a la sociedad y a extraños?

2.3 La sociedad de hecho Definen los artículos 498 y 499 del Código de Comercio que: «La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley». Y que: La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos. La sociedad de hecho es un contrato consensual. Esa modalidad de sociedad de hecho, derivada de la falta de formalidad de la escritura pública, tiene que estar haciendo relación a la omisión de la escritura pública de sociedad comercial regular. Cuando se pretende constituir una sociedad regular anónima o limitada o comanditaria, sin elevarla

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a escritura pública10, las partes están celebrando el contrato de sociedad de hecho; lo que no es obstáculo para que también todas las cláusulas de la sociedad de hecho consten en escritura pública de formalización de tal contrato, o aun en documento privado auténtico. Ha despertado inquietud en algunas cámaras de comercio cuando se presenta a registro mercantil una escritura pública en la cual se determinan los elementos de la sociedad de hecho formalizados mediante tal instrumento. Es que puede hablarse de dos tipos de este contrato: el que por falta de requisitos intentó o pretendió ser una sociedad regular, o el que con sobra de requisitos busca regular una forma asociativa legítima11. La sociedad de hecho del Código de Comercio supone la existencia de un establecimiento de comercio susceptible de ser registrado; tal establecimiento debe ser certificado por la respectiva cámara de comercio. Pero la sociedad de hecho como tal, que no constituye una persona jurídica independiente de los asociados, no debe tener matrícula independiente en el registro público mercantil, sino que debe hacer referencia al vínculo que ata a los socios comerciantes, que sí deben estar inscritos. Como la sociedad

10

Debe tenerse en cuenta aquí lo dicho sobre la no necesidad de elevar a escritura pública todos los documentos de constitución de las nuevas sociedades, cuando las mismas sean S. A. S. o sociedades constituidas bajo los lineamientos de la Ley 1014 de 2006.

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Hay una delgada línea que divide cualquier contrato de prestación definido con una sociedad de hecho o un contrato de asociación. Si logra demostrarse judicialmente que el contrato rebasó las prestaciones inicialmente convenidas para migrar a ser uno de colaboración recíproca, podría alegarse allí la existencia de un contrato de colaboración empresarial o, inclusive, uno de sociedad de hecho. Esto fue lo que se plasmó en el laudo arbitral (proferido por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2006) que puso fin a las diferencias entre Lispy S. A. y El Retiro Centro Comercial S. A., y donde se estableció que «una primera circunstancia es la relación que las partes tuvieron desde las primeras manifestaciones de interés por lo que sería el Centro Comercial El Retiro, y luego a lo largo del contrato de promesa, que por lo expuesto párrafos atrás se aproximaron a las propias de una sociedad o de un contrato de colaboración empresarial, como el moderno joint venture, o el convenio asociativo. Esta relación especial, que se manifestó en la designación del interventor del proyecto, en la atención de las necesidades de Lispy para diseñar sus espacios, en la publicidad compartida, entre otras actuaciones, contrasta con la forma sorpresiva y terminante de presentar las modificaciones del proyecto, que por lo sustanciales que le resultaban a Lispy era esperable, y comprensible, su rechazo inicial».

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de hecho, por sí misma, no es materia registrable, «su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley». En materia fiscal, es contribuyente independiente (Arts. 13 y 14, Estatuto Tributario.), sujeto activo y pasivo de las obligaciones sustanciales y formales, a través de sus socios (responsables principales solidarios).

2.4 La participación En los artículos 507 a 514 del Código de Comercio se regula el contrato de cuentas en participación, una modalidad de colaboración que no genera la formación de una persona jurídica autónoma e independiente. Se trata de la asociación entre comerciantes12, unos ocultos y otros aparentes, a los cuales se aplica por remisión la normatividad de las sociedades en comandita simple (artículo 514, C. Co.). La participación no es contribuyente independiente, como sí lo es la sociedad de hecho, y constituye una gestión aparentemente individual y aislada de negocios conjuntos; una forma de legalización mercantil del testaferrato, de manera similar a lo que ocurre en el mandato sin representación. Como el partícipe activo o gestor gerencia el negocio como si fuera propio, deberá ser este quien aparecerá inscrito como comerciante en el Registro Mercantil, manteniendo oculta la intervención clandestina –pero legítima– del partícipe inactivo o asociado inversionista. Es frecuente en los 12

A pesar de la meridiana claridad existente en el artículo 507 del Código de Comercio, el Consejo de Estado ha revaluado la postura según la cual a través del contrato de cuentas en participación solo podrán realizarse operaciones mercantiles. Así pues, en Sentencia del 1 de abril de 2004 (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Actor: Parra, Rodríguez y Cavelier Ltda.), el Consejo de Estado estableció que en materia contractual existía plena libertad para que las partes fijaran las condiciones de sus negocios, y que hasta tanto estos no fueran declarados nulos, se presumía su legalidad. Por lo tanto, desestimó las alegaciones de la DIAN en el sentido de que no podía realmente darse un contrato de cuentas en participación cuando la actividad realizada a través de esta figura fuera la prestación de servicios liberales (entendidos como tales los servicios profesionales de abogado), toda vez que estos, según lo establecido en el numeral 5 del artículo 23 del Código de Comercio, no son considerados como actividades mercantiles (texto tomado del artículo denominado «El contrato de cuentas en participación; perspectivas comerciales, tributarias y contables», escrito por Juan Esteban Sanín Gómez, y publicado por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Revista No. 64, pp. 289-325).

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negocios de agricultura y de construcción, y en la actividad ganadera. Como forma asociativa, no está sometida a registro, y solo produce efectos internos entre los partícipes para efecto de regular las responsabilidades, los deberes y derechos, y la distribución en los beneficios y en las pérdidas. En el momento en que se revele al Registro Mercantil la existencia de la participación, y la vinculación efectiva de partícipes no activos en las operaciones, el partícipe inactivo responderá solidariamente por las obligaciones asumidas, de igual manera como responde el socio en la sociedad de hecho. El Consejo de Estado ha dado a la participación una especial trascendencia tributaria, como se expresa en los siguientes apartes del fallo 13724/04 (ponente: María Inés Ortiz Barbosa): No se contempla en la legislación tratamiento tributario especial en materia de impuesto sobre la renta para los contratos de cuentas en participación, y por ello no corresponde a la administración acudir al establecido para determinadas sociedades, símil desafortunado, pues en primer lugar el contrato de cuentas en participación no constituye una persona jurídica y por tanto carece de nombre, patrimonio social y domicilio, como expresamente lo establece el artículo 509 del Código de Comercio, mientras toda sociedad tiene esos atributos. De otra, se atenta contra la seguridad jurídica que debe imperar en el campo tributario, pues el contribuyente debe contar con unas reglas claras y precisas previamente establecidas por el legislador, y por tanto su conducta debe ser evaluada en relación con el cumplimiento o el incumplimiento de esas disposiciones y no puede estar sometida a criterios de la administración que carecen de soporte legal […]. Para el impuesto a las ventas le corresponde al gestor como recaudador de ese tributo reportar la totalidad de los ingresos correspondientes a la ejecución del contrato y expedir las facturas respectivas por los servicios que se prestan, pues están gravados con ese tributo. Pero frente al impuesto sobre la renta la situación es diferente: La legislación tributaria no le ha asignado al contrato de cuentas en participación la calidad de contribuyente del impuesto

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sobre la renta, ni al gestor la obligación de tributar por la totalidad de los ingresos percibidos por la ejecución del contrato, por lo que debe entenderse que cada uno de los partícipes del contrato, tanto el gestor como los ocultos, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios por los ingresos propios que cada cual recibió. En efecto, el artículo 26 del Estatuto Tributario, al indicar el procedimiento para determinar la renta líquida gravable, toma como base la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, «que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción». La totalidad de los ingresos percibidos en los mencionados contratos de cuentas en participación le producen a la sociedad actora, al obrar como gestor, incremento patrimonial solo en la cuota que le correspondió. El excedente constituye incremento para cada partícipe en la parte que se le asignó en la distribución, de conformidad con el acuerdo de voluntades. A lo anterior se agrega que, dado que cada partícipe es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta, y por consiguiente debe pagar el tributo por los ingresos generados en el contrato de cuentas en participación, y si además a la sociedad actora en su calidad de gestora se le obliga a pagar el impuesto por la totalidad de los ingresos recibidos por el mismo contrato, se está ante un caso de doble tributación por un mismo hecho, lo que está proscrito en nuestra legislación.

responsabilidad limitada) de los nombres de todos y cada uno de los socios, en su calidad de representantes y administradores; y del nombre de quien haya sido designado delegatario de algunas de las funciones (con expresión precisa de las mismas), para que tales designaciones sean oponibles a terceros. En contra de lo que ocurre en la sociedad colectiva y en las sociedades en comandita, la delegación de atribuciones en las compañías de responsabilidad limitada no conlleva inhibición por los delegantes, razón por la cual la representación múltiple en las limitadas es ejercida por todos los socios, en adición a la vocería que pueda llevar el gerente en los asuntos específicos y precisos que le sean conferidos (artículos 310, 326 y 358-5, C. Co.). Salvo estipulación estatutaria en contrario, el gerente (y por lo menos un suplente) de la sociedad anónima es designado por la Junta Directiva. Los miembros de la Junta Directiva son designados por la Asamblea General de Accionistas, según el sistema del cociente electoral13. En las sociedades en comandita simple y por acciones, la representación y la administración emanan de la calidad que la ley asigna al socio gestor, sin provenir de una designación específica, sino derivada de la naturaleza propia y de las funciones atinentes a la gestoría. El gestor puede delegar atribuciones, lo que conlleva su inhibición para actuar como gestor, quedando el delegatario como el único representante y administrador de la sociedad; mientras tal delegación esté vigente y no sea cancelada mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil (artículos 310 y 326, C. Co.). Los administradores (representantes legales, miembros de juntas directivas y delegatarios) son libremente removibles, siendo ineficaz cualquier cláusula estatutaria que establezca restricciones a la libre remoción14, o ma13

En las S. A. S., la estructura orgánica de la sociedad puede ser determinada libremente. Así mismo, tales sociedades no están obligadas a tener junta directiva. En caso de tenerla, «esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos […]».

14

La Ley 1258 de 2008 estableció un espectro amplio para definir estatutariamente las funciones y demás aspectos relacionados con el representante legal. Así pues, a la luz del artículo 26 de dicha ley, se ha desarrollado, en las S. A. S., la figura del representante legal vitalicio e inamovible, con la que se remplazó la figura del gestor de las sociedades en comandita en las estructuras societarias encaminadas a planear

2.5 Los administradores y el revisor fiscal La representación legal y la administración en las sociedades de responsabilidad limitada están a cargo de todos y cada uno de los socios. La Junta de Socios podrá delegar todas o algunas de las funciones derivadas de la representación y de la administración en un funcionario denominado «gerente». Las cámaras de comercio, por lo tanto, deberían dejar constancia (en los certificados de existencia y representación legal de las compañías de

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yorías diferentes a las ordinarias para proceder a una nueva designación (artículo 198, C. Co.). La remoción en sí misma es un acto registrable. El cambio de la designación de los administradores se revela ante terceros mediante la inscripción en el Registro Mercantil del nombre de quien ha de sustituir al removido (artículos 28-9 y 164, C. Co.). El revisor fiscal es de libre nombramiento y remoción por parte de la Asamblea de Accionistas en las sociedades por acciones; y del órgano de dirección en las sociedades en las cuales sea obligatorio, de acuerdo con la Ley 43 de 1990. El revisor fiscal designado continuará en el ejercicio del cargo hasta tanto se produzca el registro de su reemplazo (artículo 164, C. Co.). La posición categórica asumida por el Código (en el sentido de que los administradores y revisores continúan en ejercicio de todos los derechos, y asumiendo la totalidad de las obligaciones, hasta tanto se produzca el registro de quien ha de sustituirlos) ha sido drásticamente restringida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-621 de 2003, ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Algunos apartes de la misma son los siguientes: Es preciso examinar la fórmula ideada por el legislador para alcanzar las finalidades señaladas, fórmula que consiste en disponer la indefinida permanencia de los representantes legales y revisores fiscales de la sociedad inscritos en el Registro Mercantil, hasta que se inscriba un nuevo nombramiento. Esta fórmula legal no precisa límites temporales o materiales a la responsabilidad que los representantes o revisores tienen que asumir, mientras no se registre un nuevo nombramiento. La representación legal de la sociedad puede ser deferida por medio de diversos mecanismos jurídicos. Puede ejercerse en virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestación de servicios, de un contrato de mandato, o por cláusula del mismo contrato social. Puede recaer en una persona natural o en una jurídica. La elección y remoción del representante legal y del revisor fiscal y estructurar patrimonios de familia. Esto, con la clara ventaja, en las S. A. S., de que los representantes legales vitalicios no son solidariamente responsables con la compañía por cualquier obligación que esta pueda llegar a tener mientras que, a la luz de lo establecido en el artículo 323 del C. de Co., los socios gestores sí lo son.

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está regulada por los artículos 198 y 199 del Código de Comercio, que al efecto disponen que los órganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo. Agrega la disposición, que «se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tienden a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. La inamovilidad a que hace referencia esta norma debe ser entendida no solo en el sentido de que tales funcionarios pueden ser removidos en cualquier tiempo, sino también que ellos pueden, en las mismas condiciones, renunciar al ejercicio del cargo. Así, con independencia de los efectos que tal remoción o renuncia anticipada pueda tener frente al título jurídico en virtud del cual se ejerce el cargo, lo cierto es que no es posible convenir la inamovilidad, ni siquiera por un término señalado. Sin embargo, como arriba quedó dicho, en virtud de lo dispuesto por las normas acusadas, la sola renuncia o remoción, así se inscriba en el Registro Mercantil, no produce los efectos de desvincular a quien aparece inscrito de la responsabilidad que le cabe como representante legal o revisor fiscal, pues este efecto solo se produce mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento. A juicio de la Corte, si bien las normas demandadas pretenden garantizar importantes intereses constitucionales, lo hacen estableciendo una limitación a ciertos derechos fundamentales: a la libertad de ejercer o no ejercer un cargo, libertad que es una manifestación concreta del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la libertad de escoger profesión u oficio; y al derecho a actualizar los datos personales contenidos en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, derecho que forma parte del derecho constitucional de habeas data [sic]. Ahora bien, el establecimiento de límites a las libertades individuales no resulta per se contrario a la Carta, pues estas no son absolutas y admiten restricciones en aras del interés colectivo. No obstante, es necesario

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estudiar si en el presente caso la limitación resulta proporcionada y razonable, pues ciertas restricciones a las libertades fundamentales pueden ser de tal naturaleza que acaben por desconocer el núcleo esencial del derecho constitucionalmente protegido. Las normas acusadas, si bien no imponen directamente el asumir indefinidamente en el tiempo las obligaciones y responsabilidades inherentes a los cargos de representante legal y revisor fiscal, y el aparecer ante el público como tales, sí permiten o toleran esta situación, pues al prescribir la permanencia indefinida del representante o revisor en las responsabilidades del cargo, no señalando, de otro lado, un plazo dentro del cual el órgano social encargado de proveer el reemplazo deba hacerlo y asentar el registro respectivo, ni estableciendo límites materiales a la responsabilidad de los representantes y revisores durante este lapso, toleran que se obligue a desempeñar la función y a asumir ilimitadamente las responsabilidades inherentes a ella. Recuérdese además que, según se vio, la renuncia, destitución o cualquier otra causa de terminación del cargo, aún registradas, no desvinculan al representante o revisor de la responsabilidad frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento, e incluso en ocasiones dicha renuncia o desvinculación no podrá ser oponible a los socios, como sucede en el caso de las sociedades anónimas». […] La Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los

estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto-Ley 2351 de 1956. (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la cámara de comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días, y mediando la comunicación del interesado a la cámara de comercio sobre la causa de su retiro, no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el Registro Mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales.

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El principio contenido en la sentencia mencionada, de que no puede atarse a una persona en contra de su voluntad de manera indefinida a una posición específica de la cual se derivan obligaciones y responsabilidades, puede perfectamente hacerse extensivo, no solo a los representantes legales y revisores fiscales, sino también a los demás administradores, tales como a los liquidadores, los factores, y los miembros de Juntas Directivas, ya que la situación de estos es la misma que la contemplada por la Corte Constitucional. En este orden de ideas, una vez pasen treinta días desde que el interesado comunicó su retiro a la cámara de comercio respectiva, haya sido aceptada o no su desvinculación por el nominador, la Cámara solo mantendrá vigente el registro «para efectos procesales, judiciales o administrativos», quedando aquel relevado de las demás obligaciones. El fallo de la Corte crea muchas perplejidades e indefiniciones prácticas, que comienzan al preguntarse sobre el verdadero significado y el alcance pragmático de limitar las consecuencias de mantener el registro del nombre vinculado al cargo solo para «efectos» procesales, judiciales y administrativos, quedando los terceros sumergidos en una situación de clara incertidumbre y de inseguridad jurídica. En sentencia posterior (T-849571 de 2004, ponente: Alfredo Beltrán Sierra), la Corte Constitucional ratificó su posición, avanzando aún más en la protección de quien renuncia, pues ordena a la cámara de comercio la cancelación del registro del nombramiento. Se trata de un revisor fiscal que infructuosamente busca que se convoque la Asamblea de Accionistas para que el órgano de dirección social conozca de su renuncia y le designe reemplazo. El actor solicitó:

Tal precepto fue objeto de revisión constitucional, y la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-621 de 2003 del magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, lo declaró exequible, determinando el procedimiento que ha de adelantar el demandante para lograr la liberación del cargo como revisor fiscal. Teniendo a su disposición el petente los instrumentos y mecanismos, además de no hallarse en un estado de sumisión e indefensión frente a los accionistas y la sociedad, la acción de tutela promovida resulta improcedente. En esta oportunidad, reitera la Corte Constitucional que:

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[…] la protección rápida y eficaz, ya que considera que al no poder renunciar y desvincularse del cargo de revisor fiscal de la sociedad demandada se vulneran ostensiblemente los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo, pues permanece en el ejercicio de un cargo que no quiere. [Recuerda el juez superior de tutela que] debe tenerse en cuenta que si bien el estatuto mercantil en el artículo 164, señala que las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán el carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

[…] el artículo 25 de la Carta establece que el trabajo es un derecho y una obligación social, y goza de especial protección por parte del Estado; y además toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Por ello, encuentra la Corte que al actor se le afecta de manera grave este derecho fundamental, comoquiera que la conducta asumida por la empresa empleadora pretende mantenerlo vinculado de manera indefinida contra su voluntad, lo que implica que la labor no será realizada ni en condiciones dignas, ni en condiciones justas, pues, como salta a la vista, la propia dignidad del trabajador impone el respecto a su decisión de ponerle fin a la relación laboral y de desempeñar su trabajo a satisfacción. La conducta presentada por los socios, de no acudir a las reiteradas convocatorias efectuadas por el revisor fiscal para aquellas reuniones en las cuales ha de debatirse el tema relacionado con la renuncia o separación del cargo, lesiona su derecho al trabajo, ya que permanecer en el ejercicio de un cargo que no quiere, además de lesionar el derecho a la libre determinación, impide que pueda acceder a otros cargos, tal como lo establece el artículo 205, numeral tercero, del Código de Comercio. Por lo tanto, al revisor fiscal le asiste el derecho no solo de desatenderse de sus obligaciones derivadas de la cesación en sus funciones, sino que igualmente le asiste el derecho para que a partir de allí las actuaciones de la compañía no lo vinculen, máxime cuando nadie está compelido al cumplimiento de obligaciones que tengan el carácter de perennes (…). La renuncia al cargo por parte del revisor fiscal no resulta por sí sola suficiente, sino que se requiere necesariamente

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que lo libere de la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo. Como lo dispone el Código de Comercio en los artículos 163 y 164, el revisor fiscal queda separado y liberado de responsabilidad con la inscripción en el Registro Mercantil de copia del acta del respectivo órgano, en la cual se aceptó la renuncia, evento este en el cual el registro mercantil tiene carácter constitutivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina nacional.

de lo cual informará tanto a la Cámara de Comercio de Bogotá como a la Superintendencia de Sociedades. Para los efectos legales, en la Cámara de Comercio de Bogotá se realizará la anotación correspondiente.

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Para concluir que: […] habrá de concederse la protección impetrada, porque el revisor fiscal está en todo su derecho de retirarse de la compañía, y de procurar un mejor desarrollo profesional, pues no tendría sentido vincularlo a una sociedad con los consecuentes efectos que puede tener en materia de restricciones, en particular respecto al número de las compañías en que puede desempeñar el cargo. Tal como lo manifiesta y se desprende del estudio de las pruebas aportadas por el demandante, se presenta una desatención grosera de los deberes del representante legal y la junta de socios para asistir a la asamblea extraordinaria, después de haber agotado el procedimiento que le corresponde como revisor fiscal, insistiendo dos veces en las convocatorias al máximo órgano social y después de haber informado tanto a la Superintendencia de Sociedades, a la cámara de comercio y a la DIAN de la situación presentada, a fin de que se adoptara la decisión respectiva de desvincularlo de su cargo, no encontró pronunciamiento alguno ni solución efectiva a la vulneración de su derecho fundamental al trabajo. En la parte resolutiva se dispone que: Si pasados 30 días a partir de la notificación de esta providencia, no le ha sido aceptada la renuncia como revisor fiscal, ya sea por decisión de la asamblea general de la empresa [...], o mediante la intervención de la Superintendencia de Sociedades conforme a la ley, el ciudadano [...] podrá hacer dejación del cargo de revisor fiscal de esa sociedad, en virtud de lo resuelto en esta sentencia,

Se había considerado generalizada, y se había adoptado de manera pacífica, la posición de que los nombramientos no registrados eran inoponibles a terceros. Esta posición sufre una fisura muy significativa con el fallo de la sección Cuarta del Consejo de Estado (Sentencia n.° 0322/01-11137, ponente: Juan Ángel Palacio) en un proceso en el cual la DIAN consideró que, frente a la entidad pública, la designación de un revisor fiscal cuyo nombre no aparecía en el registro público mercantil no producía ningún efecto y que, por lo tanto, una declaración fiscal firmada por esa persona podría considerarse como no presentada, sobre la base de que la firma no correspondía a la del revisor fiscal inscrito. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca coincidió con la posición de la DIAN, en concordancia (hasta ese momento) con la jurisprudencia del Consejo de Estado; pero el Consejo la revocó, con consideraciones como las siguientes: [El Tribunal Administrativo de Cundinamarca] acogió las consideraciones expuestas por el Tribunal en la sentencia del 22 de julio de 1999, pronunciada en un proceso entre las mismas partes, con los mismos aspectos fácticos y jurídicos al presente, las cuales transcribió y en las que se concluía que la aludida inscripción no es una mera formalidad, pues mientras ella no se efectúe continúa en sus funciones el revisor fiscal que ha sido reemplazado, por lo tanto la declaración suscrita por el revisor fiscal no inscrito en el Registro Mercantil, debe tenerse como no presentada. De conformidad con el artículo 163 del Código de Comercio, la designación o revocación de los administradores o revisores fiscales está sujeta «a simple» registro en la cámara de comercio, del cual surge la obligación de que su nombramiento o remoción debe inscribirse en el Registro Mercantil, igualmente el artículo 164, ibídem, prevé que «Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos

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los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección». Sin embargo, la Sala en esta oportunidad recoge la anterior jurisprudencia y sienta su nueva posición por no compartir el anterior criterio de la Sección [...]. Estima la Sala, que «la designación del revisor fiscal tiene en el Código de Comercio una formalidad adicional (registro en la cámara de comercio), pero su omisión no afecta o supedita la existencia y validez del acto de nombramiento, pues una vez elegido el revisor fiscal él debe iniciar el cumplimiento de sus funciones y asumir las obligaciones y responsabilidades propias de su cargo, por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, mas no constitutivo». De otra parte, la falta de registro hace que el acto sujeto a inscripción no sea oponible a terceros (artículo 901 del Código de Comercio), sin embargo ha dicho la Sala (sentencias del 18 de septiembre de 1993, expediente n.° 8985, y del 4 de diciembre de 1998, expediente n.° 9143, consejero ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán) que en materia tributaria existe una relación jurídica entre los contribuyentes y la Administración, de suerte que ambas son partes en la misma, y no puede considerarse a la Administración como un tercero, al señalar que «la Sala no considera que en la relación jurídico impositiva la Administración tributaria tenga el carácter de “tercero”». Sin desconocer la particular importancia que se atribuye a la declaración en cumplimiento de la obligación tributaria, es preciso resaltar que esta tiene origen exclusivo en la ley. Por consiguiente, no es propiamente la declaración tributaria el hecho o acto generador de la obligación tributaria, sino que lo es la causación del tributo a cargo del sujeto pasivo, por realizarse respecto de este sus supuestos de hecho previstos en la ley como generadores de dicho tributo. Cualquiera que sea, pues, la circunstancia que dé origen a la relación impositiva, desde el preciso instante del nacimiento de esta, esto es, desde cuando se realizan los presupuestos de la ley como generadores del tributo, la Administración adquiere y conservará siempre en lo sucesivo la condición de parte [sic] como sujeto activo, así el contribuyente o responsable o el agente retenedor como sujetos pasivos, no presenten declaración alguna.

Por todo lo anterior, considera en esta oportunidad la Sala que no procede aludir como omisión de la firma del revisor fiscal, la razón de que su nombramiento no ha sido inscrito en el Registro Mercantil, toda vez que sería darle al registro un alcance superior del que realmente tiene y sancionar por un hecho previsto en el literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas y siendo obligatoria la firma del revisor fiscal en la declaración de ingresos y patrimonio, como lo dispone el artículo 599 del Estatuto Tributario, para el presente caso está demostrado que la persona que suscribió en calidad de revisor fiscal las declaraciones de ingresos y patrimonios que la actora presentó por los años gravables de 1994 y 1995, fue nombrada por ella y para la fecha de la presentación de los mencionados denuncios ejercía dicha función, en consecuencia no era dable imponer la sanción por incumplimiento en la presentación de la declaración de ingresos y patrimonio, prevista en el artículo 645 del Estatuto Tributario al no darse el supuesto de hecho contenido en el literal d) del artículo 580, ibídem. Desde este fallo, adoptado por unanimidad, y que conlleva un cambio o viraje total en la jurisprudencia reiterada hasta el año 2001, la DIAN tendrá que investigar en los archivos empresariales del contribuyente todo lo relacionado con los nombramientos, para constatar si quienes aducen la calidad de representantes legales o de revisores fiscales han sido designados como tales, aun cuando no se haya producido el registro, pues la justicia colombiana ha extendido a la DIAN la oponibilidad de esos nombramientos secretos y clandestinos, en su calidad de «parte» relativa o de tercero «cercano».

2.6 La delegación y la cancelación En las sociedades en comandita, el gestor, como decisión personal suya y no como un acto societario, puede delegar las atribuciones de administración y de representación que le corresponden por el solo hecho de ser socio gestor. En el artículo 326 del Código de Comercio se remite a la sociedad colectiva,

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en la cual (artículo 310, C. Co.) se dispone que, una vez delegada la administración, por parte de los socios, en favor de consocios o de terceros, «los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales». La delegación «deberá otorgarse con las formalidades propias de las reformas estatutarias» (artículo 313, C. Co.), siendo «inoponibles a terceros la revocación, el cambio de delegado y las limitaciones de sus facultades, mientras no se llenen dichas formalidades». La reasunción de las atribuciones por parte del delegante, y el cambio de los delegados, al regirse por el artículo 310 del Código de Comercio, deberán hacerse por escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Por lo tanto, la delegación, la cancelación de la delegación, las modificaciones en el nombre o en las atribuciones del delegatario, por sí mismas, no son reformas estatutarias, pero se regulan por los mismos principios de estas; de donde puede concluirse que son decisiones consensuales que para que sean oponibles frente a terceros deberán constar en escritura pública inscrita en el Registro Público Mercantil. La delegación de la administración y de la representación por parte de los colectivos en la sociedad de nombre colectivo, conlleva la inhibición en el ejercicio de tales funciones por parte del delegante (artículo 310, C. Co.). Por remisión expresa (artículo 326, C. Co.), la delegación de las funciones que la ley asigna al gestor conlleva igualmente inhibición para actuar a nombre de la sociedad y para manejar sus negocios. La delegación es solemne y requiere de escritura pública. No ocurre así en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual todos los socios representan y administran la compañía (artículo 358 –inciso primero–, C. Co.), calidad que pueden delegar en un funcionario denominado «gerente» (artículo 358 (5), C. Co.), sin que se imponga, ni de manera expresa ni por remisión, la inhibición de los asociados para continuar actuando como representantes legales y administradores. Por lo tanto, la vocería por activa y por pasiva de la limitada la tienen el gerente (como delegatario) y todos y cada uno de los socios (por asignación expresa de la ley). Acá la delegación es consensual, pues no se exige formalidad sustancial alguna, pero, para efectos probatorios, deberá estar documentada para permitir el registro en la cámara de comercio, que le otorgue oponibilidad.

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2.7 Los nombramientos En la sociedad anónima (artículo 442, C. Co.) «las personas cuyos nombres figuren en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes, serán los representante de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento». El artículo 444 establece que las mismas reglas se aplican a los administradores de las sucursales de las sociedades y a los liquidadores. Como en la sociedad de responsabilidad limitada todos y cada uno de los socios tienen la representación legal (artículo 358, C. Co.), sus nombres deben aparecer, en su calidad de representantes y administradores, en el registro público mercantil, en los certificados que expide la cámara de comercio, en concordancia con el numeral noveno del artículo 28 del Código de Comercio. El nombre del socio gestor, como hace parte de los estatutos sociales, y como su cambio comporta una reforma estatutaria derivada de la cesión del interés social, debe aparecer también en el registro mercantil y en el certificado de existencia y representación que sea expedido. Los derechos y las obligaciones de las personas designadas permanecerán hasta tanto se produzca el registro de los nombres de quienes los sustituyan. Por lo tanto, no obstante renuncia o remoción, el designado seguirá atado a sus funciones, mientras no se tengan diligencia e interés en la nueva designación y en el registro de su sustituto. En lo pertinente, se aplica acá lo expresado bajo el título «Los administradores y el revisor fiscal». Las renuncias no son objeto de registro15. La remoción sí, tal como se desprende del numeral 9 del artículo 28; pero el registro y la revelación de la remoción no libera de la calidad que frente a la sociedad ostenta el removido.

2.8 La renuncia No existe norma positiva que exija que la renuncia de los funcionarios cuya designación es materia de inscripción en el registro público mercantil deba 15

Sin embargo, a raíz de la Sentencia C-621 de 2003, emitida por la Corte Constitucional y a la que se hizo alusión previamente, las cámaras de comercio vienen registrando las mismas e incluyendo las respectivas anotaciones en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad.

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ser registrada. De hecho, el numeral noveno del artículo 28 del Código de Comercio ordena que se inscriba la «remoción» de representantes legales y de liquidadores, pero ninguna referencia se hace a su retiro voluntario. En el proyecto de lo que terminó siendo la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades (originadora del proyecto de ley) regulaba en cierto detalle la inscripción de la renuncia de los administradores y de los revisores fiscales, de lo cual nada quedó en el texto de la ley aprobada por el Congreso. Sin embargo, desarrollos jurisprudenciales mencionados en este mismo trabajo (ver «Los administradores y el revisor fiscal») han impuesto a las cámaras de comercio la obligación de inscribir la renuncia con alcances limitados y confusos. Así las cosas, la decisión unilateral de un administrador o revisor fiscal de hacer dejación de su cargo, comunicada al órgano nominador, podrá ser inscrita en el registro público mercantil, sin que de allí se derive la cancelación del nombramiento de quien se retira, el cual seguirá apareciendo en los certificados de la cámara de comercio para efectos de obligaciones, responsabilidades y oponibilidad de la designación frente a terceros.

2.10 Las sucursales y agencias

2.9 La remoción

2.11 La cesión

La decisión del órgano corporativo competente de despojar de su cargo a los administradores (representantes legales, gestores, factores y miembros de Junta Directiva) y al revisor fiscal principal y suplente, no releva de derechos y obligaciones al removido, hasta tanto no se produzca el registro del nombre de quien ha de sustituirlo. Con la precisión hecha por la Corte Constitucional sobre plazo para la designación del reemplazo, y sobre efectos del mantenimiento del registro, debe dejarse claro que tal remoción debe aparecer en el registro público mercantil y podrá probarse con certificado expedido por la cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el Registro Mercantil, tal como lo disponen los artículos 28 y 30 del Código de Comercio. La inscripción de la remoción producida por el nominador es una advertencia a terceros más o menos inocua, y bastante confusa en sus alcances, con fines básicamente internos, que mantiene vigentes las designaciones de los removidos frente a la sociedad y a quienes no sean los asociados.

Si bien la reforma estatutaria de la cual se deriva el traspaso de las cuotas sociales es consensual, la cesión misma es solemne, tal como lo establece para las compañías de responsabilidad limitada el artículo 366 del Código de Comercio: «La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia». Se ratifica en esta norma que la inoponibilidad se deriva del registro, no solo frente a terceros sino frente a la compañía misma (que en realidad es un tercero con relación al cedente y al cesionario), disponiéndose

La sociedad comercial puede tener uno o varios establecimientos de comercio, de los cuales son un ejemplo relevante las sucursales y las agencias; las primeras (artículo 263, C. Co.) son administradas por un funcionario de la compañía que tiene capacidad de representación de la persona jurídica, mientras que las segundas (artículo 264, C. Co.) están a cargo de un funcionario que administra parte del patrimonio de la sociedad, pero no puede llevar la vocería corporativa por activa y por pasiva, a excepción de los efectos laborales derivados del artículo 33 del Código Sustantivo de Trabajo. Como establecimientos de comercio, se crean mediante decisión del órgano competente (Asamblea General de Accionistas, Junta Directiva o Junta de Socios), que se hace público por medio de la inscripción en el Registro Mercantil de la sede del establecimiento de la parte pertinente del acta y del nombramiento del administrador (artículo 28 (6), C. Co.). El efecto de este registro es de oponibilidad16. De manera igual se procede a la cancelación del establecimiento de comercio.

16

A raíz de la promulgación de la Ley 1607 de 2012, se incorporó a la legislación colombiana el concepto de establecimiento permanente, que es entendido como «un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad». Las sucursales de sociedades extranjeras son tomadas como típicos ejemplos de establecimientos permanentes. El Decreto 2620 de 2014 reguló lo relativo a la inscripción y cancelación del RUT para las personas naturales no residentes en Colombia y las sociedades y entidades extranjeras que realicen operaciones a través de establecimientos permanentes diferentes a sucursales.

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que la cesión no produce efecto alguno respecto de terceros y de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el Registro Mercantil, inscripción que no se producirá «mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento de lo previsto en los artículos 363, 364 y 365», referentes al ejercicio y trámite del derecho de preferencia en las cesión de las cuotas, tal como lo ordena el artículo 367 del Código de Comercio17. En la sociedad en comandita simple, la cesión de cuotas de los comanditarios se regula, por remisión expresa del artículo 330 del Código de Comercio, según la forma prevista por la ley para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Por lo tanto, la cesión en este tipo societario, como acto de disposición que es solemne, pues deberá constar en escritura pública, será inoponible frente a terceros y a la sociedad, mientras no se produzca su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 366, C. Co). La práctica societaria ha generalizado la costumbre de que la cesión de cuotas y la reforma estatutaria consecuencial, que son dos actos diferentes e independientes, se hagan constar en una única escritura pública. Tal escritura es innecesaria para la validez de la reforma; pero es indispensable para solemnizar la cesión, y de su inscripción en el Registro Mercantil se derivará la oponibilidad de ambos actos frente a terceros. Esta posición no es compartida unánimemente, pues se ha sostenido también que la cesión de cuotas sociales en las sociedades de responsabilidad limitada (y, por remisión del artículo 341, C. Co., en las comanditarias simples) es en sí misma una reforma estatutaria, y que de ella sí se deriva tal reforma. Dispone el artículo 362 (inciso 2) que tal cesión «implicará una reforma estatutaria». Implicar quiere decir «contener, llevar en sí, significar» (Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Sería entonces un solo acto el de cesión de las cuotas y la reforma estatutaria que de ella se desprende o deriva; actos que pueden coincidir (como es costumbre) en una misma escritura pública, pero que pueden también obrar en escrituras separadas. Según lo anterior, la cesión de cuotas sería una especie solemne de reforma estatutaria. Del «interés social» del socio gestor se derivan sus derechos económicos en la compañía (tales como el de percibir un «beneficio» patrimonial derivado de su gerencia) y las atribuciones y deberes que emanan de la calidad

de representante legal de la sociedad, y de administrador de sus bienes. Tal interés, con sus atribuciones pecuniarias, materiales, inmateriales y de gestión, puede ser cedido «en la forma prevista para la cesión de las partes de interés de los socios colectivos» de las sociedades en nombre colectivo, esto es, «como una reforma del contrato social» que «no producirá efecto alguno respecto de terceros [...]» si no se ha elevado a escritura pública, «que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad» (artículos 329, 301 y 158, C. Co.). La cesión, como reforma del contrato y de los estatutos, es consensual, ya que produce efectos «entre los asociados» desde cuando se acuerde o se pacte (artículo 158, C. Co.), pero su oponibilidad a extraños nace de un requisito calificado: de la solemnización mediante escritura pública y su respectivo registro.

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17

Esto no aplicaría para las sociedades constituidas bajo el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, pues la cesión de cuotas allí se efectuaría por documento privado.

2.12 La fusión La fusión, en las dos modalidades reguladas por el Código18 (por creación y por absorción, siempre totales) es una reforma estatutaria en las sociedades que participan en el esquema de fusión, pero con un carácter calificado, ya que se sale de la estructura consensual que regula las reformas del contrato (artículo 158, C. Co.), para tornarse en un acto solemne, que deberá constar en escritura pública19 para que produzca efectos frente a quienes participan en él. Sobre el 18

Establece el artículo 30 (Parágrafo) de la Ley 1258 de 2008 que los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que realicen las sociedades por acciones simplificadas.

19

Cuando se trate de fusiones entre S. A. S. o entre sociedades constituidas bajo la Ley 1014 de 2006, no será menester que el compromiso de fusión se eleve a escritura pública, salvo que, a raíz de la misma, se transfieran inmuebles. Así mismo, la Ley 1258 de 2008 (artículo 33) introduce la figura de la fusión abreviada, mecanismo a través del cual, cuando una sociedad detente más del 90 % de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. En este caso, el acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública.

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momento de perfeccionamiento de la fusión, se encuentran tres normas, una de ellas inaplicable por su extravagancia. El principio general consiste en que la fusión se perfecciona con la escritura pública que la solemniza, con base en el inciso segundo del artículo 172 del Código de Comercio y en el inciso primero del artículo 178. No obstante la claridad de estas dos normas, según las cuales la escritura de fusión formaliza tal acuerdo, momento desde el cual «la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de la sociedades absorbidas y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas» (artículo 178, C. Co.); y de que «la absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión» (artículo 172, C. Co.), se halla también una norma (artículo 175 C. Co.), según la cual «vencido el término (del aviso) indicado en el artículo anterior […] las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente». La fusión se fundamenta en el acuerdo o compromiso, pero solo queda entonces perfeccionada con la escritura. La sociedad que nace en la fusión por creación es oponible frente a terceros con el registro de la escritura de fusión; las reformas estatutarias que se derivan de la fusión por absorción serán oponibles frente a terceros con el mismo registro. Siendo esto claro, contrasta con los diferentes conceptos expedidos por la DIAN, según los cuales la fecha que interesa para efectos tributarios (que hacen referencia a un tercero) es la de la escritura de fusión, como se desprende, entre otros, de los conceptos 6187/98, 43508/02 y 48785/02. Se han presentado situaciones cuya solución no se encuentra en la simple consagración de la inscripción como única fuente de oponibilidad. Un buen ejemplo se halla en la fusión de sociedades cuyos domicilios pertenecen a circunscripciones de varias cámaras de comercio. Así: si la absorbente tiene domicilio en Medellín, y la absorbida en Bogotá, la fusión requiere de registro en las cámaras de las dos ciudades. Necesariamente, las fechas de inscripción registral serán diferentes, y pueden aun no coincidir en un mismo año. ¿Cuál de las dos fechas, entonces, rige la iniciación de la oponibilidad? ¿O qué ocurre si una de las dos cámaras, con razón o sin ella, niega el registro de la escritura que aparecerá registrada en la otra? ¿Cómo entender que una Cámara certifique que la absorbida está vigente, mientras que simultáneamente la otra Cámara expide certificación en que consta que la absorbida está disuelta? ¿Priman la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio

de la absorbente, o la fecha y el certificado de la Cámara del domicilio de la absorbida? Algo así podría suceder también en la fusión por creación. Las formalidades, los requisitos y los tropiezos que rodean la fusión (convocación al órgano de dirección con diecisiete días hábiles de anticipación20, aviso sobre derecho de retiro, preparación de estados financieros cortados al mes inmediatamente anterior), han llevado a muchas empresas a pensar en fórmulas de reorganización y de reestructuración diferentes, más expeditas y simples, como puede ser el aporte en especie a una sociedad instrumental; esquemas alternativos que, si bien operativamente son más ágiles, están despojados del blindaje tributario que se deriva del artículo 14 (1)21 del Estatuto Tributario, al asumirse para la fusión que, no obstante la migración de un bloque patrimonial como un todo, para efectos fiscales se considera que no existe enajenación, lo cual excluye la causación y generación de obligaciones derivadas del impuesto sobre la renta, el IVA, el ICA y la retención en la fuente.

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2.13 La escisión Escindir es desagregar. El patrimonio de una sociedad se parte: conservando la escindida una porción del mismo (si es parcial); o, si es total, remitiéndolo todo a otras compañías que se constituyen (si es por creación) o que ya estaban constituidas (si es por absorción), lo que genera la extinción de la escindida o escindente que se disuelve sin liquidarse. La escisión, que formaliza la decisión de repartir el patrimonio, conlleva una reforma estatutaria, de la cual se desprende una disminución de capital en la escindida que la adopte (si es parcial) o su disolución anticipada (si es total); y, además, un incremento de capital en la beneficiaria absorbente. Con la escisión pueden coincidir o coexistir otras decisiones diferentes que 20

Establece la Ley 1258 de 2008 que, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

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La Ley 1607 de 2012 derogó el artículo 14-1 del Estatuto Tributario y, a su vez, adicionó a dicho Estatuto los artículos 319-1 al 319-9, que regulan el tratamiento tributario para las fusiones reorganizativas, adquisitivas y entre entidades extranjeras, al igual que la solidaridad en materia del pago de los correspondientes impuestos.

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se le yuxtaponen; como podrían ser la de la transformación, cambio de domicilio, incorporación o eliminación de la cláusula compromisoria, cambio del objeto social o modificación de la vigencia del contrato. Pero estas disposiciones, si bien son coetáneas a la escisión misma, no afectan los formalismos de esta y tienen su propia regulación. Como se expresó ya, las reformas estatutarias son consensuales (con excepciones peculiares también mencionadas). La fusión (que entre otras consecuencias comporta reforma estatutaria) es solemne, por contraste con la regla general; la escisión va más allá en los formalismos sustanciales: es registral o constitutiva. El artículo 9 de la Ley 222/95 dispone que «una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura [...] operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias [...]». Tomado literalmente del derecho societario francés (registral en su estructura toda), se instala en el derecho colombiano una reforma que, sin registro, carece de efectos jurídicos; sin limitarse al reducido alcance de la inoponibilidad señalado en el derecho local para las reformas no registradas. El tercero (incluidos, claro está, los acreedores sociales, pero también la DIAN y las Superintendencias) está obligado a fijar un referente cronológico para la validez de la escisión: el de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que la contiene conjuntamente con otros documentos (los indicados en el artículo 8 de la Ley 222/95). Sin registro no hay escisión: ni frente a terceros, ni ante la sociedad, ni entre los asociados. En el evento de que la escritura22 deba ser registrada en varias cámaras de comercio, pues las sociedades intervinientes en el esquema escisorio tienen domicilio en municipios localizados en áreas pertenecientes a cámaras distintas, ¿cómo deberá entenderse el alcance de la expresión «una vez inscrita en el Registro Mercantil»?: ¿referido a la Cámara competente para llevar el registro mercantil de la escindente, o de aquella a la que pertenecen una o algunas de las beneficiarias?

2.14 La disminución de capital En las sociedades por acciones, el capital autorizado puede disminuirse sin llegar a afectar el capital suscrito, mediante una reforma estatutaria que exige las solemnidades23 y tiene las características de oponibilidad a que se hizo referencia en el tema de las reformas. El reembolso y la restitución de capital en las sociedades por acciones (del suscrito y del pagado) no comportan reforma estatutaria; se perfeccionan mediante la cancelación de acciones o la modificación del valor nominal de las mismas y, a pesar de lo ordenado en la parte general (artículos 147 y 162 del C. Co.), no tiene que ser elevado a escritura pública. En las sociedades por cuotas, la disminución de capital social mediante el reembolso o la restitución, o por absorción de pérdidas, constituye una

23



22

O documento privado, si se trata de una S. A. S. o de una sociedad constituida bajo los lineamientos de la Ley 1014 de 2006.

Estableció la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-63062 del 16 de diciembre, que solo cuando una operación de disminución de capital conlleve la restitución del aporte, requerirá autorización de tal entidad, así: «En primer término es del caso advertir que si bien el legislador en el artículo 145 del Código de Comercio no distinguió si la disminución implica o no un reembolso de aportes, se desprende con suma claridad de las medidas impuestas para lograr tal propósito, que la finalidad del legislador al sujetar la respectiva operación a la autorización previa, fue la de proteger la prenda común de los acreedores y que por lo tanto esta exigencia debe cumplirse en la medida en que tal determinación implique un efectivo reembolso de aportes. Así pues, si la disminución del capital social no implica un efectivo reembolso a favor de los socios, es decir, no se disminuye el activo social como consecuencia de esta reforma, una sociedad comercial sujeta únicamente a inspección (artículo 83 de la Ley 222 de 1995) o vigilancia (artículo 84), no requerirá la autorización previa para tal procedimiento, ni seguir los requisitos establecidos en el artículo 145 del ordenamiento mercantil, basta para el efecto que, de acuerdo al tipo de sociedad, se cumplan los requisitos de quórum y mayorías previstos en la ley o en los estatutos para adoptar reformas estatutarias». Así mismo, el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 establece que será función de la Superintendencia de Sociedades «autorizar» la disminución de capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes. El Oficio 220-115720 del 19 de agosto de 2013, proferido por la Superintendencia de Sociedades, define el concepto del «efectivo reembolso de aportes» y establece que por tal debe entenderse no solo el reintegro a los socios o accionistas del capital aportado, sino toda disminución de capital que impacte el activo de la sociedad o cree un pasivo. Ahora bien, tal Oficio señala igualmente que «es posible la capitalización de acreencias, con lo cual se traslada del pasivo al capital unas cuentas que en últimas redundará en una mejora patrimonial de la compañía porque modifica su estructura de endeudamiento, pasando de tener un pasivo a sumar al capital».

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reforma estatutaria que debe elevarse a escritura pública; reforma que es consensual en sí misma, pero cuya oponibilidad depende de la inscripción en el Registro Público Mercantil.

2.15 La prenda Cualquier clase de bien mueble puede ser gravado con prenda (con o sin tenencia de la cosa24). El contrato de prenda se inscribirá en la Oficina de Registro Mercantil correspondiente al lugar que, conforme al contrato, han de permanecer los bienes pignorados, en concordancia con los artículos 1200 y 1210 del Código de Comercio; y pudiendo constar en instrumento privado «solo producirá efectos en relación con terceros desde el día de su inscripción» (artículo 1208, C. Co.). En concordancia con el artículo 28, numeral décimo, del Código de Comercio, esta prenda debe ser inscrita en el registro público mercantil. Las anteriores formalidades deben ser cumplidas en cuanto a la pignoración de cuotas sociales, por cuanto la prenda de las acciones se perfeccionará con su sola inscripción en el libro de registro de accionistas, o «libro de acciones». La prenda no conferirá al acreedor prendario los derechos inherentes a la calidad de asociado, sino en virtud de estipulación o pacto expreso, en concordancia con el artículo 411 del Código de Comercio, perteneciente al régimen de las sociedades anónimas; pero aplicable por remisión a las demás sociedades (excepto a la colectiva), por los vehículos de remisión creados por los artículos 372, 352 y 341 del Código de Comercio. La prenda de acciones nominativas se perfeccionará mediante el registro en el libro de acciones, según el artículo 410, C. Co. Por lo tanto, la prenda de cuotas sociales se formalizará mediante la inscripción del respectivo contrato de prenda en el registro público mercantil, dándose aplicación, en lo pertinente, a las normas de remisión de la sociedad anónima a las otras compañías aquí señaladas. Según lo anterior, la prenda en el derecho comercial es solemne, y su registro es elemento de oponibilidad. La prenda de acciones y de cuotas en 24 La Ley 1676 de 2013 (Ley de Garantías Mobiliarias) cambió radicalmente la concepción tradicional que se tenía sobre las garantías reales, dentro de aquella, la prenda era la más utilizada para bienes muebles.

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el derecho societario es también solemne, pero el registro en la cámara de comercio respectiva, o en el libro de accionistas, es constitutivo, como elemento de «perfeccionamiento» o validez (artículo 410, C. Co.). En principio (artículo 411, C. Co.), por la naturaleza del contrato, el derecho real de prenda no confiere al acreedor derechos inherentes a la calidad de accionista, como serían los derechos políticos y los económicos; por lo tanto, el acreedor prendario no tiene derecho a percibir dividendos, ni sumas por reembolso de capital, ni valores por remanentes en la liquidación, ni puede votar en las asambleas. A menos que existiere «estipulación o pacto expreso» en el documento de prenda. «El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieren al acreedor», de donde se colige que el contrato de prenda de acciones o de cuotas sociales es solemne, ya que debe constar por escrito, y que el derecho real de prenda se perfecciona mediante el registro en el libro de acciones (artículo 410, C. Co.). Es válida la estipulación de otorgar al acreedor prendario derechos políticos y económicos que, en principio, podría reservarse el accionista deudor25.

2.16 El embargo Las acciones y las cuotas sociales, como valores patrimoniales intangibles con contenido económico que son, pueden ser sometidas a esta medida cautelar. Las acciones pueden ser objeto de embargo, el cual se extenderá al dividendo correspondiente, y podrá limitarse solo a este. El embargo de las acciones se consumará mediante anotación en el «libro de acciones», en cumplimiento de orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a

25

El Consejo de Estado, mediante Sentencia número 18788 del 10 de septiembre de 2014, estableció que un acreedor prendario, a quien el deudor-socio había cedido los derechos económicos de sus cuotas de interés social, estaba facultado para percibir –en calidad de dividendos– los ingresos que habría de recibir el socio por la repartición de las utilidades de la mencionada compañía. En tal sentido, si el dividendo fuere decretado como no gravado en cabeza del socio y la sociedad lo pagare al tercer acreedor por el hecho de estar tal prenda inscrita en el libro de registro de socios, el ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sería percibido –como tal– por el acreedor prendario.

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su disposición las cantidades respectivas. El embargo de las cuotas sociales está sometido a registro mercantil, tal como lo ordena el numeral 8 del artículo 28 del Código de Comercio, ya que si la cesión de cuotas está sometida a inscripción, así debe estarlo también el embargo de las mismas. Sobre el tema de embargo y secuestro de acciones y cuotas sociales, pronunciamientos recientes de la Superintendencia de Valores han establecido claridad sobre los derechos que el embargante tiene con relación a los bienes sometidos a la medida cautelar. En oficio de fecha 25 de marzo de 2004 (Familia S. A.), la Superintendencia dispuso, entre otras cosas, que:

fuera del ámbito del proceso en que se decretan, de forma tal que con ocasión de ellas no se pueden afectar los derechos de su titular más allá de los efectos propios de cada una. Así las cosas, el decreto y práctica del embargo y secuestro que se profiera sin sujeción a las normas propias de cada juicio, o que exceda el límite del derecho que se pretenda proteger o los efectos propios de cada medida, podrá ser controvertida por las partes dentro del proceso respectivo, a través de los recursos y demás medios de contradicción que otorgue la ley para el efecto. En este orden de ideas, se concluye que ninguna de las dos figuras tiene el efecto de transferir el dominio del bien sobre el cual recaen, ni implica para su titular la pérdida de los derechos derivados de la propiedad, razón por la cual el hecho de que las acciones de una sociedad anónima se encuentren sujetas a embargo y secuestro, no faculta al secuestre para ejercer en nombre del titular los derechos que se derivan de la propiedad del título valor, pues su función se circunscribe a tener en custodia los bienes que se le entreguen, de conformidad con lo previsto por el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior implica que, pese a la medida cautelar que recae sobre las acciones, su titular o titulares siguen siendo los únicos legitimados para ejercer los derechos que de esa condición se desprenden, sin que el secuestre pueda pretender suplantarlos para tal efecto, a menos que cuente con poder otorgado por los propietarios de las acciones para tal efecto.

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El acto jurisdiccional del embargo es una medida cautelar que tiene por objeto colocar un bien fuera del comercio, e implica el ejercicio de un derecho real del embargante, pero en ningún evento constituye título traslaticio de dominio. Por tratarse de una medida cautelar sujeta al posterior fallo del juez competente, su efecto se circunscribe a inmovilizar el bien en el mundo del negocio jurídico, haciendo que exista objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado mientras esté afectado con la medida, según lo previsto por el artículo 1521 del Código Civil. A su vez, el secuestro es una medida cautelar a través de la cual el juez que conoce del respectivo proceso dispone el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor, según lo previsto por el artículo 2273 del Código Civil, y cuyo efecto es la pérdida de la tenencia del bien por parte de su propietario. El secuestro se puede denominar complementario cuando actúa como medida adicional a la del embargo, caso en el cual complementa y perfecciona al primero. Si el secuestro no perfecciona y no complementa un embargo se denomina autónomo. En atención a su naturaleza de medida cautelar, las figuras de embargo y secuestro tienen como fin asegurar el cumplimiento de un eventual fallo adverso al titular del bien, y no constituyen título ni modo de transferir la propiedad. En todo caso, el decreto y práctica de dichas medidas debe sujetarse a las normas propias del respectivo proceso, y no puede exceder el límite del derecho que se reclama, ni hacerse valer

Desde el 19 de marzo de 2004, la misma Superintendencia absolvió la consulta planteada, de la siguiente forma: ¿Procede la medida preventiva de «secuestro de acciones nominativas», aunque la misma medida cautelar era solo aplicable a las acciones al portador que fueron abolidas (derogadas tácitamente del Código de Comercio) por la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena, que estableció que el capital de las sociedades anónimas en Colombia solo podría estar constituido por acciones nominativas (Decreto 1990 de 1973)?

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Para absolver su consulta, resulta del caso traer a colación lo dispuesto en el artículo 415 del Código de Comercio y en el numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil. La primera de las normas en cita establece lo siguiente: «El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los títulos respectivos».

y, en esa medida, es un imposible jurídico pretender secuestrar acciones en Colombia. En este punto valga decir que no existiendo en la actualidad acciones al portador, de suyo se sigue que no es posible dar aplicación a lo dispuesto en la disposición en mención en relación con el secuestro. Tratándose de acciones nominativas, asunto sobre el que versa la consulta, la ley establece que la medida cautelar aplicable a las mismas es el embargo (no el secuestro), el cual se perfecciona con la inscripción de la respectiva orden Judicial en el libro de registro de accionistas. Conforme a lo dispuesto en la norma en cita, es indiscutible que sobre las acciones nominativas no es posible, conforme a derecho, que se ordene la aprehensión de las acciones nominativas ni mucho menos que se nombre a un secuestre para que ejerza los derechos políticos. El Superintendente de Valores delegado para Emisores agregó, el 30 de marzo de 2004 (asunto: 20043-1099), que:

Por su parte, el numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil establece que el embargo: […] de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora, o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de esta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos, bonos efectos públicos, títulos valores y efectos negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre […]. Como es de público conocimiento, en Colombia no es posible que las empresas expidan acciones al portador. En efecto, por virtud de lo dispuesto en la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena (norma supranacional que suspende la aplicación de lo dispuesto en el Código de Comercio), el capital de las sociedades anónimas colombianas solo puede estar constituido por acciones nominativas. Lo anterior pone de presente que lo dispuesto en los artículos en cita, en relación con el secuestro de las acciones al portador, no se encuentra vigente

Debe informarse a la Bolsa de Valores de Colombia sobre el embargo de las acciones. 2. En concordancia con lo expuesto a lo largo de este oficio, los miembros de junta directiva y los representantes legales suplentes, accionistas cuyas acciones han sido embargadas, por el solo hecho no quedarían inhabilitados para ejercer sus cargos, pues el embargo únicamente restringe los derechos económicos de sus titulares, y en medida alguna impone restricción sobre los derechos políticos de los accionistas, ni sobre sus calidades personales. 3. Finalmente, el hecho de que algunas de las acciones de la sociedad estén embargadas no inhabilita a la sociedad para efectuar reformas estatutarias ordinarias o especiales.

2.17 La anticresis Las normas que regulan este contrato en el Código de Comercio son muy parcas; por lo tanto, debe darse cabida a la aplicación por remisión de las normas del Código Civil (artículo 2, C. Co.). De todas maneras, en el artículo 1221 del Código de Comercio se establece que el contrato de anticresis es real y se perfecciona con la entrega de la cosa. Por lo tanto, la anticresis de acciones comportará la entrega de

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los títulos, y la anticresis de las cuotas sociales comportará la transferencia de la titularidad de las mismas a favor del acreedor anticrético. El artículo 413 del Código de Comercio, perteneciente a la regulación de las sociedades anónimas, establece que la anticresis se perfeccionará como la prenda y el usufructo y solo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en contrario. Tal como se analizó en la prenda, el contrato de anticresis, por lo tanto, es solemne, y el respectivo registro confiere validez, y no da mera publicidad u oponibilidad. La anticresis se extiende a las cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada y comanditarias simples, y a las acciones en las comanditarias por acciones, en virtud del efecto de contagio que se deriva de las remisiones consagradas en los artículos 372, 352 y 341 del Código de Comercio. Por medio de la anticresis civil, un deudor le entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos (artículo 2458 y ss.). Dicho bien puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta en ella, y se perfeccionará solo con la tradición del inmueble. No constituye este contrato, por sí mismo, un derecho real. Constituye un mecanismo civil para extinguir deudas y obligaciones, y los intereses de esta podrán imputarse o compensarse con los frutos que genere la cosa dada en anticresis. El derecho comercial estipula que la anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes y que se perfecciona con la entrega (artículo 1221 y ss., C. Co.). Se establece la anticresis, principalmente, para contratos relacionados con establecimientos de comercio (Arts. 533 y 1224); y reitera que dicho contrato no constituye un derecho real, y que, por lo tanto, no limita ni desune el derecho de propiedad. En materia societaria, el Código de Comercio, en su artículo 413, establece que «la anticresis de acciones se perfeccionará como la prenda y el usufructo y solo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en contrario». Al establecerse que la anticresis de acciones se perfecciona como la prenda, vale plantear si se está refiriendo la norma a la prenda de acciones (que según el artículo 1204, C. Co., se perfecciona con el registro en el libro de accionistas) o a la prenda comercial (que según el artículo 410, C. Co., se perfecciona por el acuerdo, pero la oponibilidad surge a partir del registro). Por versar ambos contratos sobre acciones, es más procedente la interpretación

mediante la cual la anticresis de acciones se perfecciona como la prenda de acciones, es decir, mediante la inscripción en el libro de registro. Lo anterior implica que el registro en la anticresis de acciones es constitutivo y no declarativo, es decir, que a partir de este se perfecciona el contrato y nacen derechos y obligaciones, y no simplemente se reconoce una situación que debe ser respetada por terceros. Ya que la anticresis no genera un desmembramiento de la propiedad, este mecanismo ha entrado en desuso y es contraproducente su utilización en el tráfico mercantil moderno, toda vez que implica efectivamente registrar una limitación del dominio (los dividendos serán encaminados al pago del crédito que generó la anticresis), mientras que existen muchas otras formas contractuales que, sirviendo para el mismo fin, no implican el registro. Así pues, resulta válido estipular, por ejemplo, que el deudor allegará una carta al representante legal de la sociedad, en que se determine que los dividendos deberán ser consignados en una cuenta bancaria específica a nombre del deudor. De esta forma se evita registrar la anticresis en el libro de accionistas y se cumple el fin contractual, el cual es que la renta de las acciones sea aplicable al pago de un crédito.

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2.18 La fiducia Del fiduciante, o fideicomitente a favor del fiduciario, se produce una verdadera transferencia de la titularidad del dominio de las acciones o cuotas sociales, según lo establecido en el artículo 1226 del Código de Comercio. Por lo tanto, en desarrollo del contrato de fiducia, todo lo dicho sobre traspaso de cuotas sociales y de acciones, y de validez y de oponibilidad de los mismos, puede aplicarse a esta regulación contractual26.

26

El artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010, establece que «los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley».

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2.19 El usufructo Como contrato típico, el usufructo comercial no existe. Pero el de acciones (y de cuotas sociales por remisión) está específicamente mencionado (si no regulado institucionalmente) por el Código de Comercio. Sin embargo, aplicando las normas de residualidad validadas por el artículo segundo del Código de Comercio, los contratos civiles tienen aplicación también para efectos mercantiles, si no pudieron regularse conforme a la especialidad de las normas comerciales consagradas en el artículo primero. Según el artículo 823 del Código Civil, «el derecho de usufructo es un derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible […]». En concordancia con la sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia (julio 7 de 1971), es claro que la ley considera al usufructuario como mero tenedor frente al nudo propietario, atribuyendo a este la posesión de los bienes, de manera que el nudo propietario es poseedor de las cosas dadas en usufructo y ejerce esa posesión por conducto del usufructuario. El usufructo puede constituirse convencionalmente, mediante acto entre vivos, y, tratándose de acciones o cuotas sociales, correspondería al usufructuario gozar de los beneficios económicos y políticos que se derivan de las acciones o cuotas, cuya nuda propiedad continúa siendo de su titular. Por tratarse de un derecho real, el registro es constitutivo y, adicionalmente, se requiere de la entrega de los documentos que acreditan la calidad de socio o de accionista, en este caso, de los títulos accionarios. Por el artículo 412 del Código de Comercio, de acuerdo con la naturaleza del usufructo, «este conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista», por lo que, a menos que exista «estipulación expresa en contrario», los derechos económicos y políticos del nudo propietario corresponden por ley al usufructuario, sin que medie apoderamiento o representación. Por lo tanto, en concordancia con esta norma, el usufructuario asume la posición del titular de las acciones, para, por mandato de la ley, ejercer sus derechos, entre ellos los políticos27. De donde puede concluirse que la restricción al derecho de participar en la Asamblea de Accionistas, incluida en el artículo 185 27

En Sentencia del 12 de diciembre de 1991, C. P. Dr. Jaime Abella Zárate, el Consejo de Estado reconoció que el usufructuario podía recibir, en calidad de dividendo

del Código, no se extiende al usufructuario, por cuanto este está ejerciendo los derechos del nudo propietario, por expresa disposición legal, y no habilitado mediante un apoderamiento. El contrato de usufructo es solemne pues exige «escrito o documento» en el cual, entre otras cláusulas, puede dejarse constancia de las reservas de derechos que conserva para sí el nudo propietario, entre las cuales se contempla el poder representar directamente las acciones, caso en el cual no podría el usufructuario, ni como titular del derecho real de usufructo, ni como apoderado del nuevo propietario, actuar como delegado del accionista, si tiene la calidad de administrador o de empleado de la sociedad. «Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar [...] acciones distintas de las propias [...], ni sustituir los poderes que se les confieran». Este artículo 185 del Código de Comercio debe entenderse, entre otras, de una de estas dos maneras: •

•

Se trata de la representación y vocería en los órganos de dirección, derivada de «los poderes que se les confieran» en desarrollo del contrato de mandato o de representación. De ser así, el usufructuario es titular del derecho a gozar de todos los derechos económicos y políticos derivados de la acción o cuota. Por lo tanto, comparece ante las asambleas o juntas de socios sin necesidad de que el nuevo propietario le otorgue un poder, por lo que esta restricción sería inaplicable. O que se trate de que en ningún caso, a excepción de la representación legal, el titular de las acciones puede actuar a través de alguien que tenga la calidad de administrador o empleado de la sociedad. En este evento, y bajo esta interpretación, la restricción se aplicaría, ya que el usufructuario no es el titular de la nuda propiedad, y esas acciones no son «propias» del usufructuario sino del nudo propietario.

(con las prerrogativas propias del tratamiento tributario de los mismos), los frutos civiles de las acciones sometidas a usufructo.

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2.20 La conversión Mediante esta figura compleja, una persona jurídica se extingue y adopta otra fisonomía corporativa, evitando la solución de continuidad de sus negocios y de su empresa. La conversión se menciona en los artículos 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, adaptándola a la situación en que una sociedad queda con un solo asociado (sociedad a Empresa Unipersonal) o de que una empresa unipersonal pluraliza el número de sus socios (E. U. a sociedad28). Estas situaciones se prevén por el legislador societario así: Cuando la sociedad se disuelva por la reducción del número de socios a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal […]. En este caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta. [Y] cuando por virtud de la cesión o por cualquier otro acto jurídico, la empresa llegare a pertenecer a dos o más personas, deberá convertirse en sociedad comercial […]. La nueva sociedad asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal. La decisión de conversión de sociedad a empresa unipersonal corresponde ser tomada al único asociado, pues, a falta de pluralidad, la sociedad unipersonal carece de órgano de dirección (asamblea de accionistas o junta de socios, según corresponda), que es, por esencia, colegiado. La transformación es diferente a la conversión, en su naturaleza, efectos y consecuencias. Cuando una sociedad mercantil adopta y acoge otro tipo de compañía comercial «la transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio»; por lo tanto, la personalidad jurídica se mantiene sin modificación, la empresa continúa sin alteraciones, y no se modifica su «estatus» tributario (mismo NIT, y continuación de las obligaciones fiscales sustanciales y formales); derechos y obligaciones (ciertos y contingentes) se mantienen bajo 28

Esto era de gran relevancia antes de que existieran las sociedades anónimas unipersonales (S. A. U.) y las sociedades por acciones simplificadas (S. A. S.), que admitían ser constituidas por un solo accionista.

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la nueva forma, porque lo cambiado es solo el uniforme o la careta de un mismo actor. La conversión, por el contrario, supone la terminación de un sujeto de derecho y la iniciación o creación de otro nuevo; el primero se extingue (disolución sin liquidación) para dar paso al segundo, que nace por constitución. No obstante la clara solución jurídica de continuidad, el negocio y la empresa (con los derechos y obligaciones que conforman su patrimonio) se mantienen, por una gracia del legislador que desea privilegiar la transición evitando la liquidación de la persona jurídica original que preceda a la que permanecerá. De ser así, la persona anterior desaparece y la receptora del patrimonio se constituye, teniéndose que cumplir con la obligación formal de cancelar el NIT de la primera y, mediante el diligenciamiento del RUT, obtener el de la segunda. Sin ser transformación, tributariamente existe una cierta similitud con la escisión y fusión (artículo 14 (1-2), Estatuto Tributario29), limitada, ciertamente, al imputar derechos y obligaciones de la entidad extinguida a favor y en contra de la nueva persona jurídica, sin que la extensión alcance (por su significado restrictivo) a eliminar o desconocer los efectos tributarios de la enajenación.

2.21 La disolución «La disolución proveniente de la decisión de los asociados se sujetará a las reglas previstas para las reformas del contrato social» (artículo 219, C. Co.); por lo tanto, la disolución es consensual, pero la escritura pública30 en la cual ha de constar solo será oponible frente a terceros con la inscripción en el registro público mercantil31. El mismo artículo, en su inciso tercero, establece 29

A partir de la expedición de la Ley 1607 de 2012, debe entenderse que las referencias a estos artículos se extienden a las disposiciones contenidas en los artículos 319-3 a 319-9.

30

Comercio, que establecía que cuando la disolución proviniere de causales diferentes al vencimiento del lapso social, los asociados deberían declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y dar cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. Así pues, el mencionado artículo de la Ley 1429 de 2010 estableció que «cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el Registro Mercantil».

31

La Ley 1727 de 2014, por medio de la cual –entre otras– se fijan normas para el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las cámaras de comercio,

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que cuando la disolución provenga de la decisión de autoridad competente (Superintendencia, Juez o Tribunal Arbitral), «se registrará copia de la correspondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social»; de donde se deriva que esta otra causal de disolución solo será también oponible con el registro en la cámara de comercio. Cuando la disolución provenga de causales distintas, tales como: vencimiento del término, imposibilidad de desarrollar la empresa social, terminación de la empresa, extinción de la cosa cuya explotación constituye su objeto, reducción del número de asociados a menos del mínimo requerido en la ley, o el aumento del número de asociados que exceda el límite máximo fijado en la ley (las causales contempladas en el contrato de sociedad y las demás causales establecidas en la ley en relación con las diferentes formas de sociedad que regula el Código de Comercio); los asociados deberán declarar disuelta la sociedad mediante escritura pública «y darán cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social». Razón por la cual estas otras causales también serán oponibles frente a terceros, solo con el registro de la escritura de declaración de existencia de la causal. Tal vez exceptuando la del numeral primero del artículo 218 del Código de Comercio, que se refiere al vencimiento del término previsto para su duración en el contrato si no se prorroga válidamente antes de su expiración32, pues este acaecimiento de la fecha de vencimiento, de la cual se deriva el decaimiento de la existencia de la compañía, aparecerá en el certificado que expida la cámara de comercio, adquiriendo, por su misma ocurrencia (y sin necesidad de declaración), oponibilidad frente a terceros con el registro33. estableció, en su artículo 31 (1) que «las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos 5 años, quedarán disueltas y en estado de liquidación». Esto, en opinión del coautor, es inconstitucional por violar el artículo 333 de la Constitución Política (derecho a libertad de empresa), pues se está sancionando la existencia de una deuda civil con la prohibición de desarrollar un derecho constitucional. 32

Solo a partir de la promulgación de la Ley 1014 de 2006 y, posteriormente, de la Ley 1258 de 2008, pudo evitarse incurrir en esta causal de disolución, puesto que al amparo de dichas leyes, era posible pactar que las sociedades tuvieren un lapso social indefinido o indeterminado.

33

Según lo estableció por el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, para todas las sociedades, el plazo para enervar las causales de disolución que puedan ser objeto de

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2.22 La reconstitución

34

Independientemente de los nombres que la doctrina asigne a cualquiera de estos dos fenómenos de extensión de la operación corporativa, el Código de Comercio contempla (en los artículos 180 y 250) dos modalidades que permiten mantener la empresa (y las operaciones de la compañía disuelta) mediante el mecanismo de la constitución de una sociedad continuadora de la que se extingue35. Según la primera norma citada, podrá formarse una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades y negocios, y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolución, [y con la segunda] por acuerdo de todos los asociados podrá prescindirse de hacer la liquidación […] y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social. Esas disposiciones garantizan el mantenimiento de la empresa social como negocio en marcha, produciéndose la extinción de la sociedad

esta medida será de 18 meses. Esta norma derogó tácitamente el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 que establecía que tal plazo era de 6 meses, salvo para el enervamiento de la causal de disolución por pérdidas, cuyo plazo sería de 18 meses. 34

No debe confundirse la figura de la reconstitución con la de la reactivación. Esta última fue introducida al ordenamiento jurídico por el artículo 29 de la Ley 1429 de 2010, según este, «[…] podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivación de la sociedad o sucursal extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70 % de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados».

35

Mediante Oficio N.o 220-084968 del 19 de junio de 2009, la Superintendencia de Sociedades aclaró su posición respecto de las figuras de fusión impropia y reconstitución de sociedades indicando que ambas constituyen fenómenos societarios diferentes. Estableció que mientras que a la fusión impropia le son aplicables las normas de la fusión (mayorías para la fusión o disolución anticipada, derecho de retiro, citación, convocatoria, etc.) y tiene un término perentorio de 6 meses para llevarse a cabo, la reconstitución es una forma irregular de poner fin a una liquidación, que presupone una decisión unánime de hacerlo, no hay derecho de retiro, y aplican –por remisión– algunas normas sobre fusión. Además, en este último fenómeno no existe límite temporal para reconstituir.

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disuelta, cuyos negocios pasan a ser de una «nueva sociedad» que, en virtud de esta reconstitución, debe cumplir con todos los requisitos de una sociedad mercantil. Por lo tanto, a la extinción de la disuelta se aplica lo mencionado a continuación en este mismo trabajo; y para la formación de la nueva compañía son aplicables los principios derivados de la constitución, ya que si bien no hay solución de continuidad en los negocios, sí la hay en la personalidad jurídica y en la entidad de su titular; y como la sociedad se disuelve sin liquidarse, desapareciendo del escenario jurídico, es sustituida por una nueva compañía. De todas maneras, deberá contar con los mismos asociados de la extinguida, quienes conservarán sus mismos porcentajes en el capital.

la sociedad o empresa unipersonal pasa a ser el de la empresa unipersonal o sociedad en la cual se sustituye. Esta extinción se deriva de la solemnización del fenómeno del cual proviene, el que deberá estar revestido de las formalidades establecidas en la ley. Por lo tanto, emana de la fusión, escisión, reconstitución o conversión; todas las cuales constituyen una reforma estatutaria solemne, vertida a escritura pública para efectos de validez, y que deberá inscribirse en el Registro Mercantil para que produzca efectos erga omnes.

2.23 La extinción

El retiro es la ruptura del vínculo societario promovida por un asociado. El retiro del socio de una sociedad por cuotas comporta reforma estatutaria, y se regirá por la regulación de este tema analizada en el presente documento; esto es, que es consensual (basta el acuerdo para su eficacia frente a las partes), pero solo será oponible cuando se registre la escritura de retiro y la consecuencial disminución de capital. En las sociedades por acciones, el retiro de un accionista no modifica los estatutos, y la disminución del capital no es reforma estatutaria. Ese acuerdo sobre desvinculación, válido desde que se conviene, «produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio, y frente a terceros desde su inscripción en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas» (artículo 14, Ley 222/95). En este artículo, como en lo señalado en el tema referente a «la cesión de cuotas», se distingue entre terceros absolutos, y un tercero relativo y cercano, como lo es la sociedad misma. Frente a la sociedad, que no hace parte del convenio del retiro, la desvinculación es oponible desde que se recibe la comunicación escrita del recesante. Frente a los terceros, y aun frente a los mismos asociados distintos del recedente, el retiro produce oponibilidad desde su inscripción en el Registro Mercantil (en las sociedades por cuotas) o en el libro de registro de accionistas (en las sociedades por acciones). El derecho de retiro (o de receso) fue incorporado expresamente en la regulación positiva societaria, a través de la Ley 222 de 1995; infortunadamente, de manera tan restringida y limitada, que ha hecho que tal derecho se convierta prácticamente en una ilusión efímera: más en una discusión virtual que

Esta figura de la extinción societaria no está regulada como tal en el Código de Comercio, pero su presencia sí se percibe en algunos fenómenos societarios mencionados por la ley mercantil. La extinción da origen a una emigración patrimonial (total o parcial), como un conjunto agregado de activos y de pasivos a terceros. Hay extinción en la sociedad que se escinde mediante un proceso de escisión total (por creación y por absorción); en la fusión por creación se extinguen las sociedades intervinientes en el esquema de fusión; en la reconstitución de los artículos 180 y 250 del Código de Comercio hay extinción de la sociedad disuelta, y en la conversión de los artículos 77 y 81 de la Ley 222/95 hay extinción de la sociedad que se convierte en empresa unipersonal y de la empresa unipersonal que se convierte en sociedad. Puede que estos no sean los únicos casos de extinción presentes en el régimen societario colombiano, pero sí son los más visibles y bien vale la pena que sean destacados. La extinción es una forma de muerte corporativa súbita e instantánea, que por su propia naturaleza excluye el proceso liquidatorio, pues el patrimonio de la sociedad extinguida no pasa mediante adjudicación de remanentes a sus asociados, sino que migra a otro ente que le sustituye jurídicamente. Es así como, en la fusión, el patrimonio de las fusionadas pasa al de la absorbente o a la que se crea. En la escisión, el de la escindida (por escisión total) pasa a ser parte del patrimonio de las beneficiarias absorbentes o del patrimonio de las que se crean. En la reconstitución, el patrimonio de la disuelta se traslada para conformar el de la reconstituyente. Y en la conversión, el patrimonio de

2.24 El retiro

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en una efectiva garantía y protección a los minoritarios. De acuerdo con el artículo 14 de la mencionada Ley, los asociados podrán retirarse de la compañía siempre y cuando se produzcan los siguientes requisitos indispensables: i) Que se haya aprobado una fusión, escisión o transformación, y ii) que como consecuencia de dichas decisiones se produzca una merma patrimonial o un incremento en la responsabilidad de los asociados. También se reconoce el retiro cuando se produzca la cancelación de las acciones en el registro público que manejan la Bolsa de Valores y la Superintendencia de Valores. De no producirse una de estas situaciones, el asociado no puede promover la ruptura del vínculo societario que le ata a la compañía, no obstante que la actitud de la sociedad misma y de los asociados mayoritarios haya sido ostensiblemente hostil, y le haya causado perjuicios o pueda causárselos hipotéticamente. El retiro se perfecciona o instrumenta mediante las fórmulas propuestas por los artículos 14-16 de la Ley 222 de 1995; o por la cesión, la adquisición por parte de la misma compañía, o la liquidación parcial. En sí mismo, el retiro no es reforma estatutaria; no tiene que estar elevado a escritura pública, ni está sometido a registro. Los mecanismos, instrumentos o procedimientos mediante los cuales va a materializarse el derecho de receso sí están regulados por cada uno de los fenómenos correspondientes, dependiendo del escogido para permitir la desvinculación del asociado. Es así como la adquisición de las propias acciones por parte de la compañía, si esta posee utilidades o reservas aplicables a tal fin (artículos 396 y 417 del Código de Comercio), no es reforma estatutaria ni es susceptible de registro; como sí lo es la adquisición de cuotas sociales por parte de la compañía. El traspaso de acciones, que instrumenta o efectiviza el receso del accionista, se realiza mediante el simple mecanismo de endoso de los títulos, tal como se mencionó en el punto correspondiente. La cesión de cuotas sí es solemne y deberá estar inscrita en el Registro Mercantil para su oponibilidad frente a terceros. El reembolso de cuotas y acciones (que conlleva una liquidación parcial del patrimonio social) comporta una reforma estatutaria. Pero la decisión del recesante minoritario que intenta romper el vínculo societario con la compañía, por sí misma, no es una decisión corporativa y no está sometida a solemnidad alguna o a registro. Tal determinación es el detonante de un procedimiento que puede culminar en su desvinculación y que, en concordancia con las solemnidades y requisitos del específico procedimiento implementado, deberá cumplir con lo establecido por la ley al respecto.

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2.25 La exclusión Mediante la exclusión, se produce hostilmente la ruptura del vínculo jurídico y económico que ha atado al asociado minoritario con la compañía. La exclusión es siempre una decisión belicosa, adoptada por el mayoritario con el fin de prescindir de la participación del socio minoritario en los asuntos corporativos. Esta figura está contemplada en dos tipos de compañías36: en la colectiva (Arts. 296-98, C. Co.) se reglamenta como una sanción al asociado indelicado y, por lo tanto, es una institución reglada, de la cual solo puede echarse mano cuando el socio excluido ha competido directa o indirectamente con la compañía, se ha apropiado de activos de la sociedad, o ha abusado de la razón social. En la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 358 (2), C. Co.) se prevé la situación de exclusión, incondicional y sin requisitos ni causales, con lo que se valida para este tipo de sociedades la posibilidad de que el mayoritario rompa la relación con el minoritario, aprobando la exclusión de este último, y sin que nada se disponga sobre la indemnización pecuniaria que debe entregarse al excluido, como sí se previó en los artículos 15 y 16 de la Ley 222 de 1995 sobre reembolso al socio que se retira. Cuando se decide la exclusión del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, se producen dos reformas estatutarias consecuenciales y concomitantes: el cambio en los socios y la disminución del capital social producto del necesario reembolso que debe producirse a favor del excluido, y que, más que reembolso de capital, es un reembolso de las cuotas sociales, del mismo que ha sido previsto en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995, al que se ha hecho referencia aquí en lo relacionado con la liquidación parcial.

2.26 La liquidación Las sociedades desaparecen por extinción (ver lo pertinente) o por liquidación. La liquidación es un proceso básicamente económico, que sigue a un suceso o instante fundamentalmente jurídico, que es el de la disolución. 36

El artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 establece que, en las S. A. S., «los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995».

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Una vez cancelado o aprovisionado el pasivo externo por el liquidador, se procede a distribuir los remanentes sociales en dinero o en especie, a prorrata de las participaciones en el capital, en la proporción establecida en los estatutos, o de la manera que los mismos asociados acuerden (artículo 247, inc. 1, C. Co.). Culminada la liquidación, desaparece la persona jurídica. Las cuentas del activo, el pasivo y el patrimonio, que aparecían en la contabilidad, se llevan a cero mediante el cierre contable, y se procede a la cancelación del NIT y a la presentación de la última declaración tributaria de los impuestos correspondientes. La liquidación se perfecciona con el registro del acta aprobatoria del proceso adjudicatorio, en la cual consta la aceptación de los asociados de la rendición de cuentas y del trabajo final presentados por el liquidador. El acta se inscribe en el registro público mercantil y en todas las demás oficinas donde deba procederse al registro dependiendo de los bienes entregados en el proceso, como lo serían las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, la Capitanía del Puerto, las oficinas de Tránsito Municipal y la Aeronáutica Civil. Cuando se adjudiquen bienes (como los inmuebles), para cuya enajenación se exijan formalidades especiales (como la escritura pública), deberán estas cumplirse por los liquidadores. La escritura pública consiste en la notarización de la parte pertinente del acta37. Registrada el acta de liquidación, queda perfeccionada la tradición del dominio de los bienes adjudicados, debiendo el liquidador cumplir con una obligación post mortem, que consiste en la protocolización en una notaría del domicilio social del acta, con anexos (artículo 247, inciso 2, C. Co.). Esta protocolización para nada incide en la culminación de la liquidación, en el perfeccionamiento de la misma ni en la tradición de los bienes; razón por la cual es un poco inocua y genera gastos legales, pero su realización está supervisada por la superintendencia que ejerza la inspección y vigilancia de la sociedad que se liquida. La liquidación no es una reforma del contrato ni comporta una modificación estatutaria, sino que es el desarrollo del proceso de entrega de los remanentes a los asociados, una vez la sociedad haya culminado con sus operaciones económicas y jurídicas. 37

El artículo 31 de la Ley 1429 de 2010 estableció que «en ningún proceso de liquidación privada se requerirá protocolizar los documentos de la liquidación según lo establecido en el inciso 3 del artículo 247 del Código de Comercio».

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Por tradición, se ha afirmado que el proceso liquidatorio es siempre total, y que, como abarca el patrimonio de manera íntegra, comprende la devolución de la totalidad de remanentes a los asociados, una vez disuelta la sociedad; y conlleva el desaparecimiento de la persona jurídica. No ha existido regulación positiva sobre reembolsos patrimoniales parciales a los asociados, que corresponden a la situación inversa de la sed de fortalecimiento patrimonial de las compañías en un momento determinado. Si en la vida corporativa, en ocasiones, la sociedad requiere de sus asociados un esfuerzo financiero mediante el incremento de sus aportes, también es comprensible y viable que, por razones de estructura o de operación, la compañía posea excesos patrimoniales no necesarios, y recursos que no son indispensables para el desarrollo del objeto social; y disponibilidades en exceso, de las requeridas para su operación normal, que, simultáneamente, se necesiten por parte de los asociados. El artículo 145 del Código de Comercio, con un limitado alcance, ha venido regulando los reembolsos de capital; pero al referirse el reintegro solo al valor del capital, las bases de las devoluciones son muy limitadas, puesto que no se extienden a sumas que tendrían como contrapartida otras cuentas del patrimonio: las reservas, la revalorización del patrimonio, la prima en colocación de acciones38. Se venía sosteniendo, por una 38

Mediante Oficio 220-007226 del 9 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades amplió y explicó su posición actual sobre la naturaleza y el tratamiento que ha de dársele a la prima en colocación de acciones. Como es sabido, con ocasión de la expedición de la ley 1607 de 2012, la Superintendencia se vio en la necesidad de examinar su doctrina y profirió así la Circular Externa 200000008 del 1 de agosto de 2014, donde fijó la postura que hoy se encuentra vigente. Según esta, la prima en colocación de acciones no es una utilidad (y, por ende, no sigue las reglas de los dividendos –ni para su reparto ni para su capitalización ni para su aplicación a pérdidas–), sino, por el contrario, hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía en virtud de lo establecido en el contrato de suscripción de acciones. Al ser un aporte, establece la Superintendencia que: a) debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas, b) aplicará para la prima las mismas normas mercantiles que son aplicables al capital, dentro de las que se encuentran los artículos 144 y 145 del Código de Comercio (reembolso total o parcial del aporte y disminución de capital),y c) la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución, tal como se predica del capital social. Termina concluyendo la Superintendencia que a) «el reembolso de la prima afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime

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parte minoritaria de la doctrina, que ese reintegro patrimonial (parcial, no total) a los asociados es legítimo y lícito, y que no necesariamente conlleva la liquidación de la compañía. La Ley 222 refuerza un poco esta posición, al permitir «reembolso de las cuotas, acciones o partes de interés» como un instrumento que conlleve hacer efectivo el derecho de retiro. El reembolso de las cuotas o acciones es mucho más extenso, y tiene una mayor trascendencia jurídica y económica que el simple reembolso de capital, pues pretende reintegrar al asociado el valor total de lo que este posee en la compañía, derivado del valor intrínseco de su participación. Producido el reembolso de las cuotas o acciones, que permite el retiro o la exclusión, la compañía continúa como persona jurídica, no obstante haberse roto el vínculo jurídico y económico con un asociado determinado. Legitimado en la normatividad positiva tal reembolso patrimonial para casos puntuales, queda flotando la posibilidad de que, en efecto, es válida la liquidación parcial de lo que corresponde a un asociado, o a varios; o de una parte de lo que corresponde a todos los socios o accionistas, sin que esta determinación tienda a la disolución y liquidación de la compañía. Es lo que puede nominarse «liquidación parcial vía reembolso de cuotas o acciones», que instrumenta el reintegro de patrimonio (en dinero, en especie, o en ambos) de la compañía a sus asociados; y tal operación parcial de liquidación puede realizarse durante la vigencia del contrato, o como mecanismo de agilización del proceso liquidatorio, una vez disuelta la compañía. Son figuras un tanto eclécticas y algo heterodoxas, pero dotadas de efectividad, flexibilidad, validez y legalidad, por no oponerse a ninguna prohibición legal, y por permitir desatrapar recursos anclados en las compañías; cuyos destinatarios lógicos y oportunos han de ser los asociados, sin en el efecto incendiario e irreversible de precipitar la liquidación de la compañía.

que resuelva cosa distinta» y b) «el valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas».

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-3EL IMPUESTO DE REGISTRO 3.1 Antecedentes El llamado impuesto de «Registro y Anotación» se creó por medio de la Ley 39 de 1890, en cuyo artículo 4 se dispuso que: «Por los documentos que deben registrarse conforme a la ley, se cobrará un impuesto denominado Derecho de Registro, según la tarifa siguiente…». Posteriormente, la Ley 56 de 1904, mediante la cual se modificaron las tarifas reguladas en el artículo anterior, enumeró cada uno de los instrumentos públicos y privados sujetos a registro o inscripción, observando lo indicado por los artículos 2652 y 2653 del Código Civil. Los artículos 2652 y 2653 establecen que estarán sujetos al registro o inscripción: (i) los contratos o actos entre vivos, que causen mutación o traslación de la propiedad de bienes raíces; (ii) las sentencias definitivas ejecutoriadas que recayeren en negocios civiles y las decisiones que causen traslación o mutación de la propiedad de bienes raíces, o que declaren algún derecho en tales bienes raíces; (iii) los títulos constitutivos de hipotecas; (iv) los títulos constitutivos sobre inmuebles de alguno de los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres reales y de cualquier otro gravamen; y, generalmente, los títulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre inmuebles; (v) los testamentos; (vi) las sentencias o aprobaciones judiciales de la partición de herencia, especialmente las que versaren sobre inmuebles; (vii) las diligencias de remate de bienes raíces; (viii) los títulos de registro de minas; (ix) los títulos de privilegios; (x) todo documento que se otorgue o que se protocolice por o ante notario; (xi) la cancelación de todo título que haya sido registrado, (xii) los demás títulos, actos y documentos respecto de los cuales ordene la ley la formalidad del registro. La Ley 39 de 1890, en su artículo 14, exceptuó expresamente del gravamen a la Nación, los departamentos, los municipios y los establecimientos

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de instrucción pública y beneficencia, advirtiendo que los particulares que contrataran con tales entidades debían pagar el impuesto que a ellos correspondiere. Mediante la Ley 8.ª de 1909, el impuesto, que antes pertenecía a la Nación, pasó a ser propiedad del Departamento, y su tarifa se modificó mediante la Ley 52 de 1920, artículo 1.º, y fue nuevamente incrementada por la Ley 24 de 1963, que señaló la destinación de tal aumento, para fines de asistencia social preferentemente. Mediante la Ley 128 de 1941, artículo 10, se creó una sobretasa del impuesto, con el objeto de atender los gastos que demandara el funcionamiento de las oficinas seccionales, y el levantamiento catastral y de la carta militar, catastral y agrícola. Con el artículo 7 de la Ley 24 de 1963 se previó que: «El impuesto de registro y anotación se seguirá pagando en su totalidad a favor de los departamentos, intendencias y comisarías donde estén ubicados los bienes inmuebles objeto de transacción». Igualmente, se destinó un porcentaje del 30 % del impuesto recaudado en Cundinamarca al Distrito Especial de Bogotá. Los Decretos reglamentarios 2904 de 1966, y 448 de 1968, precisaron cuál sería el sujeto activo del impuesto en aquellos casos en que se presentara la dualidad de competencia impositiva por dos o más entidades territoriales, y, en su artículo 5, señaló que cuando el acto o contrato no se refiriera a inmuebles ni a derechos radicados en esta clase de inmuebles, el impuesto debía pagarse en su totalidad en el lugar de otorgamiento del instrumento; y si se trataba de actos judiciales, en el lugar donde se hubiere seguido el juicio. En ejercicio de las facultades otorgadas al presidente de la República, por medio de la Ley 8 de 1969, se expidieron, entre otros, los decretos 1250 y 2157 de 1970. Mediante el primero, se reguló todo lo concerniente al registro, y se establecieron, en su artículo 2, los actos jurídicos sometidos a dicha formalidad, ratificando el principio general de que están sometidos a esta formalidad:

En relación al impuesto de Registro y Anotación en sí, dispuso en su artículo 95 que:

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Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

El impuesto sobre Registro y Anotación, y la sobretasa de catastro, establecidos en leyes especiales, se causarán por el registro o inscripción de los actos y contratos gravados con ellos. Su liquidación y recaudo, en cuanto se refiere a las escrituras públicas, se hará directamente por las oficinas que actualmente los realizan, sobre las copias de las escrituras que contengan los actos y contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales; y los comprobantes de pago se presentarán ante las oficinas de registro respectivas o las correspondientes cámaras de comercio, requisito sin el cual no podrán recibir trámite para su registro o inscripción. El Decreto1250 de 1970, en su artículo 96, derogó expresamente lo siguiente: los artículos 1 de la Ley 39 de 1890, 38 y 39 de la Ley 95 de 1890, 7 de la Ley 52 de 1920, la Ley 40 de 1932, y las demás disposiciones relacionadas con el registro de instrumentos públicos, que resultaren contrarias a lo previsto en dicho decreto. Es decir, que, de acuerdo con la nueva ley, solo estaban sujetos a registro los actos, contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales que implicaren constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio, u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces; salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario, los contratos de prenda agraria o industrial, y los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones (y todos aquellos otorgados ante notario por ley, que debieran inscribirse en las cámaras de comercio). Aunque la ley previó tal obligación para la venta de automotores, esta norma fue derogada por el Decreto 2157 de 1970, que ordenó que tal registro de automotores se llevara ante las autoridades de tránsito. Determinó así la ley, de manera precisa, el hecho generador del impuesto de Registro y Anotación, sin que pueda la Administración extenderlo a actos jurídicos, administrativos o judiciales distintos a los expresamente consagrados en la ley. Tampoco puede asimilar un contrato que implica limitación del derecho de dominio, como es el de usufructo, con otros contratos como el de concesión o arrendamiento.

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De igual manera, estableció la ley cuál sería el ente recaudador del tributo, al indicar que su liquidación y recaudo, en cuanto se refiere a las escrituras públicas, debe hacerse por las oficinas que actualmente los realizan, y que tales comprobantes de pago deberán presentarse ante la oficina de registro o ante la cámara de comercio respectiva. No obstante, se permitió, en virtud de lo dispuesto por los artículos 97 y 98 del Decreto 960 de 1970, y en la Ley 29 de 1973 (artículos 18 y 19), que el notario pueda recibir dinero de los otorgantes de escrituras públicas para el pago del impuesto, debiendo consignarlo a favor de las oficinas respectivas en los cinco (5) días siguientes (ver Sentencia del 5 de agosto de 1996, Consejo de Estado, expediente n.° 7778. C. P.: Dr. Germán Ayala Mantilla). La Ley 223 de 1995 creó el nuevo impuesto de registro, en su artículo 226, donde se estipula cuáles hechos generarán el impuesto, cuáles serán las bases sobre las que se tributará, los sujetos pasivos y los porcentajes dentro de los cuales podrán moverse las asambleas departamentales para determinar la tarifa a pagar por concepto de impuesto de registro. Este impuesto de registro es totalmente diferente del impuesto de registro y anotación a que se refieren todos los antecedentes históricos mencionados. Tiene un hecho generador diferente, bases, tarifas y sujetos pasivos distintos. Su creación obedeció a una iniciativa de Álvaro Uribe Vélez, entonces gobernador de Antioquia, quien había encontrado que en el recaudo del viejo impuesto de registro y anotación se había presentado gran irregularidad por parte de las cámaras de comercio, al no exigir previamente el comprobante del respectivo pago para la inscripción de los documentos que iban al registro público mercantil. La reclamación del Gobierno de Antioquia era de tal magnitud monetaria, que se intentó más bien regularizar la situación hacia el futuro, con la expedición del artículo 226 y ss. de la Ley 223 de 1995, con el fin de que los actos, instrumentos y documentos que se registraran en las cámaras de comercio hubieran generado el impuesto de registro y este hubiera sido debidamente cancelado. Se convirtió así un impuesto anacrónico, ineficiente y arcaico en uno de los recursos fiscales más importantes de los departamentos en la actualidad. La importancia de los antecedentes del impuesto de registro no radica únicamente en su carácter histórico, ya que en varias ocasiones el Consejo de Estado ha tenido que analizar los antecedentes de dicho impuesto, para saber si ciertas disposiciones se encuentran vigentes y son aplicables de acuerdo

con el caso concreto. En este sentido, el Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 1996 (Expediente 7778, con ponencia de Germán Ayala Mantilla), debió analizar los antecedentes del impuesto de registro para determinar si la suscripción, en 1994, de un contrato de concesión de espacio público (la concesión del puerto de Santa Marta a la Sociedad Portuaria) causó el impuesto de Registro y Anotación; para lo cual era indispensable establecer si dicho impuesto seguía vigente y si era aplicable al caso en cuestión. La parte demandante reclamaba la devolución de lo pagado a título de impuesto de registro y anotación, toda vez que consideraba que «la concesión» no era un acto gravado con dicho impuesto, puesto que no era un acto sujeto a registro, según el artículo 2 del Decreto-Ley 1250 de 1970 (acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión de crédito hipotecario o prendario). El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las súplicas de la demanda anulando el acto acusado y ordenando el restablecimiento del derecho, mediante la devolución de lo pagado. El apoderado judicial de la demandada, en escrito de apelación, argumentó que el usufructo es una institución jurídica asimilable a la concesión, y que, al versar sobre bienes raíces y limitar así su propiedad, debe ser elevada a escritura pública y registrada, lo cual causaría el impuesto de registro. El Consejo de Estado dictaminó que el objeto del contrato no contemplaba, en forma alguna, la constitución, modificación, limitación o gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del derecho de dominio o de otro derecho real sobre bienes raíces, ya que lo que implicaba dicho contrato era una concesión de espacios públicos que no afectaban en forma alguna la propiedad de los mismos y, por lo tanto, no se producía el hecho generador de la obligación tributaria. En consecuencia, confirmó la sentencia del Tribunal y ordenó la devolución de lo pagado por este concepto.

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3.2 Tipicidad del impuesto La Ley 223 de 1995 (adicionada por otras disposiciones legales) establece los elementos básicos del impuesto de registro en Colombia, así:

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Hecho generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos y negocios jurídicos documentales, en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y que deban ser registrados en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio. La ley establece dos excepciones a la causación del impuesto de registro: la primera es que «No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente» y la segunda es que «Cuando el documento esté sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley, no se causará el impuesto de timbre nacional». El artículo 226 de la Ley 223 de 1995 establece que cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse, tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la cámara de comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. El Decreto reglamentario 650 del 3 de abril de 1996 estableció, en su artículo 1 (inciso 2) que «la matrícula mercantil o su renovación, la inscripción en el Registro Nacional de Proponentes y la inscripción de los libros de contabilidad no se consideran actos, contratos o negocios jurídicos documentales». Además, en su artículo 3, precisó (mediante enumeración no taxativa) que no generan impuesto de registro la inscripción y cancelación de aquellos actos o providencias judiciales y administrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro, cuando no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una o varias personas, tales como las medidas cautelares, la contribución de valorización, las prohibiciones [sic] judiciales, las admisiones a concordatos y la comunicación de la declaratoria de quiebra. Por último, estipula que:

por acciones inscritas en el Registro Mercantil está sometido al pago del impuesto de registro que establece el artículo 226 de la Ley 223 de 1995. Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de registro los particulares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia sometida a la formalidad del registro. El artículo 227 de la Ley 223 de 1995 establece que «Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido». Lo anterior hace referencia a cuando sean varios los sujetos obligados a efectuar el pago de dicho impuesto, caso en el cual la ley presume que este debe ser pagado por partes iguales, salvo que, por acuerdo entre ellos, se disponga lo contrario. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución [sic], o reforma de sociedades anónimas o asimiladas, la base gravable está constituida por el capital suscrito39. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución [sic] o reforma de sociedades de responsabilidad limitada o asimilada, la base gravable está constituida por el capital social. En los documentos sin cuantía, la base

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No genera el impuesto de registro, el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico o la proporción del capital suscrito o capital social que corresponda a las entidades públicas, cuando concurran entidades públicas y particulares. El artículo 153 de la Ley 488 de 1998 adicionó un nuevo hecho generador, consistente en que todo aumento de capital suscrito de las sociedades

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El artículo 299 de la Ley 223 de 1995 fue modificado por el artículo 187 de la Ley 1607 de 2010, quedando el texto así: «Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución de sociedades, de reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o del capital suscrito, la base gravable está constituida por el valor total del respectivo aporte, incluyendo el capital social o el capital suscrito y la prima en colocación de acciones o cuotas sociales. Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al Impuesto de Registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos. Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. Para efectos de la liquidación y pago del Impuesto de Registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones, escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés».

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gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos. Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. En relación con dichos inmuebles, el artículo 4 del Decreto 650 de 1996 estableció que el acto, contrato, o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos la base gravable estará constituida por el valor incorporado en el documento. En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto, o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. El artículo 58 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 229 de la Ley 223 de 1996, estableciendo que

Para el caso de Antioquia, la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza 3E de febrero 26 de 1996, fijó las tarifas que hoy se encuentran vigentes, acogiendo las más altas de las opciones, así:

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En las hipotecas y prendas abiertas sujetas a registro, que no consten conjuntamente con el contrato principal o este no esté sujeto a registro, la base gravable está constituida por el desembolso efectivo del crédito que realice el acreedor, de lo cual se deberá dejar constancia en la escritura o contrato. Tarifa. El artículo 230 de la Ley 223 establece que las asambleas departamentales, a iniciativa de los gobernadores, fijarán las tarifas para los actos sujetos a registro, que oscilarán así: 1. 2. 3.

Entre 0,5 y 1 %, para actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía, sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos; entre 0,3 y 0,7 %, para actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía, sujetos a registro en las cámaras de comercio, y entre dos (2) y cuatro (4) salarios mínimos diarios legales, los actos sin cuantía, tales como nombramientos y/o reformas estatutarias que no impliquen cesión de derechos ni aumento de capital40.

40 El artículo 230 de la Ley 223 de 1995 fue modificado por el artículo 188 de la Ley 1607 de 2012, que quedó así: «Artículo 230. Tarifas. Las asambleas departamentales, a

• • •

Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía, sujetos a registro en las ORIP, el 1 %. Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía, sujetos a registro en las cámaras de comercio, el 0,7 %. Actos, contratos o negocios sin cuantía, sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio, cuatro salarios mínimos diarios legales.

La Ley 223/95 establece, además, otros elementos importantes del impuesto departamental de registro, tales como: La causación. El impuesto se causa en el momento de la solicitud de inscripción en el registro. Términos para el registro. No existiendo disposición especial en contrario, los actos, contratos o negocios jurídicos deberán registrarse en el término de dos meses si son expedidos en el país, y en el término de tres meses si son expedidos en el extranjero. Lugar de pago del impuesto. Deberá pagarse en el departamento donde se efectúe el registro, y cuando se trate de bienes inmuebles, se pagará donde se encuentren ubicados estos bienes.



iniciativa de los gobernadores, fijarán las tarifas de acuerdo con la siguiente clasificación, dentro de los siguientes rangos: a) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos entre el 0,5 % y el 1 %; b) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las cámaras de comercio, distintos a aquellos que impliquen la constitución con o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0,3 % y el 0,7 %; c) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las cámaras de comercio, que impliquen la constitución con o el incremento de la prima en colocación de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0,1 % y el 0,3 %, y d) Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las cámaras de comercio, tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas estatutarias que no impliquen cesión de derechos ni aumentos del capital, escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mínimos diarios legales».

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Oportunidades del pago. Debe cancelarse en el momento de entregar los documentos al cajero para la inscripción. Únicamente se recibe efectivo o cheque de gerencia. Liquidación y recaudo del impuesto. La liquidación y el recaudo del impuesto corresponderán a las oficinas de registro de instrumentos públicos y a las cámaras de comercio, sin perjuicio de que el Departamento delegue la función del recaudo en otras entidades.

3.3 El Impuesto Departamental de Registro

en los distintos actos societarios en el departamento de Antioquia

El Decreto reglamentario 650 de 1996 establece el gravamen a que se someten los diferentes actos societarios en relación con el impuesto de registro. Dos aspectos deben distinguirse en cuanto al impuesto departamental de registro que grava el registro mercantil de los actos societarios: la tarifa y la base imponible. En cuanto a la tarifa, ya se mencionó que la Ley 223 de 1995 otorgó atribuciones a las asambleas departamentales para establecerla dentro de un rango, fijado entre el 4 y el 7 por mil. Los actos sin cuantía tienen una tarifa equivalente a cuatro salarios mínimos legales diarios. Cada departamento tomó su decisión autónoma sobre la tarifa del impuesto, la cual, en la mayoría de los casos, es fijada en el 7 por mil. Lo normal es que el impuesto de registro, por delegación de las tesorerías departamentales, sea recaudado por las cámaras de comercio al momento de producirse la inscripción del acto registrable41. En cuanto a la base imponible en el departamento de Antioquia, que determina, mediante la aplicación de la tarifa, el respectivo impuesto de registro generado por el acto registrable, deben hacerse las anotaciones que se derivan de la siguiente relación:

41

La Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia dio por terminado, a partir del 9 de marzo de 2015, el convenio suscrito con la Gobernación de Antioquia para la liquidación y recaudo del Impuesto de Registro.

Acto

Impuesto de registro. Bases y tarifas

Constitución S. A. El capital autorizado de las sociedades por acciones no es base del impuesto.

0,7 % sobre el valor del capital suscrito.

Constitución limitada o asimilada, o empresa unipersonal.

0,7 % sobre el valor del capital social o del patrimonio asignado.

Cesión de cuotas.

0,7 % sobre el 100 % del valor de la cesión.

Traspaso de acciones.

No causa.

Aumento de capital social.

Aumento de capital suscrito . 42

0,7 % sobre el valor del aumento de capital. 0,7 % sobre el valor del aumento de capital.

Aumento de capital autorizado.

Acto sin cuantía.

Disminución de capital.

Acto sin cuantía.

Disolución.

Acto sin cuantía.

Liquidación.

0,7 % sobre el patrimonio líquido adjudicado.

Fusión y escisión.

Se consideran como actos sin cuantía en sí mismos. Sin embargo, ante la Sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de Dr. Daniel Manrique Guzmán, en el evento de transferirse un inmueble dentro de la porción patrimonial que emigra de la fusionada a la absorbente que se crea, o de la escindida a las beneficiarias, el impuesto departamental de registro se liquidará sobre el valor de los inmuebles transferidos, o sobre su avalúo catastral.

Fusión por absorción sin aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.

Acto sin cuantía.

Fusión por creación sin cesión de cuotas o partes de interés.

Acto sin cuantía.

Escisión por absorción sin aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.

Acto sin cuantía.

42

A la luz de lo establecido en los artículos 187 y 188 de la Ley 1607 de 2012, debe entenderse este hecho generador como el aumento de capital suscrito más la prima en colocación de acciones.

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Acto

Impuesto de registro. Bases y tarifas

Acto

Impuesto de registro. Bases y tarifas

Escisión por creación sin aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.

Acto sin cuantía.

Acto sin cuantía.

Fusión por absorción con aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

0,7 % sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesión, según el caso.

Declaración de existencia de grupos económicos y situaciones de vinculación entre sociedades matrices, subordinadas y subsidiarias. Conversión.

Acto sin cuantía.

Fusión por creación con aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

0,7 % sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesión, según el caso.

Programa de fundación, y folleto informativo para la constitución de sociedad anónima por suscripción sucesiva de acciones.

Acto sin cuantía.

Escisión por absorción con aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

0,7% sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesión, según el caso.

Acto sin cuantía.

Escisión por creación con aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

0,7% sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesión, según el caso.

Inscripción de escrituras de constitución y reformas y demás documentos ya inscritos en otra cámara de comercio, por razón del cambio de domicilio.

Transformación.

Acto sin cuantía.

Reforma estatutaria sin contenido económico.

Acto sin cuantía.

Nombramientos, remociones y revocaciones de representantes legales, revisores fiscales, liquidadores, representantes de tenedores de bonos, etcétera.

Acto sin cuantía.

Apertura de sucursales y agencias de sociedades colombianas, cuando no impliquen aumento de capital.

Acto sin cuantía.

Inscripción de certificación correspondiente a capital pagado.

Era considerado como un acto sin cuantía, hasta ser declarado nulo por el Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de febrero de 1999. Su nueva base (a partir de la Ley 488 de 1998) es del 0,7 % del incremento).

Traspaso y pignoración de acciones.

No causa. Como estas operaciones no son objeto de registro mercantil, sino que su oponibilidad nace del registro en el libro de accionistas, son operaciones excluidas del impuesto de registro, y ajenas a él.

Delegación o reasunción de la administración de sociedades.

Acto sin cuantía.

3.4 Algunos problemas jurídicos en la aplicación

del impuesto de registro a los actos societarios 3.4.1 Frente a la constitución de sociedades

El literal a) del artículo 8 del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que: En la inscripción del documento de constitución de sociedades anónimas, e instituciones financieras y sus asimiladas, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital suscrito. Si se trata de constitución de sociedades limitadas o asimiladas, o empresas unipersonales, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital social o del patrimonio asignado, en cada caso. En las sociedades por cuotas se habla de capital social y no de suscrito, toda vez que, al ser obligatorio el pago íntegro del capital al momento de la constitución, no es susceptible de dividirse dicho capital en autorizado, suscrito y pagado, como sucede en las sociedades por acciones. En las sociedades por acciones el capital suscrito equivale al llamado capital social en las sociedades por cuotas. Sin embargo, no es claro el concepto de «patrimonio asignado» como base de tributación del impuesto de registro en la creación de empresas unipersonales. La Ley 222 de 1995 se refiere al capital de las E. U., en los artículos 72 (6), 72 (7), 74, y al patrimonio de las mismas, en los

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artículos 79 (6) y 79 (inciso final); lo que permite concluir, sin mayor esfuerzo, que las E. U. tienen, al igual que las sociedades, capital y patrimonio. En el momento de constituirse la E. U., su «patrimonio asignado» y su capital serían el mismo (siempre y cuando el total del aporte sea en dinero), y, por lo tanto, la diferenciación en la terminología es insustancial. La diferenciación es relevante cuando se da la conversión (o transformación peculiar) de una sociedad en E. U., en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 222 de 1995. Dentro de este supuesto, sí habría una diferencia entre capital y patrimonio que puede llegar a ser significativa, puesto que el capital sería el de la sociedad convertida, que probablemente sea una cifra histórica, mientras que el patrimonio esté constituido por cifras actuales y reales del ente (activos totales menos pasivos externos). En cuanto a la forma como debe liquidarse el impuesto de registro por el acto de convertirse una E. U. en sociedad, o viceversa, es frecuente la duda de si debe liquidarse el impuesto con base en una conversión, con base en una transformación, o con base en una «constitución de empresa unipersonal». Todas estas opciones tienen un tratamiento distinto en cuanto al impuesto de registro. No puede hablarse de «constitución» de empresa unipersonal, toda vez que, según el artículo 72 de la Ley 222 de 1995, la empresa unipersonal «se crea» mediante documento escrito (no necesariamente mediante escritura pública) y luego se inscribe en el Registro Mercantil para efectos de oponibilidad. La transformación está regulada en los artículos 167 y siguientes del C. Co., donde se establece que «una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma social» (artículo 167, C. Co.), y «para que sea válida la transformación, será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este Código para la nueva forma de sociedad» (artículo 171, C. Co.). Por su parte, la conversión está regulada en los artículos 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, donde se establece que «Cuando, por virtud de la cesión o por cualquier otro acto jurídico, la empresa llegare a pertenecer a dos o más personas, deberá convertirse en sociedad comercial…» (artículo 77, L. 222), y «Cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios a uno, podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal…» (artículo 81, L. 222). Se concluye que la transformación se da solo entre sociedades comerciales, y que el mecanismo para cambiar la estructura jurídica de la

empresa, tratándose de sociedades y empresas unipersonales, es únicamente la conversión. Si la conversión no está estipulada (como en efecto no lo está) como hecho generador del impuesto de registro, en el Decreto 650 de 1996, es forzoso concluir que la conversión de sociedad a E. U. y de E. U. a sociedad, son actos que están por lo tanto exentos o excluidos del impuesto de registro, por no estar tipificados sus elementos en la ley. No sería válido establecer que, como consecuencia de la conversión de una sociedad, se da la constitución de una E. U. como acto independiente, y, como tal, sujeto al gravamen del impuesto de registro, toda vez que la E. U. asume, sin solución de continuidad, los derechos y las obligaciones de la sociedad. Así, la nueva E. U. recibiría el patrimonio de la sociedad convertida (activos menos pasivos externos), al igual que su capital; lo cual no puede ser catalogado nunca como una constitución, puesto que, en este último supuesto, el capital sería igual al patrimonio. Es también común la duda sobre la determinación de la base gravable de dicha «conversión», si en ella se ceden cuotas y se aumenta el capital de la E. U., dado que no existe un criterio uniforme sobre si deben promediarse dichos actos para efecto de la liquidación del impuesto, si deben tomarse como operaciones independientes, o si deberían tomarse como un solo acto. Es importante aclarar que, por estar excluida la «conversión» del impuesto de registro, esto no implica que estén excluidos todos los hechos generadores que vayan a ser registrados y que estén incluidos en el mismo documento que contiene la conversión, como puede ser el caso del aumento de capital y la cesión de cuotas. El inciso 2 del artículo 2 del Decreto 650 de 1996, establece que «Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y la tarifa establecidas en la ley». Esta disposición es categórica y no admite interpretación en contrario, quedando así sujeto a tributación cada acto independientemente, así se incorporen todos en una misma escritura pública o documento similar. Debe tenerse en cuenta que la conversión o transformación no conllevan automáticamente la cesión de cuotas y/o el aumento de capital. Estas dos reformas pueden darse en el mismo instrumento, pero no son un efecto de dicha transformación. Perfectamente puede haber una conversión o una transformación que no conlleve aumento de capital o cesión de cuotas.

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Se discute también si, por ser la conversión o la transformación un contrato principal que lleva consigo otros pactos accesorios (como serían el aumento de capital y/o la cesión de cuotas), debería tributarse única y exclusivamente sobre la primera. El artículo 228 (2) de la Ley 223 de 1996, a su vez, establece que «cuando un contrato accesorio se haga constar conjuntamente con un contrato principal, el impuesto se causará solamente sobre este último». La pregunta entonces es si debe inaplicarse lo establecido en el Decreto 650 (tributación independiente de cada acto), en virtud del mandamiento que da la ley cuando se trata, en efecto, de un acto principal y otros accesorios. En este caso, al tratarse de contratos, no cabrían ni la conversión ni el aumento de capital, que son, por su naturaleza, reformas estatutarias. Si se diera una conversión (negocio exento del impuesto de registro), que simultáneamente fuera acompañada por una cesión de cuotas, solo se causaría el impuesto sobre esta última, ya que la cesión sí es un contrato, que debe instrumentalizarse por medio de una reforma estatutaria. La interpretación correcta del artículo 228 es la de que, cuando hayan de inscribirse contratos principales que conlleven contratos accesorios, por ejemplo un contrato de sociedad que contenga una cláusula penal por incumplimiento de obligaciones de los asociados, en este caso el impuesto se liquidaría sobre el valor del capital suscrito o capital social (según el caso), pero nunca sobre ambos actos.

cincuenta por ciento (50 %) del valor de la cesión, y estará a cargo del particular […]

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3.4.2 Cesión de cuotas y traspaso de acciones Se estableció ya que, para un segmento de la doctrina, si bien la reforma estatutaria de la cual se deriva el traspaso de cuotas sociales es consensual, la cesión de estas es solemne (artículo 366, C. Co.). Por otra parte, la venta y negociación de acciones es consensual, y solamente se encuentra restringida por las excepciones del artículo 404 del C. Co. El artículo 8, literal d), del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que: En la inscripción de documentos de cesión de cuotas o partes de interés, la base gravable está constituida por el ciento por ciento (100 %) del valor de la cesión. Cuando la cesión se haga entre una entidad pública y un particular, el impuesto se liquidará sobre el

La cesión de cuotas, y la cesión de partes de interés (o del interés social), generan impuesto de registro, toda vez que estas conllevan una reforma estatutaria que, no obstante que se estime como consensual, debe ser registrada para ser oponible. Al registrarse, se causa el impuesto de registro, que es liquidado sobre el monto de la cesión. El traspaso de acciones, en cambio, no genera impuesto de registro, toda vez que la acción es un título valor que está llamado a circular libremente (previa su entrega, endoso y registro en el libro de accionistas), y que tal traspaso no conlleva una reforma estatutaria, ni se inscribe en la cámara de comercio.

3.4.3 Aumento de capital social, capital autorizado, capital suscrito El aumento de capital en las sociedades por cuotas, o por partes de interés, conlleva siempre una reforma estatutaria. Por su parte, en las sociedades por acciones el aumento del capital suscrito y pagado no comporta una reforma estatutaria, dado que su capital está dividido en autorizado, suscrito y pagado; lo cual permite que los aumentos del capital suscrito en este tipo de sociedades no conlleven una reforma estatutaria, sino solo el registro mercantil, por medio de certificación suscrita por el revisor fiscal, siendo un trámite sumamente fácil. El aumento del capital autorizado en sociedades por acciones, conllevará siempre una reforma estatutaria. El Decreto reglamentario 650 de 1996 estableció, en su artículo 8, literal b), que «en la inscripción del documento sobre aumento de capital suscrito, o aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital». Este no ha sido un tema pacífico. En reiteradas ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el asunto, estableciendo que: 1.

El contrato de suscripción de acciones es un contrato consensual. Si bien es cierto que el artículo 1 del Decreto 1154 prevé que cuando haya aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones,

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2.

debe enviarse a la correspondiente cámara de comercio una certificación suscrita por revisor fiscal, la cual tiene una finalidad eminentemente informativa, del actual monto del capital suscrito. Ello no implica, en manera alguna, la creación de un documento sujeto a inscripción en el registro. Por lo tanto, el artículo 8, b), del Decreto 650 de 1996, fue anulado; toda vez que este, por vía reglamentaria, pretendía convertir un contrato consensual en un contrato solemne, y así establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro. En sentencia del 4 de septiembre de 1998 (ponente Daniel Manrique G.) se declaró nula la disposición reglamentaria de la ley tributaria, que sometía al impuesto de registro los aumentos de capital suscrito de las sociedades, por pretender establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro mediante un decreto reglamentario «… sin tener en cuenta que la facultad impositiva reside en el legislador». Esta corporación declaró nula la frase «aumento de capital suscrito o de» contenida en el literal b) del artículo 8 del Decreto reglamentario 650 de 1996, por vulnerar el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 338 de la Constitución; y advirtió que «el contrato de suscripción de acciones es un contrato eminentemente consensual, y no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias». La norma fue declarada nula, puesto que convertía el contrato de suscripción de acciones en solemne; es decir, exigía que se registrara obligatoriamente para fijar la base gravable del impuesto de registro, mientras que las normas superiores lo tienen por consensual. Solo por excepción, cuando la conformación o el aumento del capital suscrito tengan su expresión en escrituras de constitución, o en reformas de la sociedad, hay lugar al impuesto sobre el importe correspondiente al capital suscrito o a su aumento, según lo dispone el artículo 229 de la Ley 223 de 1995. Así pues, al no ser el contrato de suscripción de acciones un «acto sujeto a registro», no son sujetos pasivos del impuesto de registro las sociedades que certifiquen el aumento de su capital suscrito, ya que solo son sujetos pasivos del impuesto los particulares contratantes, y los beneficiarios del acto o providencia sometida a esta solemnidad.

Reitera la Corporación que: El certificado del revisor fiscal no tiene carácter de acto, ni (de) documento, ni (de) negocio jurídico del que pueda predicarse la causación del impuesto, sino que cumple con una función informativa sobre el importe actualizado del capital suscrito. Luego de considerarse que aquel es un acto sometido a registro, el impuesto que debe liquidarse es el previsto para los actos sin cuantía, y no en función del importe del aumento del capital suscrito, y al no hacerlo así se incurre en violación del artículo 230, literal c) de la Ley 223 de 1995, (el) artículo 6 del Decreto reglamentario 650 de 1996, y (el) 3.° de la Ordenanza de la Asamblea de Cundinamarca del 26 de febrero de 1996, según la cual los actos sin cuantía están sometidos a una tarifa equivalente a cuatro salarios mínimos legales diarios. Se concluye, pues, que al margen de la obligación prevista en el artículo 376 del Código de Comercio, y su Decreto reglamentario 1154 de 1984, respecto de la certificación de revisor fiscal remitida por la sociedad actora para su registro ante la Cámara de Comercio de Bogotá, a que se ha venido haciendo referencia, no se genera el impuesto de registro que fuera liquidado y pagado tomando como base el aumento del capital suscrito de la sociedad, producto de la colocación de acciones (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 17 de marzo de 2004. Actor: Cervecería Leona). 3.

La causación del tributo ocurre en el momento de solicitar la inscripción del acto o contrato, ante las oficinas de instrumentos públicos o ante las cámaras de comercio, de conformidad con el artículo 228 de la Ley 223 de 1995, aplicable también para el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones.

En este caso (Consejo de Estado, Sección cuarta, Sentencia 13482 de febrero 5 de 2004. Actor: Capital Energía S. A. Ponente: Ligia López Díaz) la actora incrementó su capital suscrito, por concepto de capitalización de la prima en colocación de acciones, ordenada por la Asamblea General de Accionistas de fecha 17 de noviembre de 1998. El revisor fiscal de la sociedad certificó que el 30 de noviembre de 1998 se contabilizó la capitalización de la prima, en

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colocación de acciones. El 26 de febrero de 1999 la demandante solicitó la inscripción de la certificación ante la Cámara de Comercio de Bogotá. La demandante planteó que al momento de contabilizar la capitalización no estaba vigente el artículo 153 de la Ley 488 de 1998, y que, por lo tanto, no existía hecho generador que obligara al pago de dicho impuesto. Solicitó, por lo tanto, que se declarara la nulidad de las resoluciones de la cámara de comercio y la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde niegan la devolución de lo pagado. El problema radica entonces en determinar el momento en el cual se presenta el hecho generador del impuesto de registro, tratándose del aumento de capital suscrito. Para la demandante, ocurre al tiempo en que efectivamente se contabiliza la capitalización; mientras que para la demandada y el Ministerio Público se presenta cuando se solicita la inscripción del documento correspondiente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó que el impuesto se causó al momento de la solicitud de inscripción del aumento y, como no se canceló, consideró que fue legal la actuación de la cámara de comercio y de la Superintendencia de Industria y Comercio de negar el registro. El Consejo de Estado confirmó la sentencia apelada y estableció, en primer lugar, que, como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-569 de 2000, el artículo 153 de la Ley 488 de 1998 no crea un nuevo impuesto, sino que establece un nuevo hecho generador al impuesto de registro consagrado en la Ley 223, y, por lo tanto, debe integrarse normativamente al anterior impuesto. Establece también que la causación del tributo ocurre en el momento de solicitar la inscripción del acto o contrato ante las oficinas de instrumentos públicos, o ante las cámaras de comercio, de conformidad con el artículo 228 de la Ley 223 de 1995, aplicable también para el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones. Así pues, el momento en el cual se causa el tributo es el mismo en que se causa el hecho generador. No puede considerarse que la sola capitalización genere el impuesto, pues este es un acto documental que, de conformidad con el Decreto reglamentario 1154 de 1984, está sujeto a registro en la cámara de comercio respectiva. Concluye el Consejo de Estado que, tratándose de aumentos de capital suscrito de sociedades por acciones, se genera el impuesto de registro al momento de la solicitud de inscripción del documento respectivo y se aplican las disposiciones

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vigentes en ese momento. De esta forma, por haberse solicitado la inscripción de dicho documento después de haber entrado en vigencia el artículo 153 de la Ley 488 de 1998, estaba el demandante en la obligación de pagar el impuesto de registro, aunque la capitalización se hubiere realizado con anterioridad a la vigencia de dicha ley. El «aumento de capital asignado» es entendido como la suma que una sociedad extranjera asigna a su sucursal en Colombia (artículo 484, C. Co.). El artículo 485 establece que la sociedad extranjera responderá ante terceros, al tenor de los estatutos que tenga registrados en la cámara de comercio. El artículo 697 del Código de Comercio, por remisión, hace aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras el régimen de las sociedades nacionales. Esto implicaría necesariamente que, como lo consideró conveniente el consejero Julio Correa Restrepo en su salvamento de voto, la modificación del capital asignado a una sucursal de una sociedad extranjera, aunque es un acto realizado en el exterior, debe protocolizarse y registrarse en la cámara de comercio, pues es un aumento real del capital social y por ello debiera estar sujeto al impuesto de registro. La Corporación considera que el aumento del capital asignado no es un acto sujeto por ley a inscripción en el Registro Mercantil, por lo cual la exigencia de su inscripción constituye un exceso en la potestad reglamentaria (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado Ponente: Dr. Germán Ayala Mantilla, Sentencia AI-017, de febrero 5 de 1999). La Ley 488 de 1998, en su artículo 153, pretendió subsanar el exceso de potestad reglamentaria en que incurrió el decreto reglamentario en su momento, y estableció que «todo aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones, inscritas en el Registro Mercantil, está sometido al pago del impuesto de registro que establece el artículo 226 de la Ley 223 de 1995», cerrando así cualquier puerta de interpretación favorable al contribuyente. Puede decirse que el avance jurisprudencial más significativo en materia de impuesto de registro lo ha tenido el tema de la causación de este gravamen originada en aumentos de capital. Lo anterior, por dos razones: (i) la jurisprudencia del Consejo de Estado logró establecer, mediante el análisis de la naturaleza del contrato de suscripción de acciones, que la inscripción en el registro del certificado del revisor fiscal donde conste el aumento del capital suscrito no genera impuesto de registro, por no ser un documento de la sociedad que deba registrarse en la cámara de comercio (lo que debe registrarse es un simple certificado de un tercero, en que conste que dicho aumento se efectuó), y

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(ii), se logró anular el término de quince días para solicitar la devolución del pago de lo no debido por concepto de impuesto de registro, consagrado en el inciso 6 del artículo 15 del Decreto reglamentario 650 de 1996. Consideró el Consejo de Estado (sentencia de marzo 19 de 1999) que el término de quince días fijado para la devolución, no es un término establecido en el parágrafo 1, ni en ningún aparte del artículo 223 de la Ley 223 de 1995, norma supuestamente reglamentada. De tal manera que con la adición del término de quince días por parte del Decreto 650, para solicitar la devolución del pago de lo no debido por concepto de impuesto de registro, se incurrió en un evidente exceso de reglamentación, lo que hacía anulable dicha norma.

Antes de empezar el análisis de la incidencia del impuesto de registro en los diversos tipos de esquemas de reorganización corporativa, es necesario aclarar que, por un lapsus del legislador, este incluyó el aparte «o el valor de la respectiva cesión», en lo correspondiente a la base gravable del impuesto en materia de escisiones, fusiones y transformaciones. No es posible imaginarse en qué supuesto, como resultado de una fusión, escisión o transformación, se dé una cesión de cuotas o partes de interés. Se tendería a pensar, luego de una interpretación exegética, que fuera solo en el caso en que dentro del mismo acto se realizaran las dos operaciones, pero esto carecería de lógica y no sería consecuente con el tema que se plantea. Otra opinión más flexible, la cual se adoptará como mero supuesto académico, es la que indica que en la fusión y escisión pueden darse cesiones de cuotas o partes de interés como consecuencia de dichas reestructuraciones, siempre y cuando el bloque patrimonial que se enajene esté compuesto total o parcialmente por estas cuotas o partes de interés. Considerar que una fusión o una escisión no generan aumento de capital en la beneficiaria, es un supuesto casi imposible. Solo podría suceder cuando la beneficiaria tenga una imbricación total con la escindente o con la fusionante, y en tal caso, al consolidarse dicha operación se cancelarían las participaciones de ambas compañías. Para empezar, debe aclararse que el espíritu de la norma, refiriéndose a los hechos generadores del impuesto en la escisión, no se refiere al aumento de capital en la escindente (puesto que por obvias razones se da una disminución en este), sino al de la beneficiaria; ni a la cesión de cuotas que resulte de la fusión, puesto que, como efectos de una fusión, no se ceden cuotas. Las cuotas a las que hace mención la norma, son las cuotas que posea la beneficiaria dentro de sus activos fijos o movibles, y que, como cualquier otro activo, pasan a manos de un tercero beneficiario, en razón de la escisión. Si bien la regla general es que la fusión siempre implica aumento de capital, podría también no generarse este aumento como consecuencia de la fusión, creándose así una excepción a la regla general. Piénsese en el caso de dos sociedades que tengan capitales imbricados y que sean simultáneamente accionistas la una de la otra. Al fusionarse se cancelarían las cuotas o acciones que la una tiene en la otra, hasta el punto de no generar un aumento en el capital sino de dejarlo igual al original (ejemplo extremo, pero posible).

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3.4.4 Esquemas de reestructuración empresarial: escisión, transformación y fusión El Código de Comercio establece, en su artículo 28, numeral 9, que «deberán inscribirse en el Registro Mercantil […] la constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción […]». A su vez, el Decreto 650 de 1996, en su artículo 8, literal b), reglamentando lo relativo a la base gravable del impuesto de registro consagrado en la Ley 223 de 1995, estipuló que: En la inscripción de actos o contratos relativos a la escisión, fusión y transformación de sociedades en las que se produzca aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés, la tarifa del impuesto se aplicará sobre el respectivo aumento de capital o (sobre) el valor de la respectiva cesión, según el caso. El artículo 6, literal g), establece que todos los actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, es decir, aquellos que no generan derechos apreciables pecuniariamente a favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, estarán gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro (4) salarios mínimos diarios legales, y «se consideran actos sin cuantía, entre otros, […] la inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés».

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Así pues, por regla general, cualquier tipo de fusión, escisión o transformación generará impuesto de registro, sea que este se liquide sobre el monto de la cesión o aumento de capital (concurrente o consecuencial), o se liquide como acto sin cuantía. Existen algunas excepciones a la causación de este impuesto, como son las siguientes: Humberto Longas Londoño (2002, p. 79) sostiene la tesis de que las escisiones son actos sin cuantía, porque en la escisión no hay enajenación, puesto que solo hay intercambio de acciones equivalentes. Esta tesis es interesante, pero desconoce una realidad: para efectos tributarios, no se considera que existe enajenación entre la sociedad escindida y la beneficiaria, sino en relación a los activos que, en virtud de esta recomposición, cambiarían de titular; para efectos del impuesto sobre las ventas y del impuesto sobre la renta, no en relación con la base sobre la cual se deberá liquidar el impuesto de registro. Lo anterior implica que, como quedó expuesto en el cuadro de bases y tarifas, la escisión se liquidará como acto sin cuantía, siempre y cuando no conlleve ni cesión de cuotas ni aumentos de capital; de lo contrario, estará gravada con la tarifa del 0,7 % del aumento de capital o del valor de la cesión. No queda duda entonces de que en la fusión, escisión y transformación cualquier acto genera impuesto de registro, sea con cuantía o sin ella, dependiendo de si se efectúan aumentos de capital y/o cesión de cuotas. Solo aparece de manifiesto el hecho de que el legislador, por descuido o deliberadamente, excluyó la mención de «acciones» al mencionar las cuotas y las partes de interés. Esto podría suscitar los siguientes inconvenientes de orden práctico en los distintos tipos de escisión:

La importancia de esta modalidad de escisión, frente al impuesto de registro, es que la sociedad beneficiaria siempre aumentará su capital al beneficiarse de la transferencia patrimonial que le hace la escindente. Es casi, pues, una constante; al igual que en casi todas las fusiones, en las que el capital de la beneficiaria se aumenta. Como se mencionó anteriormente, en las únicas fusiones y escisiones donde no se da aumento de capital es en las sociedades cuyos capitales se encuentren absolutamente imbricados los unos en las otras. En este evento, sea por escisión, por absorción (escisiónfusión) o por algún tipo de fusión, entraría a darse una cancelación simultánea de todas las participaciones, hasta el punto en que, al consolidarse los patrimonios, el capital quedará idéntico. Ahora, si la escindente, en virtud de la escisión parcial, traspasa un paquete accionario (activo fijo) a la beneficiaria, ¿se generaría el impuesto sobre el aumento de capital de la escindida, o sobre el monto total de la cesión de acciones? Evidentemente, lo sería sobre el aumento de capital de la beneficiaria, puesto que no solo no está gravada la cesión de acciones con el impuesto de registro, sino que ellas serían transferidas por un menor valor para aminorar gastos legales, quedando así el aumento de capital de la escindida como parámetro ideal para calcular el impuesto imponible.

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3.4.4.1 Escisión 3.4.4.1.1 En la escisión parcial En la escisión parcial, la escindente, sin disolverse, fracciona parte de sus activos, pasivos y cuentas patrimoniales, para traspasarlos en bloque a una o varias sociedades ya existentes, o los destina a la creación de una o varias sociedades nuevas. Esta operación implica solo una disminución del capital (u otras cuentas patrimoniales) de la sociedad escindente, pero no se extingue su personalidad jurídica.

3.4.4.1.2 En la escisión total En la escisión total, la sociedad se extingue sin liquidarse, y su patrimonio se traspasa en bloque a otras sociedades ya creadas o que se crean para el efecto. El impuesto de registro en este tipo de escisión se causará, ya sea por el aumento de capital suscrito o social (dependiendo de si la beneficiaria es una sociedad por cuotas o acciones) que sufra la sociedad beneficiaria; o por el valor del capital suscrito, capital social o patrimonio asignado, si se trata de una sociedad que sea constituida con el fin de que reciba el patrimonio de la escindida.

3.4.4.1.3 En la escisión por creación Según el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, una sociedad sin disolverse destina en bloque una o varias partes de su patrimonio a la creación de nuevas

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sociedades, o divide su patrimonio en dos o más partes que se destinan a la creación de nuevas sociedades. En esta modalidad de escisión se observa la norma general para el cálculo del impuesto, es decir, si conlleva aumento de capital se liquidará sobre el capital aumentado, y si conlleva cesión de cuotas se tomará el valor correspondiente al 100 % del valor de dichas cuotas. De concurrir ambos supuestos, deberá cancelarse el 0,7 % sobre el capital aumentado, y el 0,7 % sobre el valor total de la cesión, toda vez que el artículo 2 (2) del Decreto 650 de 1996, establece que: «Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y las tarifas vigentes en la ley». La cancelación de estos dos actos excluye el pago de 4 salarios mínimos legales diarios como costo legal de la escisión en sí. En el ejemplo de que una sociedad escindida traspase una parte de su patrimonio (constituido exclusivamente por acciones en otras sociedades) para crear una beneficiaria, y que, a su vez, dicha beneficiaria quede con algunos socios diferentes a quienes conformaban la escindida, el acto de la escisión estaría gravado con tarifa de acto sin cuantía, aunque la transacción en sí sea onerosa; toda vez que no se dio un aumento de capital, y no se cedieron cuotas (en estricto sentido). No obstante lo anterior, el acto de constitución de la beneficiaria estaría gravado con el impuesto de registro normal para la constitución de sociedades (0,7 %), y cuya base sería el monto total de lo traspasado.

mediante el traspaso de una parte de su patrimonio (constituido exclusivamente por acciones de otras compañías), dicha operación se consideraría como un acto sin cuantía, toda vez que se encontraría en el supuesto de hecho del artículo 6 (g) del decreto 650 de 1996, el cual establece que se tendrán como actos sin cuantía «la inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés». Inmediatamente surge una pregunta: ¿El que no esté prevista «la cesión de acciones» dentro del artículo anterior, implica que no constituye este un hecho generador del impuesto de registro, o simplemente implica que no se toma en cuenta para calcular la base gravable de dicho impuesto? La respuesta es que solo se afecta la base gravable, disminuyéndola, toda vez que el hecho generador, como se estableció atrás, es la inscripción de un documento que deba ser registrado en la cámara de comercio o en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

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3.4.4.1.4 En la escisión por absorción Se da cuando una sociedad transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes. La escisión por absorción, también llamada escisión-fusión, implica que el patrimonio de la escindente se «fusione» con el patrimonio de la beneficiaria. De esta forma, al registrar el aumento de capital de la beneficiaria, se liquida el impuesto de registro correspondiente a este. De existir una sociedad por acciones (S. A. o S. C. A.43) que quiera hacer una escisión parcial para separar a un grupo de accionistas de la escindida,

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3.4.4.1.5 Escisiones especiales Algunos tipos especiales de escisiones, sean estas parciales o totales, por creación o por absorción, tienen consecuencias disímiles frente al impuesto de registro. Las escisiones forzosas de sociedades anónimas, tan famosas en otras latitudes, resultantes de un fallo judicial o de una orden administrativa por monopolizar el mercado, tendrían la calidad de actos que, además de no generar un aumento de capital ni una cesión de cuotas, no generan el impuesto de registro, toda vez que, al tenor del artículo 3 del Decreto 650 de 1996, «No generan el impuesto de registro, la inscripción y cancelación de las inscripciones [sic] de aquellos actos o providencias judiciales y administrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro». La escisión de empresas unipersonales (E. U.), si bien no fue regulada expresamente por parte de la Ley 222 de 1995, es viable, tomando en cuenta que estas se asimilan para todos los efectos a las sociedades comerciales (artículo 80, Ley 222 de 1995). Esta opinión es compartida por el profesor Francisco Reyes Villamizar (2002: 170), quien establece que:

O una S. A. S.

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No se observa, en forma alguna, que las normas que regulan la mencionada operación de reestructuración resulten incompatibles con el régimen de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por el contrario, la posibilidad de que esta última se escinda, o, más aún, que nazca como beneficiaria en una operación de escisión, se convierte, a no dudarlo, en una atractiva modalidad de reestructuración.

constituir una sociedad que se beneficiara de dicha escisión (escisión por creación), lo que efectivamente se daría sería un aporte a la constitución de una empresa unipersonal (por no haber pluralidad) o a una sociedad (en el caso de haber pluralidad). Desde el punto de vista de la causación del impuesto de registro, ambas operaciones estarían exentas, toda vez que ni la cesión de activos muebles, ni la constitución de empresas unipersonales están consagradas como hechos generadores del impuesto de registro.

Esta operación constituye, desde la perspectiva impositiva-registral, un excelente vehículo para reestructurarse, toda vez que constituiría una operación libre del impuesto de registro. La exención del impuesto de registro se da independientemente de cuál sea su modalidad: parcial, total, por absorción o por creación; toda vez que los artículos que estipulan las bases gravables de los actos societarios sujetos a este impuesto (Arts. 8 (e) y 6 (g) del Decreto 650 de 1996) regulan lo relativo a la fusión, escisión y transformación de sociedades, lo cual implicaría hacer una analogía restrictiva y desfavorable para aplicar a las personas jurídicas de carácter no societario las cargas impositivas de las sociedades. De esta forma, se le aplicaría a las E. U. lo favorable de las sociedades comerciales (la posibilidad de reestructurarse por medio de una escisión), pero no lo desfavorable de aquellas (el impuesto de registro). La existencia de la escisión de sociedades de hecho es desacreditada por la doctrina, toda vez que «no es posible la operación porque la sociedad de hecho no es persona jurídica y, por tanto, carece del atributo de patrimonio propio». Dicha posición se basa en la premisa de que solo podrán escindirse las formas asociativas que posean patrimonio propio, lo cual es extraído del artículo 3 de la Ley 222, que establece que «la escisión es la transferencia en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad». Si bien es respetable dicha posición, debe entenderse que las sociedades de hecho se encuentran en terrenos jurídicos atípicos e irregulares; por lo cual habría de hablarse también de escisiones de hecho, las cuales no se encuentran expresamente prohibidas y, por tanto, están permitidas. Si la escisión de hecho se diera para beneficiar a una sociedad ya constituida (escisión por absorción), debiera tomarse entonces como una cesión de activos y pasivos, la cual estaría exenta del impuesto de registro, siempre y cuando los bienes cedidos no fueran inmuebles. Si, por el contrario, la escisión de hecho se diera para

3.4.4.1.6 Segregación o escisión impropia Esta operación puede ser vista como una en la que una sociedad segregante destina una o varias partes de su patrimonio para constituir una o varias sociedades, o para aumentar el capital de compañías ya existentes. Como contraprestación, la sociedad segregante –no sus socios o accionistas– recibe acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades segregadas. Dentro de esta operación, sí es de recibo la teoría del profesor Humberto Longas arriba señalada. En este esquema no hay una escisión en estricto sentido, puesto que no hay un rompimiento del patrimonio de la sociedad segregante. Según Francisco Reyes (2002, p. 178): En la medida en que esta recibe como contrapartida necesaria de la operación, acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades segregadas, su patrimonio se mantiene intacto. Así pues, en la práctica ocurre que la sociedad segregante cambia un activo por otro. Se trata por tanto de una simple operación de adquisición de participaciones de capital en una u otra sociedades, cuyo pago se hace en especie con cargo a partes patrimoniales de la segregante. Dado que no es una escisión en estricto sentido, puesto que no implica extinción de la sociedad segregante ni reducción de su capital, ni se aplican las formalidades propias de la escisión, no es una operación sujeta al impuesto de registro.

3.4.4.1.7 Escisión múltiple Esta se da cuando varias sociedades se escinden, total o parcialmente, para transferir porciones de sus patrimonios a una o más sociedades ya formadas, o a una o más sociedades que se forman para recibirlas.

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La causación del impuesto de registro en este tipo de sociedad depende del momento en el cual se perfeccione el traspaso patrimonial. Así, si una sociedad recibe de tres compañías cien millones de pesos exactamente en el mismo instante, registra un aumento de capital de trescientos millones, y sobre eso liquida su impuesto de registro (asumiendo que todo el aporte se impute a capital). Si, por el contrario, se da en varios momentos sucesivos, el impuesto se liquidará con cada aumento de capital. Dentro de la práctica no se ve que los aportes de sociedades se contabilicen como uno solo, puesto que ello implicaría que todas las sociedades aprobaran su proyecto de escisión simultáneamente, lo cual es prácticamente imposible.

3.4.4.1.8 La escisión y la transferencia de inmuebles El tema del impuesto de registro y gastos notariales en materia de escisión, cuando ella implique transferencia de bienes inmuebles, nunca ha sido un tema fácil de tratar, hasta el punto que la Superintendencia de Notariado y Registro se vio obligada a expedir la Instrucción Administrativa 06 de 1997, por medio de la cual dejó plasmado su criterio frente a este tema. Posteriormente, dicha instrucción administrativa fue demandada ante el Consejo de Estado. El resumen de esta polémica puede sintetizarse así: La Ley 222 de 1995, en su artículo 8, establece que la escisión de sociedades se perfecciona con el registro mercantil de la escritura pública por medio de la cual se formaliza esta operación, en lo que toca con la reforma estatutaria que dicha figura conlleva. Del contenido del artículo 9 de esa misma ley, se puede concluir que también es necesario el registro inmobiliario, puesto que la tradición de los inmuebles no se produce con el solo registro mercantil. En toda modalidad de escisión existe una transferencia patrimonial en bloque, la cual es válida y oponible a partir del registro mercantil de la escritura pública de escisión. Es así como «el solo registro mercantil de la escritura de escisión es entonces suficiente para que se entienda transferido el complejo de relaciones inherentes al patrimonio social, total o parcialmente, a las sociedades beneficiarias». Con el registro mercantil de la escritura de escisión no opera la modificación del derecho de dominio (inciso 2, artículo 9, Ley 222/95) de los bienes que están sujetos al registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos;

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por lo cual es necesario que este se efectúe en un acto posterior (artículo 2, Decreto-Ley 1250 de 1970), presentando en dicha oficina la escritura de escisión, en la cual deben estar enumerados los bienes y los números de folio de matrícula, o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Una cosa es la escisión, que como tal se considera un acto sin cuantía, y otra diferente la transferencia de inmuebles entre la sociedad escindida y las beneficiarias, frente a lo cual se causa el impuesto de registro liquidado conforme al valor de los inmuebles cuyo dominio se transfiere. Como la escritura de escisión comprende dos actos sujetos a registro, esta se inscribe en dos momentos distintos; uno en la(s) cámara(s) de comercio respectiva(s), con la finalidad de registrar la reforma estatutaria de escisión (acto sin cuantía, si no implica aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés (artículo 6, literal g, Decreto reglamentario 650/96); y otro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con la finalidad de registrar la tradición de los inmuebles, que debe considerarse como un acto con cuantía, respecto del cual se causa el impuesto de registro (artículos 226 y 229 de la Ley 223/95, y artículo 1 del Decreto 650/96), ya que se trata de la inscripción de un documento en el que consta la transferencia del dominio sobre bienes inmuebles. En relación con los derechos registrales, a pesar de que es claro que la escisión de sociedades conlleva indefectiblemente la transferencia de bienes raíces, y que es, por tanto, un acto sujeto a registro inmobiliario (artículo 226 de la Ley 223/95), cuya inscripción ocasiona el pago de los derechos registrales, no existe claridad en relación con la tarifa por dicho concepto, puesto que no hay una reglamentación específica sobre el particular. De esta forma, en la instrucción administrativa de la Superintendencia se determina que, en relación con los derechos de registro, se considerará la escisión como un acto con cuantía, y que estos se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1708 de 1989. El factor determinante para que se considere con cuantía un acto es la naturaleza del documento donde consta este, de manera tal que si por este hecho el documento no contiene información alguna sobre el valor de los bienes, se estará en presencia de un «acto sin cuantía», para efectos de la liquidación de los derechos registrales, así este verse sobre inmuebles. En efecto, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 222 de 1995, en la escritura de escisión solo deben aparecer enumerados los bienes y los números de

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folio de matrícula, o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo, no siendo necesario indicar cuál es el valor de cada uno de los bienes. El Consejo de Estado concluye, en sentencia de diciembre 11 de 1998, que «solo para efectos de los derechos registrales, la escisión de sociedades que implique transferencia de inmuebles es un acto sin cuantía». En consecuencia, la tarifa aplicable es la señalada en el numeral 1 del Decreto 1708 de 1989, o sea, $1000 pesos por cada uno de los bienes inmuebles relacionados en la escritura de escisión. Por las razones expuestas, la Sala anula el siguiente párrafo de la instrucción objeto de la demanda:

Impuesto de Registro, resultan acertadas las precisiones efectuadas por la demandada […] pues se limitan a reconocer la existencia de varios actos sujetos a registro público, uno mercantil y el otro inmobiliario. […] La transferencia de inmuebles es un acto que si bien resulta de la escisión, no modifica para nada su carácter de reforma estatutaria, como acto sin cuantía. El acto que tiene cuantía no es por lo tanto la escisión misma sino el traspaso de inmuebles que la transferencia en bloque como efecto de la escisión envuelve. Así las cosas, el acto acusado no está configurando una escisión excepcional, esto es, con transferencia de inmuebles, y por ende, como acto con cuantía, sino reconociendo que en el mismo documento de escisión hay varios actos sujetos a registro, y por ende varios hechos generadores del impuesto de registro, tal como expresamente lo reconoce también el artículo 2 del Decreto reglamentario 650 de 1996, cuando prescribe que «cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y la tarifa establecida en la ley». […] La transferencia de dominio de bienes inmuebles resultante de la escisión de sociedades, es un acto objeto de registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, contenido también en la escritura pública de escisión, acto que depende de que en la transferencia en bloque resultante de la escisión vaya envuelta o no la enajenación de inmuebles, lo que confirma que la transferencia de dominio de inmuebles es consecuencia de la escisión como reforma estatutaria. […] A diferencia de lo que sucede para efectos del Impuesto de Registro, en el que claramente la escisión de sociedades que envuelve la transferencia de bienes raíces es un acto con cuantía, de acuerdo con el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 650 de 1996.

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En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro –como sí la hay en relación con los derechos notariales–, no puede ser considerada como acto sin cuantía; y en esas condiciones, la liquidación de los emolumentos que causa la prestación de este servicio se hará de conformidad con lo previsto por el artículo 1 del estatuto tarifario en mención. Los apartes más significativos de la Sentencia del 11 de diciembre de 1998, expediente 0049 y 8898 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, ponente Delio Gómez Leyva, por medio de la cual se anuló la precedente transcripción, son los siguientes: Al ser la tradición de inmuebles derivada de la escisión, un acto sujeto a registro inmobiliario, se causa respecto del mismo el Impuesto de Registro, a términos del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, en armonía con el artículo 1 del Decreto 650 de 1996, reglamentario de esta, pues se trata de la inscripción de un documento, es decir, la escritura pública de escisión que contiene una enajenación, entre otros, de bienes inmuebles cuyos beneficiarios son las sociedades beneficiarias (artículo 3 de la Ley 222 de 1995), y que debe registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1250 de 1970, en armonía con el artículo 9 de la Ley 222 de 1995. Así las cosas, como la tradición de los inmuebles que va envuelta en la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias, da lugar al

En opinión de Ricardo Sabogal Vergara (2004, pp. 241 y ss.), para el Consejo de Estado, aquellos actos que deban registrarse tanto en la cámara de comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos,

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Instrumentos Públicos, sobre el total de la base gravable definida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995 (es decir, sobre el valor incorporado en el documento).

comportan una duplicidad de hechos generadores y de actos jurídicos documentales, generándose frente a cada uno de ellos un tratamiento frente al impuesto autónomo, independiente e incluso acumulativo. Según él, no debe confundirse la coexistencia, en un documento, de varios actos jurídicos sometidos a registro, con un solo acto jurídico sujeto a formalidad registral, tanto en las cámaras de comercio como en las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. Considera, al igual, que el Consejo de Estado debe variar su doctrina para integrarla con sentencias como la del 21 de septiembre de 2001 (ponente Ligia López Díaz) y la de 12 de noviembre de 2003 (ponente Juan Ángel Palacio), en las cuales se establece que el hecho generador del impuesto de registro es uno solo, aunque su momento de causación sea la instancia de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Lo anterior permite concluir que, cuando en virtud de una operación societaria se transfiera en bloque un patrimonio compuesto, en todo o en parte (por bienes inmuebles), y dicha operación implique un cambio en la estructura societaria para el ente jurídico, se subsumirá el impuesto de registro relativo a la transformación en el pago del impuesto de registro referido al traspaso de los bienes inmuebles. Vale recordar que las tarifas con las cuales están gravados los actos sujetos a registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos van del 0,5 al 1 %, determinadas por la respectiva Asamblea Departamental.

3.4.4.2 Transformación

3.4.4.3 La fusión

La transformación es la reforma estatutaria por medio de la cual los asociados adoptan un nuevo tipo de estructura societaria diferente a la convenida en el momento de la constitución. Las normas relativas al impuesto de registro consagran la transformación como hecho generador de dicho impuesto, en los casos consagrados en los literales 8 (e) y 6 (g), del Decreto 650 de 1996, estableciendo en estos que si se inscribe un acto o contrato contentivo de una transformación, y en este se produce o un aumento de capital o una cesión de cuotas, el impuesto se liquidará sobre dicha cesión o aumento, y, de no darse ninguno de los anteriores, se liquidará como acto sin cuantía. Dichas referencias a la transformación como hecho generador del impuesto de registro, establecen que por regla general la transformación causará impuesto de registro, que se liquidará sobre el monto de la cesión o del aumento de capital, o como acto sin cuantía. El artículo 10 del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que:

La fusión sigue, en relación con el impuesto de registro, la misma regla general estudiada hasta ahora. Corresponde entonces mirar las excepciones a esta regla general en materia de fusión.

Cuando los actos, contratos o negocios jurídicos deban registrarse, tanto en oficinas de Registro de Instrumentos Públicos como en cámaras de comercio, la totalidad del impuesto se generará en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de

3.4.4.3.1

Fusión por creación y fusión por absorción

En la fusión por creación, donde dos o más sociedades se extinguen sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas; y en la fusión por absorción, donde una o más sociedades se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente, que subsiste como persona jurídica, se aplica, sin ninguna posibilidad de interpretación amplia o favorable, el artículo 8 (e) del Decreto 650 de 1996. Para la determinación del impuesto a pagar, en ambos casos de fusión debe mirarse si la aportación patrimonial de las sociedades fusionadas se hace mediante un incremento del capital social o suscrito de la sociedad absorbente, o si, en tratándose únicamente de sociedades por acciones, la recepción patrimonial se realiza mediante la emisión de acciones (siempre y cuando estas alcancen para compensar el valor de las aportaciones que recibe). La diferencia entre ambos sistemas de transferencia patrimonial radica en que, mediante el primer método, el impuesto de registro se liquida

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sobre el aumento de capital suscrito o social, y, mediante el segundo, se liquida como acto sin cuantía. Se liquidaría el impuesto sobre el aumento del capital, en el primer caso, toda vez que encuadra de manera perfecta con el supuesto de hecho del artículo 8 (e) del Decreto 650 de 1996; y como acto sin cuantía, en el segundo caso, toda vez que estaría cediendo acciones y no cuotas o partes de interés societario. La Superintendencia de Sociedades, en oficio 220-29640 del 15 de diciembre de 1994, estableció que: […] Cuando la fusión es por absorción, implicaría la realización de alguna de las siguientes operaciones: o el aumento de capital, aprobado con el quórum previsto para esa reforma estatutaria, y ese aumento corresponderá al valor de los patrimonios netos [sic] que se incorporan por la fusión, o si la fusionante es una sociedad anónima y esa sociedad tiene acciones en cartera que alcanzan para compensar el valor de las aportaciones que recibe, pues entonces no necesitará hacer esa reforma. No requiriendo entonces aumentar el capital autorizado, pues bastará la correspondiente emisión de acciones a fin de colocarlas frente a los asociados de las sociedades que concurran a la fusión. Lo anterior implica, pues, que si el capital autorizado de la sociedad absorbente no es igual o mayor al capital suscrito resultante de la consolidación patrimonial de las sociedades fusionadas, la absorbente deberá aumentarlo. Y si el capital autorizado de la sociedad absorbente es igual o mayor al capital suscrito de la absorbente después de la fusión, entonces podrá emitir acciones para colocarlas entre los asociados de la(s) sociedad(es) absorbida(s). En este orden de ideas, cabe anotar que el consecuencial aumento de capital autorizado en nada afecta la liquidación del impuesto de registro a pagar, toda vez que el hecho generador es el aumento de capital suscrito, y este aumentará dependiendo del monto que sea asignado a la cuenta «capital».

3.4.4.3.2

Fusión entre sociedades nacionales y extranjeras

Pueden darse aquí tres supuestos: (i) la absorbente es extranjera y la absorbida es nacional; (ii) la absorbente y la absorbida son sucursales de sociedad

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extranjera, ambas incorporadas en Colombia, (iii) la absorbente es extranjera y tiene una sucursal incorporada en Colombia, y la absorbida es una sociedad nacional. En el primer caso (absorbente extranjera y absorbida nacional), el oficio 220-16478 de agosto 30 de 199444, expedido por la Superintendencia de Sociedades, estableció que: […] A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una

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·

· ·

Con posterioridad a la expedición de este Oficio, la Superintendencia de Sociedades expidió los siguientes: Oficio 220-63542 del 12 dic. 2004: «Efectuada la precisión que antecede y en el evento en que la fusión que se proyecta corresponda a la fusión por creación prevista por el legislador en el citado artículo 172 ibídem, es claro que puede llevarse a cabo, siempre que se cumpla el procedimiento establecido en el artículo 173 y siguientes del Código de Comercio mediante la constitución de una nueva compañía en los términos del artículos 110 y siguientes del Código de Comercio, mecanismo en el que, además, se impone cumplir con las normas propias de la inversión extranjera en Colombia, previstas en el régimen cambiario (Decreto 1844 del 2 de julio de 2003)». Oficio 220-051140 del 13 de septiembre de 2005. «Consecuente con lo expuesto y teniendo en cuenta que dentro del marco de la legislación tanto societaria como contable, la prima en colocación es un elemento componente del patrimonio por disposición expresa de la ley susceptible de ser capitalizada o distribuida a discreción del máximo órgano social, en concepto de este Despacho no existiría óbice desde esa perspectiva, para que en el proceso de integración patrimonial que surta como consecuencia de la fusión, se lleve el saldo de la misma que registre la sociedad absorbida, a la cuenta de capital de la sociedad matriz absorbente, la que podrá darle la destinación a que haya lugar, conforme a las reglas que apliquen en el país de su residencia, en concordancia con las nacionales, siempre que estas condiciones sean previamente fijadas en el correspondiente compromiso, donde se deben ver igualmente reflejadas las variaciones que se registren en el capital asignado como en las demás cuentas del capital que corresponde a la sucursal que la misma tenga incorporada en Colombia». Oficio 220-73777 del 21/12/2006: «[…] la operación es viable al amparo de la legislación mercantil, bien cuando quiera que la primera, es decir la sociedad extranjera, absorba a la segunda o, que esta, la colombiana, absorba a la sociedad extranjera […]». Oficio 220-21507 del 25 de abril de 2007: «No es posible deducir que en el evento de que una sociedad extranjera pretenda absorber una sociedad nacional, sin que vaya a mantener actividades permanentes en Colombia, sea innecesario incorporar una sucursal en el territorio nacional. En esos casos no es factible hacer una fusión, pues si el objeto no es continuar desarrollando el objeto social de la nacional, la fusión no es el escenario expedito para alcanzar los resultados que se persiguen […]».

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sociedad colombiana, en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país, que no solo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones.

Para atribuirse la facultad de imponer dichas regulaciones, cita el artículo 5 del Tratado de Montevideo (ratificado por Colombia mediante la Ley 33 de 1992), que dispone que si bien «las sociedades que tengan el carácter de persona jurídica se regirán por las leyes de su domicilio […], para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de la institución se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos». Mediante este pronunciamiento, adquieren las sucursales de sociedades extranjeras (entes sin personalidad jurídica distinta de la que posee la sociedad extranjera) las obligaciones estipuladas para la fusión de sociedades comerciales en la Circular 7 de 1996. Si bien la Superintendencia establece expresamente que «en nada se oponen ambos conceptos», la aplicación de uno excluye inmediatamente el otro. Para el tercer caso, mediante oficio 220-30946 del 27 de junio de 2002, la Superintendencia de Sociedades estableció que:

Este oficio establece la obligación, por parte de las sociedades extranjeras, de enviar: (i) la resolución o acto en que la sociedad extranjera haya acordado la fusión; (ii) compromiso de fusión, acreditando los requisitos necesarios exigidos por la legislación propia de la sociedad extranjera, y (iii) estados financieros producidos por la compañía, con un corte ajustado a la toma de decisión de fusión, de acuerdo con las previsiones del Decreto 2649 de 1993. En el segundo caso (fusión de dos sucursales de sociedades extranjeras en Colombia) la Superintendencia de Sociedades cambió, mediante oficio 220-45783 de agosto 29 de 1997, la posición hasta entonces sostenida por dicha entidad e incorporada en el oficio 200-50922 de noviembre 12 de 1996, según la cual era improcedente aplicar a las sucursales de sociedades extranjeras las normas sobre fusión y escisión consagradas para las sociedades mercantiles, debiéndose por ende realizar simplemente una integración patrimonial. El concepto emitido en el año 1997 establece que la Superintendencia es competente para vigilar las sucursales de sociedades extranjeras y que, por lo tanto, se les aplican a ellas las mismas normas que rigen a las sociedades civiles y mercantiles45. Establece la entidad de control que: […] Como quiera que la protección a terceros cobra especial importancia en materia de fusiones, se observa nítidamente la necesidad de la publicación, en un diario de amplia circulación nacional, un aviso destinado a poner en conocimiento de cualquier interesado, que se ha acordado la fusión de por ejemplo [sic] unas determinadas sociedades extranjeras […].

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Con posterioridad a la expedición de este Oficio, expidió la Superintendencia de Sociedades el Oficio 220-108141 del 24 de octubre de 2008, donde se establece que «al no ser las sucursales de sociedades extranjeras personas jurídicas, no pueden participar estas en procesos de fusión y escisión, ni como absorbentes ni como absorbidas, y en el caso de la escisión, ni como escindentes ni como beneficiarias».

[…] De conformidad con la Ley 33 de 1992, las sociedades extranjeras que pretendan realizar un acto comprendido en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlas. Por tratarse de un negocio que implica, además de la reforma y extinción de una sociedad colombiana, la eventual afectación de los intereses de todos los acreedores de la compañía, es apenas obvio que todos los involucrados en el proceso, incluidas las entidades de vigilancia y control que dan su autorización, deban tener certeza sobre las condiciones económicas de la sociedad absorbente. Ratifica la Superintendencia que, en tratándose de sucursales de sociedades extranjeras: En lo que concierne a la fusión, las normas propias previstas para las sociedades colombianas también le serán aplicables y, en la medida en que se ajuste a la naturaleza propia de este ente económico, deberá aportar los mismos documentos que la sociedad colombiana. En el primer caso (absorbente extranjera y absorbida nacional) el impuesto de registro será liquidado como acto sin cuantía, toda vez que la

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cámara de comercio del domicilio de la absorbida solo procederá al registro de la extinción de la sociedad. En el segundo caso (absorbente y absorbidas son sucursales de sociedades extranjeras, ambas domiciliadas en Colombia), al igual que en el tercero (absorbente extranjera con sucursal en Colombia y absorbida nacional), se generará el impuesto por la inscripción del acto relativo a la fusión sobre el respectivo aumento de capital.

3.4.4.3.3

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Fusión de empresas unipersonales

La fusión de empresas unipersonales es viable por los mismos motivos aducidos sobre la escisión de empresas unipersonales. Se daría, más que un inconveniente jurídico, un inconveniente de orden práctico; toda vez que al fusionarlas se convertiría la absorbente en sociedad si cada E. U. tiene como titulares a empresarios distintos, a menos que dentro del término de seis meses, establecido por la ley para efectuar la conversión en sociedad, esta cediera las cuotas y así conservara su carácter unipersonal. La prohibición, consistente en fusionar varias empresas unipersonales cuyas cuotas pertenezcan al mismo dueño, se convierte en un problema de orden práctico, toda vez que en la práctica es raro ver fusiones de empresas unipersonales de dueños distintos, que a toda costa quieran mantener el carácter unipersonal de la empresa. El profesor Francisco Reyes propone que la forma para hacerlo es que el dueño de las cuotas celebre una cesión de cuotas con un tercero, con pacto de devolución, evadiendo así la prohibición del artículo 75 de la Ley 222 de 1995. Una vez cedidas las cuotas, y realizada la fusión, dentro del término de seis meses contados a partir de esta deberá ceder sus cuotas, para así quedar en manos de un solo titular. La regulación impositiva en materia de registro, tratándose de operaciones de fusión y escisión, es bastante compleja, toda vez que debe primero aclararse el alcance del literal j) del artículo 8 del decreto 650 de 1996, en el cual se establece que «a las empresas unipersonales se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto para las de responsabilidad limitada». Según lo anterior, el impuesto de registro se liquidaría sobre el capital social de la sociedad que surja como consecuencia de la fusión de las dos empresas unipersonales; o sobre el suscrito, si de la conversión resulta una sociedad por acciones. Pero si, acudiendo al anterior ejemplo, en una empresa unipersonal se ceden sus

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cuotas a un tercero, para fusionar dicha compañía con otra empresa unipersonal de su propiedad (conformando una sociedad), y luego el tercero cede nuevamente sus cuotas a quien era originalmente su propietario, quedando así el 100 % de las cuotas en cabeza del propietario original (y convirtiéndose nuevamente en E. U.), la carga impositiva por concepto de registro sería el triple. Esto, porque se causaría el impuesto al ceder las cuotas al tercero (liquidado sobre el 100 % del valor de la cesión); después, nuevamente al convertirse en sociedad (liquidado sobre el capital suscrito); luego, al ceder nuevamente sus cuotas, y luego, al constituirse nuevamente en empresa unipersonal.

3.4.4.3.4

Fusión triangular

La fusión triangular, entendida como aquella en la cual una sociedad matriz crea una filial, para que sea esta quien absorba la compañía que se desea adquirir, constituye un mecanismo práctico de llevar a cabo fusiones cuando no se quiere comprometer la responsabilidad de la matriz, y cuando no se quiere que los accionistas de la matriz tengan derecho a retirarse. El impuesto de registro, en este tipo de fusiones, se liquidará tomando como base el aumento de capital de la nueva sociedad.

3.4.4.3.5

Fusión de sociedades de economía mixta y sociedades con participación estatal

Las sociedades públicas (sociedades constituidas bajo las formas corporativas del Código de Comercio, pero con participación de entidades estatales), las sociedades de economía mixta, y las empresas industriales y comerciales del Estado, pueden fusionarse bajo un régimen especial, conformado por normas administrativas especiales (Ley 489 de 1998), y por normas comerciales, las cuales, en muchos aspectos, se contradicen. Este tipo de fusión, bajo un erróneo criterio del Ejecutivo, quedó exento del impuesto de registro. El criterio utilizado para declarar exento del impuesto de registro la fusión de dichas empresas, fue que tenían el carácter de empresas públicas, y que, por esta razón, podía permitirse el no pago de este gravamen. Se considera erróneo el criterio del Ejecutivo, puesto que no diferencia los ingresos corrientes de la Nación de los ingresos corrientes que engrosarán las arcas departamentales.

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El registro mercantil y las sociedades 463

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3.4.4.3.6

Fusión impropia

En el Concepto 220-41365, la Superintendencia de Sociedades estableció que: […] Como una variante de este fenómeno, aparece regulada en este acápite la llamada fusión impropia, que, frente a la anterior, presenta dos diferencias fundamentales: a) Que en este caso no se está en presencia de una unión de sociedades, sino simplemente en el surgimiento de una nueva sociedad que absorbe a otra, y b) que la disolución de la sociedad absorbida se ha producido previamente a la fusión, como consecuencia de la ocurrencia de alguno de los hechos previstos en la ley o en el contrato como causal de disolución. De manera increíble, pero cierta, precisó la Superintendencia en este mismo concepto, al preguntársele si era necesario obtener su aprobación para realizar una fusión impropia (que ni de fusión ni de impropia tiene nada), que: La respuesta a la segunda inquietud está resuelta dentro de las atribuciones de esta Superintendencia, dentro de las cuales se establece que, respecto de las sociedades vigiladas, le corresponde a este organismo autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión, precepto en el que la ley no distingue modalidad alguna, por lo que, acorde con los principios de interpretación de la ley contenidos en el Código Civil, debe concluirse que tal autorización debe proferirse también cuando se trate de fusión impropia, reforma que como se advirtió anteriormente debe realizarse de acuerdo con el mismo procedimiento (artículo 84, numeral 7 de la Ley 222 de 1995). Resulta difícil de entender lo anterior, puesto que en el mismo concepto se desvirtúa el hecho de que esta figura sea una fusión (unión de sociedades), sino que se trata verdaderamente de una reconstitución, para seguir adelantando las funciones de la sociedad. Y, no obstante esto, se le exige la autorización de la Superintendencia.

Para el tema que se analiza, la fusión impropia de dos sociedades anónimas que se encuentren disueltas por estar incursas en el supuesto de hecho del artículo 457, n. 2, del Código de Comercio; es decir, que ambas hayan sufrido pérdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, no implicaría ni un aumento de capital ni una cesión de cuotas o partes de interés, por tratarse de acciones. Si bien es atípico, no existe norma legal que impida que dos sociedades en estado de disolución se fusionen.

3.4.5 Disolución La disolución es el momento en el cual la sociedad suspende el desarrollo de su objeto social y entra en liquidación. Todas las causales de disolución deben sujetarse a las normas previstas para las reformas del contrato social46, excepto una: la causal general de disolución por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si este no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración. Para este caso excepcional, establece el artículo 219 del C. Co. que «la disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiración del término de su duración». Constituye este un único caso, respecto a la disolución, en el cual no se hace necesario el registro para dar publicidad y oponibilidad a una situación societaria que normalmente sí lo requeriría. La ley establece, con un gran sentido práctico, la operancia inmediata de esta causal, sin que sea necesario que medie el registro de la respectiva reforma estatutaria. Lo contrario implicaría que sociedades que se encuentran disueltas por vencimiento del término de su duración no pudieran ser liquidadas, a menos que hubieran registrado la respectiva reforma al contrato social. La causal de disolución por decisión de autoridad, si bien no opera de pleno derecho como la causal de vencimiento del término, y no es una reforma al contrato social (como sí lo son otras causales), deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, para garantizar la publicidad y los derechos de los acreedores. 46

A partir de la expedición de la Ley 1429 de 2010 (artículo 24), la decisión de disolver la sociedad no constituye una reforma estatutaria.

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Al darse cualquier otra causal (como la imposibilidad de desarrollar la empresa social, la reducción del número de asociados a menos del requerido, o que exceda a más del número permitido, las que expresamente se estipulen en el contrato, entre otras), esta deberá sujetarse a las reglas previstas para la reforma del contrato social, elevándose su reforma a escritura pública y efectuándose su correspondiente registro para fines de oponibilidad. A excepción del vencimiento del término de duración, todos los documentos que dispongan la disolución de la sociedad deben ser inscritos en el Registro Mercantil. Así pues, si se tratare de causales de disolución que dependan de la decisión del máximo órgano social (como la terminación de la empresa, extinción de las cosas que constituyen su estructura básica, reducción o número de socios que contravengan su objeto, o las causales previstas en el contrato, entre otras), de haber un acuerdo mayoritario, se declara la disolución, se formaliza tal decisión mediante escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil de la cámara de comercio del domicilio de la sociedad. De haber desacuerdo, se podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que dirima las discrepancias que surjan, relativas a la ocurrencia de las causales de disolución (artículo 138, Ley 446 de 1998), o someterlo a decisión arbitral, si existiere cláusula compromisoria (Ley 23 de 1991, artículo 96), lo cual culminaría en una decisión administrativa o arbitral que debe ser inscrita en el Registro Mercantil. La decisión de autoridad competente, sea esta un juez civil del circuito (en caso de sociedades no vigiladas, CPC, artículo 627) o por la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995, artículo 84 (5)), culminará forzosamente en la inscripción de la providencia en el Registro Mercantil. De igual manera, la decisión que libremente adopten los asociados (en virtud del artículo 218 (6) del C. Co.) para disolver la sociedad mercantil, deberá igualmente elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. En cualquiera de los casos en que deba registrarse el documento en que conste la decisión de disolver la sociedad, este generará un impuesto de registro que deberá liquidarse como acto sin cuantía, puesto que en él no se incorporan derechos apreciables pecuniariamente. Si bien no existe una mención expresa dentro del artículo 6 del Decreto 650 de 1996, que determine que dicho acto se liquida como acto sin cuantía, el mismo artículo 6, al expresar que «se consideran contratos o negocios jurídicos sin cuantía, entre otros […]», abre la puerta para que se incorporen a esta lista no taxativa actos como la disolución societaria.

Las providencias que provengan de decisión de autoridad competente, en relación con la disolución societaria, no generarían el impuesto de registro, toda vez que, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto reglamentario 650 de 1996:

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No generan impuesto de registro, la inscripción y cancelación de las inscripciones de aquellos actos o providencias judiciales y administrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro, cuando no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente.

3.4.6 Liquidación Es sabido que «la liquidación generará impuestos de registro por el monto del 0,7 % sobre el patrimonio líquido adjudicado». Este se ha convertido en el acto societario más cuestionado en materia de impuesto de registro, hasta el punto que la Gobernación de Antioquia se vio obligada a solicitar un concepto del Ministerio de Hacienda para aclarar este tema. La consulta planteada por la Dirección de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental al Ministerio de Hacienda, en oficio radicado bajo el número 4746 del 26 de enero de 2004, es la siguiente: Pregunta: «¿En las liquidaciones de sociedad conyugal, comercial, sucesiones, la base gravable está dada por el activo líquido o por el activo bruto?». Respuesta: Dispone la Ley 223 de 1995: «artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico…». Por lo tanto, para efectos de la liquidación y pago del impuesto, en el caso de liquidación de sociedad conyugal, o de sociedad comercial, no acudimos a los conceptos de activo bruto y de activo líquido. Conforme a lo dispuesto en la ley, se tomará como base gravable el valor por el cual son adjudicados los bienes en cada una de las hijuelas.

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El registro mercantil y las sociedades 467

No sobra advertir que en el caso de las liquidaciones de sociedad conyugal, si alguno de los cónyuges es comerciante, y se adjudican bienes inmuebles, el registro procede tanto en la cámara de comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, por lo cual, la base gravable estará conformada por el total de los bienes adjudicados. Si ninguno de los cónyuges es comerciante, el registro de la liquidación de sociedad conyugal únicamente procederá sobre los bienes inmuebles adjudicados y, por lo tanto, la base gravable estará conformada por el valor de dichos bienes.

Si bien subsiste el requisito de tener que protocolizar en notaría el acta final de liquidación (inciso 3 del artículo 247 del C. Co.), el impuesto de registro se liquida en el momento de la inscripción del acta final de liquidación en el Registro Mercantil, a una tarifa del 0,7 % sobre el patrimonio líquido. Posteriormente, deberá liquidarse el impuesto de registro sobre el valor de los bienes adjudicados en el procedimiento respectivo de tradición, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, cuando se trate de bienes inmuebles.

Queda claro, entonces, que la base gravable bajo la cual se liquida el impuesto de registro está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Este valor incorporado debe ser interpretado como el patrimonio adjudicado, y no como el activo líquido o como el activo bruto. Es fácil confundir estos conceptos, toda vez que el acta final de liquidación incluye el balance final de la empresa, y en dicho balance pueden subsistir (aunque no es común) los activos líquidos, los activos brutos y los pasivos. Sería este el caso de una sociedad cuya acta de liquidación comprenda pasivos que no hayan sido cancelados por la sociedad, salvo que los activos hayan sido insuficientes para pagar los pasivos de la sociedad. En este caso, si se trata de una compañía cuya responsabilidad está limitada al monto de los aportes, los asociados no responden, pero tampoco reciben activos; si no se trata de una sociedad donde se responda hasta el monto de sus aportes, los asociados asumen dicha deuda solidariamente. La base para liquidar el impuesto de registro sería el 0,7 % sobre el patrimonio líquido adjudicado. Este constituye la base gravable, puesto que es el valor residual de los activos del ente económico (menos el pasivo externo), plasmado en el acta que debe inscribirse en el Registro Mercantil; para así dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 28 del Código de Comercio, y al artículo 58 del Decreto 960 de 1970. El liquidador deberá protocolizar, mediante escritura pública, el acta contentiva de la cuenta final de liquidación. Esta escritura debe contener, además, las diligencias de inventario de los bienes de la sociedad, si se trata de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Desde la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, no es necesario solicitarle a la Superintendencia de Sociedades la aprobación de la liquidación.

3.4.7 Reconstituciones Las reconstituciones societarias, previstas en el ordenamiento mercantil como mecanismos extraordinarios de preservación del ente jurídico, constituyen un importante tema en materia de impuesto de registro, puesto que no han sido regulados por el Legislador ni el Ejecutivo. La reconstitución consagrada en el artículo 180 del C. Co. (erróneamente intitulada «fusión impropia»), dirigida a aquellas sociedades disueltas que estando en proceso liquidatorio vayan a entregar sus negocios a otra sociedad nueva para que sea esta quien los continúe en un plazo no mayor a seis meses; y la reconstitución del artículo 250 del mismo código, que estipula que las sociedades disueltas podrán no liquidarse mediante la constitución de una nueva sociedad que continúe la empresa social; estarían, en principio, regidas en materia de impuesto de registro, por las normas que ese impuesto para la constitución de sociedades. Lo anterior implica que el impuesto que deberá pagar la nueva sociedad debe ser liquidado con base en su capital suscrito o social (dependiendo de si es por acciones o por cuotas), y no con base en el aumento de capital o en la cesión de cuotas, como sería el caso de una fusión.

3.4.8 Conversión La conversión opera únicamente cuando se «transforma» una sociedad comercial en una empresa unipersonal, o viceversa. La ley tributaria, y su correspondiente decreto reglamentario, nada tratan sobre la conversión como hecho generador del impuesto de registro.

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Como quedó establecido dentro de la primera parte de este trabajo, no es posible imputar a un hecho que constituye una conversión otro hecho generador. Es decir, no puede liquidarse el impuesto de registro de una conversión con base en la constitución de una E.U., toda vez que la constitución y la E. U. se dan por motivos disímiles: mientras en la constitución se hace un aporte a una persona jurídica que actuará de forma autónoma e independiente de su constituyente, la conversión se da una vez se reduzca el número de asociados a un número menor que el permitido por ley (conversión de sociedad a E. U.), o una vez haya más de un propietario de las cuotas de una E. U. (conversión de E. U. a sociedad). Podría afirmarse que, en estricto sentido, no existe un hecho generador que se adecúe a la conversión, y, por ende, debe considerarse un acto excluido del pago del impuesto de registro. Cualquier intento de liquidar un impuesto sobre este hecho generador, debe dar lugar a una reclamación de pago de lo no debido.

Se liquidarán también como actos sin cuantía, entre otros, los actos por los cuales se reasume la administración de las sociedades, los relativos al derecho de retiro, las comunicaciones que declaren la existencia de grupos económicos, situaciones de vinculación entre sociedades matrices (subordinadas y subsidiarias), el programa de fundación, la inscripción de escrituras de constitución y reformas, y demás documentos ya inscritos en otra cámara de comercio (por razón del cambio de domicilio), entre otros.

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3.4.9 Nombramientos, remociones, revocaciones y otros actos sin cuantía Este tipo de actos se liquidan como actos sin cuantía, toda vez que no constituyen, en sí, una reforma a los estatutos sociales. Sobre este punto, el artículo 6 del Decreto 650 de 1996, establece que: Todos los actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, es decir, aquellos que no incorporan derechos apreciables pecuniariamente a favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, estarán gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro (4) salarios mínimos diarios legales […]. Se consideran como actos, contratos o negocios sin cuantía, entre otros […]: los actos de nombramiento, remoción, o revocación de representantes legales, revisores fiscales, liquidadores, representantes de los tenedores de bonos, representantes de los accionistas con derecho a dividendo preferencial, y apoderados en general.

3.4.10 Disminución de capital La disminución de capital es permitida por el artículo 122 del C. Co., al establecer que este podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria. Las normas que regulan la disminución de capital se encuentran en el capítulo relativo a los aportes a sociedades. Lo anterior es curioso, puesto que de esta forma solo se considera aporte lo que provenga de capitalizaciones externas, desconociendo que las capitalizaciones internas también influyen en la conformación del capital. La disminución de capital requerirá autorización de la Superintendencia de Sociedades, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes (artículo 2 (20) del Decreto 1080 de 1996). Cuando la disminución no implique un efectivo reembolso de aportes (como la disminución de capital para absorber pérdidas de períodos anteriores, y enervar así la causal de disolución por pérdidas), no será necesaria la autorización que emita este organismo de control; toda vez que la garantía de los acreedores, representada en los activos patrimoniales, no sufre desmejora. En este caso, solo necesitaría la sociedad efectuar la correspondiente reforma estatutaria, tendiente a establecer el nuevo monto del capital social. Existe la discusión sobre el alcance de la jurisdicción de la Superintendencia de Sociedades frente a la autorización de disminuir el capital cuando se decide hacer reembolsos en sociedades civiles. Sobre este caso, la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 68737 de diciembre 18 de 1997, estableció que: […] Es claro que a la Superintendencia de Sociedades le corresponde autorizar la disminución del capital de cualquier sociedad mercantil, sin tener en cuenta el grado de control que ejerza sobre la

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misma, siempre que dicha operación implique un efectivo reembolso de aportes, independientemente del monto del mismo y de que la sociedad carezca de acreedores. Una interpretación racional de lo anterior sería la de que la atribución de la Superintendencia, en cuanto a autorizar la disminución de capital, no está subordinada a un determinado grado de supervisión (inspección, vigilancia o control), pero sí se circunscribe dentro de las empresas sobre las cuales tiene injerencia. Por tanto, una sociedad civil ajena a la jurisdicción de la Superintendencia de Sociedades, no tendrá por qué solicitar autorización para disminuir su capital cuando pretenda rembolsar aportes. Sería absurda (por desfavorable) la interpretación según la cual las sociedades ordinarias de minas, las sociedades civiles en general, y aun las sociedades comerciales que no se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, tuvieran que recurrir a este órgano (que les es extraño) a solicitar una autorización para un trámite donde no existe norma expresa que así lo indique. Sea cual fuere la interpretación que se acoja, la liquidación del impuesto de registro siempre se liquidará de la misma forma: como acto sin cuantía; toda vez que no existe una base positiva o un excedente sobre el cual hacer recaer el gravamen, sino que, por el contrario, existe una disminución o saldo negativo, haciendo aún más lógico el que dicho impuesto se liquide como acto sin cuantía.

Conclusión Como regla básica, el sistema generalizado de registro de actos societarios, en el derecho comercial colombiano, produce un efecto de publicidad y de oponibilidad muy en la línea de los artículos 29 (4) y 901 del Código de Comercio. Sin embargo, existen excepciones al registro como fuente de oponibilidad, que lo consagran como elemento de validez de ciertos actos y decisiones corporativas, tal como se analizó en este documento. La desviación de la regla general obedece, en casi todos los casos, a haber trasladado ciertas instituciones desde legislaciones que tienen una significación registral diferente a la que rige en Colombia. Pero, además, el registro mercantil tiene

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implicaciones fiscales, fundadas básicamente en la causación del impuesto departamental de registro; una herramienta de recaudo que cada vez va adquiriendo mayor importancia para los fiscos regionales, y que, de alguna manera, desplaza recursos del Gobierno central a las regiones, puesto que, si se causa el impuesto de registro, los actos quedan excluidos del impuesto nacional de timbre. La trascendencia del registro frente a terceros imprime una innegable connotación a la responsabilidad que asumen las cámaras de comercio en el manejo del registro público mercantil; y en el mensaje que llevan a la comunidad comercial con los certificados expedidos con base en tal registro. Y para todos los particulares, y para los operadores en los negocios, la consulta del registro público es una fuente invaluable de información. Los certificados que expide la cámara de comercio constituyen un valiosísimo instrumento en la toma de decisiones y en la seguridad de las operaciones. Nota: Las subrayas utilizadas son iniciativa de los autores (aun las de los textos literalmente transcritos).

Bibliografía

Longas Londoño, H. (2002). Escisión de sociedades. Manual de trámite, Medellín: Diké. Reyes Villamizar, F. (2002). Derecho societario, tomo ii, Bogotá: Temis. Sabogal Vergara, R. (2004). La jurisprudencia tributaria del Consejo de Estado, Bogotá: ICDT.

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C apítulo v I ii

La matrícula mercantil y la función certificadora Jorge Hernán Gil Echeverry

Abogado de la Universidad del Cauca. especializado en Derecho Comercial y Derecho de Sociedades en la Universidad Javeriana. profesor de posgrado en las Universidades del Rosario, Javeriana, Santo Tomás y Nacional. árbitro de las cámaras de comercio de Bogotá, Cali, Barranquilla, Bucaramanga e Ibagué.

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La matrícula mercantil y la función certificadora

el registro mercantil en colombia

Resumen El sistema registral colombiano está montado sobre la base dual del correspondiente a la matrícula del comerciante y la inscripción de los demás actos y contratos que afectan a dicho comerciante, persona natural o jurídica. Como es de resaltar, el primer ingreso al Registro lo constituye la solicitud de matrícula y su inscripción efectiva corresponde al antecedente registral necesario para poder inscribir los demás actos o contratos sujetos a dicha formalidad. En este orden de ideas, la importancia de la matrícula aparece de bulto. Sin embargo, las inscripciones no tienen sentido en el mundo jurídico ni en el tráfico mercantil si no son certificadas y publicitadas por los entes registrales, razón por la que la certificación se convierte en la función primordial de las cámaras de comercio.

Abstract The Colombian registrar system is created on a dual base corresponding to the trader enrolment and inscription of other acts and contracts which affect said trader, natural or legal person. This highlights, that the first entry in the registry constitutes the request for enrolment and its effective inscription corresponds to the necessary registry antecedent to be able to register other acts or contracts subject to this formality. In this order of ideas, the importance of enrolment appears as a raised lump. Nevertheless, inscriptions have no place in the legal world, nor in that of mercantile traffic if they are not certified and publicised by the registry entities, the reason for which their certification becomes a primordial function in the Chambers of Commerce.

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-1LA MATRÍCULA

1.1 Introducción La matrícula surgió en la Edad Media como una especie de carnetización de quienes ejercían el comercio y querían pertenecer a las corporaciones o agremiaciones de comerciantes. Inicialmente funcionó con carácter interno y fines estadísticos, y después como un sistema de información dirigido a los terceros, respecto a quiénes detentaban la calidad de comerciantes y a las condiciones en que operaban. A través de la matrícula se fue desarrollando la institución que hoy se conoce como Registro de Comercio o Registro Mercantil, conformando un sistema de publicidad general encaminado a informar, no solamente la condición de comerciante, sino también determinados actos y contratos que, por su importancia, dispone el legislador que deben ser conocidos por terceros, a quienes afectan de alguna forma. En Colombia, la matrícula del comerciante apareció regulada por primera vez en la Ley 28 de 1931, en forma parecida a como se regulaba en la legislación española.

1.2 Noción La matrícula consiste en la obligación que tiene todo comerciante de presentar, ante la respectiva cámara de comercio competente, los documentos y la información actual referente a su situación personal, profesional, económica y financiera, así como la de sus establecimientos de comercio, conforme al formato suministrado para tales efectos. Con razón se ha dicho:

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a) El registro mercantil, regulado por el artículo 26 del Código de Comercio, tiene por objeto llevar la matrícula de comerciantes y de establecimientos de comercio, así como la inscripción de los actos, libros y documentos, de acuerdo con las determinaciones legales. De lo anterior se deduce que la matrícula es el registro a que están obligadas todas las personas que ejercen regularmente el comercio en forma profesional, lo mismo que en relación con sus establecimientos de comercio (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de octubre de 1990). No cabe duda, pues, de que la matrícula es una forma especial de registro mercantil, realizado por quienes habitualmente ejercen el comercio.

1.3 Características de la matrícula Con el fin de diferenciar plenamente la matrícula, como trámite inicial de la inscripción de otros documentos, y de otras obligaciones del comerciante, se presentan a continuación sus principales características.

1.3.1 Es pública El registro mercantil en general, y la matrícula en especial, son instituciones públicas, lo cual implica que cualquier persona tiene derecho a acceder a los archivos de la cámara de comercio referentes a los comerciantes y a los establecimientos de comercio matriculados, pudiendo tomar las anotaciones del caso, obtener copia de los documentos que reposen en el expediente y pedir certificación sobre cualquiera de los hechos que allí consten. Precisamente, con el fin de permitir a los terceros en general –y en particular a los comerciantes que se desempeñan en el mismo ramo o en actividades similares y complementarias– el acceso informativo respecto de las condiciones personales, patrimoniales y profesionales del comerciante, se dispone que el registro mercantil, incluido todo lo relacionado con la matrícula, será público. Con el mismo fin se prevé la renovación de la matrícula, para que la información a consultar sea reciente.

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1.3.2 Es una obligación del comerciante La matrícula constituye uno de los deberes de todo comerciante y de sus auxiliares, tal como lo establecen los artículos 19, ordinal 1, y 28, ordinal 1, del Código de Comercio. Es más, representa la principal obligación de todo comerciante, a nivel de derecho comparado. Por razón de lo anterior, el incumplimiento de este deber trae como consecuencia la imposición de multas y de otras sanciones administrativas. El hecho de estar matriculado trae como consecuencia, sobre todo en los países con sistema dual respecto al derecho privado (Código Civil y Código de Comercio), que el inscrito queda sujeto al estatuto del comerciante. La inscripción de documentos, por el contrario, no constituye propiamente una obligación del comerciante, aunque así lo dé a entender el artículo 19 del C. Co., solo que, si no se cumple dicha formalidad, el acto o contrato será inoponible a terceros.

1.3.3 Está sometida a renovación La matrícula deberá renovarse anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año (artículo 33 del C. Co.).

1.3.4 Trámite único La matrícula se realiza por una sola vez, al inicio de las actividades mercantiles o al iniciar las operaciones del establecimiento de comercio. Lo anterior no impide, en todo caso, que una misma persona natural, que con anterioridad haya ejercido el comercio y se haya retirado de dicha actividad, pueda volver a adquirir nuevamente la condición de comerciante y, por lo tanto, deba volverse a matricular. Al ser la matrícula una formalidad única e irrepetible, al comerciante o establecimiento de comercio se le asigna un único número y se le abre un solo expediente, los cuales estarán activos mientras no se cancele la respectiva matrícula.

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Con respecto a la norma anterior, se debe tener en cuenta que la facultad oficiosa de las cámaras de comercio para proceder a depurar el RUE se otorgó por una sola vez y bajo el supuesto de que los matriculados, al momento de entrar a regir la ley, estén en mora de renovar su matrícula por cinco años o más, siempre que no se pongan al día, máximo hasta el 10 de julio de 2015. Si los cinco años en mora se cumplen con posterioridad a la vigencia de la ley, esto es, el 10 de julio de 2014, no se podrá aplicar la norma (Ley 1727 de 2014, artículo 31).

comercio en forma individual o colectiva; dando a entender que se trata de un registro diferente al regulado en el artículo 28 bajo el título de «inscripción». Igual interpretación podría surgir del artículo 29, ordinal 2, el cual contempla la matrícula de los comerciantes y las inscripciones, como si se tratara de dos formalismos diferentes. (En todo caso, este precepto deja por fuera la matrícula de los establecimientos de comercio). De la interpretación de las normas antes citadas parecería desprenderse que, en Colombia, los comerciantes como tales (no sus documentos) quedan sujetos a una doble formalidad: matricularse e inscribirse en la cámara de comercio. Con respecto a los comerciantes personas naturales, estos deben «inscribirse» dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades (artículo 28, ordinal 1), y deberán «matricularse» dentro del mismo término (artículo 31, Inciso primero). Lo anterior permitirá fácilmente concluir que el comerciante persona natural cumple con la doble condición de matriculado e inscrito cuando presenta el formulario de matrícula debidamente diligenciado. En relación con las sociedades comerciales, el asunto no es fácil de resolver. En efecto, el artículo 28, ordinal 9 del C. Co., dispone la obligatoria «inscripción» de la escritura de constitución de la sociedad (lo que equivale a la inscripción de la sociedad), pero no fija un término especial para hacerlo, como sí aparece regulado respecto al comerciante individual. En este evento se aplica el ordinal 4 del artículo 29, según el cual la inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, pero el acto o contrato no producirá efectos frente a terceros mientras no se registre. Por el contrario, la matrícula de las sociedades sí deberá efectuarse dentro del término del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución, adjuntando copia de dicho documento. En este mismo sentido se manifestó la Superintendencia de Sociedades:

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1.4 Distinción entre matrícula e inscripción del comerciante 1.4.1 Regulación diferente En Colombia, dispone el artículo 19 del C. Co., ordinales 1 y 2, que constituye obligación de todo comerciante cumplir con la matrícula mercantil y con la inscripción en el Registro Mercantil de los actos, documentos y libros que mande la ley. Aquí, el legislador hace una distinción clara y precisa entre matrícula e inscripción. Reiterando lo expresado en el artículo 26 (ibídem), se dispone que el registro mercantil comprende dos actuaciones diferentes: la matrícula y la inscripción. Por razón de lo anterior, aparentemente, y como se deduce de las normas citadas, nuestra legislación diferencia la matrícula mercantil de la inscripción de actos y contratos. Sin embargo, los artículos 28 y 37 del mismo Código de Comercio, que corresponden a normas posteriores, equiparan matrícula a inscripción, como sucede en derecho comparado. Así, el artículo 37 habla de la «inscripción o matrícula» del establecimiento de comercio. A su vez, el artículo 28 dispone que deberán inscribirse en el Registro Mercantil las personas que ejercen profesionalmente el comercio y sus auxiliares. Precisamente, la calidad de comerciante individual o colectivo se adquiere por el ejercicio habitual y «profesional» de actos de comercio, y, por lo tanto, todo comerciante debe estar «inscrito» en el registro de comercio. Por otra parte, el artículo 31 del C. Co. establece el término dentro del cual se deberá formular la petición de matrícula por quienes ejercen el

[…] y en razón a que el ordenamiento mercantil carece de un término perentorio para llevar a cabo el registro de la escritura pública que formalice su constitución, es claro que tal diligencia puede hacerse en cualquier tiempo; momento a partir del cual se entenderá legalmente perfeccionada la existencia de la sociedad, lo que la habilita para su normal funcionamiento. (Oficio 220-49122, del 29 de julio de 2003).

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Para enredar más el asunto, el artículo 32 del C. Co. dispone en qué forma se realizará la matrícula de la sociedad, estableciendo el diligenciamiento y la presentación de un formulario (Resolución 1072 de 1996, artículo 2, Superindustria y Comercio). Por su parte, el artículo 34 del C. Co. regula la forma en que se registrará (inscribirá) la escritura de constitución de las sociedades, como si se tratara de un asunto diferente a la tramitación de la matrícula del comerciante colectivo, y dando a entender que el procedimiento de la matrícula constituye una formalidad sustancialmente diferente a la inscripción de la escritura de constitución. A lo anterior hay que agregar que el artículo 111 del C. Co. también regula la «inscripción» de la sociedad, disponiendo que este trámite se realizará en el domicilio principal de la sociedad, así como en los domicilios secundarios. Por lo tanto, en materia de sociedades, parecería que, para el legislador, matrícula e inscripción son dos asuntos diferentes, y no resultaría afortunada la práctica generalizada, consistente en solicitar, como requisito de procedibilidad para atender la matrícula, la necesaria presentación de la copia de la escritura pública de constitución; la cual, conforme a la ley, se requiere como soporte para solicitar la inscripción, mas no para realizar la matrícula. De la interpretación anterior pueden surgir otra serie de consecuencias interesantes: una, consistente en que la sanción prevista en el artículo 37 del C. Co. se impone a la sociedad comercial matriculada, pero no «inscrita»; y la otra, que la sociedad matriculada, pero no «inscrita», resulta inoponible a terceros (artículo 112 del C. Co.). Finalmente, una sociedad matriculada, pero no inscrita, no podrá realizar actividades en desarrollo de su objeto social (artículo 116 del C. de Co.). Respecto a las sociedades civiles, las cuales no han desaparecido, pese a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 222 del 95, resulta evidente que estas deberán inscribirse, mas no matricularse, en el Registro Mercantil; precisamente porque no tienen la calidad o condición de comerciantes. Sin embargo, otra cosa opina la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que deduce la obligación de matricularse por parte de las sociedades civiles, de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 222 del 95, en los siguientes términos: «Concluyó la Corte Constitucional que, a través de la citada disposición, al equiparar los regímenes de todas las sociedades, el legislador estatuyó cargas y deberes a las sociedades civiles que antes no tenían» (Concepto 2028705 del 20 de mayo de 2002).

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Para aclarar el punto anterior, es importante destacar que la norma expresa lo siguiente: «… cualquiera que sea su objeto, la sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil». Resulta que la legislación mercantil, en sus artículos 19, 26, 29 y 31 establece la formalidad de la matrícula únicamente en cabeza del comerciante, y, como bien se deduce del artículo 10 (ibíd.), solamente tendrán la calidad de comerciantes quienes habitualmente y profesionalmente realicen actos de comercio1; los cuales, por el mismo objeto social de la sociedad civil, no constituyen su actividad profesional. Por lo anterior, compartimos plenamente la siguiente opinión del doctor Sanín: Partiendo de la premisa de que las sociedades civiles existen y son diferentes a las sociedades mercantiles, y de que su característica diferenciadora radica en no desarrollar objeto mercantil, puede concluirse que por su naturaleza, objeto y operación, las sociedades civiles no son comerciantes. De manera que a estas se aplica toda la regulación de las sociedades mercantiles (artículos 98-460 del Código de Comercio), pero no les es aplicable el régimen de los comerciantes y de los asuntos de comercio contenido en los artículos 10-77 del Código de Comercio, de los cuales se derivan una serie de obligaciones formales, y se desprenden consecuencias prácticas en la operación de las sociedades civiles. De ser esta una interpretación correcta del alcance de la nueva norma, la reforma del Código es mucho más corta y cosmética de lo que algunos piensan. Pues, al no tener la calidad de comerciantes, las sociedades civiles no están obligadas a inscribirse en el registro público mercantil, ni consecuencialmente a renovar dicho registro. Están excluidas de la obligación de tener contabilidad registrada y, por lo tanto, a ellas no se aplicaría el sistema de ajustes integrales por inflación (pp. 102-134) para determinar sus utilidades (o pérdidas) y su renta líquida, generadora de impuestos. (Sanín, 1999, p. 46)

1

Negrillas del autor.

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1.4.2 Antecedente doctrinal

1.4.3 Problemática

Es de anotar que la afirmación consistente en sostener que las sociedades mercantiles se inscriben y se matriculan, es decir, cumplen con esta doble finalidad, ya ha sido considerada por la doctrina nacional:

Uno de los problemas que plantea sostener la necesidad de que los comerciantes, y en especial las sociedades, cumplan con la doble formalidad de la matrícula y la inscripción, es que el registro se rige por el principio rogatorio: no procede la inscripción de manera oficiosa, pues siempre se requiere petición de parte y, por lo tanto, no puede entenderse que al anexarse a la solicitud de matrícula (formulario) la escritura de constitución de la sociedad, igualmente se está solicitando la inscripción de la sociedad. Esta presunción no puede hacerse, entre otras cosas, porque la ley prevé procedimientos separados para la matrícula y la inscripción, así como tasas diferentes respecto al impuesto de registro para efectos de matrícula e inscripción de documentos. La confusión entre lo que supuestamente constituye la matrícula como institución diferente a la inscripción es tal, que el maestro Gabino Pinzón, con acierto, manifestó:

La matrícula se extingue en virtud de la ley; la inscripción no. El comerciante colectivo (sociedad) se matricula y a la vez se inscribe (artículos 26 y 28 del C. Co.). El establecimiento de comercio y las personas naturales comerciantes únicamente se matriculan. Ahora bien, si en un caso como el que usted expone la matrícula del establecimiento perdió su vigencia por no haberla renovado oportunamente, ¿puede la cámara de comercio, en atención al precepto enunciado, negarse a matricular un establecimiento o un comerciante con el mismo nombre? Indudablemente que no, puesto que el primitivo establecimiento no ha renovado o, lo que es igual, no está matriculado, y porque –como acaba de afirmarse– en el caso de los establecimientos es impropio hablar de inscripción. En el caso del comerciante, la cuestión debe apreciarse desde dos ángulos distintos, según se trate de persona natural o jurídica. Si, al tenor de la ley, el comerciante colectivo –persona jurídica– no solo se matricula sino que se inscribe, indudablemente que, al no efectuar la renovación, la matrícula se extingue pero la inscripción continúa vigente, lo mismo que la de sus actos, libros y documentos (ídem). En este evento, sería ilógico y antijurídico aceptar una nueva matrícula relativa a un comerciante o establecimiento comercial. En el caso del comerciante individual –persona natural–, este solamente se matricula, motivo por el cual, al no cumplir con la obligación de renovar, su matrícula se extingue y, en consecuencia, la Cámara no podría abstenerse de efectuar una nueva inscripción o matrícula con el mismo nombre. (Cámara de Comercio de Bogotá: Oficio 03-1349 del 7 de septiembre de 1984).

En el artículo 33 se prevé que la matrícula del comerciante «se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año… Lo mismo se hará respecto de sucursales y establecimientos de comercio y demás actos y documentos sujetos a registro». Lo cual, entendido en su sentido obvio, quiere decir que anualmente hay que renovar el registro de las escrituras de constitución de las sociedades, los documentos de prenda sin desapoderamiento, los libros de contabilidad, los permisos de funcionamiento de las sociedades anónimas, etc. Esto, que es evidentemente absurdo, no puede subsanarse por un simple decreto reglamentario, ni va a poder resolver la doctrina en sentido contrario sin violentar el texto claro de la ley. Va a ser difícil que la doctrina llegue a la conclusión de que los autores de esa enmienda no supieron distinguir entre la matrícula de un comerciante o de un establecimiento y el registro de ciertos actos o documentos. (Pinzón, 2001, p. 46).

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1.4.4 La matrícula es la misma inscripción

1.4.5 Su regulación en derecho comparado

En mi opinión, el mismo despiste legislativo y el enredo creado por la ley colombiana da pie para entender que, finalmente, matrícula e inscripción equivalen a un mismo fenómeno, en tratándose de comerciante persona colectiva, quedando restringida la matrícula, como institución pura, a los establecimientos de comercio. Lo anterior, en virtud de que el mismo legislador frecuentemente confunde matrícula con inscripción de la sociedad. Es más, tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana son unánimes al sostener que la sanción prevista en el artículo 37 del C. Co. se impone al comerciante no «matriculado», aunque el precepto expresamente habla de la persona que ejerza el comercio sin estar «inscrita» en el Registro Mercantil. De hecho, resulta que el artículo 19 del C. Co. establece como obligación de todo comerciante la de matricularse mas no la de inscribirse en el Registro Mercantil; puesto que el precepto entiende que la matrícula es personal y obligatoria, al paso que la inscripción se refiere al simple registro de documentos relacionados con su actividad social. Con razón las legislaciones modernas, incluida la española, no distinguen entre matrícula e inscripción, para no crear estos problemas. Por otra parte, en Colombia, con posterioridad a la expedición del Código de Comercio, han entrado en vigencia diferentes normas que indudablemente equiparan matrícula e inscripción del comerciante. Es así como el artículo 5 de la Ley 10 del 91 dispone que la Empresa Asociativa de Trabajo, cuya finalidad es la de producir, comercializar y distribuir bienes o servicios (actividad igualmente mercantil), obtiene su personería jurídica con la inscripción del documento constitutivo en la cámara de comercio (no habla de matrícula). Respecto a la empresa unipersonal, el artículo 71, y el Parágrafo del artículo 72 de la Ley 222 del 95, nuevamente tuvieron la fortuna de mencionar la «inscripción» y no la «matrícula». Sin embargo, al adquirir estas instituciones la calidad de comerciantes, es evidente que deberán cumplir con la obligación de matricularse en el Registro Mercantil. Por lo tanto, debe concluirse que «matrícula» e «inscripción» son la misma cosa, tal como lo entiende el legislador en el artículo 681, numeral 7, del Código de Procedimiento Civil, al disponer que el embargo «… se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades…».

Esta dualidad y diferencia entre matrícula e inscripción la heredamos del antiguo sistema español, país que a su vez la tomó del Código de Napoleón. En la actualidad, salvo Francia, los sistemas europeos no distinguen entre matrícula e inscripción, constituyendo el registro una sola institución. Igual sucede en los países latinoamericanos (salvo Bolivia, que copió el régimen colombiano). Precisamente, el artículo 19 del C. Co. Mexicano habla de la inscripción o matrícula del comerciante, y los artículos 34 y siguientes del C. Co. de Argentina también manejan un criterio unificado: «Se inscribirá en un registro especial la matrícula de los comerciantes…». Siguiendo con esta misma orientación, el artículo 33 (ibídem) dispone que es obligación de todo comerciante realizar la inscripción de la matrícula y de los documentos que exija la ley. Conforme a lo anterior, la Ley 22.315 de 1980 establece que la Inspección General de Justicia tiene la función de inscribir en la matrícula de los comerciantes los actos y contratos que disponga la ley. En parecidos términos, el artículo 24 del C. Co. regula a los comerciantes «inscriptos en la matrícula», razón por la cual se ha entendido que la matriculación queda cumplida con la inscripción de la escritura constitutiva de la sociedad en el registro público de comercio (C. N. Com., Sala V. Sentencia del 13 de octubre de 1963). En España, el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas expresa: «La sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inserta en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica». En igual sentido se expresa el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El sistema francés, como se mencionó (Decreto 67.237 de 1976, artículo 1), es uno de los pocos que, en la actualidad, distingue entre matrícula e inscripción; determinando que la primera implica un deber del comerciante y corresponde al registro inicial, al paso que la inscripción corresponde a las modificaciones sobrevenidas después de haber solicitado la matrícula. Por su parte, el Código Civil Italiano (artículo 2195) expresa que los empresarios quedan sujetos «… a la obligación de la inscripción en el registro de las empresas…».

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1.5 Quiénes deben matricularse 1.5.1 Principio general En general, deben matricularse todos los comerciantes y sus auxiliares, así como los establecimientos de comercio. Conforme a la ley, son comerciantes todas aquellas personas que profesional y habitualmente ejercen el comercio (artículo 10 del C. Co.). En este orden de ideas, están obligados a matricularse los comerciantes personas naturales, las sociedades comerciales, las empresas unipersonales y las empresas asociativas de trabajo que desarrollen actividades mercantiles. En cuanto a las entidades sin ánimo de lucro –cuyo registro también llevan las cámaras de comercio, pero como una especie de registro «civil», y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2150 del 95–, ha llegado el momento de hacer el debate doctrinario sobre el cumplimiento de las obligaciones del comerciante respecto a dichas instituciones. Resulta evidente que muchas ONG, amparadas en su ropaje de entidad sin ánimo de lucro, se dedican realmente, como actividad principal y de manera habitual y profesional, a realizar actos de comercio. Lo anterior implica que, de manera automática, adquieren la condición de comerciantes (artículo 10 del C. Co.) y, por lo tanto, deben cumplir con la formalidad de la matrícula. En todo caso, como acertadamente lo tiene determinado la doctrina, dichas entidades tienen ánimo de lucro, aunque sea en segundo grado, el cual obtienen por medio de la explotación de diversos establecimientos de comercio. Con razón, el artículo 11 de la Ley 510 de 1999 consagró una nueva noción de empresa, en los siguientes términos: Para los anteriores efectos, se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles. En tal sentido, la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales y empresas unipersonales.

Resulta tan evidente que las entidades sin ánimo de lucro también se dedican a realizar actos y operaciones mercantiles como actividad principal que la jurisprudencia ha manifestado: […] el carácter de ‘fundación’ o ‘entidad sin ánimo de lucro’ que ostenta Servivienda y el hecho de que, como tal, no busque con su actividad la obtención de utilidades, sino la realización de propósitos de beneficio común, no es una circunstancia que impida aplicarle la especial responsabilidad desarrollada en el artículo 200 del Código de Comercio, si se tiene en cuenta, por una parte, que la utilización de dicho precepto en el caso sub lite deriva, fundamentalmente, de la naturaleza y del régimen jurídico aplicable al contrato base de la acción, el cual, además, según ya se ha señalado, fue acogido explícitamente por las partes en las estipulaciones por ellas convenidas, y, por otra, que en desarrollo de su objeto, conforme al cual tiene por fin ‘el desarrollo de programas integrales de vivienda al servicio de las clases populares’, aquella institución realiza variadas actividades de estirpe mercantil, las cuales, por ende, quedan sometidas a las normas legales que disciplinan esa específica materia… (C. S. J. Sala Civil, Sentencia de agosto 26 de 2011). Ahora bien, respecto a las empresas industriales y comerciales del Estado, siendo evidente su condición de comerciantes, estas deben matricularse en las cámaras de comercio (SIC, Concepto 02093164 del 10 de enero de 2003, y Concepto 3021427 del 16 de abril de 2003).

1.5.2 El factor subjetivo El factor subjetivo está determinado por el hecho de tener la calidad de comerciante principal o auxiliar. Esta es la razón por la cual se afirma que la matrícula tiene carácter personal. Entonces, conforme al estatus subjetivo, deben matricularse: 1. 2.

El comerciante persona natural Las sociedades mercantiles regulares

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Los socios de las sociedades de hecho Los copropietarios de establecimientos de comercio Las sociedades comerciales irregulares Los auxiliares del comerciante, tales como los agentes, comisionistas, corredores, representantes de firmas nacionales o extranjeras La empresa unipersonal La empresa asociativa de trabajo.

que funcionan en el mismo domicilio de la sede principal, o en domicilios diferentes pero que son administrados por mandatarios con facultades de representación (artículo 263 del C. Co.). Las agencias, que corresponden igualmente a establecimientos de comercio que funcionan en el mismo o diferente domicilio al de la sede social principal, pero que son administrados por factores que carecen de poder de representación (artículo 264 del C. Co.).

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3. 4. 5. 6. 7. 8.

1.5.3 El factor objetivo El factor objetivo se determina en función de los bienes y no del sujeto, y se relaciona específicamente con los establecimientos de comercio, los cuales adquieren una matrícula propia e independiente de sus propietarios, razón por la cual desaparecido el sujeto, o sustituido este por virtud de la transmisión o transferencia del establecimiento de comercio, la matrícula continúa vigente mientras no sea cancelada, precisamente por ser esta indiferente al propietario de la empresa. En el sistema francés, por el contrario, la matrícula es eminentemente subjetiva; de suerte que si el establecimiento de comercio se transfiere, es obligatorio cancelar la matrícula asignada al propietario anterior y el adquirente deberá solicitar una nueva matrícula. Por lo tanto, al tener carácter personal y pertenecer al comerciante, si este abre nuevos establecimientos se le expiden matrículas secundarias. Igualmente, si fallece el comerciante propietario la matrícula se cancela, incluso si sus herederos continúan la explotación del mismo establecimiento de comercio. De manera que, atendiendo al factor objetivo, se matriculan los establecimientos o hacienda comercial, entendiéndose por tales: «Un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa» (artículo 515 del C. Co.). Por lo tanto, hay obligación de solicitar la matrícula respecto a: 1. 2.

Los establecimientos principales de comercio, que son aquellos donde funcionan las oficinas generales de administración del comerciante. Las sucursales, que corresponden a establecimientos de comercio

3.

1.5.4 El caso especial de las sociedades sometidas al control y vigilancia de la superintendencia financiera Inicialmente se consideró que las personas jurídicas sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, no debían cumplir con la carga de matricularse e inscribir sus documentos en la cámara de comercio de su jurisdicción; bastando con registrarse ante la entidad administrativa que ejerce su control permanente. Después de un juicioso estudio, se llegó a la conclusión de que los registros establecidos en cabeza de dichas entidades públicas eran complementarios, pero no excluyentes, del registro mercantil llevado por las cámaras de comercio, dando origen a la Circular Conjunta n.° 1, del 3 de noviembre de 1983, expedida por la Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Industria y Comercio, y la Comisión Nacional de Valores. En dicha circular se manifestó: Matrícula mercantil. Atendida la calidad de comerciales que la ley ha reconocido a las actividades que realizan las entidades sujetas al referido control por parte del Estado, y teniendo en cuenta que quienes la ejecutan profesionalmente detentan la calidad de comerciantes, resulta entonces incuestionable la obligatoriedad que tienen todas las entidades sujetas al control de la Superintendencia Bancaria o al de la Comisión Nacional de Valores para: a. Matricularse como persona jurídica ante la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar de su domicilio. b. Matricular sus establecimientos de comercio, dentro de los cuales, obviamente, se comprende sus sucursales y

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agencias, en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se decrete su apertura. c. Renovar dentro de los tres primeros meses de cada año la matrícula mercantil, tanto de la persona como de sus establecimientos. Por consiguiente, todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o por la Comisión Nacional de Valores deben cumplir en su totalidad con la obligación legal de inscribir ante las cámaras de comercio del país los documentos que han sido sometidos a la formalidad del registro. Certificados. Atendido el alcance probatorio fijado por el artículo 1, literal d), del Decreto 125 de 1976, y, consecuencialmente, por los artículos 27 del Decreto 292 de 1982, y 7.° del Decreto 3227 del mismo año, la existencia y representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Comisión Nacional de Valores se probará con certificación emanada del ente estatal que ejerza el control respectivo; sin embargo, la existencia y representación legal de las empresas vigiladas que se mencionan a continuación, como también la inscripción de los restantes actos sujetos a la formalidad registral, se probará con certificado de la cámara de comercio correspondiente. Así mismo, compete exclusivamente a las cámaras de comercio certificar sobre los revisores fiscales y miembros de Juntas Directivas de las referidas sociedades, como también de los demás actos, contratos y documentos sometidos a la formalidad del registro mercantil. Cuando se trate de actos atinentes a la existencia y representación legal de las entidades vigiladas de que trata esta circular, exceptuadas las señaladas en los literales a) y b) del presente numeral, las cámaras certificarán el cumplimiento del registro de los documentos relacionados con tales cuestiones, solamente para acreditar su inscripción (artículo 30 del C. Co.), mas se abstendrá de otorgar medio de prueba sobre la existencia y representación (artículo 117 del C. Co.) que, se repite, solo se probará con certificado de la Superintendencia Bancaria o la Comisión Nacional de Valores.

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Es conveniente anotar que la mencionada circular fue demandada ante el Consejo de Estado, organismo que la encontró ajustada a derecho, dejando en claro que: Pero esta especialidad que el legislador conservó en su «régimen», no significa exclusividad, por la sencilla razón de que quienes ejercen tales actividades también están calificados como «comerciantes», por ser personas que profesionalmente se ocupan de algunas o varias de las actividades que la ley considera como mercantiles (artículos 1 y 20 del C. Co.) y, en consecuencia, están sujetos a los deberes que la ley le impone a todo comerciante en el artículo 19, dentro de los cuales se encuentra la matrícula en el Registro Mercantil y la inscripción en el mismo de todos los actos, libros y documentos, respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. Tampoco se observa la incompatibilidad: las instituciones prescritas en el Código para todos los comerciantes, sin distingo alguno, como la matrícula y el registro mercantil, cumplen amplios objetivos de publicidad general, no solo sobre los dos aspectos mencionados, sino sobre muchos que caracterizan al comerciante pero que la comunidad está interesada en conocer. En tanto que el registro público de las entidades bancarias ante la Superintendencia del ramo tiene un ámbito limitado a lo que la misma Ley 45 quiso darle y que el legislador no ha ampliado en su significado, aunque sí al número y clases de entidades a las cuales se aplica. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 19 de noviembre de 1990, expediente n.° 1080). Como lo expresó la jurisprudencia transcrita, el régimen legal establecido para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, siendo especial, no resulta excluyente respecto al registro mercantil, en todo lo no regulado expresamente por la ley especial. De acuerdo a lo anterior, en la actualidad, y en relación con las sociedades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, es evidente que, conforme a los artículos 74, numeral 2, y 326, numeral 6, del E. O. S. F., lo referente a la existencia y representación de las entidades vigiladas le compete certificarlo a la Superintendencia, limitándose las cámaras

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de comercio a expedir simples «certificados de inscripción de documentos», cuando quiera que se trate de dichas entidades. A este respecto se afirma que la prueba legal o idónea para acreditar la existencia y representación de dichas entidades será únicamente la certificación expedida por la entidad de inspección y vigilancia, entendiéndose modificado en este sentido el artículo 117 del C. Co.:

Conforme al pronunciamiento anterior, para acreditar la personería activa o pasiva en los procesos judiciales, bien puede admitirse el certificado especial sobre representación legal expedido por la cámara de comercio, respecto a una entidad financiera o de seguros. En este orden de ideas, habría armonía con lo dispuesto por la misma sala del Consejo de Estado en su sentencia n.° 19 de 1990, en el sentido de que la función asignada a la Superintendencia Financiera constituye un régimen especial, pero no exclusivo y excluyente, y, por lo tanto, las cámaras de comercio, al tenor de los artículos 26, 30 y 86 del C. Co., pueden certificar sobre todos los hechos que consten en los documentos que reposen en los expedientes asignados a cada comerciante. Para finalizar este asunto, es importante aclarar que, respecto a las sucursales de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, conforme a lo previsto en el Decreto 2179 del 92, y en la Circular Conjunta SB 040-SIC 008 del 83, les corresponde exclusivamente a las cámaras de comercio del lugar donde esté ubicada la sucursal de la entidad vigilada certificar su existencia y representación. Al respecto, la Circular Única, Título VIII, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, expresa:

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De conformidad con el estatuto orgánico del sistema financiero, la certificación sobre la existencia y representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberá ser expedida por dicha entidad. No obstante lo anterior, como comerciantes que son, tal y como lo establece la Circular 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, estas entidades están en la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil porque el carácter probatorio del certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria no reemplaza el sistema de publicidad mercantil a cargo de las cámaras de comercio. Ahora bien, al tenor del Código de Comercio, las cámaras de comercio tienen la obligación de llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, de tal manera que pueden certificar la representación legal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria si se tiene en cuenta que por ser comerciantes, estas también tienen la obligación de matricularse y de registrar su escritura de constitución, sus reformas, la designación de sus representantes legales y los demás actos que de conformidad con la ley están sujetos a registro, pero dicha certificación no tendrá valor probatorio. (Superindustria y Comercio. Concepto 00082861 del 21 de diciembre de 2000). Sin embargo, pese a lo acertado de la doctrina anterior, la jurisprudencia sí le otorga valor probatorio –aunque supletivo– a las certificaciones que al respecto expidan las cámaras de comercio: «Ciertamente es el registro en la Superintendencia Bancaria el principal elemento probatorio de la legitimatio ad procesum. A falta de este, como prueba supletoria, puede acreditarse la personería con el certificado de la cámara de comercio» (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 10 de abril de 1981).

1.1.7.4 Certificación de la vigencia o término de duración de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Las cámaras de comercio certificarán la vigencia o el término de duración de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia que se encuentren matriculadas en el registro público mercantil, teniendo como fundamento para la certificación el acto de constitución o la última reforma estatutaria inscrita en el registro público.

1.6 Forma de efectuar la matrícula 1.6.1 Formulario El trámite de la matrícula se realizará, previa solicitud de la parte interesada, mediante la suscripción y presentación del formulario correspondiente y el pago de los derechos de registro, los cuales se liquidan con base en el

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valor de los activos allí declarados (SIC, Concepto 00040255 del 25 de julio de 2000). En la actualidad, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto Reglamentario 898 de 2002, la matrícula también podrá obtenerse mediante el intercambio electrónico de mensajes de datos, siendo posible que la misma notaría que expide la escritura pública de constitución de la sociedad obtenga, de manera inmediata, la matrícula mercantil, conforme a los convenios interinstitucionales que se han celebrado con diferentes cámaras de comercio. Por otra parte, y de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 788 de 2002, las cámaras de comercio, al matricular al comerciante, deberán requerir ante la DIAN la asignación del número de identificación tributaria (NIT), con el fin de incorporar en los certificados que se expidan dicha identificación.

1.6.2 Término para formular la petición 1.6.2.1 Comerciante persona natural El comerciante individual deberá formular su petición de matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que comenzó a ejercer el comercio.

1.6.2.2 Comerciante persona jurídica Si se trata de una persona jurídica societaria regular, la solicitud de matrícula deberá formularse dentro del mes siguiente a la suscripción de la escritura pública de constitución. Respecto a la empresa unipersonal, la cual una vez constituida también adquiere la condición de comerciante, esta también debe cumplir con los mandatos del artículo 19 del C. Co., referente a la obtención de la matrícula. Debido a que su existencia jurídica solamente se produce con la inscripción del documento constitutivo en el Registro Mercantil, ha de entenderse que, simultáneamente con su inscripción, se obtiene la matrícula mercantil. Lo mismo sucede con las empresas asociativas de trabajo que se dediquen a operaciones mercantiles y cuya actividad no consista en la prestación de servicios relacionados con profesiones liberales.

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1.6.2.3 Establecimientos de comercio El interesado deberá presentar la petición de matrícula respectiva, suscrita por su propietario o administrador, dentro del mes siguiente a la fecha de apertura del correspondiente establecimiento. Es importante anotar que el factor también queda autorizado para solicitar dicho trámite, sin necesidad de estipulación o poder especial, conforme a lo previsto en el artículo 1338 del C. Co.

1.6.2.4 Las copropiedades y sociedades de hecho Los socios de hecho deberán solicitar la matrícula dentro del mes siguiente a la fecha en que comenzó a funcionar la sociedad de hecho, con el fin de quedar matriculados como comerciantes individuales, puesto que la matrícula se otorga a los socios de hecho en forma individual, y no a la sociedad de hecho, teniendo en cuenta que esta última carece de personería jurídica.

1.6.3 Petición individual Por otra parte, cuando una sociedad, simultáneamente con su constitución, abre establecimientos de comercio, está claro que la obligación de obtener la matrícula del comerciante colectivo, y la de sus establecimientos de comercio, es independiente e individual, sin que puedan las cámaras de comercio negarse a matricular la sociedad, alegando que simultáneamente debe matricular sus establecimientos de comercio. En este sentido se pronunció la Superindustria de Industria y Comercio, mediante Concepto 01061471 del 12 de septiembre de 2001, en los siguientes términos: «Ahora, si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 31 del Código de Comercio, se establecen los plazos que tiene el comerciante, tanto persona natural como sociedad, para solicitar su matrícula y la de su establecimiento de comercio, estos son independientes y pueden o no coincidir». En parecidos términos se pronunció la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 220-52379 del 30 de diciembre de 2001:

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De lo dicho resulta claro que una es la obligación de matrícula del comerciante persona natural o jurídica y otra la del establecimiento de comercio, en cuya solicitud deberá indicarse su denominación, dirección y actividad principal, el nombre y dirección del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno.

de sustraerse a la disposición legal según la cual los libros de contabilidad solamente prueban en su contra. De igual forma, tampoco podrá invocar ante el juez de la causa su no responsabilidad civil extracontractual como propietario «presunto» del establecimiento de comercio que causó el daño, aportando la copia de la escritura pública mediante la cual enajenó previamente el establecimiento de comercio causante del daño y demostrando su retiro de la actividad mercantil desde esa fecha, y, en todo caso, antes de la ocurrencia del daño. Lo anterior, en virtud del principio de la inoponibilidad, pues la falta de publicidad del retiro del comercio (en el primer caso) o de la enajenación del establecimiento de comercio (en el segundo) no produce efectos ni perjudica a los terceros. Vemos entonces que la presunción de la calidad de comerciante genera una serie de derechos a favor del matriculado, tales como la posibilidad de solicitar un acuerdo de reestructuración económica (Ley 1116) o la de invocar la reserva de sus libros y papeles (artículo 61 del C. Co.); pero igualmente produce una serie de obligaciones, como, por ejemplo, la de llevar la contabilidad en la forma prescrita para los comerciantes. También origina una serie de privilegios a favor de terceros, como ocurre cuando existe un litigio entre el matriculado y un particular; pudiendo este último invocar la falta de valor probatorio de los libros contables por irregularidades cometidas en ellos (artículo 58) o la imposibilidad de tenerlos como plena prueba (artículo 69 del C. Co.). Con relación a esta presunción, la jurisprudencia tiene dicho que:

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1.7 Efectos de la matrícula Hay que resaltar que los efectos de la matrícula no son simplemente de publicidad, como generalmente lo tienen entendido la doctrina y jurisprudencia nacionales, sino que esta produce otros efectos jurídicos de igual o mayor importancia.

1.7.1 De presunción legal La matrícula mercantil produce unos efectos presuntivos con relación al peticionario, los cuales pueden ser desvirtuables con las pruebas idóneas. Dichas presunciones son: 1. 2.

Sobre la calidad de comerciante de quien figure matriculado en el Registro Mercantil (artículo 13, numeral 1, Código de Comercio). Igualmente, la matrícula del establecimiento de comercio crea la presunción de propietario a favor del comerciante que figure como tal en el registro correspondiente (artículo 32, numeral 2, Código de Comercio).

Ahora bien, dichas presunciones legales no solamente son desvirtuables, sino que igualmente pueden perjudicar o favorecer al comerciante «retirado» efectivamente del comercio, pero que continúa estando matriculado. Así, este podrá invocar en su favor los procesos concursales, con solo acreditar su condición de comerciante. Por otro lado, y frente a un particular, no podrá hacer prevalecer su condición de simple persona natural, aun acreditando ante el juez del proceso que desde hace tiempo no realiza habitual y profesionalmente actos de comercio; todo lo anterior, con el fin

Respecto del certificado de existencia y representación, y de la copia de inscripción del proveedor como responsable del IVA, observa la Sala que, no obstante haberse aportado los referidos documentos, la investigación adelantada por la Administración demostró que la sociedad inscrita no había funcionado ni existía físicamente en el domicilio registrado. De manera que si bien formalmente un comerciante puede figurar como tal en la cámara de comercio, aspecto diferente es que efectivamente ejerza su actividad, pues este solo hecho no implica per se su existencia real y objetiva, ni le imprime credibilidad a las operaciones (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de agosto del 95, expediente 7171). El registro mercantil permite a todos los empresarios realizar cualquier actividad comercial, y el hecho de inscribirse como

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comerciante implica que quien lo hace, profesionalmente se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Por ello es necesario que cuando el inscrito deje de realizar dichas actividades informe a la correspondiente cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante, como lo dispone el artículo 33 del Código de Comercio. En caso contrario, si la persona se encuentra inscrita en el Registro Mercantil, y la actividad que dio lugar a ese registro se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, es evidente que, eventualmente, puede llegar a realizar dichas actividades. De conformidad con lo anterior, el demandante no demostró el cese definitivo del desarrollo de actividades sujetas al impuesto sobre las ventas, razón por la cual no era procedente la cancelación del registro de vendedores, ahora RUT. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18.578).

actividades económicas, con prescindencia del Código Civil. Lo anterior, teniendo en cuenta que el acto celebrado por este siempre se reputará mercantil (artículo 22 del C. Co.). De esta suerte, por ejemplo, los pagos del precio de toda compraventa podrán realizarse mediante la entrega de títulos valores (artículo 905 del C. Co.), y las demandas relativas a sus actividades serán de competencia de los jueces especiales de comercio. También hay que tener en cuenta que las prescripciones, caducidades y sanciones de sus relaciones negociales se regirán por la ley mercantil.

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Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, corroborando que el registro mercantil simplemente crea una presunción sobre la calidad de comerciante, ha expresado: Sin embargo, no existe norma legal alguna que establezca que, de faltar esa inscripción, la persona que ejerza el comercio a través de un establecimiento mercantil deje de ser comerciante y de estar sujeto a las normas del Código de Comercio. Tampoco hay texto alguno que consagre como requisito ad solemnitatem para ejercer el comercio, o ad probationem para demostrarlo, la inscripción en el Registro Mercantil. La falta de esta apenas merece la sanción pecuniaria de que atrás se habló. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 29 de septiembre de 1978).

1.7.2 Régimen sustantivo Pero el efecto más importante que produce la presunción de la calidad de comerciante será la aplicación del Código de Comercio en relación con los actos y contratos realizados por el matriculado, en desarrollo de sus

1.7.3 Antecedente registral Con relación a la matrícula del establecimiento de comercio, parece evidente que la matrícula no solamente cumple una simple formalidad de publicidad y genera la presunción de propiedad en cabeza de quien lo declara como suyo, sino que, igualmente, constituye el antecedente registral necesario para que proceda la posterior inscripción de cualquier acto, contrato, providencia judicial o administrativa relacionada con este (principio de tracto sucesivo, como se le conoce), tal como lo expresó la Corte Constitucional: «[…] si ocasiona la imposibilidad de registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de la calidad de comerciante, o matrícula mercantil […]» (C-621 de 2003). De esta forma, no procede la inscripción de la enajenación, transmisión, prenda, cierre o embargo del establecimiento de comercio, sin que previamente se haya matriculado este. Por lo anterior, consideramos equivocada la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio (Conceptos 3055133 del 14 de enero de 2004 y del 19 de enero de 2004), según la cual las cámaras de comercio deberán registrar los embargos de los establecimientos de comercio, así estos no se encuentren matriculados. Sucede que, mientras no se cumpla con la formalidad de la matrícula, todo lo ocurrido respecto al establecimiento de comercio se produce extrarregistralmente y, por lo tanto, esta especial universalidad de bienes no es objeto de embargo registral, sino de simple secuestro material de sus componentes, pudiéndose acreditar, por cualquier medio, la titularidad del mismo (lógicamente no existe prueba registral). Por otra parte, si en la matrícula de un establecimiento de comercio figura una persona determinada como propietaria, el embargo registral es

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procedente si se dirige contra la mencionada persona. Aunque la ley simplemente la presume como propietaria –a los ojos de terceros, y por efectos de la inoponibilidad–, los documentos auténticos y escrituras de enajenación que sean anteriores a la diligencia precautelar –y que no se encuentren inscritos–, no pueden servir de base para que quien figure en ellos como nuevo propietario promueva oposición al registro y solicite la cancelación del embargo a la respectiva cámara de comercio, alegando que con dichos títulos desvirtúa la presunción de propiedad en cabeza de quien figura en la matrícula. Lo anterior no es posible, pues por la sanción de la inoponibilidad el traspaso no inscrito no es oponible a los acreedores del enajenante. En resumidas, el embargo registral de un establecimiento de comercio procede sobre establecimientos que previamente se encuentren matriculados, siempre y cuando la medida se dirija contra quien figura como propietario del mismo en el registro mercantil. Si, por el contrario, el establecimiento aún no ha sido matriculado, no procede el registro de la orden de embargo, por cuanto el bien no existe para el registro mercantil. Si bien es cierto que el nacimiento del establecimiento de comercio se produce de hecho y extrarregistralmente, como lo manifiesta la Superintendencia en los conceptos mencionados anteriormente, también lo es que, para el registro mercantil, un establecimiento comercial no produce ningún efecto (resulta inoponible) mientras no obtenga la matrícula. Sin matrícula es imposible registrar cualquier acto, contrato o providencia judicial relativa al mismo, puesto que esta se constituye en el antecedente que permite la aplicación del principio del tracto sucesivo. Lo anterior, debido a que todo acto o contrato que, conforme al artículo 28 del C. Co., sea objeto de inscripción con relación al establecimiento de comercio produce precisamente una modificación de las condiciones señaladas en la matrícula. El principio registral del tracto sucesivo es tan importante, que el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil Español dispone: «TRACTO SUCESIVO. 1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto».

1.7.4 Respecto a la capacidad negocial

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Conforme al artículo 116 del C. Co., a las sociedades mercantiles les está prohibido realizar operaciones sin que previamente se matriculen en el registro mercantil; sin embargo, la violación a dicho precepto no genera la simple inoponibilidad registral, sino que a lo anterior se añade la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores que realicen actos o contratos antes del mencionado registro (inoponibilidad negocial), y, por lo tanto, no existe vinculación alguna de la sociedad con el respectivo contrato. En este orden de ideas, la matrícula habilita a la sociedad a contratar en forma directa e inmediata, respondiendo por las operaciones sociales ya no sus administradores sino la misma persona jurídica. Con razón se ha dicho: Resulta entonces claro que aunque la sociedad comercial se encuentre legalmente constituida, para que sus actos puedan ser oponibles a terceros y comenzar a ejercer su objeto social, requiere como requisitos adicionales la inscripción de la escritura pública de constitución en el registro mercantil y el permiso de funcionamiento otorgado por este despacho, cuando sea el caso. En conclusión, para que […] pueda hacer oponibles sus actos a terceros y ejercer su objeto social, requiere además de su constitución legal, haber efectuado el registro de la escritura pública de su constitución en la cámara de comercio de su domicilio principal y obtenido permiso de funcionamiento de esta Superintendencia. (Superintendencia de Sociedades, Oficio OC14793 del 16 de julio de 1987).

1.7.5 La publicidad y oponibilidad La matrícula produce efectos de publicidad y de oponibilidad frente a terceros, especialmente en relación con la calidad de comerciante, su actividad, capacidad económica, dirección, la propiedad del establecimiento, y en general sobre cualquier otro dato o información contenido en el formulario de matrícula. Es de aclarar que la matrícula también produce los efectos de oponibilidad general, conforme a lo previsto en el artículo 901 del C. Co., pese a que en el artículo 29 de dicho código el legislador trate especialmente sobre la inoponibilidad de los documentos no inscritos, y a pesar de que no

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exista una norma especial que determine los efectos de «publicidad» de la matrícula. Simplemente se aplica el principio general contenido en el artículo 901, como ya se expresó:

En Francia, el comerciante deberá indicar el número de su matrícula en las facturas, correspondencia, y en general en toda su papelería, como prueba de ser comerciante regular.

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[…] la institución de la inoponibilidad impide al acto jurídico producir efecto frente a terceros, cuando quiera que no se hayan cumplido los requisitos de publicidad establecidos por la ley… (Superintendencia de Sociedades, Oficio 2214666 del 8 de septiembre de 2011). […] puesto que una vez inscrito se presume su conocimiento por toda la comunidad… (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 16503 del 2 de diciembre de 2007). […] la inscripción está dotada de tal virtud publicitaria que a nadie es permitido escapar de sus efectos vinculantes pues se presume que ha sido de conocimiento general […]. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 1 de abril de 2006, expediente 1997-01813-01) De suerte que, los actos y la información publicitada como consecuencia de la matrícula mercantil, producen oponibilidad frente a los terceros, con todas sus consecuencias legales, especialmente el no admitir prueba en contrario, con respecto al matriculado.

1.7.6 Regularización La obtención de la matrícula cumple una doble función de regulación de las obligaciones del comerciante: por un lado, se da por satisfecha la formalidad consagrada en el artículo 19 del C. Co., y, por otra parte, se obtiene el NIT. En otras palabras: comerciante matriculado equivale a comerciante formal y regular, razón por la cual ya no está incurso en la multa de que trata el artículo 37 del C. Co., salvo por la extemporaneidad en realizar dicho trámite.

1.7.7 Función declarativa La matrícula cumple una función eminentemente declarativa, pues los hechos referentes al comerciante y sus establecimientos de comercio tienen nacimiento extrarregistralmente. El comerciante adquiere su calidad de tal por el simple ejercicio del comercio, en razón a que la matrícula es apenas uno de los medios para presumir dicha calidad. La propiedad sobre el establecimiento de comercio tiene su origen en cualquiera de los modos de adquisición (compraventa, permuta, donación, aportes, etc.), originando la matrícula una mera presunción. De tal manera que quien no figure como propietario en el registro, siéndolo realmente, no pierde su derecho de propiedad, ni este se radica en el propietario matriculado, aunque frente a terceros prevalezca la «realidad» certificada por la respectiva cámara de comercio. En todo caso, el adquirente no inscrito podrá iniciar los procesos reivindicatorios y posesorios del caso contra quien figure como propietario «matriculado». Es de anotar que, en derecho comparado, la matrícula cumple una función constitutiva frente a las sociedades, siendo usual que estas solamente obtengan su personería jurídica con el cumplimiento de dicha formalidad. Así, la ley francesa, artículo 5 (Ley 66-537) dispone: «Las sociedades Comerciales gozan de personalidad moral a partir de su matrícula en el registro de comercio». A su vez, el artículo 7 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de España dispone: «La sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad anónima su personalidad jurídica». De igual manera, el artículo 7 de la Ley Argentina 19.550 expresa: «La sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el registro público de comercio». Por su parte, el artículo 41 de la Ley Alemana de Sociedades Anónimas expresa: «Antes de la inscripción en el Registro

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Mercantil, la sociedad anónima no existirá como tal». Finalmente, en parecidos términos, el artículo 2331 del Código Civil Italiano expresa: «Con la inscripción en el registro, la sociedad adquiere personalidad jurídica».

comerciante solo cuando el nombre sea igual a otro ya inscrito para el mismo ramo de negocios. A las cámaras de comercio el legislador no las invistió de competencia para entrar a calificar las actividades o ramo de negocios que van a desarrollarse con el nombre del comerciante o establecimiento cuya matrícula se solicita. (Bernal, 1992, p. 63).

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1.8 Control de legalidad sobre el nombre El comerciante matriculado tiene derecho a que la cámara de comercio se abstenga de registrar a otro comerciante que tenga el mismo nombre que el utilizado por el primero, tanto para su identificación como persona natural, como para el rótulo o nombre de sus establecimientos de comercio que hayan sido previamente matriculados. En la doctrina y jurisprudencia nacional se ha debatido mucho el alcance de este especial control de legalidad asignado a las cámaras de comercio, pudiéndose afirmar que hay dos posiciones contrapuestas: una teoría que sostiene la obligación de negar la matrícula cuando el nombre es igual o similar, y otra corriente que sostiene que la competencia negativa solamente se presenta cuando el nombre es «igual», independientemente del ramo o la actividad realizada por el matriculado. Al respecto se ha manifestado: 1. Como el artículo 35 habla del «mismo nombre», no podrán las cámaras de comercio negar el registro de un nombre que no sea idéntico sino simplemente similar (Gaviria, 1990, p. 7). Actualmente, y con base en que la función primordial del registro, como anteriormente lo anotamos, es dotar de publicidad los actos, libros y documentos sujetos por la ley a esta formalidad, a fin de que sus efectos sean oponibles a terceros, la cámara de comercio llegó a la conclusión de que su función debe limitarse a una simple comparación entre el nombre del comerciante y/o establecimiento inscrito con el que se pretende matricular, toda vez que se ha entendido que la finalidad que se persigue con la prohibición establecida en dicho artículo, no es otra que evitarle confusión al destinatario del producto o servicio. De otra parte, no compartimos el criterio de quienes sostienen que el artículo 35 debe tomarse en concordancia con el 607, en el sentido de que la entidad debe abstenerse de inscribir al

De manera reciente, la Superintendencia de Industria y Comercio ha ratificado la conclusión anterior, en el sentido de que el control de legalidad solamente se ejerce respecto a nombres «iguales»: Las cámaras de comercio deben abstenerse de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, de tal manera que, si se solicita la matrícula de un comerciante o establecimiento cuyo nombre no es idéntico al ya registrado, la cámara debe proceder a su registro. En consecuencia, en relación con el caso planteado en su consulta, teniendo en cuenta que en la cámara de comercio se encuentra registrado un establecimiento de comercio con el nombre «Salón Bambi», y se ha solicitado matricular otros dos con los nombres «Cafetería Bambi Uno» y «Bambi JR», respectivamente, toda vez que estos nombres no son idénticos, de tal manera que la cámara deberá proceder a su registro. (SIC, Concepto n.° 01106028 del 28 de enero de 2002). Por su parte, la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, con muy buen criterio, ha aclarado que en relación con el control del nombre, y con el fin de poder identificar si el sometido a estudio resulta igual a uno ya registrado, no se puede tener en cuenta la denominación genérica utilizada por el comerciante, tales como Inversora, Fiduciaria, Banco, Compañía de Leasing, Fondo de Pensiones, etc. (ver Resolución 092 del 10 de agosto de 1994). Consideramos más acertada la posición de esta última entidad, pues, es verdad, los vocablos genéricos (salón, cafetería, restaurante, ferretería, etc.) no sirven como elementos diferenciadores del nombre comercial y, en últimas, el nombre resulta igual. En todo caso, y con el fin de acabar con toda discusión al respecto, el artículo 9 del Decreto reglamentario 898 de 2002

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expresa que el control de homonimia se realiza sobre nombres idénticos, sin importar la clase de actividad que desarrolle el matriculado. Finalmente, en relación con los nombres genéricos que implican actividades financieras, cuyo control también compete a las cámaras de comercio, la jurisprudencia ha expresado:

hacen uso de la misma, confiando quizás en la presunción de buena fe que ampara a los particulares frente a las actuaciones públicas. En todo caso, el artículo tiene un sentido importante, cual es el de evitar que se publicite a terceros datos e informaciones falsas. Por otra parte, si la información suministrada como consecuencia de la matrícula está llamada a producir oponibilidad y publicidad con respecto a los terceros, es apenas natural que la institución registral deba procurar que dicha información sea lo más cierta y real posible. Ahora bien, la información suministrada con la matrícula o su renovación podrá servir de base para impugnar el registro de proponentes, conforme a lo previsto en el artículo 22.5 de la Ley 80 del 93, en caso de que sea contraria a la información señalada en el formulario o documentación acompañada al solicitar la inscripción como proponente. Como ya se expresó, y teniendo como finalidad primordial el suministro de información a terceros, los datos consignados en el formulario de matrícula deben ser veraces, reales y serios. Por esta razón, las cámaras podrán exigir al peticionario que acredite, aunque sea sumariamente, la realidad de la información suministrada, acompañando, para tal fin, certificados expedidos por contadores, revisores fiscales, entidades financieras, registros del estado civil, títulos de propiedad, declaraciones extrajuicio, o en general cualquier otra prueba que pueda tenerse como sumaria. Si la información suministrada en el formulario de matrícula resultare falsa, conforme a los documentos solicitados por la entidad, o allegados por un tercero, la cámara de comercio respectiva está en obligación de formular la denuncia penal contra el infractor, pero no podrá revocar la matrícula, salvo que la falsedad resulte evidente, manifiesta y afecte de manera importante la información contenida en la matrícula. Dicha revocación se podrá efectuar sin previa autorización del matriculado o solicitante, conforme a lo previsto en el artículo 73, C. C. A. («… o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales…»), tal como lo aceptó últimamente la Jurisprudencia. Parece ser que el control de la información establecido en la legislación colombiana, viene como rezago de los sistemas europeos y de algunos países latinos, en los cuales la personería jurídica de las sociedades se obtiene precisamente con la matrícula e inscripción del comerciante colectivo. Por razón de lo anterior, para otorgar la matrícula, al ente registral se le asigna un control de legalidad pleno y previo, teniendo amplias facultades para verificar y objetar la información suministrada. De esta manera, se previene

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Se deduce de lo anterior que el artículo 35 prevé sobre todo un procedimiento de tipo mecánico para proteger el nombre comercial en toda la actividad mercantil y para tutelar los intereses del comerciante cuando ya ha sido inscrito y de los terceros en caso de homonimia; al paso que el Decreto 1997, incluida la norma impugnada, regula una materia concreta: la actividad económica financiera, con el propósito de salvaguardar el orden público económico y asegurar y proteger la confianza de las gentes en el sector financiero de la Nación. Cuando a través de la norma acusada se ordena a las cámaras de comercio abstenerse de registrar personas jurídicas distintas de las instituciones financieras señaladas en el artículo 1 del mismo decreto, que empleen en su nombre distintivos propios de ellas o que indiquen genérica o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, el decreto no hace otra cosa que procurar la cumplida ejecución de la previsión contemplada en el artículo 606 del Código de Comercio. (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 15 de agosto del 91, expediente 1326).

1.9 El control de la información Existe una norma muy importante, aparentemente inoficiosa, según la cual las cámaras de comercio están facultadas para exigir al comerciante que solicite su matrícula, la presentación de las pruebas siquiera sumarias de los datos indicados en el formulario. Una primera observación consiste en señalar que esta facultad se restringe a la matrícula de los comerciantes y no se hace extensiva a la matrícula de los establecimientos de comercio. Otra observación consiste en afirmar que el precepto (artículo 36 del C. Co.) parece letra muerta, puesto que las cámaras de comercio generalmente no

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que llegue a matricularse una sociedad que no cumpla los parámetros legales o cuya información no sea exacta.

actividades inherentes a los mismos sin haberlos matriculado. Claro está que, si se ha nombrado factor o administrador, y en el contrato de preposición se ha delegado dicha tarea en el administrador, considero que en este evento la multa podrá ser impuesta al factor y no al principal o propietario (ver artículo 1338 del C. Co.). Cosa diferente sucede con el comerciante, quien, conforme al artículo 19, debe cumplir con el deber de matricularse, constituyendo una obligación personal e indelegable. Para concluir este punto, resulta interesante anotar que, en Francia, el juez puede ordenar la matrícula del comerciante y la ley establece una sanción de tipo penal contra el comerciante que ejerce su actividad sin haber obtenido previamente su matrícula.

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1.10 Sanciones por falta de matrícula La falta de matrícula dentro del término legal trae como consecuencia la imposición de una multa hasta por diecisiete salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la infracción, la cual será impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, pero dicha omisión no impide el registro de los libros sujetos a dicho trámite y demás documentos del comerciante, tal como lo dispone el artículo 37 del C. Co., en concordancia con el artículo 11 del Decreto 2153 del 92. Se advierte nuevamente que, por una inadecuada técnica legislativa, el artículo 37 del C. Co. parte del supuesto de considerar que el comerciante ejerce el comercio sin estar «inscrito»; pero no se refiere realmente a la falta de matrícula. Sin embargo, como se ha entendido rectamente la norma hasta ahora, hay que concluir que esta regula al comerciante no matriculado, el cual, conforme al artículo 19 del C. Co., debe cumplir con esta principal obligación, y debe hacerlo en el término máximo de un mes (artículo 31 del C. Co.). Con lo anterior retomamos nuestra opinión referente a que, en verdad, «matrícula» e «inscripción» del comerciante constituyen la misma cosa, y así parece sugerirlo el mismo artículo 37, cuando habla de la inscripción o matrícula del establecimiento. Si no fuera así, la sanción consagrada en dicho precepto carecería de sentido, puesto que la matrícula debe solicitarse en el término de un mes; al paso que la inscripción puede realizarse en cualquier tiempo. Luego, si se trata de «inscripción», el comerciante nunca incurriría en mora de cumplir con dicha obligación. Por otra parte, cuando se procede a obtener la matrícula del comerciante o del establecimiento de comercio, vencido el mes de que trata el artículo 31 del C. Co., de todas maneras la Superintendencia podrá imponer la multa. La matrícula obtenida antes de recibir el requerimiento de la Superintendencia no evita la multa, pero sí sirve para que la sanción sea más favorable en su graduación económica. Es de anotar que la sanción o multa también se hace extensiva a aquellos propietarios de establecimientos de comercio que desarrollen

1.11 La renovación de la matrícula 1.11.1 Finalidad Dispone el artículo 33 del C. Co., que la matrícula se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses del año y, a su vez, el Decreto reglamentario 668 del 89 inoficiosamente expresa que la renovación debe ocurrir entre el 1 de enero y el 31 de marzo de cada año. En todo caso, la norma reglamentaria aclara el hecho de que la renovación opera respecto a la matrícula del comerciante, así como la de sus establecimientos de comercio. La finalidad de la renovación no es otra que la de actualizar la información del comerciante y la de sus establecimientos de comercio. Precisamente, el artículo 33 del C. Co. exige a los matriculados comunicar a la respectiva cámara de comercio el cambio de actividad, domicilio y demás condiciones personales, así como las modificaciones relacionadas con sus establecimientos de comercio. Por esta razón, el Consejo de Estado ha expresado: A su vez la renovación de la matrícula, que ha de hacerse dentro de los tres primeros meses del año, tiene por objeto actualizar los datos que el comerciante dio al abrirse aquella por primera vez. Al descubrir dichos datos la norma (artículo 33 del C. Co.) incluye los relativos a «la pérdida de su calidad de comerciante», lo mismo

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que cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de octubre de 1990, expediente 1196). Es importante anotar que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1429 de 2010, una vez se inscriba lo relativo a la disolución de la sociedad, y mientras se tramite la liquidación efectiva, la sociedad no está obligada a renovar su matrícula. Cabe anotar que, de manera reciente y artificial, el artículo 166 del Decreto Ley 19 de 2012, al disponer lo relativo al Registro Único Empresarial y Social (RUE), ordenó a todas las entidades sin ánimo de lucro renovar anualmente dicho registro, unificando, de manera inapropiada y creando un nuevo trámite, la obligación de renovar matrícula, frente a no comerciantes.

1.11.2 Sanción por falta de renovación Precisamente porque la renovación cumple una mera función de actualización de información, no debe confundirse con la ausencia o carencia de matrícula o con la caducidad de la misma, como equivocadamente se ha entendido (Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio 031349 de septiembre de 1984). Nótese que la renovación presupone la existencia previa de la matrícula. Luego, si se aceptara la teoría de la caducidad automática o de la inexistencia de la matrícula, pasados los tres primeros meses del año sin haber realizado la renovación, el comerciante ya no podría renovar la matrícula sino que estaría obligado a matricularse nuevamente. Sin embargo, la figura de la caducidad o extinción de la matrícula por falta de renovación fue consagrada indirectamente por el artículo 2 del Decreto 688 de 1989, a cuyo tenor se decía: «La no renovación anual de la matrícula mercantil dará lugar a la exclusión del comerciante del correspondiente registro». Afortunadamente, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró la nulidad de dicha norma, por las siguientes razones: El decreto acusado se desvió en su simple función reglamentaria al consagrar una sanción a quien no renueve la matrícula mercantil,

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consistente en excluir al comerciante del correspondiente registro. De esta manera se agrega aquélla a la que viene establecida en el Código de Comercio. En efecto: según el artículo 37 de dicho estatuto la persona y el establecimiento de comercio que ejerzan el comercio sin estar inscritos en el registro mercantil incurrirán en multa de hasta diez mil pesos que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las sanciones legales. No renovar la matrícula equivale a carecer de registro, luego quien no cumpla con esta obligación de renovarla se hará acreedor a tal sanción pecuniaria. En tales condiciones, el Gobierno nacional, so pretexto de reglamentar el C. Co., y más concretamente su artículo 33, que se limita a repetirlo en su primera parte (la matrícula se renovará anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año), suma a la multa antes mencionada, a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, otra sanción que el Decreto 668 de 1989 acusado hace consistir en «la exclusión del comerciante del respectivo registro». Es así, entonces, que por norma reglamentaria no se puede crear una sanción más y diferente a la ya establecida en el mismo estatuto del ramo. Nótese que si bien el susodicho artículo 37 deja a salvo las demás sanciones que puedan imponerse por no renovar la matrícula, en los términos atrás explicados, es bien preciso al calificar tales sanciones de legales, esto es, las determinadas por el propio legislador. (Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 1196, del 19 de octubre del 90). De manera más reciente la misma corporación, Sección Cuarta, reiteró el mismo principio, al expresar: De conformidad con lo anterior, la falta de renovación de la matrícula no conlleva la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil, sino la imposición de la sanción prevista en el artículo 37 del Código de Comercio.

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En ese sentido, la matrícula mercantil tiene vigencia mientras no sea cancelada, esto es, hasta cuando el inscrito renueve el registro informando a la cámara de comercio la pérdida de la calidad de comerciante, y esta, una vez surtido los trámites de ley, realice la respectiva cancelación. (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 2 de agosto de 2012, expediente 18.578). Por lo tanto, considerando que la matrícula y su renovación son dos instituciones independientes y diferentes, estamos de acuerdo con el maestro Gabino Pinzón cuando expresa: Pero esta renovación no implica, desde luego, la idea de que expira o caduca al vencimiento del año, si no es renovada oportunamente; el verdadero sentido de la llamada renovación es el de una actualización de los elementos de información suministrados mediante la matrícula. (Concepto del 18 de enero de 1984). En conclusión, la falta de renovación de la matrícula no acarrea ni debe originar la pérdida de la condición de comerciante: «Con fundamento en lo expuesto, se puede afirmar que el comerciante no pierde su calidad de afiliado por no renovar en tiempo su matrícula, ya que la sanción es de tipo pecuniario y no afecta su calidad de comerciante» (SIC, Concepto 00003536 del 7 de marzo de 2000). Como se anotó, como sanción a la falta de renovación de la matrícula las cámaras de comercio pretendieron predicar la «caducidad» de la misma, planteamiento que fue recogido indirectamente por el Decreto 688, al disponer la exclusión del comerciante infractor del respectivo registro mercantil. El Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma, como ya se anotó; sin embargo, el alto tribunal incurrió en una lamentable equivocación y, por vía «analógica», dispuso que la sanción prevista en el artículo 37 del C. Co. para el comerciante no matriculado, también será aplicada para la infracción, consistente en la no renovación de la matrícula. En verdad, matrícula y renovación son dos figuras completamente diferentes. La primera ocurre una sola vez y corresponde realmente a la inscripción inicial, como lo tiene establecido el sistema francés; al paso que la renovación es una obligación posterior, que surge de manera independiente año por año. En otras

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palabras: la noción de comerciante matriculado equivale a la idea de comerciante inscrito, y dicha calidad ya no se pierde sino por orden de autoridad competente, o a petición del comerciante o sus causahabientes. En cambio la renovación, que constituye una obligación futura, se causa año por año, y de manera independiente por cada período. Entonces, al tenor literal del artículo 37, la multa se produce por ejercer el comercio sin estar inscrito o matriculado y no por la circunstancia de omitir la renovación, pues, se repite, la calidad de comerciante inscrito o matriculado solamente se pierde por la cancelación de la matrícula. Naturalmente, con la equivocación cometida por el Consejo de Estado al asimilar, para efectos de la multa, a comerciante no inscrito con comerciante sin renovación de matrícula, la Superintendencia de Industria y Comercio está imponiendo sanciones a estos últimos, pese a que en ocasiones ha aceptado que el legislador no estableció expresamente sanciones pecuniarias por la falta de la renovación de la matrícula: Igualmente le informamos que el incumplimiento de la obligación de renovar anualmente la matrícula mercantil no conlleva, de conformidad con la legislación vigente, ningún tipo de sanción pecuniaria. Ahora bien, es necesario aclarar que no existe norma alguna que faculte a las cámaras de comercio para imponer sanciones a quienes no renuevan oportunamente su matrícula. En conclusión, las cámaras de comercio están facultadas para cobrar el valor de cada una de las renovaciones atrasadas pero no pueden actualizar su valor o imponer sanciones a quienes no cumplieron con su obligación oportunamente. (Superindustria y Comercio, Concepto 00054239 del 30 de agosto de 2000). Nótese que la doctrina es clara al predicar inicialmente que la falta de renovación no implica la imposición de sanción pecuniaria alguna; pero posteriormente se orienta por la teoría de la multa: «Damos respuesta a su comunicación, radicada bajo el número de la referencia, para informarle que un comerciante que no cumpla con su obligación de renovar su matrícula mercantil puede ser multado o sancionado por la Superintendencia de

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Industria y Comercio» (Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 01030687 del 30 de abril 30 de 2001). Hay que tener en cuenta que la misma ley dispone que la inscripción de actos y contratos procede, en cualquier tiempo, sin que se exija como prerrequisito la renovación de la matrícula (artículo 29, numeral 4, C. Co.). Igualmente, el artículo 6.° de la Circular Externa 15 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, prohíbe a las cámaras de comercio negar el registro o inscripción de documentos cuando no existe norma específica que impida dicho registro o inscripción, salvo los casos de ineficacia o inexistencia del acto o contrato que se pretende registrar. Precisamente, la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, mediante memorando interno 26237 del 31 de diciembre de 2001, ha considerado que la falta de renovación impide la liquidación de la sociedad y la cancelación de la matrícula, pero no el registro de otros documentos. Sin embargo, la Ley 1429 de 2010, artículo 50, dispuso que las sociedades que en los 10 años anteriores a la vigencia de la mencionada ley no hubieran renovado su matrícula y no procedieran a ponerse al día dentro de los 12 meses siguientes, automáticamente entraban en disolución y debían liquidarse. Por su parte, a las personas naturales y a los establecimientos de comercio que estuvieran en la misma situación y no se acogieran al beneficio de ponerse al día en el mismo período, se les cancelaría la matrícula de manera automática. De todas formas, estas nuevas consecuencias fueron de carácter temporal y ya no rigen. De manera más reciente, la Ley 1727 de 2014 sí dispuso expresamente la caducidad o cancelación de la matrícula mercantil respecto a las personas naturales y establecimientos de comercio que en los últimos cinco años no hayan renovado su matrícula. Sin embargo, esta Ley, artículo 31, otorga un año de gracia contado a partir de la vigencia del precepto, para que el comerciante incumplido y los establecimientos de comercio se pongan al día con respecto a la renovación. Al igual que lo previsto en la Ley 1429, esta disposición también es transitoria y no podrá aplicarse con respecto a la mora en la renovación después de la vigencia de la mencionada Ley 1727. En la actualidad, el asunto quedó resuelto mediante el artículo 30 de la Ley 1727 de 2014, puesto que dicho precepto claramente dispone que la misma sanción prevista para la falta de matrícula se aplicará a la falta de renovación.

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1.11.3 Renovación y cancelación de la matrícula Con el fin de evitar que el comerciante que ha incumplido con la obligación de renovar la matrícula suya y/o de sus establecimientos de comercio, pueda seguir actuando sin problema alguno en el mundo del comercio, el Decreto reglamentario 898 del 2002 dispuso lo siguiente: Artículo 8. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 35 del Código de Comercio, la matrícula mercantil se cancelará definitivamente a solicitud de quien la haya obtenido, una vez pague los derechos correspondientes a los años no renovados, los cuales serán cobrados de acuerdo con la tarifa vigente en cada año causado. Con base en la norma anterior, las cámaras de comercio no cancelan la matrícula de las Sociedades en liquidación, negándose a inscribir la cuenta final de la liquidación, mientras no se paguen los derechos correspondientes a los años no renovados de matrícula mercantil. Igual acontece con la petición de cancelación de matrícula de los establecimientos de comercio en mora de renovación. Por su parte, la Superintendencia inicialmente había considerado que las sociedades en liquidación, mientras estén realizando dicho trámite, a pesar de tener restringida su capacidad social al desarrollo de la liquidación, continúan siendo comerciantes y deben cumplir con la obligación de renovar la matrícula (SIC, Concepto 01201086 del 29 de noviembre de 2001). En la actualidad, y conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1429 de 2010, mediante Circular Externa 19 de 2011, dispone que una vez las sociedades inscriban la disolución, no están obligadas a renovar la matrícula. Igualmente, ha aclarado dicha institución que cuando el comerciante pretenda renovar solamente el año en curso la Cámara respectiva no puede negar tal procedimiento, alegando la mora en la renovación de años anteriores, pues con buen sentido entiende que la obligación de renovación es independiente un año del otro: Téngase en cuenta además que en virtud del artículo 13 del Decreto 266 de 2000 tanto las autoridades administrativas como los particulares que ejerzan funciones públicas no podrán exigir los recibos

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de pagos hechos con anterioridad para aceptar un nuevo pago. En consecuencia, y atendiendo a que es una obligación de quienes ejercen el comercio inscribirse en el registro mercantil y renovar la correspondiente matrícula, so pena de ser sancionados con multas, las cámaras de comercio no estarían facultadas legalmente para impedir el cumplimiento de tal obligación exigiendo el pago de los años anteriores no renovados en la oportunidad legal (SIC, Concepto 00018360 del 11 de abril de 2000). La doctrina administrativa también ha aclarado que las cámaras de comercio no pueden cobrar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por los años no renovados, puesto que el Decreto 898 es muy claro al disponer que los años atrasados serán cobrados «de acuerdo con la tarifa vigente en cada año causado». Finalmente, la misma institución de control y vigilancia ha considerado que las cámaras de comercio no pueden reportar a las centrales de riesgos a los comerciantes morosos en la renovación de la matrícula (SIC, Concepto 02028260 del 24 de mayo de 2002).

1.11.4 Revocatoria de la renovación La renovación de la matrícula constituye una forma de registro mercantil que también tiene como objeto cumplir con la finalidad de otorgar publicidad y oponibilidad respecto de la información contenida en el respectivo formulario. Si bien es cierto que la renovación de la matrícula técnicamente no equivale a una «inscripción», estas solicitudes sí son objeto de «registro», en los términos del artículo 26 del C. Co., y por tal virtud, la información más fresca y reciente del empresario es la que se hace inoponible a los terceros, la cual, por supuesto, se encuentra contenida en el formulario de renovación de matrícula y sus anexos. (Otra cosa piensa la Superintendencia, según Conceptos SIC 000432214 y 00033620 del 19 de junio de 2000). Por lo tanto, estando sujetas a «registro» las renovaciones de la matrícula, la finalización de dicho trámite implica la expedición de un acto administrativo que no sería revocable unilateralmente por la respectiva cámara de comercio, por crear una situación jurídica particular y concreta. Con razón se afirma:

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Una vez efectuada la inscripción de la renovación en el registro, en tanto esta constituye un acto administrativo con presunción de legalidad que genera derechos de carácter particular en favor del comerciante, no puede ser objeto de revocatoria directa por lo que en el evento de que adolezca de vicios de legalidad deberá ser demandada ante lo contencioso administrativo (SIC, Concepto 02041462 del 29 de mayo de 2002). En conclusión, tanto la matrícula como su renovación constituyen formas especiales de registro mercantil, las cuales se obtienen mediante un procedimiento administrativo que culmina con un acto administrativo. Entonces, si se pretende revocar el mencionado acto administrativo, salvo que resulte de manera manifiesta que se obtuvo por medios ilegales, no podrá revocarse sin autorización del comerciante matriculado

1.12 Cancelación de la matrícula La matrícula, aunque no se renueve, tiene vigencia ilimitada mientras no sea cancelada en forma legal. Según la ley, en principio la cancelación de la matrícula solo procede a petición del matriculado o por orden de autoridad competente.

1.12.1 Cancelación a petición del interesado Precisamente, para evitar las cargas legales que la matrícula hace presumir en su contra (entre otras, la presunción de ser comerciante), el comerciante retirado del comercio, o que haya perdido la calidad de tal, está en la obligación de solicitar a la respectiva cámara de comercio la cancelación de su matrícula (artículo 33 del C. Co.). Igual situación acontece con el cierre del establecimiento de comercio. Ahora bien, pese a que el artículo 35 del C. Co. prevé la cancelación, a petición de quien haya obtenido la matrícula o por información directa del inscrito (léase «matriculado»), tal como lo dispone el artículo 33 (ibídem), es evidente que el concepto de «interesado» resulta más amplio que el de

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simple matriculado. Desde mi punto de vista, resulta apenas evidente que el «interesado» pueda obtener la cancelación. Así como la calidad de comerciante se adquiere extrarregistralmente, y por el hecho de realizar habitual y profesionalmente actos de comercio, dicha calidad también se pierde extrarregistralmente, como cuando acontece la muerte o la invalidez del comerciante. Entonces, siendo obligatorio informar a la cámara de comercio sobre tal hecho, la doctrina se pregunta si dicha información solo puede provenir de parte del inscrito. A mi juicio, al tenor literal del artículo 33 del C. Co., cuando este expresa que «el inscrito informará a la cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante…», naturalmente hay que entender que dicha carga opera cuando el matriculado está en capacidad de hacerlo directamente. Cuando este muere, se incapacita absolutamente, se declara loco o es extraditado, resulta evidente que dicha persona ha perdido su calidad de comerciante por imposibilidad física de ejercer el comercio. En estos eventos, cualquier persona interesada, acreditando fehacientemente los hechos, podrá solicitar la cancelación de la matrícula. Así por ejemplo, si el comerciante fallece, es natural que los herederos, cualquiera de ellos, y/o el cónyuge sobreviviente tengan interés en informar dicha situación a la cámara de comercio para que se cancele la matrícula del fallecido. Igual solicitud podrá formular el albacea con tenencia de bienes. Para lo anterior bastará acreditar la condición de heredero (registro civil de nacimiento) y el fallecimiento del matriculado (registro civil de defunción), con lo cual se demuestra su interés legítimo; sin que sea pertinente que las cámaras exijan adicionalmente la constancia de la tramitación del juicio sucesoral y su reconocimiento como heredero. Tampoco se podrá exigir que la petición provenga unánimemente de todos los herederos, como equivocadamente lo entiende la doctrina: La cancelación de la matrícula mercantil de un establecimiento de comercio que se cierra al público puede ser solicitada por los herederos del propietario del mismo, siempre y cuando se acredite la muerte de este, la cancelación de su matrícula, la condición de herederos de los solicitantes, y además que sea formulada por todos los herederos o que al menos se acredite que todos están de acuerdo (SIC, Concepto 02075088 del 26 de agosto de 2002).

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En este sentido, y dado que la causa por la que no se continúa con el ejercicio profesional del comercio es la muerte, podrán los herederos del comerciante que ha fallecido presentar la respectiva solicitud de cancelación de su matrícula mercantil y la de sus respectivos establecimientos de comercio. Para el efecto podrán adjuntar, como prueba sumaria de los hechos, copia auténtica del registro de defunción y de los registros civiles de nacimiento que dan fe de su calidad de herederos (SIC, Concepto 02204164 del 25 de noviembre de 2002). En realidad, la matrícula solamente produce la presunción de la calidad de comerciante, pero, se repite, perdida esta debe cancelarse la matrícula, cuando se prueba este hecho por cualquier interesado; siendo precisamente el retiro del comercio, o la pérdida de la calidad de comerciante, formas de desvirtuar tal presunción legal: […] la pérdida de la calidad de comerciante y el cierre del establecimiento de comercio, lleva implícita dos peticiones diferentes: 1, la solicitud de inscripción sobre la pérdida de la calidad de comerciante… y a cancelar la Matrícula Mercantil… en el evento que el comerciante no hay cancelado las renovaciones atrasadas de la Matrícula Mercantil, si bien no procede su cancelación, sí resulta pertinente su inscripción sobre la pérdida de la Calidad de Comerciante… (SIC, Concepto 9033662 del 29 de abril de 2009). De manera reciente, mediante Circular Externa 07 de 2005, se ha dejado en claro que la muerte del comerciante puede ser acreditada por cualquier persona, con copia auténtica del certificado de defunción, y que desde la muerte cesa la obligación de renovar matrícula. Igualmente, se ha aclarado que es posible cancelar la matrícula del comerciante aunque simultáneamente no se cancela la matrícula de los establecimientos de comercio a su nombre, lo cual acontece precisamente cuando fallece, y el albacea o los herederos continúan con la explotación de los establecimientos. La cámara no puede seguir haciendo oponible a terceros una condición que ya no existe, por haberse desvirtuado la presunción. Por lo tanto, resulta arbitrario que el Decreto 898 de 2002, artículo 8, haya establecido

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la imposibilidad de cancelar la matrícula, cuando previamente no se haya pagado lo debido por las renovaciones pendientes; es decir, cuando el comerciante no ha cumplido con la obligación de renovar la matrícula; todo lo anterior, so pretexto de reglamentar el artículo 35 del C. Co. Resulta que dicho precepto no regula ni la matrícula ni la cancelación, sino que se refiere expresamente a la prohibición de inscribir comerciantes o establecimientos con el mismo nombre de otro ya matriculado. Con tal proceder, el ejecutivo no solamente desconoce la norma que dice reglamentar, sino que está violando igualmente el artículo 19 del C. Co., precepto que dispone la matrícula del comerciante y, por lo tanto, implícitamente también establece que el no comerciante no debe cumplir con esa carga. Absurdo resulta disponer por vía reglamentaria que si el comerciante murió en el año 1995, pero sus herederos solamente se pusieron al día en las renovaciones morosas desde el año 1994, en el año 2004 dichos herederos deben cancelar diez años de renovación de matrícula, respecto a una persona que ni física ni jurídicamente tenía la condición de comerciante desde 1995, imponiendo así cargas del comerciante a quien, conforme a la ley, no tiene tal condición (artículos 10 y 19 del C. Co.). En todo caso, el artículo 33 del C. Co. expresa que el comerciante tiene la obligación de informar a la cámara de comercio la pérdida de la calidad de comerciante y, a su vez, que la cámara de comercio deberá tomar nota de esta circunstancia («a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente»). Por otra parte, el artículo 19 del C. Co. establece que la condición de matriculado debe cumplirla el mismo comerciante. Por lo tanto, y conforme a los dos preceptos citados, perdiéndose la condición y calidad de comerciante, cesa automáticamente la obligación de continuar matriculado, y cuando cualquier interesado pruebe dicha circunstancia, la cámara de comercio está en la obligación de tomar nota de ello y cancelar la matrícula. Se repite: el Decreto 898 de 2002, artículo 8, es abiertamente nulo por desbordar la norma que dice reglamentar y, además, por desconocer el contenido de los artículos 10, 19 y 33 del C. Co. En realidad, el artículo 35 no trata sobre la cancelación de la matrícula, sino sobre la cancelación del nombre del comerciante o del establecimiento («[…] mientras este no sea cancelado», expresa el artículo). Si el legislador hubiera hecho alusión a la matrícula, diría «esta» y no «este» (el nombre). En todo caso, para matricular un nuevo comerciante con el nombre de otro ya matriculado, la norma no exige que

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el anterior cancele su matrícula sino que cancele «su nombre», lo cual podrá hacerse con una simple reforma estatutaria, si es comerciante colectivo, o con la adopción de un nombre nuevo, si es individual. Con anterioridad al Decreto 898 de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio, con buen criterio y de manera reiterada, había expresado que las cámaras de comercio no podían negar la cancelación de la matrícula so pretexto de que el comerciante o establecimiento pertinente se encontrara en mora de renovar la matrícula: Teniendo en cuenta que ninguna norma autoriza a las cámaras de comercio para abstenerse de registrar los actos y documentos objeto de registro, entre los cuales está la solicitud de cancelación de la matrícula, con fundamento en que el comerciante ha incumplido con su obligación de renovar la matrícula, y que por lo tanto le adeuda a la cámara determinada suma de dinero por ese concepto, concluimos que las cámaras deben proceder a la cancelación de la matrícula, no obstante presentarse esta situación. (SIC, Concepto 01101529 del 9 de enero de 2002). No obstante, en la actualidad, y aplicando el mencionado decreto, la entidad de control sostiene lo contrario: De otra parte, el artículo 8 del Decreto 898 de 2002 establece que, «en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 35 del Código de Comercio, la matrícula mercantil se cancelará definitivamente a solicitud de quien la haya obtenido, una vez pague los derechos correspondientes a los años no renovados, los cuales serán cobrados de acuerdo con la tarifa vigente en cada año causado». En consecuencia, quien haya incumplido su obligación de renovar su matrícula mercantil, así como la de sus establecimientos de comercio, no podrá obtener su cancelación hasta tanto no pague todas las renovaciones que tiene atrasadas. (SIC, Concepto 02081752 del 30 de septiembre de 2002). Es preciso observar que la norma no hace distingos de ningún tipo y no contempla excepciones, por lo que en este sentido no le es dado al intérprete hacerlo. En consecuencia, las cámaras

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no podrán cancelar la matrícula mercantil de personas naturales y sus establecimientos de comercio cuando estén pendientes de renovación. (SIC, Concepto 02080227 del 27 de septiembre de 2002). Doctrina consagrada en la Circular externa 07 de 2005, según la cual se inscribe el documento sobre la pérdida de la calidad de comerciante, o sobre el cierre definitivo de su establecimiento de comercio, pero si se encuentra en mora en las renovaciones no se cancelará la matrícula. En conclusión, si bien el Decreto 898 de 2002 es abiertamente nulo –porque dice reglamentar un precepto que no se refiere a la cancelación de la matrícula sino a la cancelación del nombre comercial, e igualmente establece una sanción no prevista en la ley–, encontrándose vigente dicho estatuto, el sentido correcto de su aplicación será que la obligación de pagar los años no renovados se refiere exclusivamente al tiempo durante el cual efectivamente se tuvo la condición de comerciante, sin que las entidades registrales puedan exigir pagos posteriores so pretexto de que la cancelación se está efectuando en un periodo muy posterior. Así por ejemplo, respecto al comerciante muerto en 1994, solo se puede exigir el pago de las renovaciones no canceladas hasta 1995, aunque efectivamente la cancelación se realice en el año 2004.

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Igualmente, la cancelación de la matrícula, ya no del comerciante sino del establecimiento de comercio, puede ocurrir por orden administrativa o judicial, y como consecuencia de investigaciones por lavados de activos o enriquecimiento ilícito, o en virtud de la declaratoria de extinción de dominio del respectivo establecimiento (Ley 333 del 96), o como consecuencia de la Ley del Seguro Ecológico (Ley 491 del 99). En este sentido puede consultarse el Concepto 44231 del 3 de mayo del 99, de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Igualmente, los alcaldes municipales también pueden ordenar la cancelación de la matrícula de los establecimientos de comercio, cuando se den los presupuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995. El Estatuto Tributario, artículo 684, también faculta a la DIAN para decretar el cierre de un establecimiento de comercio por no facturar o por evasión de impuestos, lo cual conduce igualmente a la necesaria cancelación de la matrícula. Esta función administrativa ha sido reconfirmada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 13751 de 2004. Como es natural, cuando la orden de cancelación de la matrícula provenga de autoridad competente, las cámaras de comercio no podrán negar este trámite, aduciendo que el comerciante o establecimiento de comercio afectado por la medida no ha cumplido con el pago de las renovaciones.

1.12.2 Por orden de autoridad competente La calidad de comerciante se pierde no solamente por el retiro voluntario del comercio, sino también como consecuencia de una inhabilidad o incapacidad sobreviviente (artículo 17 del C. Co.). Estos eventos generalmente acontecen en razón de una orden administrativa o judicial y en consideración a una pena accesoria que le prohíba al afectado el ejercicio del comercio, como consecuencia de una condena por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria, el comercio, el contrabando, la competencia desleal y demás violaciones a la propiedad industrial (artículo 16 del C. Co.). En estos casos, la declaración de inhabilidad o incapacidad traerá como consecuencia necesaria la cancelación de la matrícula, independientemente de que no se haya cumplido con la obligación de renovar la matrícula y se encuentre en mora al respecto.

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-2LA FUNCIÓN CERTIFICADORA

2.1 Obligación pública y general No menos importante que la función registral, las cámaras de comercio cumplen también una función certificadora, la cual es de naturaleza pública y procede a petición de cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés legítimo alguno. La función certificadora de las cámaras de comercio es general e indeterminada, libre de formatos y formularios pretimbrados. Es así como el interesado puede solicitar una certificación histórica, relativa y específica a la representación legal, sin tener que acudir al consabido certificado de existencia y representación de la sociedad. Igualmente se puede requerir un certificado referente a la fecha de inscripción y el contenido de una reforma estatutaria o de un contrato en especial, aunque estos sean los únicos datos a certificar. La función de certificar, que es obligatoria, se relaciona con cualquier acto, contrato o documento registrado en la respectiva cámara de comercio. De esta suerte, perfectamente puede solicitarse a la cámara de comercio una certificación sobre el objeto social de una compañía, el capital social, término de duración, las facultades del representante legal, el valor de la prenda sin tenencia y su beneficiario, sin que la cámara pueda negarse a certificar estos solos aspectos, alegando que debe expedirse un certificado de existencia y representación o de registro y vigencia de prenda, en su caso. Basta que el hecho sobre el cual se pide la certificación conste en el expediente, para que la cámara tenga la obligación de certificar. La Superintendencia de Industria y Comercio ha sido reiterativa al sostener que todo lo inscrito o registrado es

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materia de certificación. Así, por ejemplo, ha aclarado que las cámaras están en la obligación de certificar la existencia y representación de las entidades en liquidación (SIC, Concepto 00009535 del 24 de marzo de 2000), e igualmente ha manifestado que dichas entidades deberán expedir un certificado especial sobre el capital suscrito autorizado y pagado, aunque sea el único contenido de dicha certificación, así como el de cualquier otra circunstancia inscrita, cuando así se les solicite: «En concordancia con lo anterior, el mismo Código de Comercio dispone que toda inscripción se prueba con el certificado respectivo; en consecuencia, “cualquier circunstancia registrada es susceptible de certificarse”» (SIC, Concepto 00052696 del 28 de julio de 2000. En igual sentido puede verse SIC, Concepto 02012890 del 21 de marzo de 2002). Por otra parte, y reiterando nuestra opinión, consistente en que la matrícula y su renovación también son trámites objeto del procedimiento de registro, las cámaras deberán certificar sobre la situación actual de los establecimientos de comercio, indicando la renovación o no de su matrícula (SIC, Concepto 02006523 del 13 de marzo de 2002). En los certificados expedidos por las cámaras de comercio, en relación con sucursales y agencias de sociedades, deberá hacerse constar todos los actos y documentos cuyo registro con respecto a dichos establecimientos de comercio ordene la ley.

2.2 Publicidad formal y material En la doctrina se expresa que el registro mercantil cumple una doble función de publicidad material y de publicidad formal. La primera (publicidad material) toma el nombre de oponibilidad, y se refiere a la concepción legal que parte del supuesto de considerar que con el simple registro del acto o contrato este se presume conocido por todos y por eso se hacen extensivos sus efectos. Por el contrario, la publicidad formal parte del supuesto real de que el tercero sí conoce efectivamente el contenido y alcance del acto o contrato inscrito, puesto que ha solicitado o le ha sido entregada una certificación sobre estos asuntos. En últimas, puede afirmarse que la publicidad real se concreta con la expedición de certificados. También se indica que la publicidad formal consiste en la notificación o comunicación del acto al tercero (lo cual ocurre con la entrega del certificado), quien por este hecho ya no

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puede alegar su ignorancia; al paso que la publicidad sustancial se produce con el simple registro y, por lo tanto, produce efectos retroactivos sobre la eficacia del acto, al momento del registro y no a partir del conocimiento real del hecho por parte del tercero.

2.3 La fe pública certificadora Es indudable que las cámaras de comercio cumplen funciones de fe pública en desarrollo de la labor registral, especialmente cuando expiden certificaciones. Se dice que la principal función del registro mercantil es la de servir de instrumento de publicidad y oponibilidad respecto a los terceros, en relación a los actos, contratos o documentos inscritos. Ahora bien, toda inscripción, una vez certificada, crea una situación real sobre el contenido del registro, dando certeza y seguridad al tráfico jurídico (fides publica). Por el principio general de la relatividad de los negocios jurídicos, estos solo producen efectos y vinculan a quienes participaron en su formación, siendo indiferentes a terceros. Sin embargo, una vez inscrito un documento en el Registro Mercantil, el negocio jurídico, o acto jurídico en él contenido, extiende sus efectos a los terceros, en virtud del principio de la publicidad general que ampara a dicha institución. Siendo esto así, la ley ha querido precautelar y proteger a los terceros, disponiendo que al registro solamente pueden ingresar documentos auténticos por su propia naturaleza (escrituras públicas, actos administrativos, providencias judiciales) o documentos privados autenticados, con el fin de que el contenido de los mismos, que está llamado a producir efectos frente a terceros, no pueda ser desconocido ni tachado por los otorgantes del respectivo acto o contrato. La función certificadora y, más exactamente, la fides publica registral de la que está revestida la entidad certificadora implica el establecimiento de un sistema que otorgue certeza y seguridad jurídica a los terceros, respecto a los actos, contratos y documentos inscritos y/o certificados: […] confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace público… cuya honestidad debe entenderse por sobreentendida, ya que quien en gracia de esa calidad no desvirtúa la fe pública inherente al sistema de registro inmobiliario le

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dispensa amplia protección, frente a las pretensiones de un enajenante anterior víctima del delito de estafa [...] no pueden hacerse cesar mecánicamente conocidas reglas de protección de la apariencia a favor de terceros de buena fe exenta de culpa…». (C. S. J., Sala Civil, Sentencia del 23 de julio de 1996, expediente 4713) […] de modo que si el certificado adolece de defectos, tal precariedad afectaría gravemente a los terceros, quienes no podrían resistir las pretensiones, si es que son eludidos mediante un certificado insuficiente…». (C. S. J., Sala Civil, Sentencia del 4 de septiembre de 2006, expediente 11001-3103–040-1999-01101-01) El certificado del registrador es el único medio de que disponen los usuarios… para conocer la situación jurídica del inmueble; y confían en que el certificado que les expide la oficina de registro de instrumentos públicos corresponde a la realidad […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 1996, Rad. 11.246) Esta es la razón por la cual al Registro Mercantil solo acceden documentos auténticos, que dan cuenta de hechos y relaciones jurídicas documentadas. Precisamente, el artículo 40 del C. Co., dispone: «Todo documento sujeto a registro, no auténtico por su misma naturaleza ni reconocido por las partes, deberá ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva Cámara». En relación a la norma anterior, la omisión de la formalidad de la autenticación externa (ante juez o notario) se suple con la autenticación interna, la cual consiste en la presentación personal del documento por parte de los suscriptores ante el secretario de la cámara de comercio competente, para que estos también procedan a reconocer su firma y contenido, evitando que en el futuro puedan controvertir la veracidad y eficacia del documento. Precisamente, y tratando de explicar el sentido exacto del artículo 40 del C. Co., la doctrina afirma: La finalidad principal o esencial de la institución del registro público de comercio es la de servir de medio legal de publicidad de algunos actos o documentos cuyo conocimiento debe facilitarse a terceros, para certeza y seguridad de los derechos y obligaciones derivados de ello.

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El original del artículo 40 tenía previsto que los documentos que no fueran auténticos por su naturaleza, o que no estuvieran autenticados ante notario o juez, deberían presentarse personalmente ante la cámara de comercio; y que, presentados en esta forma, previa identificación de los otorgantes, se tendrían como auténticos. Lo cual era lógico, por cuanto los funcionarios de la cámara obran como funcionarios públicos en cumplimiento de la función de llevar el registro mercantil, y era necesario, por cuanto, como se dijo en la exposición de motivos, solo deben registrarse, esto es, dotarse de publicidad obligatoria los documentos auténticos, como medida elemental de seguridad para los terceros y para las partes mismas. Pero los expertos de la hora de nona suprimieron la última parte, para limitarse a exigir la presentación personal de los documentos no auténticos ni autenticados, sin reconocer esa autenticidad y habiendo conservado la norma según la cual el documento suplido por un certificado de la Cámara «tendrá el mismo valor probatorio del original» (artículo 44). De esta suerte se creó un problema de interpretación que, aunque debe resolverse a favor de la autenticidad del documento presentado personalmente, por la función pública que cumplen entonces las cámaras y los antecedentes de la reforma, no va a dejar de prestarse a soluciones distintas en la práctica. (Pinzón, 2001, p. 39)

Por esta misma razón, el artículo 41 del C. Co. dispone que las copias de las providencias judiciales o administrativas objeto de registro también deben ser auténticas. Entonces, una vez inscrito el documento, cuya «autenticidad» ya no se discute, sin resistencia alguna se produce el fenómeno jurídico de la publicidad general u oponibilidad. Ahora bien, como ya se manifestó, la publicidad general puede ser material, siendo aquella que se produce de manera automática y «presunta», por el simple registro y, por lo tanto, equivale a la denominada oponibilidad. Pero, igualmente, la publicidad puede ser formal o real y esta es la que se genera por intermedio de las certificaciones que solicitan los terceros, pues en esta forma la publicidad pasa de ser aparente a real. Por razón de lo anterior, cuando las cámaras de comercio expiden certificaciones, no están cumpliendo una simple labor de publicidad, sino que dichas entidades desarrollan el principio de la fides publica, dando certeza y seguridad a los terceros sobre lo certificado. Por esta razón se afirma que la fe pública registral otorga al registro funciones de certeza, legitimación y seguridad jurídica:

En realidad, la mutilación de la frase que indicaba el efecto auténtico del documento, una vez presentado personalmente ante el secretario de la cámara, no impide llegar a esta misma conclusión, pues de otra forma la norma no tendría ningún sentido. El hecho de que la ley prevea la obligación de que todo documento sujeto a registro deba ser auténtico tiene como finalidad, se repite, proteger a terceros de los efectos de la publicidad. Ahora bien, no resultaría afortunado para los terceros que, por un lado, la ley les indique que los efectos que se deducen del contenido de los documentos inscritos les son oponibles y, por el otro lado, que los suscriptores, otorgantes o beneficiarios directos de los actos o contratos registrados puedan desconocerlos en cualquier momento. Con el principio de la «autenticidad» del documento inscrito, todas las partes quedan «amarradas» y vinculadas al contenido de los documentos, mientras no se declare judicialmente la falsedad.

El ordenamiento jurídico colombiano consagra la figura del registro mercantil como el sistema destinado a asegurar el orden y la confianza pública en las relaciones jurídicas, mediante la anotación, actualización y certificación que una entidad especializada hace de aquellos actos, hechos y circunstancias que puedan interesar a terceros y cuya importancia jurídica impone el derecho a acceder libremente a esa información. (Corte Constitucional, Sentencia C-974 de 2003). […] y con ese fin no se ideó mejor garantía y protección para ellos que el registro mercantil […] y que busca asegurar la credibilidad y confianza en el comercio, es evidente que se trata de una función pública… la inscripción correspondiente genera la fe pública […]. (C. S. J., Sala Civil, Sentencia del 1.° de abril de 2006, expediente 1997-01813-01). Entonces, habiéndose consagrado el principio general que enseña que solo pueden inscribirse documentos autenticados externa o internamente, resulta apenas natural que el registro cree una verdadera presunción legal

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de veracidad que se va a concretar en las certificaciones que expida la entidad registral. Sencillamente, no puede concebirse la función certificadora sin que paralelamente se proyecte la protección de los terceros respecto a lo certificado. Con razón se afirma: Según el principio de fe pública registral o publicidad material, la realidad que publica el registro es la única realidad existente, cuando se trate de proteger al tercero que adquiera de un titular inscrito y, a su vez, publique su derecho. Si la inscripción es legitimadora de una situación jurídica con presunción «juris tantum» de veracidad, es lógico que aquella presunción se convierta en presunción «juris et de jure» a favor de la persona que adquiera de un titular así legitimado e inscriba su derecho. La fe pública registral indica que se protegen las adquisiciones hechas a título oneroso y de buena fe por un tercero, con base en una inscripción cuyos vicios ocultos no pueden describirse en el propio título o instrumento que se inscribió, ni en la inscripción. De manera que la falta de legitimación real del disponente en el momento de la celebración del negocio jurídico dispositivo o en el momento de la inscripción, o la posterior invalidación o ineficacia del título inscrito, son inoponibles al tercero de buena fe. Es decir, que para un tercero adquirente a título oneroso y de buena fe, la inscripción inexacta vale como exacta, la inválida como válida; lo anunciado por el registro prevalece frente a todo aquello que lo contradice, pero de lo cual no existe constancia registral. (Gutiérrez Viana, 1997, p. 100). Es indudable el papel que cumple el registro mercantil con respecto al conocimiento real que adquieren los terceros en cuanto a los hechos o circunstancias inscritas, cuando median certificaciones registrales. Aunque ya no se predica una simple oponibilidad o presunción de conocimiento, pues resulta verdad el conocimiento cierto de lo certificado; el contenido del documento le permite concluir al tercero de buena fe que no hay situación aparente sino real, y, conforme a esa «certeza», puede contratar (términos certificados). Esta premisa, que se origina de la misma naturaleza pública

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de la institución registral, no requiere palabras sacramentales del legislador, como lo predica la doctrina: El no estar expresamente consagrado el principio de fe pública registral, deja razonables dudas acerca de su existencia en el ordenamiento colombiano, ello no ha sido obstáculo para que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los artículos 1547,1548,1933 del Código Civil haya aplicado la regla error comunis facit jus, es decir que un error invencible en el cual puede incurrir cualquier persona prudente o diligente, tiene la virtud de convertir la simple apariencia en realidad, de crear una situación jurídica» (Superintendencia de Notariado […] 1986: 81). El certificado del registrador es el único medio de que disponen los usuarios del servicio para conocer la situación jurídica de un inmueble, y confían en que el certificado que les expide la oficina de registro corresponde a la realidad. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.055). Pero esta «fides» pública registral no se restringe a la simple aplicación de la doctrina de la buena fe cualificada o exenta de culpa, sino que cobija a todo tercero de buena fe. No obstante, su verdadero alcance es discutido por la doctrina nacional: Colateral a estas funciones surge el tema relacionado con la fe que deben merecer las inscripciones en el registro. De las normas que regulan esta institución puede inferirse la presunción de que el hecho o situación inscrita es verdadera o que la inscripción de los mismos es legítima; pero cabe discutir la eficacia de esa presunción, y si es una presunción de iure o, por el contrario, una presunción legal. Además es factible cuestionar si la presunción recae únicamente sobre la legalidad de la inscripción misma o si se extiende también a la veracidad del acto inscrito. (Narváez, 1983, p. 223). Si bien es cierto que la noción de fe pública registral atinente al registro mercantil no está consagrada de manera expresa y directa por el legislador colombiano, esta se infiere de la interpretación sistemática de diferentes

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normas. En primer término, dicho efecto se desprende de la misma función registral, la cual es pública. Por otra parte, esta función pública está llamada a exteriorizarse mediante la expedición de certificados y copias de documentos con pleno valor probatorio (arts. 30 y 44 del C. Co.). También es cierto que el numeral 4 del artículo 29 del Código de Comercio dispone que los actos sujetos a registro no producen efecto frente a terceros, sino a partir de su registro. A su vez, el artículo 901 (ibídem), consagró la inoponibilidad del negocio jurídico que, requiriendo el registro mercantil, no cumpla con dicha formalidad. El legislador, a contrario sensu, otorga oponibilidad a los negocios jurídicos que cumplan con el formalismo del registro o publicidad. La simple oponibilidad implica una presunción general de conocimiento, como consecuencia de la publicidad o registro. Pero es obvio que dicha presunción opera por disposición de la ley, independientemente del querer y conocimiento real del tercero. Es decir, el acto me es oponible y sus efectos me son extensibles, aunque yo no lo quiera, o desconozca el negocio jurídico de que se trate y el hecho mismo de su registro. Pero cuando yo, como tercero, solicito una certificación a la cámara de comercio y esta me es expedida, la simple presunción se torna en un conocimiento real y auténtico del hecho certificado. Por otra parte, si la certificación es la prueba del registro mismo, es indiscutible que la entidad certificadora cumple una función de certeza y seguridad en el tráfico jurídico de los actos y contrato sujetos a registro; lo que no es otra cosa que el desarrollo del principio de la fe pública. La Cámara de Comercio de Bogotá, sin reserva alguna, ha aceptado dicho principio:

son una manifestación de la función de dar fe pública que tienen las cámaras de comercio, función que además ha sido calificada como función pública, pese a ser las cámaras de comercio entidades privadas (Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio n.° 18.198 del 13 de noviembre de 1990).

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La fe pública rige como un concepto jurídico que atribuye consecuencia de validez absoluta y eficacia completa al acto. Esta se debe a quienes recibieron del Estado la facultad de recubrir de autenticidad y validez el acto u operación. El Código de Comercio, en sus artículos 30, 44 y 117 entre otros, consagra la facultad que tienen las Cámaras de expedir certificaciones que constituyen la prueba de los actos que en ellos se hace constar, es decir, que les da a las cámaras de comercio la facultad expresa de dar fe sobre los actos y documentos inscritos en ellas. En esta medida, el certificado de matrícula de personas naturales, de personas jurídicas y de establecimientos de comercio, así como los de existencia y representación e inscripción de documentos de las sociedades,

Tiene razón la entidad, pues la institución registral tiene como misión especial la de dar fe sobre los actos o documentos inscritos, recubriendo las certificaciones que expida al respecto de autenticidad y validez, lo cual coincide con el concepto doctrinal de la fe pública: La Fe, que es esencialmente creencia e implica un cierto componente volitivo, cuando se hace pública pierde ambos elementos y se manifiesta como una imposición del Poder Público, que atribuye a determinadas personas, con exclusión de las demás, la calidad de la veracidad en todo aquello que afirman o atestiguan (fe pública subjetiva), o que da primacía de verosimilitud a lo que declara una norma (fe pública objetiva) frente a lo que afirman o atestiguan los particulares. La Fe pública, a diferencia de la privada, no está basada en el firme convencimiento que tenemos sobre la verdad que la misma encierra, sino en la creencia general que impone el Estado y la verdad oficial que nos obliga a aceptar. Ese elemento impositivo, que en la fe pública tiene un carecer esencial, no es una manifestación arbitraria de la posición exorbitante de la administración, sino la única fórmula posible ante la complejidad de las relaciones de la vida social. La vida social requiere, por su complicación, una cierta estabilidad en las relaciones; que aparezcan siempre con un carácter de evidencia y permanencia para que no pueda suscitarse duda posterior sobre ellas. Si solo hubiera de otorgarse carácter auténtico a aquellos hechos que por sí mismos ofrecieran garantías suficientes, difícilmente la fe pública llegaría a manifestarse. El simple transcurso del tiempo, que hace desaparecer los elementos intervinientes en las relaciones jurídicas, fundamentalmente los de orden personal,

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sería suficiente para ser [sic] eficaz cualquier manifestación contraria a las mismas. Por ello el Estado ha tenido que establecer un sistema de presunciones que obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos, actos, estados y circunstancias sometidos a su amparo, independientemente de que queramos o no queramos creer en ellos. Por ello, el Estado ha tenido que crear unos organismos aptos para ejercitar la función de dar autenticidad a los actos jurídicos, para ejercer la Fe pública. (Gutiérrez del Solar, 1982, p. 1). Entonces, el principio de la oponibilidad, al crear una presunción general de conocimiento, así como la expresión del legislador en el sentido de que toda certificación expedida por la cámara de comercio prueba lo acontecido en el registro, obliga a los terceros a «aceptar» como verdad lo certificado, e igualmente los protege como terceros de buena fe exenta de culpa. La función certificadora implica el ejercicio de una «fides publica» con cobertura universal, debido a que las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio deben ser aceptadas como pruebas idóneas tanto por los particulares como por las autoridades públicas y los órganos jurisdiccionales nacionales y extranjeros.

2.4 La fe pública registral en derecho comparado Es interesante anotar que el sistema registral colombiano, desde sus primeras épocas, se basó muy de cerca en el régimen español. En el país ibérico, conforme al artículo 18, numeral 1, C. Co., se dispuso que la inscripción, como principio general, procede sobre documentos públicos y excepcionalmente sobre documentos privados, cuando la ley o el reglamento así lo permitan. Por otra parte, y conforme al artículo 20 (ibídem): «El contenido del registro se presume exacto y válido». Pero la norma que mejor refleja el principio de la fe pública es el artículo 8 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual: FE PÚBLICA. La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho.

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Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del registro. Es decir, el contenido del certificado registral es el parámetro para determinar si un derecho fue debidamente adquirido. Entonces, procediendo el registro básicamente sobre documentos públicos y privados autenticados, fácil resulta concluir que el registro se presume exacto y válido y, por lo tanto, cuando el registrador certifica, efectivamente hay un efecto de fe pública registral que protege a los terceros. Con razón la doctrina afirma: «Los efectos materiales de la publicidad registral descansan sobre el presupuesto de validez del acto inscrito, y para constatar esa validez la ley impone al registrador el deber de calificar, bajo su responsabilidad, las formas extrínsecas […]» (Uria, 1994: 92). De otra parte, en España no hay duda de que la publicidad formal se concreta con la certificación y, en tal sentido, el artículo 23 del C. Co. dispone: «… la publicidad se hará efectiva por la certificación del contenido de los asientos…». A su vez, el artículo 12 del Reglamento expresa: «PUBLICIDAD FORMAL. La publicidad se realizará mediante certificación o por medio de nota informativa». Por su parte, el artículo 25 del C. Co. Mexicano dispone que: «Cuando no se trata de escrituras públicas, la inscripción del documento privado se hará mediante declaración escrita que presente el comerciante». Con esta misma orientación, el artículo 29 establece: «Los documentos inscritos producirán su efecto legal desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros anteriores o posteriores no registrados». Precisamente, como al registro solo ingresan documentos auténticos o autenticados, se expresa que los registrantes no puedan pretender desconocer su contenido, con base en documentos no inscritos. Por su parte, el artículo 8 del Reglamento del Registro Mercantil Argentino dispone que cuando el documento que se va a registrar sea privado, este deberá ser autenticado por un funcionario competente. A su vez, el artículo 2189 del C. Civil Italiano expresa: «Antes de proceder a la inscripción, la oficina de registro debe comprobar la autenticidad de la firma y el concurso de las condiciones exigidas por la ley para la inscripción».

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Por supuesto que, estando soportado el registro de comercio en documentos auténticos, la aplicación de la buena fe creadora de derechos, como consecuencia de la fe pública registral, tiene ya amplia trayectoria en el derecho comparado: ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la inscripción que no tiene fuerza constitutiva ni purificadora? No se desconoce que de la inscripción emana una presunción; pero se discute muchísimo sobre si esta presunción se refiere a la veracidad del hecho inscrito o solo a la legalidad de la inscripción. Por eso se llega a admitir que la inscripción engendra una «apariencia jurídica». Ciertamente esta presunción es una presunción de hecho, no una presunción legal. Quiere esto decir que no altera la carga normal de la prueba, sino que se limita a favorecerla mediante la aportación de un certificado de registro, y corresponderá a la parte contraria el afirmar, y demostrar en caso contrario, que la inscripción es ilegal. El siguiente ejemplo, tomado de J. von Gierke, explica las consecuencias del principio de fides publica. Una persona llamada F, mediante un poder falso, se inscribe como factor del comerciante C; F toma un préstamo de P en nombre de C; P concede el préstamo, confiando en el registro, por creer que F es efectivamente factor de C. La falta de fe pública en la inscripción permitiría a C, en este caso, excusarse de responsabilidad, alegando con éxito que él no otorgó poder alguno a F, y que el registro es inexacto. La existencia de la fides publica, por el contrario, impediría que P, tercero de buena fe que había confiado en el registro, se viera perjudicado en su derecho de reintegro. (Garrigues, 1987, p. 81)

2.5 Las formas de la certificación 2.5.1 Certificaciones nominadas Se denominan certificaciones nominadas aquellas certificaciones que, por disposición legal o por costumbre, tienen un nombre o calificación

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específica y constan en los formatos que al efecto utilizan, casi de manera uniforme, las cámaras de comercio. Las principales certificaciones nominadas son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Certificado de existencia y representación de sociedades. Certificado sobre matrícula mercantil y establecimientos de comercio. Certificación sobre representaciones legales. Certificación sobre vigencia de prendas. Certificación sobre reservas de dominio. Certificación sobre registro de libros de comercio.

En relación al denominado certificado de existencia y representación, que es el más común de todos, la doctrina ha expresado: Mediante los certificados de existencia y representación de las sociedades se acredita la inscripción del contrato social, sus reformas y nombramientos de administradores y representantes legales, inscripciones que deben efectuarse en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la respectiva sociedad y que tiene un valor eminentemente probatorio, para demostrar la existencia y representación de las personas jurídicas. (artículo 117, C. Co.) De acuerdo con la ley, un certificado de esta naturaleza deberá contener: El número, la fecha y la notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, el nombre de los representantes legales de la sociedad, las facultades conferidas en los estatutos y las limitaciones a dichas facultades, y en el evento en que la sociedad tenga sucursales o agencias en otras ciudades del país, el documento y la fecha mediante el cual se decretó su apertura, si las mismas se encuentran en jurisdicción diferente a la cámara. Como puede observarse, dentro de los requisitos mínimos del contenido de un certificado de existencia y representación no está el de certificar la dirección donde funciona la sociedad, se certifica sí el municipio al que corresponde el domicilio social.

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(Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, Concepto 53711 del 16 de abril de 2002).

la matrícula, la Cámara estará en la capacidad de certificar a terceros sobre este punto. (artículo 32, n.° 2, Código de Comercio). Igualmente, es posible exigir certificación sobre la representación del comerciante con relación al establecimiento, bien sea que ella corresponda al propietario o a un tercero en quien se haya delegado a través de un acto jurídico, como por ejemplo el contrato de preposición. (Cámara de Comercio de Bogotá, oficio 03-835, del 14 de septiembre de 1983).

No sobra advertir que el certificado de existencia y representación es el mismo que comúnmente se conoce como de constitución y gerencia (Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio 1319 del 15 de febrero de 1993).

2.5.2 Certificaciones innominadas Denominamos certificaciones innominadas o especiales aquellas que deben expedir las cámaras de comercio, pero que no tienen, ni por disposición legal ni por costumbre, una denominación o calificación específica. Estas certificaciones, que son la mayoría, pueden ser positivas o negativas. (Por ejemplo, certificados sobre inscripción de contratos en relación a algunas o todas sus cláusulas; certificados históricos o relativos a fechas de inscripción y cancelación, o modificación de la representación legal, etcétera). En relación a este tema se afirma que los: «[...] certificados innominados o especiales son los que por disposición legal no tienen una denominación específica, pero cumplen la finalidad de certificar hechos que constan en los documentos inscritos en los registros públicos» (Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, Concepto 51043 del 3 de agosto de 2001). La obligación de expedir certificaciones innominadas surge claramente de lo dispuesto en el artículo 30 del Código de Comercio, precepto que dispone: «Toda inscripción se probará con el certificado respectivo». De lo anterior se deduce que cualquier hecho, contrato o documento registrado es susceptible de certificarse. Con razón se ha dicho: Toda vez que a las cámaras de comercio, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 86 del Código de Comercio, se les asigna la función de «llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos», existe, de conformidad con lo anteriormente expuesto, la obligación legal de expedir certificación en relación con la matrícula del establecimiento y su propiedad. Como quiera que la actividad del establecimiento es uno de los datos que deben ser suministrados por el comerciante al tramitar

Por otra parte, y en relación a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, es evidente que la matrícula se realiza ante la respectiva cámara de comercio, pero la inscripción parcial, con miras a certificar la existencia y representación de la entidad, se efectúa ante la Superintendencia, sin perjuicio de que la cámara de comercio pueda expedir certificados especiales sobre estos hechos, siempre que consten en la documentación objeto de registro. (Certificados de inscripción de documentos, como se les llama). En relación a las sociedades civiles, consideramos que dichas entidades no se matriculan, pero sí deben inscribirse ante la respectiva cámara de comercio, a fin de que la sociedad sea oponible y, por esta razón, la entidad registral puede certificar su existencia y representación.

2.5.3 Certificaciones positivas innominadas Son aquellas que se refieren a certificaciones, o relación de hechos especiales, que constan en el Registro Mercantil. (Ejemplos: que la sociedad tiene un determinado patrimonio, los establecimientos de comercio de propiedad del comerciante, la condición de liquidador, certificado histórico sobre la representación legal, etc.). A través de estas certificaciones se puede lograr que las cámaras de comercio publiciten ciertos hechos que normalmente no se certifican, como el contenido de las reformas de una sociedad anónima, la lista de socios fundadores, el nombre de los representantes legales de las entidades financieras y sus funciones, el período durante el cual una persona ejerció la representación legal de una sociedad o tuvo la condición de socio, etc.

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2.5.4 Certificaciones negativas Son aquellas que expresan o dan constancia de que un determinado acto, contrato o documento no se encuentra inscrito, o que determinado comerciante o establecimiento de comercio no se encuentra matriculado. La certificación negativa más usual es aquella mediante la cual se informa al interesado que determinado nombre comercial no ha sido utilizado por ningún otro comerciante o establecimiento de comercio matriculado, o que un bien determinado no figura con el gravamen de una prenda sin tenencia. Estas certificaciones pueden dar fe de la circunstancia del no registro, así como de las eventuales razones por las cuales fue rechazado este, en caso de haberse solicitado tal procedimiento. En relación a las denominadas certificaciones negativas o de no registro, la Superintendencia de Industria y Comercio opina que las cámaras de comercio solamente pueden certificar sobre lo inscrito, pero nunca sobre lo no inscrito: Las cámaras de comercio únicamente están legalmente facultadas para certificar sobre los actos y documentos que se encuentran inscritos en su respectivo registro mercantil, de tal manera que no pueden expedir certificaciones sobre otro tipo de actos y documentos que no se encuentran inscritos. (SIC, Concepto 02042551 del 4 de julio de 2002). La doctrina anterior tendría sustento en la interpretación exegética del artículo 86, numeral 3 del C. Co., según la cual las cámaras de comercio tendrán como función: «… llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos…». Pero en realidad, conforme al artículo 30 del C. Co., las inscripciones se prueban mediante certificado, lo cual no impide que la cámara de comercio también pueda expedir constancias o certificaciones con relación a que un acto, contrato o documento no se encuentra inscrito, o que no existe una matrícula a favor del comerciante o establecimiento de comercio; pues, por tratarse de un servicio público, también es obligatorio suministrar por escrito dicha información, a petición de parte interesada o de autoridad judicial o administrativa. En otras palabras: por tratarse de un servicio público no puede negarse el ejercicio del derecho de

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petición consistente en que la entidad registral informe si un determinado acto o contrato ha cumplido con la formalidad del registro.

2.5.5 Certificación documentaria Al lado de las certificaciones que expiden las cámaras de comercio respecto de los hechos y relaciones jurídicas registradas, el legislador, en el artículo 44 del C. Co., establece una especial modalidad de certificación destinada a suplir el extravío o destrucción de un documento original, cuya copia haya sido sometida a la formalidad del registro mercantil. En este caso, la fe pública no se otorga en la forma sencilla y natural como acontece ante notarios y funcionarios públicos, en cuyo procedimiento se procede a la expedición de una copia auténtica del documento que reposa en la notaría o despacho público, sino que se exige la expedición de un certificado en el cual se transcriba íntegramente el documento inscrito. Cumpliendo la formalidad anterior, el certificado registral tendrá el mismo valor probatorio que el documento original extraviado o destruido. Un procedimiento parecido fue adoptado por la directiva 68/151 de la Comunidad Económica Europea, mediante la cual los países miembros deberán organizar el Registro Público Mercantil abriendo un expediente único a cada comerciante. El público en general podrá solicitar copia de los documentos que allí reposen, los cuales se entregarán mediante copias certificadas. En Colombia, conforme al artículo 26 del C. Co., se expide copia del documento con la simple constancia de que su original reposa en la cámara de comercio, pero esto no constituye una certificación ni tampoco habilita tal copia para reemplazar al original. En cuanto a la certificación, es importante anotar que el documento se expide como un equivalente a un acto administrativo, sujeto al mismo control jurisdiccional de estos: […] de acuerdo con el artículo 84, C. C. A., los actos de registro son susceptibles de controversia por la vía de la acción de simple nulidad y, en tal medida, deviene necesariamente concluir que tal acción es procedente si lo pretendido es la nulidad de anotaciones

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practicadas […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de abril de 2010, Rad. 593.03)

para saber quién es el revisor fiscal de una compañía, cuál es el tipo asociativo o quién es su representante legal, ha de tenerse en cuenta lo que consta en los certificados de la cámara de comercio. (Supersociedades, Oficio 100-58517 del 5 de noviembre de 1997).

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2.6 La prueba de la representación legal 2.6.1 Tarifa legal La doctrina nacional sostiene que existe libertad absoluta para probar la representación legal de la sociedad, no circunscribiéndose dicha probanza al certificado mercantil o a la diligencia de inspección judicial en la respectiva cámara de comercio. Se afirma que no otra cosa puede inferirse del vocablo «bastará», utilizado por el Inciso segundo del artículo 117 del C. Co. (Podría probarse, v. gr., con copia de la escritura de constitución o de reforma, con el acta de nombramiento, testigos, inspección judicial a la empresa, etc.). Sin embargo, es lo cierto que, aun en todos estos eventos, la prueba depende de lo que esté inscrito en la cámara de comercio. La prueba reina por excelencia –la escritura pública de constitución o de reforma que contenga el nombramiento del representante legal, sus facultades y funciones– tampoco sirve para acreditar la representación legal del comerciante colectivo, como lo veremos. Lo anterior es apenas la consecuencia lógica de lo consagrado en el artículo 164 del Código de Comercio, precepto según el cual quienes figuren inscritos en el registro mercantil como representantes legales conservarán tal calidad «para todos los efectos legales». (En parecidos términos se redactó el artículo 442 del C. Co.). Es decir, la condición de representante legal solamente la tendrá quien así figure en el libro correspondiente de inscripciones que para tal fin lleva la cámara de comercio. Ahora bien, si la calidad de representante legal depende de la inscripción misma, esta solamente puede probarse en las dos formas alternativas consagradas en el artículo 30 del Código del Comercio, a saber: el certificado de existencia y representación expedido por la entidad registral competente, o la inspección judicial en las instalaciones de la respectiva cámara de comercio. Con razón la doctrina expresa: De tiempo atrás, esta entidad ha entendido que frente a estas excepciones tiene el carácter de tercero absoluto y que, por lo mismo,

De manera que cuando el artículo 117 del Código del Comercio expresa que para probar la representación legal societaria «bastará» la certificación de la cámara respectiva, realmente no está consagrando un sistema libre para acreditar tal hecho sino permitiendo cualquiera de las dos pruebas que contempla el artículo 30 del C. Co., alternativas que, en todo caso, no son de recibo para probar la existencia de la sociedad. Pese a la claridad del artículo 117, C. Co., la Corte Constitucional tiene otra opinión: Pero, así como la calidad de comerciante se sujetó a un criterio objetivo, según el cual es comerciante quien se dedica profesionalmente a la realización de actos mercantiles (C. Co., artículo 10). Igualmente, la calidad de representante, administrador o revisor fiscal se aferró a la realidad de una vinculación jurídica. Por consiguiente, independientemente de la existencia de una presunción de hecho que supone a la persona inscrita en el Registro Mercantil como comerciante (C. Co., artículos 164 y 442), en la actualidad se admiten pruebas en contrario que tiendan a desvirtuar dicha calidad. Por ello, es posible concluir que la calidad de representante, administrador o revisor fiscal no depende del registro sino de la efectiva posibilidad de realizar actos de representación, administración o revisión fiscal. Luego, si por causas naturales, como la muerte o la incapacidad sobreviviente, o por causas legales, como la remoción del encargo, un representante, administrador o revisor fiscal no puede seguir actuando en nombre de la sociedad, es indiscutible que se desvirtúa la presunción y, por lo tanto, no puede producir efectos probatorios en contra del ente societario. En conclusión, por regla general, no es representante legal, administrador o revisor fiscal, quien aparezca en el registro mercantil, sino quien de conformidad con la decisión del máximo órgano de la sociedad o de la junta directiva –previa delegación–,

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ejecuta los actos propios de esos cargos. Por otra parte, no es indispensable la decisión de la sociedad mediante acta, cuando las causales que impiden la ejecución de los actos de representación o administración se derivan de circunstancias naturales, por ejemplo la muerte. Por consiguiente, aun cuando los jueces gozan de libertad para valorar el material probatorio con sujeción a la sana crítica, no pueden llegar al extremo de desconocer la justicia material, bajo la suposición de un exceso ritual probatorio contrario a la prevalencia del derecho sustancial (C. P., artículo 228). Por ello, es su deber dar por probado un hecho o circunstancia cuando de dicho material emerge clara y objetivamente su existencia. En este orden de ideas, es él quien tiene el deber de valorar los actos que desvirtúen las presunciones que se derivan de los supuestos de oponibilidad o inoponibilidad previstos en el ordenamiento jurídico, tales como suponer a la persona inscrita en el registro mercantil como comerciante (C. Co., artículo 13, Num. 1), o como representante, administrador o revisor fiscal de una sociedad (C. Co., artículos 164 y 442). Actos que, hoy en día, admiten indiscutiblemente prueba en contrario. Por ello, el juez no puede limitar su análisis probatorio a los certificados que dan fe de una determinada información, sino que tiene el deber –para poder aplicar sanciones procesales– de comprobar la veracidad de dichos datos con la realidad, a partir de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Dicha decisión se fundamentó en la publicidad otorgada por el certificado de existencia y representación legal de la sociedad (fl. 232), según el cual ese órgano societario tendrá suplente destinado a suplir las faltas absolutas, accidentales o temporales del representante principal. De suerte que, a juicio del Tribunal, era imperioso que el suplente inscrito en el registro mercantil acudiera a dicha audiencia o justificara su inasistencia dentro del término legal previsto para ello, y como en el presente caso ninguno de dichos casos se cumplió, la citada autoridad judicial determinó que era procedente la imposición de la sanción de terminación por perención (Ley 446 de 1998, artículo 103).

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Por su parte, el accionante sostiene que la ausencia del suplente del representante legal se encontró plenamente acreditada mediante la presentación, en debida forma, de la copia del acta de la asamblea general de accionistas en la cual se procedió a la remoción del mencionado suplente, con casi tres años de anterioridad a la práctica de la audiencia de conciliación y trámite (Acta 001/98). Bajo este contexto, el demandante afirma que el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho al desviar el objeto de la prueba a la publicidad de los actos societarios y no a la inasistencia justificada o injustificada del suplente. Además, se otorgó una interpretación irrazonable a los artículos 164 y 442 del Código de Comercio sobre el registro mercantil, desconociendo el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (Corte Constitucional, Sentencia T-974 del 22 de octubre de 2003). En realidad, a la misma conclusión de fondo que llega la Corte es posible arribar sin desconocer los términos imperativos del artículo 117 del C. Co. Atendiendo a lo expresado en el artículo 164 del C. Co., se parte del supuesto de que dicho precepto no crea una simple presunción sino que contiene una verdadera afirmación legislativa, bajo la frase: «para todos los efectos legales». Siendo cierto que la única forma de probar judicial y extrajudicialmente la representación legal de una sociedad es mediante el certificado expedido por la cámara de comercio competente; la acreditación del caso fortuito o la fuerza mayor para que el representante no asistiera a la audiencia de conciliación judicial en nombre de la sociedad es algo sustancialmente diferente a la prueba misma de la representación. En efecto, si el certificado de existencia y representación da cuenta de que el gerente es el señor Pedro Pérez y el subgerente Luis Luna, pero se acredita plenamente que el día señalado para la conciliación, el señor Pedro Pérez estaba fuera del país y que el señor Luis Luna, pese a figurar en la certificación como subgerente, no asistió a la audiencia en razón a que había sido removido dos años antes, había renunciado o se había muerto –todo lo cual se demuestra con las copias de las actas o el certificado de defunción, tal como aconteció en el caso tutelado por la Corte–, resulta evidente que el juez debe valorar dichas pruebas para

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tener por justificada la inasistencia a la audiencia de conciliación de quien figura como subgerente. Entonces, la falla del juez no consistió en apreciar erradamente el certificado de constitución y gerencia, que le permitió deducir que si el gerente no asistió a la conciliación debía hacerlo el subgerente, sino en negar los efectos probatorios a las actas de junta o asamblea, o el certificado de defunción, con los cuales se acreditaba plenamente la ausencia justificativa del suplente. Es que, como lo manifestó la misma Corte, para aplicar sanciones procesales, el juez tiene el deber de verificar todas las pruebas allegadas al proceso y, en el caso debatido, lo sustancial no era la probanza de quiénes eran los representantes legales de la sociedad, lo cual se demostró con el certificado expedido por la cámara de comercio, sino la acreditación de las razones justificativas por las que, quienes figurando en el certificado de constitución y gerencia como representantes legales, no asistieron a la audiencia de conciliación. De manera más reciente se ha afirmado: […] la representación legal de una sociedad comercial solo puede probarse a través de la respectiva certificación expedida por la cámara de comercio en la que ella hubiera efectuado su inscripción […] (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 1998-0164, 17 de marzo de 2010). […] al tenor de lo dispuesto en los artículos 28, 117, 164 y 442 del C. Co., la designación y remoción de representantes legales y liquidadores de las sociedades se prueba con la certificación expedida por la cámara de comercio del domicilio social […] (T 663 de 2005). […] es de concluir que la única vía para demostrar la existencia y representación de la sociedad es el certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio social […] (Superintendencia de Sociedades, oficio 220-036327 del 21 de mayo de 2008).

2.6.2 Contenido de la certificación Las cámaras de comercio deberán certificar la representación legal de una manera exacta, fiel, actualizada y sencilla. Después de todo, la única prueba idónea de la representación legal la constituye el certificado expedido por

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la entidad registral. La certificación sobre la representación legal del comerciante colectivo, o del establecimiento de comercio a cargo de una entidad especializada, no tiene por destino especial a los abogados sino al público en general y, por lo tanto, debe ser fácilmente comprensible.

2.7 Discordancias entre lo certificado y la realidad Es factible que el certificado expedido por la cámara de comercio no esté acorde con los hechos reales, sea por que la información suministrada al registro de comercio no fue veraz (contrato simulado o falsificado), sea por que la entidad registral se ha equivocado al expedir el certificado y ha publicitado un dato inexacto. De esta forma, por ejemplo, cuando se presenten discrepancias entre el contenido de la escritura pública de constitución de una sociedad y el contenido del certificado expedido por la cámara de comercio respecto a la existencia y representación legal de la sociedad, prevalece este último, en protección a los terceros y como resultado de la fe pública registral que ocasiona el principio de la oponibilidad; sin embargo, otra cosa opina la jurisprudencia: El recurrente le achaca al Tribunal haber incurrido en error de derecho que lo condujo a infringir normas de carácter sustancial por desconocimiento de reglas probatorias, al tomar como prueba de la existencia y representación legal de la sociedad «Durán Cuéllar & Cía. S.C.» la escritura pública de constitución de dicha sociedad n.° 2933 de 1982 de la Notaría 2.ª de Ibagué (fls. 39 a 42, c-1), desconociendo concretamente el certificado de la cámara de comercio de esa ciudad como el único medio probatorio que otorga ese carácter (fls. 2 y 3, c-1). El certificado de la cámara de comercio anexo a la demanda introductiva de este proceso (fls. 2, 3, c-1), designa a los comanditarios y a los señores José Ignacio Durán Cuéllar y Saturia Cuéllar de Durán como socios colectivos o gestores [...]. No obstante, ni en la escritura de constitución ni en la de su reforma consta que hubiesen adquirido tal calidad.

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La calidad de socia gestora o colectiva de la demandante Saturia Cuéllar de Durán aparece en el prementado certificado de la cámara de comercio de Ibagué, acompañado con la demanda. Frente a la desarmonía entre lo expresado en el certificado aludido y lo dicho en los actos de constitución y de reforma de la sociedad, es necesario averiguar si el fundamento que tuvo el tribunal para negar las pretensiones de la demanda, «… no habiendo participado la señora Saturia Cuéllar de Durán en la constitución de la sociedad en comandita, mediante el otorgamiento de la escritura, como socio colectivo, carece de legitimación para invocar este carácter y por consiguiente el derecho a participar como liquidadora de la sociedad». De modo que cuando el certificado discuerda con el instrumento de constitución de la sociedad, ha de prevalecer lo expresado en este acto, en lo que se refiere a la condición de socios y a la clase de sociedad, porque el texto de la certificación difiere de la realidad que presenta la escritura de constitución, y de acuerdo con las reglas de ley es en la escritura donde deben señalarse los nombres de los socios, y por supuesto en qué calidad crean la sociedad. Ahí está la expresión de la voluntad de los socios, mientras obviamente no lo está en el certificado. Por lo tanto, si en relación con la traída calidad de los socios discrepan certificado y escritura pública de constitución, con fundamentos cardinalmente en lo prevenido por el artículo 1602 del Código Civil, en armonía con el 822 del Código de Comercio, prelación de credibilidad ha de darse a la escritura pública, sin que signifique desconocer el certificado, pues que la falta de impugnación del certificado no implica no poder darle valor de convicción probatoria a la escritura de creación de ente social, pues se trata de que en el certificado no se conoce la realidad del acto negocial. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 27 de septiembre de 1993)

constitución societaria y no al certificado de registro, lo cual resulta equivocado, por la sencilla razón de que la ley mercantil regula expresamente el asunto en el artículo 117, dándole prelación a la certificación expedida por la cámara de comercio, en concordancia con el principio de oponibilidad consagrado en los arts. 29 y 901 del estatuto mercantil. Aunque no sea lo más acertado, se aplica de preferencia el artículo 117 del C. Co. sobre el artículo 1602 del C. Co. Apartándose de la jurisprudencia anteriormente citada,la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que en estos eventos prevalece lo expresado en el certificado de existencia y representación frente a lo consignado en el libro de actas, cuando se presenten discrepancias entre ambos documentos (Oficio 100-58517 del 5 de noviembre de 1997). Claro está que, en el mencionado oficio, la misma entidad puntualizó:

La interesante problemática analizada por la Corte no soluciona adecuadamente el problema. La corporación, trayendo a colación el artículo 1602 del Código Civil, e invocando la remisión general que hace el artículo 822 del C. Co. a dicho estatuto, otorga prelación al documento público de

El tercero que se limita a averiguar lo que conste en el Registro Mercantil no solamente obra de buena fe, sino que también obra con diligencia y con prudencia. No obstante, si por cualquier circunstancia ese tercero tuviera noticia de la existencia de un conflicto, un error o alguna información de hecho que contradice la información que ofrece el sistema de registro público de comercio, no creo que en tal caso pueda abstenerse en privilegiar la información que ofrece la cámara de comercio… y obrar como si la información contradictoria no existiera […]. Aquí la Superintendencia aplica la teoría de la renuncia a la inoponibilidad registral, según la cual el acto, contrato o documento no inscrito, pero realmente conocido por el tercero, también produce efectos frente a este, si el tercero expresa conocer y quiere el acto o contrato no inscrito. En todo caso, respecto a las entidades administrativas y jurisdiccionales, se repite, no puede privilegiarse la prueba documental que se presentó ante la cámara de comercio para su inscripción, frente al contenido del certificado de registro expedido por dicha entidad, por existir una tarifa probatoria legal, exclusiva y excluyente, al menos respecto a la existencia y representación de la sociedad. Ahora bien, si es la sociedad la que pretende aprovecharse del documento inscrito, dejando sin efectos el contenido del certificado expedido por la cámara de comercio, y que resulta contradictorio con respecto al

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primero, esta última deberá acreditar plenamente ante el juez que el tercero con el cual tiene la diferencia o litigio es de mala fe, porque efectivamente conocía el contenido del documento inscrito y el error cometido por la entidad registral. Por el contrario, si es el tercero quien pretende privilegiar la información inscrita, pero mal certificada, bastará que así lo manifieste al juez o entidad administrativa, pues de otra forma el juzgador o funcionario público deberá otorgar pleno valor probatorio a lo certificado por la cámara, por corresponder a la oponibilidad formal o real y no a una simple presunción, salvo que se pruebe la mala fe del tercero. Pero también es cierto que el tercero podrá invocar la falsedad de la certificación y pedir supletivamente como prueba una inspección judicial a los libros de la cámara de comercio en donde se realizó el registro. De no ocurrir lo anterior, el juez no podrá desatender el contenido expreso de la certificación expedida por la cámara de comercio, bajo el pretexto de proteger a la sociedad respecto al contenido de la escritura pública de constitución o reforma objeto de inscripción; lo anterior, debido a que la sociedad no fue lo suficientemente prudente y diligente, al no haber verificado el contenido de las certificaciones que venía expidiendo la entidad registral, cuando previamente tuvo conocimiento exacto del documento inscrito y, por lo tanto, pudo conocer la contradicción existente. Se insiste, para que un juez pueda desatender el texto preciso y exacto de la certificación registral y darle prelación al contenido del documento inscrito que origina dicha certificación, deberá proceder previamente a declarar la falsedad de la certificación, a petición de parte, y, además, a declarar que el tercero que litiga en el proceso y pretende beneficiarse del contenido del documento registral es un tercero de mala fe. Por tanto, sin que se demuestre lo último (la mala fe), por más que el juez penal declare la falsedad del certificado, dicha declaratoria no tendrá la virtud de dañar a los terceros de buena fe y que obraron teniendo en cuenta el contenido del certificado registral, a los cuales se les considera como terceros de buena fe exenta de culpa. Sin una declaración judicial previa de falsedad o inexactitud, y la acreditación de la mala fe del tercero, no puede desconocerse el contenido del certificado expedido por la cámara de comercio, el cual, por virtud legal y tratándose de un documento público, está amparado por una presunción de legalidad y refrendado por un valor probatorio prevaleciente y excluyente, según lo dispone el artículo 117 del C. Co. Lógicamente, la declaración de

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falsedad de una certificación opera hacia el futuro y no frente a los terceros que previamente contrataron, ateniéndose a su contenido. La idoneidad y prevalencia de la certificación registral frente a lo realmente inscrito no se discute en derecho comparado. Con razón, el artículo 77 del Reglamento del Registro Mercantil Español dispone: «La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos de registro». Por su parte, el artículo 9 del mismo estatuto dispone: Artículo 9. Oponibilidad. Los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. Quienes hayan provocado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado, o la discordancia entre la publicación y la inscripción.

2.8 La responsabilidad de la entidad certificadora 2.8.1 La certificación como acto administrativo Hay que tener presente que el hecho de expedir un certificado por parte de las cámaras de comercio implica una actuación administrativa que culmina con un acto administrativo que la doctrina especializada ha denominado declarativo, el cual tiene unos efectos y vida jurídica propia e independiente al documento que se certifica: […] debemos concluir que las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio son verdaderos actos administrativos como quiera que dichas certificaciones son expedidas en virtud de las

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funciones administrativas asignadas a las cámaras de comercio para llevar el registro mercantil y de certificar (Cámara de Comercio de Bogotá, Resolución 097 del 20 de octubre de 1986). Algunos autores han confundido el aspecto probatorio de la autenticidad del acto, cualidad esta que confiere el ser instrumento público, con el acto mismo cuya autenticidad se certifica, y han pensado que el carácter de instrumento público implicaba también la verdad y la legitimidad del contenido mismo del acto. (Gordillo, 1979, p. 5) Entonces la certificación, como acto administrativo, constituye un documento público amparado en la presunción de legalidad y veracidad, pero no implica que los hechos y relaciones jurídicas certificadas sean veraces, serios y fidedignos. Solamente da fe respecto de que lo certificado es lo que aparece en sus expedientes registrales. Los efectos de los hechos y relaciones jurídicas certificadas son oponibles a terceros, no precisamente por constar en un certificado público, sino por haber sido previamente inscritos los documentos que los contienen. Lo que pasa es que la certificación, al emanar de un servicio público, ampara su contenido bajo el principio de la fides publica, lo cual trae como consecuencia que todo tercero que realice actos o contratos con base en la certificación, será considerado de buena fe exento de culpa. Con razón la doctrina afirma: El acto de certificación, en suma, es de conocimiento porque la administración lo único que declara es aquello que previamente ha preconstituido como base de certificación; en consecuencia, este acto jamás puede configurarse como un acto de voluntad, pues la administración no tiene discrecionalidad en cuanto a la emanación del acto ni en cuanto al contenido, que será simplemente un reflejo total o parcial de lo previamente constituido (con base a un registro, e inspección, etc.). Los actos consistentes en una declaración de conocimiento (el descertificado por excelencia) no pueden, por naturaleza, ser discrecionales. (Martínez y García, 1977, p. 98). Ahora bien, el certificado sirve como prueba de que se ha realizado la inscripción o registro de un acto o contrato determinado, incluso a sabiendas

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de que el mencionado registro, como acto administrativo, aún no haya adquirido firmeza: De esta manera es claro que aunque el acto Administrativo de inscripción puede ser susceptible de recursos dentro de los 5 días siguientes a la fecha de inscripción en el registro, el mismo produce efectos ante terceros desde la misma fecha de inscripción. En consecuencia los actos administrativos de inscripción son exigibles y surgen efecto desde el día de su inscripción y no después de transcurrido el termino para interponer recursos. […] por lo anterior, las cámaras de comercio certifican como fecha de la inscripción aquella en la cual se realiza la anotación en el respectivo libro de registro, es decir cuando se afecta el kardex en el sistema de registro público… […] de esta manera los actos de inscripción surgen efecto ante terceros desde el momento de la modificación del kardex […] […] con la anotación empieza la oponibilidad a terceros, la cual se concreta con la certificación expedida por la cámara de comercio […]. (Cámara de Comercio de Bogotá, Resolución 56 del 20 de mayo de 2009).

2.8.2 Responsabilidad respecto a lo certificado En virtud de la fe pública registral y el principio de la oponibilidad negocial, las certificaciones que en materia de registro mercantil expidan las cámaras de comercio están llamadas a producir plena prueba. Bajo este contexto, en el evento en que lo certificado no corresponda exactamente a lo inscrito (o no inscrito, si fuere el caso), la entidad registral asume toda la responsabilidad por los posibles perjuicios que cause al titular del registro y/o a los terceros que contrataron, confiados en el contenido de la certificación. Pero también resulta obvio que la entidad registral no responde por la veracidad de los hechos narrados en el documento inscrito. Pese a que el certificado se considere acto administrativo, se ha entendido que contra estos no proceden los recursos de vía gubernativa (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 1978, expediente

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5477). Por eso, cuando la cámara no refleja fiel y exactamente lo que aparece en el registro mercantil, se entiende que incurre en grave falla en el servicio público registral y deberá indemnizar los perjuicios que origine: En cuanto a que hasta la fecha no ha sido expedido un instructivo que señale cómo deben certificar las cámaras de comercio las inscripciones que reposan en sus archivos y el término dentro del cual deben efectuar las modificaciones de los registros, la Sala advierte, frente a lo primero, que es apenas obvio que dichas certificaciones deban reflejar, ante todo, el estado actual de la sociedad, esto es, por ejemplo, en tratándose de sociedades anónimas, cuál es su capital autorizado, pagado o suscrito, quiénes son sus representantes legales, quiénes los miembros de su junta directiva, las facultades de uno y otros, etc. Para la sala no queda duda de que en relación con los anteriores certificados la Cámara de Comercio de Bogotá tampoco cumplió con su función de reflejar la real situación de la sociedad mencionada respecto de quién era el verdadero suplente del gerente para la fecha de aquellos, pues si bien como lo reconoce ella misma, desde el 17 de noviembre de 1998 tuvo conocimiento de que la Superintendencia de Industria y Comercio había confirmado el nombramiento de Mario Gómez como suplente del gerente, de inmediato debió proceder a sustituir el nombre de la señora Castañeda por el del señor Gómez, sin que justifique su omisión por el posible volumen de trabajo. Aunado a lo anterior, se tiene que, de conformidad con el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad «… bastará la certificación de la Cámara respectiva, con indicación de los nombres de los representantes…», lo que demuestra palmariamente que la Cámara de Comercio de Bogotá, con las certificaciones relacionadas en los actos acusados, incurrió en un infracción de tal magnitud, por los efectos que en un evento determinado causó o pudo haber causado al certificar como representante legal a quien para dicho momento no tenía tal calidad. (Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 7594, Sentencia del 23 de mayo de 2003).

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[…] puede afirmarse que para el Estado el deber de certificado implicaba responsabilidades de orden patrimonial cuando se ha incurrido en fallas en la elaboración del registro o en la expedición del certificado […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14176, Sentencia del 20 de febrero de 2003). No basta con demostrar la falla en la prestación del servicio público registral, ya que es indispensable acreditar además que el daño cuya reparación se demanda tuvo por causa directa la acción o la misión de la administración, de manera que la obligación indemnizatoria surge de la información equivocada suministrada mediante la expedición de certificaciones […]. (Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14518, Sentencia del 7 de diciembre de 2005). Naturalmente, las certificaciones que expidan las cámaras de comercio deben acreditar la situación real y actual del hecho certificado, incluyendo lo referente a los recursos pendientes, pero esto debe hacerse de tal manera que el público en general no se confunda respecto al alcance de la certificación: Cuando interponen algún recurso, buscan que las cámaras dejen sin efecto la inscripción recurrida, o sea, que no certifiquen el acto impugnado, tratando con ello de darle una connotación equivalente a una suspensión provisional decretada por juez, lo cual, como es obvio, no es de recibo por la naturaleza misma del registro y el alcance de las facultades asignadas a las cámaras de comercio, que en ningún caso pueden sustituir a la autoridad judicial en las funciones que por ley le son propias. Es relevante anotar que una vez inscrito un documento en el registro mercantil, las cámaras de comercio están en la obligación de certificar dicha inscripción (artículos 30 y 86, numeral 3, Código de Comercio) mientras esta no sea cancelada por el respectivo órgano social, o suspendida o cancelada por orden de autoridad competente. De manera que en este caso las cámaras deben seguir certificando el acto impugnado con la observación de que este se encuentra recurrido, máxime cuando las certificaciones expedidas

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por la cámara de comercio cumplen una función eminentemente probatoria, en cuanto se limitan a dar constancia de algo que ocurrió y no pueden considerarse ejecución del acto de inscripción, pues este se ejecutó desde el momento de la anotación en el libro de registro público correspondiente. (Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio n.° 3-1493 del 28 de septiembre de 1989). No resulta apropiado, se insiste, certificar un registro impugnado como si estuviera vigente, pues, en tal evento, en virtud de la confusión que se crea a los terceros, la entidad registral asume responsabilidad.

2.8.3 Responsabilidad profesional Las cámaras de comercio deberán certificar todo lo referente a los actos y documentos registrados, expresando la situación jurídica actualizada al momento de expedir la certificación y, en todo caso, tomando nota exacta de los hechos y actos inscritos. Por lo tanto, la entidad certificadora compromete su responsabilidad cuando certifica hechos y circunstancias que no se atemperen a lo realmente inscrito, o que en general no reflejen la situación actual del hecho o situación jurídica certificada. En todo caso, las cámaras de comercio no asumen responsabilidad respecto a la veracidad y realidad del contenido de los documentos inscritos. Su misión certificadora se restringe a publicitar la circunstancia de su inscripción y las modificaciones que haya podido sufrir por cuenta de documentos privados y providencias judiciales o administrativas inscritas con posteridad. Así, por ejemplo, una entidad registral que certifica la propiedad de un establecimiento de comercio, sin indicar los gravámenes o prendas que pesan sobre el mismo, responde ante los adquirentes de buena fe por los perjuicios causados como consecuencia de embargos o prendas sin tenencia que no se tuvieron en cuenta al momento de realizar la negociación sobre el establecimiento de comercio, precisamente porque la cámara omitió dicha información. De igual forma, si la entidad de registro certifica a determinada persona como representante legal de una sociedad, cuando anteriormente había sido removida o revocada de su cargo o suspendida su nominación, según documentos también inscritos, esta deberá responder por los

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perjuicios causados a la sociedad, socios o terceros, como consecuencia de las negociaciones realizadas por el supuesto representante legal, por causa de la equivocada certificación expedida. Cuando una cámara de comercio certifica, está asumiendo funciones de seguridad, certeza y fe pública que comprometen de manera directa e inmediata su responsabilidad, en caso de que los hechos que consten en la certificación no sean ciertos. Por el contrario, cuando la entidad se limita a expedir copia de un documento inscrito, ninguna responsabilidad le cabe por los hechos y relaciones jurídicas que puedan surgir del contenido del documento mismo, cuya veracidad recae únicamente en los suscriptores del documento. La cámara solamente asume la responsabilidad de publicitar y expedir una copia fiel y veraz del instrumento que consta en sus archivos, pero sin comprometerse por la validez y exactitud misma de su contenido. En ejercicio de la función certificadora, en cambio, las cámaras de comercio sí responden por la validez misma del contenido de la certificación. Las entidades de registro no solamente cumplen funciones públicas, sino que estas las ejercen de manera exclusiva, reiterada y habitual, por lo que, para medir su responsabilidad, habrá de mirárseles como verdaderos profesionales en la prestación del servicio público registral. En todo caso, pese a prestar un servicio público, las cámaras de comercio, por no corresponder al concepto de «Estado», responden como profesionales, pero no bajo el concepto de responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política. Siendo la certificación un documento público, su expedición implica una función administrativa que si bien es diferente a la expedición misma de los actos administrativos, queda sujeta al control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con razón, el artículo 84 C. C. A. dispone: «También puede pedirse que se declare la nulidad de los actos de certificación y registro».

2.8.4 La certificación en firme Ahora bien, la certificación en firme solamente podrá expedirse cuando el registro correspondiente al acto, hecho o contrato cuya certificación se solicita se encuentre en firme. En España, conforme al artículo 9 del Real Decreto

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La matrícula mercantil y la función certificadora 559

1784 de 1996, la oponibilidad solo se produce a partir de la publicación del registro o anotación en el Boletín Oficial. Cumpliendo este mismo objetivo, resulta interesante encontrar que muchas cámaras de comercio, para efectos de no incurrir en responsabilidad, aplican el principio de la certificación en firme, indicando a los terceros a partir de qué momento se entiende producir efectos jurídicos el acto de registro certificado. De todas maneras, en cuanto al término para interponer recursos contra los actos de registro, la Superintendencia de Industria y Comercio, amparada en la equivocada jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 20 de junio de 1997 de la Sección Primera) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-640 del 13 de agosto de 2002), ha dispuesto que el término legal de los diez días solo empieza a correr cuando se haga la publicación del acto de registro en el boletín de la respectiva cámara de comercio. Lastimosamente, la equivocada jurisprudencia de las altas cortes ha dejado sin efectos prácticos los artículos 29, numeral 4, y 901 del C. Co., así como el artículo 44, Inciso cuarto, del C. C. A., hoy derogado por el artículo 70 del C. P. A. C. A. Es que no puede perderse de vista que, la oponibilidad registral, precisamente, se fundamenta en el hecho de que los actos de registro producen efectos erga omnes (contra todo el mundo) a partir de la inscripción o registro y no a partir de cualquiera otra publicación ulterior. Frente al principio de la oponibilidad no pueden existir terceros que no queden inmediatamente afectados por el acto o contrato inscrito, pues de otra forma el registro o inscripción no produce oponibilidad alguna. En palabras sencillas: la ley ha dispuesto claramente que la oponibilidad o extensión de los efectos frente a los terceros se produce a partir del registro mercantil, razón por la cual, a partir de este mismo momento, se entiende notificado el acto administrativo de registro, y la jurisprudencia equivocadamente ha interpretado que la oponibilidad solamente se produce cuando el acto de registro es publicitado en el boletín de la respectiva cámara de comercio. Bajo este errado argumento, los certificados expedidos por las entidades registrales solamente tienen fuerza probatoria y quedan revestidas de fides publica, diez días después de que el acto o contrato certificado ha sido objeto de publicación en el boletín de las respectiva cámara de comercio, lo cual es completamente absurdo y, en todo caso, nunca aparece certificado, debiendo el usuario verificar el certificado así como obtener

copia del boletín. Entonces el certificado, que según el artículo 30 del C. Co. constituye la prueba de lo inscrito, ya no sirve de nada, y los terceros deberán requerir la copia de la gaceta de publicación, formalidad que de ninguna manera ha dispuesto el legislador, para que el registro tenga mérito probatorio y produzca los efectos naturales de la oponibilidad, principal función del registro mercantil. En resumidas, el artículo 46, C. C. A., hoy 73 del C. P. A. C. A., no se aplica al procedimiento de registro mercantil, en virtud del principio mercantil y especial de la oponibilidad. Recuérdese que el mismo artículo 1, C. C. A., dispone que el procedimiento administrativo establecido en la primera parte del Código se aplica a falta de norma especial que regule total o parcialmente el procedimiento, lo cual precisamente acontece con el registro mercantil por el principio de la oponibilidad establecido en los artículos 29 y 901 del C. Co., y lo reconfirma el mismo artículo 70 del C. P. A. C. A., al establecer el principio de la notificación ficta y presunta del acto registral.

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C apítulo ix

Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012

de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral Villegas Melo Abogados Beatriz Elena Villegas y Adriana Melo White

Abogadas especialistas en Legislación Tributaria y magísteres en Asesoría Fiscal y Derecho Fiscal de los Negocios. Artículo elaborado con el apoyo de Laura Sanín Escobar.

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 563 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

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Resumen La Reforma Tributaria contenida en la Ley 1607 de 2012 desarrolló en el asunto de la tributación de las personas jurídicas temas como el aporte en especie, prima en colocación de acciones, reorganizaciones empresariales, sede de dirección efectiva, establecimiento permanente, entre otros. En materia de aportes en especie determinó un régimen de neutralidad fiscal del aporte, con el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 319 del Estatuto Tributario. Frente a la prima en colocación de acciones, estableció que a esta le sería aplicable el mismo tratamiento del capital –eliminando la posibilidad de que constituya costo para quien no la aportó–, y, finalmente, en materia de fusiones y escisiones empresariales, determinó la inexistencia de enajenación en la transferencia de los activos siempre que se dé cumplimiento a las reglas allí establecidas. A su vez, dentro del concepto de sociedad nacional para efectos tributarios, incluyó a aquellas entidades que sin tener domicilio en Colombia tengan su sede de dirección efectiva en el país –quienes deberán tributar tanto por sus rentas de fuente nacional como por sus rentas de fuente extranjera– y desarrolló el concepto de establecimiento permanente, entendido como aquel lugar fijo de negocios dentro del territorio colombiano, dentro del que se encuentra comprendido el concepto de sucursal de sociedad extranjera.

Within the concept of national society included entities with place of effective management in Colombia –who must pay taxes on income from domestic and foreign sources– and defined permanent establishment as a fixed place of business, concept which includes the foreign company branch.

Introducción El Gobierno nacional, en octubre de 2012, tuvo la iniciativa de una Reforma Tributaria que tenía por objeto «la generación de empleo y la reducción de la desigualdad1» y no la simple necesidad de aumentar el recaudo como usualmente ha sucedido. Iniciativa que desemboca en una ley de la República de Colombia el 27 de diciembre de 2012. Sobre el objetivo propuesto se abordaron diferentes temas como: •

•

La creación del impuesto de renta para la equidad (CREE) a una tarifa del 9 %2, que lleva anexa la reducción de la tarifa del impuesto de renta para sociedades del 33 % al 25 %, y la exoneración de parte de los costos vinculados con los pagos salariales3. Un nuevo sistema alternativo y mínimo de tributación del Impuesto sobre la Renta aplicable a las personas naturales residentes.

Abstract

1

Exposición de motivos al Proyecto de Ley 166/2012 (Cámara) y 134/2012 (Senado).

2

La tarifa del 9 % está vigente por los años 2013 a 2015 y a partir del 2016 se reduce al 8 %.

The last Tax Reform developed special topics of taxation of legal persons, including: in-kind contribution, paid- in shares, corporate restructuring, place of effective management, and permanent establishment. On the issue of in-kind contribution it established tax neutrality in the contribution, according to the rules established in Article 319 of the Tax Statute. In terms of paid-in shares established that would apply the same rules as capital, which means that may only be cost for the one who contributed. Regarding the transfer of assets on mergers and acquisitions it determined that there won´t be any disposition for tax purposes, according to the rules set on Articles 319-4 and 319-6 of the Tax Statute.

3

A partir del 1 de mayo de 2013, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del Impuesto sobre la Renta y complementarios y sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad-CREE, y las personas naturales empleadoras (con dos asalariados o más) correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Adicionalmente, a partir del 1 de enero de 2014, están exonerados del pago de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social en salud las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del Impuesto sobre la Renta y complementarios y sujetos pasivos del Impuesto sobre la renta para la Equidad-CREE, y las personas naturales empleadoras (con dos trabajadores o más), por sus trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.



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• •

La unificación de las tarifas de IVA con miras a la simplificación del sistema y su adecuación a los presupuestos de normas supranacionales de la Comunidad Andina de Naciones, CAN. La creación del Impuesto al Consumo para artículos o servicios de «lujo».

Con esta Reforma, el Gobierno esperaba los siguientes efectos: • •

Menos desigualdad, a través del cambio en la determinación del impuesto a las personas naturales y la creación del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional, IMÁN. Más empleo formal, a través de la reducción de los costos salariales: del 29,5 % al 16 %.

Ahora bien, el Gobierno también se valió de la Reforma para regular otros temas de la tributación de las personas jurídicas4 que tienen incidencia en el derecho societario, dejando claro desde ahora que son temas que solo tienen efectos desde el punto de vista fiscal, de ahí que dichas instituciones seguirán teniendo los efectos comerciales regulados por la ley pertinente. Algunos de estos temas son: • • • •

La actualización de normas tributarias aplicables a los procesos de reorganización empresarial, incluidos los aportes en especie y los aportes de industria. La desestimación de la personalidad jurídica. La definición del domicilio fiscal para las sociedades, incluyendo el tema de la sede de dirección efectiva o sede efectiva de administración. La modificación de los criterios de vinculación, atados, entre otros aspectos, al régimen de precios de transferencia.

Por su parte, se crean conceptos nuevos, ajenos a la legislación nacional (que no a la supranacional y a los convenios ya suscritos por Colombia), que son: • El establecimiento permanente. • El régimen general antielusión.

4

En materia de personas jurídicas, la Reforma regula en el capítulo iv.

Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 565 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

-1Concepto de establecimiento permanente El artículo 86 de la Ley 1607 de 2012, que fue adicionado como artículo 20-1 del Estatuto Tributario, reguló el concepto de establecimiento permanente en la legislación tributaria colombiana y determinó que es aquel lugar fijo de negocios ubicado en el país, por medio del que una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera o persona natural sin residencia en Colombia, realiza toda o parte de su actividad. Se entenderá, incluso, que existe establecimiento permanente en el país cuando una persona distinta a un agente independiente actúe por cuenta de la compañía extranjera y tenga o ejerza de forma habitual en el territorio colombiano poderes que la faculten para celebrar actos o contratos vinculantes para la empresa. A su vez, esta norma determinó que no se entiende que una compañía tiene establecimiento permanente en la país por el solo hecho de realizar sus actividades a través de un corredor o de cualquier agente independiente, siempre y cuando estos actúen dentro del giro ordinario de su actividad y que no se establezcan condiciones respecto de sus relaciones comerciales y financieras que difieran de las que se habrían pactado con un agente independiente. Y, finalmente, estableció que no se considerará que una compañía tiene establecimiento permanente en Colombia por el solo hecho de realizar actividades auxiliares o preparatorias dentro del territorio. De esta manera, y en virtud del artículo 87, que se adicionó como artículo 20-2 del Estatuto Tributario, todas aquellas personas naturales no residentes y aquellas personas jurídicas o entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país, serán contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y complementarios con relación a las rentas y

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 567 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

ganancias ocasionales de fuente nacional atribuibles al respectivo establecimiento o sucursal, para lo que estas últimas deberán llevar contabilidad por separado y seguir cumpliendo, cuando sea el caso, con los deberes atinentes a precios de transferencia. Lo anterior demuestra la intención del Gobierno nacional de abordar todas las hipótesis posibles en virtud de las que estas compañías, no obstante no tener una sucursal en el país, realizan toda o parte de su actividad en Colombia, concepto que a pesar de no haber estado regulado en la normatividad colombiana, sí había estado presente en muchos de los convenios para evitar la doble tributación entre los países. Por ejemplo, el artículo 5 del «Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio», del 31 de marzo de 2005, establece que, para efectos de dicho Convenio, se entenderá por establecimiento permanente aquel lugar fijo de negocios por medio del que una empresa realiza toda o parte de su actividad. El mencionado artículo reza lo siguiente:

empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, o de recoger información, para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio. 5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona, distinta de un agente independiente, al que será aplicable el apartado 6, actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado. 6. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad y que las transacciones entre el agente y la empresa hayan sido efectuadas bajo condiciones independientes en operaciones comparables. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante, o que realice actividades empresariales

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Artículo 5. Establecimiento permanente. 1. A los efectos del presente Convenio, la expresión ‘establecimiento permanente’ significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. 2. La expresión ‘establecimiento permanente’ comprende, entre otros: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; e) los talleres, y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. 3. Una obra o un proyecto de construcción o instalación solo constituyen establecimiento permanente si su duración excede de seis meses. 4. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión ‘establecimiento permanente’ no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 569 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra5.

tengan un carácter técnico o de asesoría; 2a) intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3a) participar de cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4a) dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5a) obtener del Estado colombiano una concesión o que esta le hubiere sido cedida a cualquier título o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6a) el funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional. (Código de Comercio, artículo 474).

De lo consignado en este Convenio respecto al concepto de establecimiento permanente, y comparándolo con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012, se observa que este último conserva la misma esencia del primero, sin embargo, el Convenio aborda más a fondo lo que no está incluido en este concepto, como la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías que pertenecen a la empresa, entre otros. En tal caso primará la definición del Convenio sobre la definición del Estatuto Nacional. De lo hasta ahora mencionado se infiere que el concepto de establecimiento permanente busca vincular, en el ámbito fiscal, a aquellas compañías que a pesar de no tener un lugar material, físico o jurídico en el territorio, realizan parte o todas sus actividades en el país, situaciones que antes de la expedición de la Reforma Tributaria no estaban dentro de la órbita impositiva del Estado colombiano. Diferente a este es el concepto de establecimiento de comercio, que, de acuerdo con el artículo 515 del Código de Comercio, es «un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa», concepto que va atado a la existencia de bienes materiales o inmateriales para el desarrollo de una empresa o actividad económica. Igualmente, es una noción diferente a la de sucursal, que termina siendo una especie de establecimiento permanente, ya que la existencia de esta depende o se exige cuando se desarrollan actividades permanentes en el país, entendiendo por tales las siguientes:

De todo lo dicho puede inferirse que el establecimiento permanente (como las sociedades extranjeras que no habiendo sido constituidas en Colombia, por tener su sede de administración en el país, se consideran nacionales para efectos tributarios) no requiere de inscripción en el Registro Mercantil para tener existencia fiscal e incidencias como contribuyente en Colombia, pues salvo las sucursales, su existencia depende única y exclusivamente del concepto (un poco vetusto) del lugar fijo de negocios. Tan diferente es el concepto que tanto las personas naturales como las jurídicas pueden tener un establecimiento permanente, y una misma persona puede tener tantos establecimientos permanentes como lugares fijos tenga en Colombia, debiendo tramitar para cada uno un Registro Único Tributario ante la DIAN (Decreto 3026 del 27 de diciembre de 2013, artículo 9).

1a) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque estas solamente 5

«Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio» de 31 de marzo de 2005. Véase en: http://www.minhap.gob.es/ Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Tributaria/ CDI/BOE_Colombia.pdf.

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-2Definición de dividendos

2.2 Definición de dividendos en materia tributaria: El artículo 30 del Estatuto Tributario define los dividendos o participación en utilidades, que incluyen no solo las utilidades del ejercicio, sino también: •

Las utilidades comerciales o dividendos históricamente se han definido de manera diferente para efectos comerciales y tributarios.

2.1 Definición de dividendos en materia comercial: El artículo 98 del Código de Comercio define el contrato de sociedad como aquel en que «dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social». Es decir, es inherente al contrato de sociedad la expectativa de los socios o accionistas de recibir utilidades, entendidas estas como el resultado final después de restar a los ingresos todos los costos y gastos incurridos en el período6. Los artículos 149 a 157 del Código de Comercio establecen las reglas para la distribución de utilidades a los socios o accionistas y los artículos 451 y siguientes definen las reglas aplicables a la sociedad anónima.

6



Código de Comercio, artículo 151: «No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjuagado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital».

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•

La distribución extraordinaria al momento de su liquidación en exceso del capital aportado o invertido en acciones. La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.

Las modificaciones fundamentales a la norma fueron las siguientes: Artículo 30 anterior a la Reforma Tributaria

Artículo 30 con la nueva Reforma Tributaria

Numeral 1 de la definición: La distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva.

La distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, de la utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o como reserva. Comentario: no diferencia tipo de sociedad.

Numeral 2 de la definición: La distribución extraordinaria que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores.

La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad, y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares.

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Artículo 30 anterior a la Reforma Tributaria

Artículo 30 con la nueva Reforma Tributaria

Numeral 3 de la definición: La distribución extraordinaria que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, en exceso del capital aportado o invertido en acciones.

La distribución extraordinaria de la utilidad neta acumulada en años o períodos anteriores que, al momento de su liquidación y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad, en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, en exceso del capital aportado o invertido en acciones. Numeral 4 de la definición: La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior. Comentario: agrega una nueva noción de dividendo fiscal.

En los términos del artículo 27 del Estatuto Tributario, el momento de realización del ingreso por concepto de dividendos ocurre cuando les hayan sido abonados en cuenta en calidad de exigibles. En el caso de la transferencia de utilidades a través de establecimientos permanentes o sucursales en Colombia, se causan al momento de la transferencia de las utilidades al exterior.

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-3Aporte en especie y prima en colocación de acciones 3.1 Reglas tributarias aplicables

a los aportes en especie:

Hasta la Reforma Tributaria del año 2012 no existía en Colombia un tratamiento fiscal especial para los aportes en especie, es decir, ellos se encontraban regulados por el régimen general de pagos en especie previsto en los artículos 29 y 79 del Estatuto Tributario. Sin embargo, y en aras de establecer un régimen de neutralidad fiscal en el aporte, el artículo 319 prevé dicha posibilidad siempre que el aporte se supedite a las siguientes reglas: El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas ni el aporte será considerado enajenación ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a. b. c.

[…] Cuando a cambio del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas. Es decir, deja por fuera el caso de recolocación de acciones o cuotas propias adquiridas. El costo fiscal de los bienes aportados será el mismo que tenía el aportante respecto de tales bienes, de lo que se dejará constancia en el documento que contenga el acto jurídico del aporte. En el documento que contenga el acto jurídico del aporte, el aportante y la sociedad receptora declararán expresamente sujetarse a las disposiciones del artículo 319 del Estatuto.

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Efectos de la neutralidad fiscal del aporte: a.

b. c. d.

e. f.

Para efectos de depreciación o amortización fiscal: en cabeza de la sociedad receptora del aporte, no habrá lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes aportados, ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización. El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal que tenían los bienes aportados al momento del aporte en cabeza del aportante. Los bienes aportados conservarán para efectos fiscales en la sociedad receptora, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para el aportante en el momento del aporte. El aportante realizará un ingreso sometido al Impuesto sobre la Renta y complementarios cuando enajene las acciones o cuotas recibidas como consecuencia del aporte. Si el aportante enajena las acciones o cuotas de participación recibidas como consecuencia del aporte dentro de los dos (2) años siguientes al mismo, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación. La sociedad receptora del aporte realizará un ingreso sometido al Impuesto sobre la Renta y complementarios cuando enajene los bienes recibidos a título de aporte. Si la sociedad receptora enajena los activos recibidos a título de aporte, que tengan el carácter de activos fijos, dentro de los dos (2) años siguientes al aporte, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichos activos.

Queda claro que para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables, con lo que no se modifica el artículo 132 del Código de Comercio7. 7

«El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución será fijado en asamblea o en junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más

575

De forma tal que cuando el aporte no cumpla dichas reglas o se haga a sociedades y entidades extranjeras, se tratará como enajenación y, en consecuencia, se hallará sometido al Impuesto sobre la Renta (y al régimen de precios de transferencia8). En este caso, y para todos los efectos tributarios, el monto del ingreso gravado integrará el costo fiscal de los activos aportados. En el caso de los aportes de industria, el costo fiscal que tendrá el aportante respecto de las acciones o cuotas de participación que le sean emitidas, si fuere el caso, será el valor intrínseco de dichas acciones o cuotas de participación una vez hecha la emisión, que deberá ser reconocido por el aportante como ingreso en especie por la prestación de los servicios. Dicho valor constituirá gasto deducible para la sociedad receptora, siempre que se cumplan los requisitos generales para la deducibilidad del gasto9 y se practiquen las retenciones en la fuente por concepto de impuestos y contribuciones parafiscales10, si aplicaren.

3.2 Aportes a sociedades con prima en colocación de acciones 3.2.1 Regulación fiscal de la prima: El numeral 4.° del artículo 386 del Código de Comercio establece como valor mínimo de suscripción el valor nominal; siendo esto así, la prima en colocación de acciones o aportes es el superávit o mayor valor de suscripción por encima del valor nominal.

de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto». 8

Todos los aportes de intangibles a sociedades u otras entidades extranjeras deberán reportarse en la declaración informativa de precios de transferencia, independientemente de la cuantía del aporte.

9

En este caso se exigiría relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

10

Hasta la fecha no se han reglamentado retenciones en la fuente sobre contribuciones parafiscales.

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El artículo 36 del Estatuto Tributario establecía que la prima en colocación de acciones «no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo», y para esto exigía una mera formalidad, a saber, que fuera contabilizada como «superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo». Esta disposición no determinaba las implicaciones fiscales de la prima en colocación de acciones, por lo que era plenamente factible que esta constituyera costo fiscal no solo para quien suscribía las acciones con prima, sino, también, para los demás accionistas no aportantes de la prima. Lo anterior ya no es factible a la luz de la Reforma Tributaria, ya que el artículo 36 fue modificado por el artículo 91 de la Ley 1607 de 2012, con el ánimo de «evitar la existencia o utilización de figuras que permitan tratamientos más favorables», tal y como se expresó en la exposición de motivos para la nueva regulación de la prima en colocación de acciones. Lo que ahora se establece es que la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales11 tendrá el mismo tratamiento tributario que el capital al hacer parte del aporte, por lo que, en virtud de esto, hará parte del costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas únicamente para quien realice el aporte. De esta manera, en la actualidad, la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales solo será costo fiscal para quien suscriba las acciones o cuotas por un mayor valor a su valor nominal, y si esta llegara a capitalizarse, las acciones que sean liberadas y entregadas a los accionistas o socios no constituirán un ingreso tributario, pero tampoco dará lugar a un mayor costo fiscal de las acciones o cuotas de propiedad de los accionistas o socios no aportantes. De lo anterior se concluye que si bien el tratamiento de la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales fue modificado con ocasión de la nueva Reforma Tributaria al establecerse que por hacer parte del aporte, y así le serán aplicables las reglas tributarias del capital, su naturaleza no ha sufrido ningún cambio, ya que esta continúa siendo el mayor valor pagado por el accionista o socio sobre el mayor valor nominal de la acción o aporte.

11

La nueva norma hace también referencia a la prima por colocación de cuotas sociales de manera expresa.

Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

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3.3 Impuesto de registro en los incrementos

de capital con prima:

Otro cambio introducido por la reciente Reforma Tributaria tiene que ver con el impuesto de registro, en lo relativo a la composición de la base gravable para calcularlo en la inscripción de contratos de constitución de sociedades y de reformas estatutarias o de actos que impliquen el incremento del capital social o del suscrito, para lo que deberá aplicarse el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 229 de la Ley 223 de 1995: Artículo 187. Impuesto de registro. Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución de sociedades, de reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o del capital suscrito, la base gravable está constituida por el valor total del respectivo aporte, incluyendo el capital social o el capital suscrito y la prima en colocación de acciones o cuotas sociales. Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los que participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos. Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso.

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 579 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones, escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.

Situación contraria se presenta en el acto de constitución en el que de manera alguna se permite la creación de una prima en colocación de acciones, pues la sociedad en ese momento nace a la vida jurídica y da inicio al ejercicio de una actividad empresarial, en la que debe posicionarse para generar ventajas de mercado y fortalezas económicas y financieras, entre otros elementos.

De acuerdo con esta disposición, la base gravable del impuesto de registro en la inscripción de la constitución de sociedades, reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o del capital suscrito, está constituida por el valor total del aporte, «incluyendo el capital social o suscrito y la prima en colocación de acciones o cuotas sociales», expresión que genera los siguientes interrogantes: • •

¿Existe la posibilidad de que se presente una constitución con prima en colocación de acciones o cuotas sociales? ¿Cómo se calculará el impuesto de registro cuando haya prima en colocación de acciones si dicha prima, sino el aumento de capital por sí solo, no está sujeta a inscripción en el Registro Mercantil?

El primer interrogante no es una inquietud en sí misma, puesto que es claro que al ser la prima en colocación de acciones o cuotas sociales el mayor valor de suscripción sobre el nominal, cancelado por una acción o cuota en razón del posicionamiento y de la valoración de una sociedad, esta no puede ser establecida al momento de la constitución de aquella, puesto que en esa etapa primaria de la sociedad no existe razón o motivo que justifique el mayor valor de la acción o de la cuota de interés social. Así lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, en el Oficio 115-061490 de 15 de agosto de 2012, para lo que se cita el correspondiente aparte: Expuesto lo anterior y respecto del interrogante formulado en la consulta, es de precisar que no existe impedimento legal para que una sociedad por acciones simplificada, después de constituida, realice una emisión de acciones y las coloque por encima del valor nominal, reconociendo un superávit de capital, así la sociedad esté conformada por un único accionista.

No obstante, existen casos en los que sería procedente que una sociedad se constituya con prima en colocación de acciones, casos como la escisión por creación, la fusión por creación y la reconstitución, debido a que en ambas operaciones se consolida un patrimonio en cabeza de la nueva sociedad, patrimonio que puede contener la cuenta de superávit de la sociedad absorbida o escindente. Siendo así, se deberá entender que cuando la norma hace referencia a la constitución con prima, habla de los casos de fusión y escisión por creación, o a la reconstitución, únicos casos en los que es factible una constitución con prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, a pesar de que se considera que se presentó un error técnico al redactarse el mencionado artículo. Ahora, respecto al segundo interrogante es preciso mencionar que el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1984, que desarrolló el artículo 376 del Código de Comercio, estableció el deber de las sociedades por acciones de inscribir en el Registro Mercantil los aumentos del capital suscrito y pagado, así: Decreto 1158 de 1984. Artículo 1.°. Para los efectos del artículo 37612 del Código de Comercio, las sociedades por acciones deberán inscribir en el Registro Mercantil los aumentos de capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir. Asimismo, deberá registrarse el monto del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate.

12

Código de Comercio. Artículo 376. «Capital Autorizado, Suscrito y Pagado en la Sociedad Anónima>. Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado».

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No obstante, el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, pese a que reguló la base gravable del impuesto de registro y a que estableció que cuando se trate de inscripción de contratos de constitución de sociedades, de reformas estatutarias o de actos que impliquen el incremento del capital social o del suscrito, la base estará constituida por el valor total del aporte, incluyendo el capital social o suscrito y la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, no determinó ningún cambio en cuanto al régimen comercial; no determinó que la prima en colocación de acciones estaría sujeta a registro, al igual que el aumento del capital suscrito o social. En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1984 continúa con vigencia, los aumentos de capital suscrito y pagado son actos registrables, a diferencia de la prima en colocación de acciones, debido a que respecto a esta última no existe una ley que así lo determine y que cambie la situación vigente en materia comercial. Además, se evidencia que el interés del legislador, al incluir dentro de la base gravable del impuesto de registro el aumento del capital de una sociedad a la prima en colocación de acciones, no era precisamente que este acto también fuese registrable, sino que su intención, como se desprende de la exposición de motivos de la nueva norma, era evitar que este mayor valor adicional pagado por las acciones continuara siendo un mecanismo para la reducción indebida del Impuesto sobre la Renta y complementarios13. De esta manera, se concluye que de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, es base gravable para el impuesto de registro, cuando se trata de constitución de sociedades, reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital suscrito o social, el valor total del aporte, incluido el capital social o suscrito y la prima en colocación de acciones, y que en materia de impuesto de registro no ha habido variaciones, por lo que basta con la 13

Ley 1607 de 2012. Exposición de motivos prima en colocación de acciones. «El artículo 16 del Proyecto de Ley, que pasa a ser el 77 de la ponencia, regula la prima en colocación de acciones o de cuotas, ya que se ha convertido en un mecanismo para la reducción indebida del Impuesto sobre la Renta y complementarios, habiendo sido utilizada para, entre otras cosas, realizar distribuciones como ingresos no constitutivos de renta sin que se cumplan los requisitos naturales de la figura, o hacer transferencias de riqueza mediante la dilución de los socios o accionistas en una sociedad sin que se dé el pago del impuesto que correspondería a tal operación. Para efectos de evitar estas situaciones, se iguala su tratamiento al tratamiento tributario del capital, aclarando que no da lugar a costo fiscal».

Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

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certificación suscrita por el revisor fiscal o contador indicando el monto del respectivo aumento, y no se deberá entender que las cámaras de comercio tengan que exigir una certificación del revisor fiscal o contador donde se indique si hubo o no hubo capitalización con prima en colocación de acciones, puesto que no existe una disposición comercial que determine tal exigencia, y por cuanto el artículo de la Reforma Tributaria que establece la base gravable del impuesto de registro solo dispone cómo estará conformada, pero no que deba entregarse certificación alguna donde se indique si hubo o no capitalización con prima en colocación de acciones o cuotas sociales y de cuánto fue su valor. La consecuencia de la inoponibilidad dispuesta en el numeral 4 del artículo 29 del Código de Comercio, en virtud de la que «los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción», no le sería aplicable a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, porque, como ya se explicó, no existe ley alguna que determine que la suscripción con prima en colocación de acciones o de cuotas sociales esté sujeta a registro, contrario a lo que sucede con el aumento del capital. Finalmente, conviene hacer énfasis en que el hecho generador del impuesto de registro no fue modificado con ocasión del cambio de su base gravable, por lo que continúa siendo la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los que sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio. (Artículo 226. Ley 223 de 1995). Mientras que la base gravable ahora estará constituida no solo por el aumento del capital, que es lo que está actualmente sometido a registro, sino, también, por la prima en colocación de acciones, causando que esta última no se encuentre amparada dentro del hecho generador del tributo al no existir una disposición legal que exija su registro.

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 583 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

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Las nuevas sociedades producto de la escisión serán responsables solidarios con la sociedad escindida, tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794.

-4Organizaciones empresariales La fusión, figura tendiente a la integración de patrimonios, en la que se presenta la disolución de una o más sociedades sin liquidarse con el fin de ser absorbidas por otra (fusión por absorción) o para la creación de una nueva (fusión por creación), y la escisión, operación tendiente a la segregación de patrimonios mediante la transferencia en bloque o partes de estos a una o más sociedades existentes (escisión por absorción) o a una o varias sociedades creadas en virtud de la escisión (escisión por creación14), se encuentran reguladas, desde el punto de vista comercial, en los artículos 172 a 179 del Código de Comercio y 3 al 11 de la Ley 222 de 1995, respectivamente. Por su parte, los artículos 14-1 y 14-2 del Estatuto Tributario establecían los efectos tributarios para las fusiones y escisiones de la siguiente manera: Artículo 14-1. Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación entre las sociedades fusionadas. La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas. Artículo 14-2. Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide.

14

Así mismo, la escisión puede ser total o parcial, la primera opera cuando la sociedad se disuelve sin liquidarse y la última cuando la sociedad sin disolverse transfiere todo o parte de su patrimonio.

Estos artículos les atribuían un efecto neutro en el ámbito fiscal a las operaciones de fusión y escisión, al determinar que no había enajenación entre las sociedades fusionadas y que no había enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide, pero nada consagraba sobre los efectos respecto de los accionistas. Ante la amplitud de la norma fiscal, y según la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, la normatividad existente hasta el 27 de diciembre de 2012 permitía la fuga de activos y capitales sin el pago de impuestos en Colombia15. Es por esto que en los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario, creados por el artículo 98 de la Ley 1607 de 2012, se reguló más a fondo la materia. Se establecieron los requisitos bajo los que se entiende que no hay enajenación para efectos fiscales, para lo que clasificó las fusiones y las escisiones en reorganizativas y adquisitivas, dependiendo de si estas se llevan a cabo entre vinculados o no. 15

«La legislación tributaria colombiana se ha limitado a establecer que las fusiones y escisiones no constituyen enajenación para las sociedades participantes, sin consagrar ningún requisito o condición adicional para otorgar dicho tratamiento. Esta regulación es extremadamente escasa para el panorama de reorganizaciones empresariales que se han dado en los últimos años en el país, cuyo número y sofisticación han aumentado de manera constante año tras año. Es así como, en algunos casos, las reglas actuales han permitido la fuga de activos y capitales sin que se paguen impuestos en Colombia. Así mismo, en otros casos, las reglas han operado en desmedro de los contribuyentes que legítimamente buscan adaptar la estructura formal de sus negocios para optimizar procesos sin desprenderse de su patrimonio. Ello ha generado un sesgo injustificado a favor de las reorganizaciones, fusiones y adquisiciones en el extranjero, cosa que puede prevenirse con la adecuada regulación de dichas transacciones».

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Esta normatividad, a diferencia de la anterior, determinó los efectos para los accionistas, socios o partícipes, que serán neutros si se cumple con los requisitos allí establecidos, y, a su vez, estableció que para efectos tributarios se entenderá que se está frente a un proceso de escisión cuando el patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o enajenante(s) califique como una o más unidades de explotación económica o como uno o más establecimientos de comercio, y no como activos individualmente considerados o como contrapartida para segregar cuentas patrimoniales, caso en el que la respectiva escisión tendrá el tratamiento aplicable a la enajenación de activos. Por lo que, de esta manera, ciertas operaciones de segregación patrimonial, no obstante ser consideradas escisiones en materia comercial, podrán ser desconocidas en el ámbito fiscal si el patrimonio escindido no equivale a una o más unidades de explotación económica o a uno o más establecimientos de comercio. Mientras la legislación mercantil clasifica las fusiones como fusión por absorción y fusión por creación (Código de Comercio, artículo 172), y la escisión total o parcial como creación o absorción (Ley 222, artículo 3), de acuerdo con esta nueva regulación: •

•

Las fusiones o escisiones serán adquisitivas si las entidades participantes en la fusión no son vinculadas entre sí o si la entidad escindente y las beneficiarias, si existen al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí, y serán reorganizativas, cuando las entidades participantes en la fusión están vinculadas entre sí, cuando se presente una fusión por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas, cuando en la escisión la entidad escindente y las beneficiarias están vinculadas entre sí, y cuando se presenta una escisión por creación, siempre y cuando el patrimonio de las sociedades beneficiarias creadas en virtud de la escisión esté constituido exclusivamente por el patrimonio escindido. Además, se determinó que para definir si hay o no vinculación, se debe atender a los criterios establecidos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario.

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Cobra sentido esta clasificación porque, no obstante los requisitos para que no se entienda que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones respecto de los accionistas, socios o partícipes de las entidades participantes, son similares para ambas clasificaciones, se exige con mayor rigor la relación de intercambio respecto de las fusiones y escisiones reorganizativas (el 85 % de los acciones debe participar luego de la fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y derechos políticos equivalentes en sustancia a aquellos que tengan antes de la fusión, aunque proporcionales en un 99 % a su participación en la entidad resultante de la fusión) que para las adquisitivas (75 % y 90 %), además de que para las fusiones y escisiones adquisitivas se establece la limitante de compensar pérdidas fiscales acumuladas y excesos de renta presuntiva sobre la renta líquida, respecto del ingreso que genere la enajenación de los bienes, si la entidad adquirente enajena los activos dentro de los dos años siguientes al aporte, disposición que no aplica para las fusiones y escisiones reorganizativas. Las fusiones o escisiones que no cumplan esos requisitos o las fusiones o escisiones con entidades extranjeras estarán sometidas a gravamen. Además, respecto a las clasificaciones establecidas en los artículos 3193 y 319-5, conviene mencionar que estas omitieron clasificar a la fusión por creación, que, de acuerdo con su naturaleza, debería estar dentro de las fusiones y escisiones reorganizativas. No obstante, dentro de esta última solo se incluyeron los supuestos en que las entidades participantes en la fusión sean vinculadas entre sí o de fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. Sin embargo, la fusión por creación tampoco había estado regulada expresamente en el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, ahora derogado por la Ley 1607 de 2012. Ahora bien, con base en la norma del artículo 187 de la Ley 1607, según ya se citó en el capítulo anterior, se encuentra que no solo el capital, sino la prima, serán base para el cálculo del impuesto de registro cuando se diere una fusión o una escisión por creación; y el mayor capital y la mayor prima serán base para el cálculo del impuesto de registro en la fusión por absorción o la escisión por absorción (respecto del propio capital y prima que tuviere la absorbente).

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Conclusión Las consecuencias de la normatividad objeto de análisis afectan estrictamente el ámbito fiscal y no el comercial o societario. Además, se evidencia cómo en algunos casos esta regulación se queda corta al establecer requisitos que no se podrán verificar en la práctica, puesto que no existe regulación al respecto en el ámbito comercial que lo permita. Tal es el caso de la inclusión en la base gravable del impuesto de registro para actos o contratos que impliquen la constitución con el incremento de la prima en colocación de acciones a esta última, lo que será de difícil y discutida aplicación. Finalmente, la Reforma Tributaria no tuvo una intención de incrementar el recaudo, pero sí de controlar la evasión fiscal y regular en el derecho colombiano figuras que ya estaban aplicando en razón a la suscripción de convenios internacionales para evitar la doble imposición, o por la aplicación de las normas supranacionales de la Comunidad Andina de Naciones.

Bibliografía Código de Comercio. Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio, de 31 de marzo de 2005. Véase en: http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/ NormativaDoctrina/Tributaria/ CDI/BOE_Colombia.pdf. Estatuto Tributario. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 166/2012 (Cámara de Representantes) y 134/2012 (Senado de la República). Ley 1607 de 2012.

C apítulo x

La virtualización de los servicios de registro de las cámaras de comercio Aproximación práctica Erick Rincón Cárdenas

Abogado de la Universidad del Rosario (Colombia); con postgrados en Derecho Financiero y Derecho Contractual de la Universidad del Rosario, maestría en Derecho Mercantil de la Universidad Alfonso X de España. Doctorando en Derecho de la Universidad Europea de Madrid. Fue Asesor de la Vicepresidencia Jurídica de la Cámara de Comercio de Bogotá. Fue también Director de Carrera en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. También fue Gerente General de la Sociedad Cameral de Certificación Digital Certicámara S. A. Es Gerente de Legis Información y Soluciones. Es también Director de la especialización en Derecho y Tecnologías de la Información de la Universidad del Rosario.

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Resumen

Introducción

La inmaterialización, comprendida como el desarrollo de flujos documentales electrónicos, permite simplificar, automatizar y racionalizar los procesos dentro de todo tipo de organizaciones tanto públicas como privadas. Las cámaras de comercio no han sido ajenas a la tendencia de uso intensivo de las TIC en sus trámites, actuaciones y documentos. Esta realidad social se impone como consecuencia de la masificación de las formas jurídicas. En este artículo se analizan los principios que permiten el desarrollo de la virtualización en las cámaras de comercio y se definen los instrumentos normativos que facilitan aplicaciones para los usuarios de los servicios registrales por medios electrónicos.

Como siempre, agradezco la generosa invitación que realiza la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia para participar de tan importante publicación. Me honra profundamente ser parte de una obra que explora las tendencias y características más importantes de las funciones de registro delegadas por el Estado y a cargo de las cámaras de comercio. Circunscribiré mi análisis a la definición de los principales aspectos que se deben tener en cuenta al momento de emprender la virtualización de los servicios registrales, entendiendo que dicha tarea no solo resulta conveniente para las cámaras, sino que se impone, por la irrupción de normas tan destacadas como: la Ley 1437 de 2011, el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo –y de lo contencioso administrativo–, el Decreto Ley 019 de 2012 sobre simplificación y racionalización de trámites, la Ley 1564 o Nuevo Código General del Proceso; entre tantas otras que, recientemente, han habilitado de manera especial el uso de medios electrónicos en todo tipo de trámites y actuaciones. Comenzaré mi análisis por las necesidades más apremiantes en materia de aseguramiento técnico y jurídico de los procesos de virtualización. Abordaré posteriormente lo relativo a los principios jurídicos de los entornos electrónicos aplicables a procesos de virtualización. Posteriormente, haré énfasis en el principio de equivalencia funcional, desarrollado en extenso dentro de la virtualización, y finalmente haré una referencia práctica a la virtualización de registros públicos, con la definición de los trámites a cargo de las cámaras de comercio.

Summary

Inmaterialisation is understood as the development of the flow of electronic documents, enabling the simplifying and rationalizing of processes within all types of organisations, both public and private. The Chambers of Commerce have not been exempt from the trend in the intensive use of the TIC in their processes, acts and documents. This social reality is imposed as a result of the overcrowding of legal forms. In this article, the principles are developed which enable the development of virtualization within the Chambers of Commerce and define the normative instruments which enable applications for the users of registrar services through electronic means.

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-1-

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b.

RIESGOS TÉCNICOS Y JURÍDICOS DE LA INFORMACIÓN ELECTRÓNICA Cuando hablamos del uso de canales electrónicos, es necesario analizar los riesgos asociados al mismo, con el propósito de establecer los medios que mitigan dichos riesgos, tanto desde el punto de vista jurídico como del técnico. Este análisis permitirá establecer la importancia que juega la denominada firma electrónica y/o digital, como mecanismo idóneo en el aseguramiento de la información electrónica, gracias a los especiales atributos técnicos y jurídicos a su favor. a.

Suplantación. Cuando estamos en presencia de canales electrónicos de comunicación, por ejemplo la red pública de Internet, existe un alto riesgo de que la persona con la que interactúe el sistema no sea quien dice ser, lo cual tiene que ver con la autenticidad y garantía de origen. La autenticidad, que se refiere al atributo requerido para mitigar el riesgo de suplantación, es un tema de la mayor importancia, pues la determinación del origen de un mensaje de datos es absolutamente necesaria en cualquier comunicación electrónica. La determinación de la autoría es necesaria para verificar, entre otras cosas, la capacidad y competencia de las partes involucradas en una comunicación electrónica; por ejemplo, la representación legal o poder de representación de la persona jurídica o moral es la única que puede vincular de manera efectiva y legal a dicha persona con la actuación. Muchos países han adoptado la legislación que da validez legal a los documentos electrónicos y a las firmas digitales o electrónicas para cumplir con los propósitos de garantizar el origen, mitigando los riesgos jurídicos asociados a la suplantación en medios electrónicos.

c.

d.

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Alteración. Los medios electrónicos –y en general la información electrónica contenida en distintos tipos de archivo (por ejemplo Word, Excel, PDF, PowerPoint), o cualquier tipo de procesador de texto, o imágenes y video– son susceptibles de ser modificados o alterados. Un ejemplo práctico de ello es el de cómo, sin ningún conocimiento previo en sistemas, una persona puede alterar un correo electrónico con solo sobrescribir en el texto, y lo puede remitir o guardar con un contenido diferente al original. La integridad, que se refiere al atributo requerido para mitigar el riesgo de alteración, consiste en la confirmación de que el mensaje de datos –o información electrónica– corresponda al enviado, por cuanto en la comunicación electrónica es susceptible de modificarse cualquier parte del mismo. También hace alusión a que la información enviada no carezca de alguna de sus partes, ni que haya sido transformada. Este es uno de los requisitos esenciales con los que se le da plena validez jurídica al documento electrónico. En el proceso de transmisión de información electrónica, existen trasiegos susceptibles a una toma no autorizada de la información, y a su posible modificación, así como la posibilidad de manipular la información a lo largo del proceso de conservación y archivo. Con el fin de mitigar este riesgo, existen varias tecnologías –entre ellas el asocio de una firma digital al documento, dotándolo de la posibilidad de determinar si el mismo sufrió alteraciones en el proceso de comunicación–, para establecer si se confía o no en el documento recibido; y si dicha verificación es exitosa, determinar la integridad o no del documento. Pérdida de confidencialidad. La internet trae consigo innumerables ventajas de comunicación, pero, a su vez, un reto en materia de seguridad y confidencialidad, ya que la información o sistemas se exponen a la posibilidad de ser interceptados por personas no autorizadas. La confidencialidad implica que la información solo sea compartida por las personas u organizaciones autorizadas. El cifrado de la firma digital y/o electrónica es un camino en la búsqueda de dicha garantía. Rechazo o repudio. Al existir los anteriores riesgos –como la suplantación y la alteración de la información–, el repudio, que corresponde a un riesgo jurídico, es el rechazo a la autoría o la

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e.

f.

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integridad de la información trasmitida por medios electrónicos. Negación de recepción. En la mayoría de los sistemas de información electrónica –especialmente en el correo–, la recepción del mensaje queda sujeta al accionar del destinatario. Esta situación abre la posibilidad de negar la recepción del mensaje. Por ejemplo, los acuses de lectura tradicionales dependen de que el receptor autorice dicha respuesta. Hay parámetros que pueden ser fácilmente alterados, pues dicho acuse corresponde a un texto simple y sin protección, y no implica alguna información acerca del contenido del mensaje. Esto mismo puede suceder con otros sistemas de transmisión de datos. Conflictos en la fecha y hora. La fecha y la hora –en la generación, el envío y la recepción de información electrónica– juegan un papel muy importante en materia probatoria. Por ejemplo, la generación de un documento en un procesador de texto, vinculará la fecha y hora del computador del emisor; y esa fecha podría estar errada, desincronizada, o no corresponder a la del país donde se van a producir los efectos jurídicos de la transacción. Asimismo, se pueden redactar correos electrónicos sin encontrarse conectado a Internet, y, sin embargo, dicho correo asocia como fecha y hora la del momento en que se acciona enviar, aunque el correo esté aun en la bandeja de salida.

generación y el almacenamiento de estos documentos –equipos y aplicaciones–; y la fragilidad de los soportes en los que se conservan, teniendo en cuenta el desarrollo y evolución de la tecnología. El cambio o la alteración de la información electrónica, incluso mediante la reutilización de los soportes. La virtualidad de la información. Como es el caso del correo electrónico, que, en la mayoría de casos, es eliminado sin control, dejando sin soporte muchas transacciones y operaciones con incidencia jurídica. La ubicación de la información, que es usada por organismos que la comparten; lo que impide, en muchos casos, identificar quién la generó. Las dificultades para identificar el tipo y la forma de los documentos. La forma documental –original, copia– tiene especial relación con el valor probatorio de tales documentos, o con su validez jurídica.

• •

• •

La mayoría de veces, los proyectos de sistemas de información –para virtualizar procesos, procedimientos o trámites administrativos– son liderados o motivados por el área funcional o técnica, que desconoce las implicaciones jurídicas que impiden su implementación plena, y la obligación de usar el papel en parte del proceso; o, en ocasiones, corren riesgos que pueden comprometer a la entidad a futuro, o desprotegerla probatoriamente en caso de controversia y aplicación de multas o sanciones. Sumados a los riesgos detallados, existen una serie de retos frente a los documentos tradicionales en papel, como son: • •

El contenido de un documento electrónico está consignado sobre un soporte no apreciable por los sentidos. La obsolescencia de las tecnologías que intervienen en la

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-2PRINCIPIOS ASOCIADOS A LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS 2.1 Equivalencia funcional Todo aquello que puedo realizar por medio físico o tradicional podré realizarlo por medios electrónicos, con el mismo valor jurídico y probatorio. Es decir: la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico –o su expresión oral–, la cumple de igual forma la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, la extensión, el alcance y la finalidad del acto así instrumentado. Esa equivalencia funcional trae consigo la determinación de no discriminar la información electrónica (mensajes de datos) con respecto a la manera escrita o tradicional, y darles así el mismo tratamiento desde el punto de vista probatorio y jurídico. Lo anterior, en búsqueda de que las tecnologías de la información imiten enteramente toda garantía que el medio o procedimiento tradicional exija o requiera.

2.2 Neutralidad tecnológica Es el principio que establece que la ley y su implementación no debe estar atada a una tecnología en particular, sino abarcar las tecnologías que propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se están desarrollando y están por desarrollarse. Es este punto es necesaria la discusión que permita aclarar que: •

•

nuestra región, se le ha dado total neutralidad al concepto, sin atarlo a tecnología alguna, con el fin de garantizar la aplicación del presente principio. La firma digital y/o electrónica es el mecanismo idóneo de la firma manuscrita, pues sobre ella se presume aseguramiento jurídico, que no está atado a ninguna tecnología en particular, y que a la fecha utiliza la PKI (infraestructura de llaves públicas) como estándar mundial. Pero a futuro podrá basarse en otras tecnologías, que para esa época permitan garantizar las características solicitadas por dichas leyes.

2.3 Inalterabilidad del derecho preexistente El comercio electrónico no implica una modificación de la sustancialidad del actual derecho de las obligaciones. Esto, teniendo en cuenta que el canal electrónico y su aplicabilidad jurídica sobre todo tipo de transacciones es simplemente un nuevo soporte y medio de transmisión de las voluntades negociales o prenegociales. Por ello, no puede modificarse el derecho preexistente, referente a su perfección, desarrollo y ejecución. Por ejemplo: si nos encontramos, en materia de análisis de pruebas, frente a una maniobra engañosa para obtener un beneficio económico que en derecho se denomina estafa; si el canal por el cual se propició fue electrónico, el delito en que se incurre es el mismo –estafa–, y se le aplica el código penal del país. Es decir, el canal electrónico no produce efectos o procedimientos distintos ante una actuación: si hablamos de temas administrativos públicos, aplicará el Código Contencioso Administrativo; si son de tipo procesal, el Código de Procedimiento Civil; de tipo comercial, el Código de Comercio, etc. Por lo anterior, no se hace necesario cambiar estructuras de leyes existentes, pues el canal electrónico será un nuevo medio.

La firma digital y/o electrónica no es una tecnología. Bajo las leyes en materia de medios electrónicos existentes –y por emitirse– en

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-3MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL Uno de los principales requisitos para el desarrollo de los medios electrónicos lo constituye la seguridad jurídica y técnica en el uso de las nuevas tecnologías, frente al marco jurídico existente en diferentes países. Los partícipes en una operación electrónica o transmisión de información –por ejemplo una compra o una venta– deben tener plena confianza en que todas las operaciones que van a realizar por dicho medio tengan valor jurídico; aún más si esta operación o transacción corresponde a un ejercicio público de interés general, que pueda correr riesgos de suplantación, alteración y no repudio. El objetivo central de las leyes en materia de uso de medios electrónicos, firma electrónica y/o digital, y en general los instrumentos normativos que habilitan o regulan la utilización de dichos canales, es otorgar pleno valor probatorio a los «mensajes de datos», como denominan dichas leyes a la información digital. La ley colombiana –Ley 527 de 1999– atiende cuatro manifestaciones de equivalencia funcional que, como describimos en la anterior sección, es catalogado como el principio vector de los medios electrónicos; y básicamente establece que: «Todo aquello que puedo realizar por medio físico o tradicional podré realizarlo por medios electrónicos, con el mismo valor jurídico y probatorio». Dicha equivalencia está presente, en el tratamiento del fenómeno por medios informáticos, en: i. ii.

La sustitución del soporte en papel del documento por un nuevo soporte electrónico. El reemplazo de aquellas formalidades inherentes a los documentos físicos –como lo es la firma manuscrita–, por aquellas que

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iii. iv.

representen la misma seguridad en medios electrónicos. La sustitución de la documentación original solicitada en medio físico, por aquella que permita determinar en medios electrónicos su integridad. El deber de archivo y conservación del expediente durante el período establecido, y su disponibilidad para procesos de fiscalización, control o publicidad; que deberá satisfacer los siguientes requisitos, en medios electrónicos: autenticidad, integridad, fecha de inicio y finalización de la conservación, y posterior consulta.

Por lo anterior, resulta necesario abordar cada una de las manifestaciones mencionadas, respecto a su interpretación y alcance, como lo hacemos a continuación.

3.1 El equivalente funcional de escrito Establece que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito. Es por ello que podremos, en materia de información electrónica, abordar con plena validez el documento como noción procesal de documento, entendiendo con ello que su soporte para cualquier caso de implementación de sistemas de información o virtualización será el mensaje de datos; es decir, la información contenida en un medio electrónico que permita el acceso a la misma durante el tiempo.

3.2 El equivalente funcional de firma El Decreto 2364 de 2012 establece la reglamentación del artículo 7 d la Ley 527 de 1999. Con esta norma se complementa el marco jurídico de los diferentes mecanismos de autenticación previstos en Colombia. En efecto, el Decreto expedido por el Gobierno nacional tiene algunas características

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que benefician el uso de los medios electrónicos, aquellas se describen brevemente: a.

b.

c.

d.

e.

f.

Se definen los criterios de confiable y apropiable en el uso de los mecanismos de autenticación. La firma electrónica estaba definida en la ley como un mecanismo confiable y asimilable, por el individuo, que permitía identificar a una persona ante un sistema de información, pero no se encontraba definido qué se entendía por confiable y apropiable. El decreto define cuál debe ser el alcance de esas expresiones, resaltando los atributos de autenticidad e integridad para satisfacer esas condiciones de seguridad técnica. Se establece la relación de género y especie que existe entre firmas electrónicas y firmas digitales, señalando las diferencias que existen en su tratamiento probatorio, pues en el último mecanismo señalado existe una inversión probatoria. Se establece el uso de la firma electrónica mediante acuerdo de las partes de una relación jurídica, pero se establece también de manera clara que estos mecanismos deben garantizar las condiciones de confiabilidad y, en ese orden de ideas, quien predisponga métodos de autenticación como, por ejemplo, bancos o entidades financieras, deberán garantizar las condiciones de autenticidad e integridad definidas como alcance del concepto de confiabilidad. Esto redunda en la seguridad de consumidores y de usuarios finales. Se destaca la neutralidad tecnológica de los diferentes mecanismos de autenticación, lo que posibilitará el uso de cualquier tipo de tecnología para estos efectos con plenas consecuencias jurídicas y, de igual forma, se reitera que la firma digital es un mecanismo neutro tecnológicamente. Se definen criterios para determinar la seguridad de la firma electrónica, haciendo una expresa alusión a la necesidad de contar con auditorias técnicas o la intervención de terceros especializados para definir las condiciones de confiable y apropiable de los mecanismos de firma electrónica. Los mecanismos de autenticación deben ser tanto confiables como seguros con independencia de quién los provea y deberán

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g.

probarse en cualquier momento esas condiciones. Una interesante reflexión es que cuando la firma electrónica sea consecuencia de una acuerdo de voluntades, necesariamente este método de autenticación será aplicable interpartes, con lo que no podrá hacerse oponible a terceros, por ejemplo, en la circulación de títulos valores electrónicos, donde ya existe un régimen definido para el uso de documentos electrónicos transferibles.

La firma electrónica, a diferencia de lo que ocurre con la firma manuscrita, es un concepto relativo. Es decir, cuando se firma manuscritamente un documento, no importa ni la cuantía de la transacción ni la importancia que la misma tiene para las partes interesadas, para efectos de considerar que el documento escrito se encuentra firmado. Sin embargo, no sucede lo mismo en el medio electrónico, toda vez que en este último no todos los mecanismos de firma electrónica sirven para firmar el mismo tipo de transacciones o documentos. Si un documento electrónico está o no firmado, depende de dos grandes factores: i. ii.

El método de firma utilizado. El tipo de mensaje de datos que se está firmando.

El solo hecho de usar un mecanismo de firma electrónica no es suficiente para considerar que el documento se encuentra válidamente firmado (jurídicamente), sino que el mecanismo debe cumplir con dos requisitos valorativos: debe ser confiable y debe ser apropiado. Estos dos conceptos no se analizan abstractamente, sino en relación con el contenido del mensaje de datos que está siendo firmado y con la transacción que se está realizando. Contrario a lo que ocurre con los medios físicos, el contenido del mensaje de datos que se está firmando es relevante para determinar si el mismo está firmado. A primera vista, lo anterior puede resultar paradójico, pero cuando se analiza con detenimiento, puede verse cómo esta solución del legislador responde a una de las más importantes características de los medios electrónicos, y es su facilidad de manipulación. Sin la presencia de mecanismos de firma electrónica con seguridad especial, la información que reposa en un medio electrónico es fácilmente manipulable y la manipulación puede que

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no deje rastro. El nivel de confiabilidad de un mensaje de datos que no tiene ningún tipo de seguridad técnica es mínimo, y su valor probatorio prácticamente nulo. Un mensaje de datos debe revestirse de cierta seguridad para que se le pueda conceder valor probatorio. Y si se quiere que el mismo se considere firmado jurídicamente, esa seguridad debe referirse tanto a quién creo el mensaje de datos o quiere vincularse por él como a la relevancia o importancia del contenido del mensaje. Sin esos niveles mínimos de seguridad, no puede considerarse que la firma electrónica «existe», al menos jurídica y probatoriamente; lo que está en juego aquí es nada menos que la existencia de la firma como tal. Si la firma no cumple con los requisitos de ser confiable y apropiada, sencillamente no puede existir. Eso no significa, por supuesto, que el mensaje de datos que no cumpla con esos niveles mínimos de seguridad no se considere un mensaje de datos. Lo es de acuerdo con la definición del artículo 2. Sin embargo, el mismo tendrá, a lo sumo, la consideración de escrito que permite el artículo 6, que es una consideración probatoria bastante limitada. De lo anterior se colige una importante consecuencia en materia de carga probatoria. Quien afirme que un mensaje de datos está firmado, no solamente debe probar la existencia del mensaje de datos, sino que debe probar, igualmente, que el documento se encuentra debidamente firmado; debe probarse la «existencia» de la firma confiable y apropiada. Esta es una verdadera carga probatoria adicional para quien pretende darle fuerza probatoria a un mensaje de datos. Así, quien afirme que un mensaje de datos se encuentra firmado, debe allegar las pruebas:

otras palabras, la firma es un hecho que debe ser probado dentro de un proceso. Determinar si un documento está firmado es relativo al tipo de transacción realizada, a su contexto y a la información contenida en el mensaje de datos que se está firmando. Esta es, sin duda, una de las principales diferencias que encontramos entre el medio físico y el medio electrónico. Esta diferencia se puede apreciar mejor cuando se repara en aquellas que el Código General del Proceso establece respecto de los documentos sin firma y los documentos firmados. Para que un documento sin firma tenga efectos probatorios en un proceso judicial, se requiere de la aceptación expresa de la persona a quien se opone. Pero si el documento se encuentra firmado, bastará con el silencio de quien se supone el firmante para que el mismo se entienda reconocido. En el contexto del mensaje de datos, si no se allegan las pruebas relacionadas con el método de firma, se tomará como un documento no firmado y su tratamiento será el de este tipo de documentos. Si se allegan las pruebas de la firma y el juez o la autoridad que evalúa la prueba consideran que las mismas demuestran que el método fue confiable y apropiado, el tratamiento será el de los documentos firmados y la parte a quien se opone deberá afirmar la falsedad del documento. Ahora bien, como anteriormente se mencionó, el método debe cumplir con dos características: ser confiable y apropiado. La Ley 527 utilizó dos conceptos jurídicos indeterminados para condicionar la existencia de una firma electrónica y no estableció expresamente un sistema de valoración de los mismos que pudiera dar una guía sobre su interpretación. Luego, en principio, la definición de cuándo el método de firma es confiable y apropiado para la transacción que se está realizando o para el mensaje de datos que se está firmando es un asunto que estará sujeto a la sana crítica del juez. La ley colombiana que regula el comercio electrónico (Ley 527 de 1999), en la parte técnica sobre firma digital y entidades prestadoras de servicios de certificación, establece condiciones adicionales de seguridad técnica-jurídica a las transacciones electrónicas, que garantizan confidencialidad, integridad, identificación o autenticación y no repudio. Estos cuatro pilares son

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1. 2. 3.

Del método de firma utilizado. Probar que ese método es confiable para el tipo de transacción. Que el método es apropiado para el tipo de transacción.

Quien solamente allega a un proceso judicial un mensaje de datos o quiera hacer valer un documento electrónico, por ejemplo, un archivo electrónico en formato de procesador de textos, y afirma que el mismo está firmado, pero no allega ninguna prueba para corroborar los hechos relacionados con la firma del documento, no podrá esperar que el juez considere que el documento se encuentra verdaderamente firmado, salvo en ciertas circunstancias especiales en las que el nivel de confiabilidad es mínimo. En

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los garantes de que las transacciones electrónicas cuenten con la seguridad necesaria para su ejecución y son estudiados y resueltos por la criptografía1. Con la confidencialidad se garantiza que los mensajes de datos lleguen, exclusivamente, a las personas autorizadas; con la integridad, que el mensaje de datos no sea interceptado y modificado durante el envío; con la autenticación y mediante el uso de una firma digital (sistema de clave pública), que se reconozca al titular de la firma y del mensaje, y con el no rechazo o repudio y a través del uso de los servicios de certificación digital, se podrá tener claridad de que el destinatario de un mensaje no desconocerá su recepción y de que el autor no negará su autoría. En el modelo de las normas colombianas se pueden ver tres tipos de equivalencia funcional frente a la firma manuscrita, a saber: a) firma electrónica, b) firma digital y c) firma digital con certificado de entidad de certificación abierta.

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-4FIRMA DIGITAL La firma digital se encuentra definida en el artículo 2 de la Ley 527 como un procedimiento matemático conocido que permite garantizar dos atributos propios de las comunicaciones electrónicas: la autenticidad y la integridad; y derivan, por esto, en un tercero que tiene también gran trascendencia jurídica: el no repudio. Las características de la firma digital hicieron que el legislador le confiriera una presunción de confiable y apropiable, que no hace necesario el acuerdo previo entre las partes para que se definan, pues se dan de manera automática. La razón es también simple, pues para que se entienda válidamente emitida una firma digital, en Colombia se requiere de la intervención de un tercero de confianza denominado «entidad de certificación», que avala precisamente la identidad de quien aparece como titular de la firma digital. La intervención del tercero (prestador de servicios de certificación) resulta fundamental, ya que permite garantizar la identidad de los firmantes, la ley estableció a su favor tres atributos fundamentales en el aseguramiento jurídico de la información electrónica, a saber: i.

1

Ciencia de las matemáticas que estudia la ocultación, disimulación cifrada de la información de tal manera que cifrar es transformar una información en inteligible, al utilizar un procedimiento matemático conocido y una clave determinada, consiste en que quien conozca y aplique el procedimiento y la clave determinada, podrá acceder a la información originalmente.

La autenticidad, en la medida que se puede verificar en un mensaje de datos firmado digitalmente quién es su autor, quién se compromete jurídicamente. ii. La integridad, pues el destinario de ese mensaje de datos podrá verificar si la información ha sido o no alterada en el proceso de comunicación electrónica y esto, incluso, es muy útil para determinar la originalidad electrónica del mensaje de datos, a la luz de los artículos 8 y 9 de la Ley 527. iii. El no repudio, pues quien firma digitalmente se compromete con la suscripción respectiva y posteriormente no le es dado retractarse o refutar dicho acto. Recuérdese que el legislador le ha conferido a la firma digital estas especiales características probatorias, porque en el medio de la emisión se encuentra un tercero que avala la identidad del titular de la firma.

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Después de muchos años de controversia suscitados por la falta de unificación de un criterio por parte de la doctrina en cuanto a establecer si la firma digital reconocida por la Ley 527 de 1999 era el único tipo de firma que podía ser equiparable con la firma manuscrita, o si, por el contrario, cualquier tipo de firma electrónica cumplía con los criterios equiparables a la firma manuscrita, dotando, de esta manera, de validez jurídica y probatoria a los documentos que fueran firmados por cualquiera de estos mecanismos tecnológicos, surge y se aprueba el Decreto 2364 de 2012 (confróntese Artículos 2.2.2.47.1. y siguientes del Decreto 1074 de 2015), por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 sobre firma electrónica y establece lo siguiente:

digital (especie), y que si bien las dos pueden producir los mismos efectos jurídicos como mecanismos de autenticación, también es cierto que existen profundas diferencias en la carga probatoria de los atributos de seguridad jurídica arriba explicados por la intervención del tercero denominado entidad de certificación. La diferencia, entonces, es exclusivamente probatoria, pues si bien la firma digital de manera automática incorpora la autenticidad, integridad y no repudio, en la firma electrónica es necesario probarlos, además de determinar que se trata de un mecanismo confiable y apropiable. Este tratamiento probatorio diferente está justificado por la firma en la que se emiten, por la tecnología que utilizan y por la intervención de un tercero de confianza. Sin embargo, los dos mecanismos coexisten en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo, entonces, una utilidad distinta, pues la firma electrónica será aplicable cuando estemos en presencia de un acuerdo previo entre las partes, relaciones de permanencia, de confianza; mientras que la firma digital tiene especiales características probatorias, es un mecanismo que elimina la discusión sobre la presencia de atributos de seguridad jurídica y no requiere de acuerdo para su utilización. Su utilización vendrá dada por el análisis de riesgos de la información que haga cada entidad, empresa u organización (riesgos de suplantación, de alteración o de repudio), y por la naturaleza misma del documento o del trámite que se realice por medios electrónicos. Por ejemplo, en el caso de títulos valores electrónicos, que tienen dentro de sus características la libre circulación, pretender utilizar un mecanismo distinto a la firma digital resulta completamente inapropiado, pues este tipo de documentos electrónicos, que se pueden endosar tantas veces se quiera, deben garantizar el equivalente idóneo de la firma y, adicionalmente, deben permitir que los destinarios del mismo puedan comprobar de manera confiable y apropiable la autenticidad e integridad del instrumento. No cabe duda de que su utilización dependerá del análisis de riesgos de la información electrónica y de las características del documento o trámite por medios electrónicos, pues si se quieren garantizar de manera inequívoca los atributos de seguridad jurídica de las comunicaciones electrónicas, el uso de la firma digital resulta fundamental. Incluso, en la actualidad es posible acceder a este tipo de mecanismos a precios competitivos dentro de los referentes internacionales y en condiciones de servicio óptimas para la masificación de diversas actuaciones y trámites por medios electrónicos.

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«Artículo 5. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de este decreto». Conforme a lo establecido en este artículo, se da por concluida la controversia anteriormente señalada y se concluye que no solo la firma digital, sino cualquier firma electrónica que se utilice para firmar cualquier documento electrónico, le proporcionará validez y efectos jurídicos de la misma manera que una firma manuscrita lo hace. Lo anterior debe entenderse bajo lo señalado en el artículo 3 del mismo Decreto, así: «Artículo 3. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje». De esta manera, cada vez que se firme un documento por medio de una firma electrónica, debe analizarse el contexto y el tipo de transacción que va a realizarse para que de esta manera se pueda establecer cuál es el mecanismo tecnológico más apropiado para cada caso en concreto. Con esto, el decreto reglamentario deja en manos de las partes la decisión de escoger o elegir el tipo de firma electrónica que desee utilizar para firmar los documentos con forme al nivel de seguridad que pretenda garantizar. De conformidad con lo anterior, puede concluirse que en Colombia se encuentran reconocidas tanto la firma electrónica (género) como la firma

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4.1 Atributos de seguridad jurídica Cuando un mensaje de datos está firmado digitalmente (Rincón, 2008) y certificado a través de un instrumento de firma digital emitido por una entidad, dicho mensaje goza de las atribuciones de seguridad jurídica, establecidas en el artículo 282 de la Ley 527 de 1999, estos son:

Atributos de seguridad jurídica

Autenticidad

Integridad

No repudio

Figura 1: Atributos de seguridad jurídica.

• • •

2



Autenticidad: Garantiza que la identidad del emisor del mensaje es quien dice ser. Integridad: Garantiza que el mensaje no haya sido alterado o modificado después de la firma. No repudio: Garantiza que el emisor no podrá negar el conocimiento de un mensaje ni los compromisos adquiridos con él.

Artículo 28. Atributos Jurídicos de una Firma Digital.  Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquella incorpora los siguientes atributos: 1. Es única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si estos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno nacional.

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No obstante lo anterior, el artículo 173 de la Ley 527 indica que existe presunción del origen de un mensaje de datos, es decir, otorga una presunción de autenticidad en los casos allí reseñados cuando se trata de actos administrativos o actos preparatorios o posteriores de actos administrativos; así, cuando un acto administrativo ha sido suscrito por el funcionario 3



Artículo 17. Presunción del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, cuando: 1. Haya aplicado de forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador para establecer que el mensaje de datos provenía efectivamente de este, o 2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio. En España, que ha sido nuestro modelo en materia de identificación y autenticación, el Real Decreto ha pretendido establecer los elementos mínimos imprescindibles para afianzar el criterio de flexibilización impulsado en la Ley 11/2007, de 22 de junio, en la que, junto con la admisión como medio universal de los dispositivos de identificación y firma electrónica asociados al documento nacional de identidad, se admite la utilización de otros medios de autenticación que cumplan con las condiciones de seguridad y certeza necesarias para el normal desarrollo de la función administrativa. Se ha previsto un régimen específico que facilita la actuación en nombre de terceros a través de dos mecanismos fundamentales: por un lado, la figura de las habilitaciones generales y especiales, pensadas fundamentalmente para el desempeño continuado y profesional de actividades de gestión y representación ante los servicios de la Administración, así como un registro voluntario de representantes, también pensado con la finalidad de facilitar el ejercicio de la función de representación, estableciendo un mecanismo de acreditación en línea del título previamente aportado a dicho registro. El Real Decreto especifica, igualmente, las previsiones contenidas en la ley, en cuanto a la posibilidad de que los funcionarios públicos habilitados al efecto puedan realizar determinadas operaciones por medios electrónicos usando sus propios sistemas de identificación y autenticación en aquellos casos en que los ciudadanos no dispongan de medios propios. La relevancia jurídica de la actividad administrativa ha exigido prestar una atención singularizada al uso de los medios de identificación y autenticación electrónica por parte de la Administración, estableciendo la necesidad de incorporación de sellos o marcas de tiempo que acrediten la fecha de adopción de los actos y documentos que se emitan. Igualmente, se ha dispensado una atención especial a la autenticación en el seno de la actuación automatizada. Por último, se incorporan unas previsiones destinadas a garantizar la interoperabilidad y efectividad del sistema de la ley, entre las que se incluye un reconocimiento expreso a las políticas de firma que serán los instrumentos encargados de especificar las soluciones técnicas y de organización necesarias para la plena operatividad de los derechos reconocidos en la ley, un sistema nacional de verificación de certificados dispuesto para simplificar y agilizar las operaciones de comprobación de la vigencia de los certificados.

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competente y se ha satisfecho el requisito de publicidad, dicho acto goza de presunción de legalidad4, es decir, se considera, en palabras del Dr. Carlos Ariel Sánchez (2004)5, que dicho acto está ajustado a derecho, esto es, a las normas jurídicas que le son aplicables; enmarcándose dentro de una presunción iuris tantum, o de hecho, al admitir prueba en contrario cuando se demuestre que se contravino el ordenamiento jurídico. Ahora bien, tratándose de mensaje de datos, la presunción de legalidad de que trata la Ley 527 de 1999, esto es, los artículos 17 y 28, se diferencian de la siguiente forma:

el atributo de la integridad, de manera que no puede, a partir del artículo 17, presumirse la integridad del mensaje de datos. Por su parte, el atributo de no repudio aplicará para la autenticidad, pero no para la integridad del mensaje de datos, lo que significa que, con fundamento en el artículo 17, el iniciador del mensaje de datos podrá afirmar que el mensaje es auténtico y que no habrá repudio frente a dicha autenticidad, lo que no podrá predicarse de la integridad del mensaje de datos.

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4.2 Presunción de legalidad del artículo 17

de la Ley 527 de 1999:

Se presume la autenticidad cuando se dan los supuestos que indica la norma, esto es, que haya un procedimiento previamente acordado entre el iniciador y el destinatario y que exista un método que permita demostrar que dicho mensaje de datos proviene del iniciador. Esta presunción, como se observa, indica que quien envía el mensaje de datos haya establecido en procedimiento previo que al usarse y aplicarle una metodología determinada permite concluir que dicho mensaje proviene del iniciador. Se garantiza, en este caso, la autenticidad, pero la responsabilidad sobre la confiabilidad de dicho mensaje recae en las partes intervinientes en la comunicación. La presunción de legalidad de que trata el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 se refiere a la autenticidad, es decir, se presume que quien creó el mensaje de datos es quien dice ser; sin embargo, dicha presunción no abarca

4

Código Contencioso Administrativo. Artículo 88: Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

5

Sostiene el Dr. Carlos Ariel que: «El fundamento de la presunción se encuentra en la celeridad y seguridad que debe reinar en la actividad administrativa, puesto que la legitimidad del acto administrativo no necesita ser declarada por los organismos jurisdiccionales, ya que entorpecería la actuación misma que deba realizarse en interés público, que, como es de dominio general, prima sobre el interés privado» (2004, p. 8).

4.3 Presunción de legalidad del artículo 28

de la Ley 527 de 1999:

En esta presunción de legalidad, se traslada a un tercero de confianza la confiabilidad de la forma en que fue enviado, recibido e, incluso, almacenado dicho mensaje de datos. La presunción de legalidad del artículo 28 de la Ley 527 comprende todos los atributos de seguridad, es decir, que un mensaje de datos, al ser firmado digitalmente a través del mecanismo proporcionado por una entidad de certificación digital debidamente autorizada, hará presumir que dicho mensaje es auténtico, es íntegro y no podrá ser repudiado ni en su autenticidad ni en su integridad.

4.4 El equivalente funcional de original A continuación, se define el concepto de «original» en los medios electrónicos, estableciendo que, cuando cualquier norma requiera que una información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) Si se requiere que la información sea presentada o mostrada a la persona que se deba presentar. Este equivalente supone un cambio de paradigma en lo que corresponde a la originalidad. Lo que se entiende por documento original en el mundo físico es el primero, y los que se deriven de él serán las copias. Este concepto

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es imposible de sostener en los medios electrónicos por la facilidad de reproducción de un documento electrónico. Supongamos el envío de un PDF a una persona, y que esa persona se lo envíe a cien destinatarios, y esos cien a otros mil. Es imposible decir cuál es el primero. Por ello los legisladores adoptaron el concepto emitido por la Uncitral (sigla en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI) en materia de originalidad del medio electrónico, considerando que un documento o mensaje de datos es original si es íntegro; o sea, originalidad es igual a integridad, que se refiere a que el documento no haya sufrido ninguna alteración o cambio. Es decir, que se mantenga inalterado desde su generación, considerándose original. Lo anterior lleva a la conclusión de que en el canal electrónico pueden existir varios originales del mismo documento, siempre y cuando de cada uno se pueda derivar su integridad. Se ha consagrado en las leyes una definición del concepto de integridad, considerando que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información. Cuando la información se requiera en original –equivalente a la integridad–, la firma digital otorga dicha garantía. Es decir, todo documento que requiera como deber formal ser aportado en original, si se encuentra firmado digitalmente y/o electrónicamente por su emisor, cumple con las condiciones para ser original.

4.5 El equivalente funcional de archivo y conservación Respecto de la conservación de los mensajes de datos y documentos electrónicos, las leyes claramente establecen que cuando se requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: • •

La información debe ser accesible para su posterior consulta. El mensaje de datos, o documento conservado, debe estar en el

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•

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formato en el que se haya generado, enviado o recibido, o en un formato que permita verificar que se reprodujo con exactitud la información conservada. La conservación de la información permita determinar el origen, fecha y hora en que fue enviado o recibido el mensaje, o reproducido el documento.

Al existir un documento electrónico como lo ha determinado la ley, es procedente que exista la posibilidad de archivar y conservar por ese mismo medio dicho documento. No tendría sentido que la comunicación e información dada a través de medios electrónicos se tuviera que imprimir para poder cumplir su conservación. Así las entidades tendrían sus respectivos expedientes electrónicos. Sin embargo, y como lo exponen las leyes, se deberá garantizar unos requisitos mínimos: (i) Que el expediente de la contratación pueda ser consultado o recuperado a través del tiempo; (ii) que dicha recuperación o consulta permita visualizarlo de manera completa, exacta e íntegra, y (iii) que el expediente y los diferentes documentos que lo integran permitan determinar el origen y autor, y la fecha en que se inició su conservación. De conformidad con lo expuesto, si los documentos de un expediente se encuentran firmados digital y/o electrónicamente, se cumple con los requisitos de origen, autenticidad e integridad. Y para la determinación de la fecha podremos acudir al servicio de estampado cronológico de mensajes de datos, a través del cual se da certeza de la fecha y hora exacta en que se genera, envía o recibe un documento electrónico. Dicho servicio hace uso de la hora legal del país, suministrada por la autoridad competente a través del reloj atómico. Es decir, este servicio, que permite dar certeza jurídica de la fecha al expediente, podrá ser utilizado para procesos donde el término temporal sea vital. Supóngase la recepción de ofertas antes del término de cierre, donde se requiere que todos los intervinientes tengan garantías sobre la hora de recepción, con el fin de considerar si se recibió dentro del término, o si se rechaza por superarlo; entendiendo que en el mundo digital los computadores, servidores y otros sistemas pueden ser manipulados en materia de hora y fecha.

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-5ANÁLISIS DE LA VIRTUALIZACIÓN DE ACTOS SOMETIDOS A REGISTRO EN LAS CÁMARAS DE COMERCIO Conceptos jurídicos previos Ley 527 de 1999 – Equivalencia funcional de los mensajes de datos y validez jurídica y probatoria de todo tipo de información electrónica. Las manifestaciones de la equivalencia funcional son: a. Escrito – Validez del documento Electrónico – artículo 6. b. Original – Equivalencia del concepto a través de la integridad de los documentos electrónicos – artículos 8 y 9. c. Firma – Equivalencia de la firma manuscrita y la firma digital – artículo 28. d. Archivo y conservación – Se pueden archivar documentos electrónicos que tendrán plenos efectos probatorios, siempre y cuando se garanticen los atributos de autenticidad, integridad, fecha y hora en la que inicia el período de conservación y posterior consulta. Todo esto se logra a través de la firma digital y del estampado cronológico de mensajes de datos. Servicios provistos por la filial Certicamara S. A. 2. Los artículos 10 y 11 de la Ley 527, en complemento con el Código General del Proceso, otorgan pleno valor jurídico y probatorio a la información electrónica. 3. Decreto 1747 de 2000 (Derogado por el Decreto 333 de 2014. Confróntese artículos 2.2.2.48.1. y siguientes del Decreto 1074 de 2015) – Firma digital emitida por entidades de certificación digital

4.

5.

6.

1.

7.

8.

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como mecanismo para garantizar la seguridad jurídica en las comunicaciones electrónicas, a través de los atributos de autenticidad, integridad y no repudio. Ley 962 de 2005 – Simplificación y racionalización de los trámites de la administración pública y de las actuaciones administrativas. Posibilidad de desarrollo de estas actuaciones por medios electrónicos, siempre y cuando garanticen la integridad, autenticidad y disponibilidad. Ley 1150 de 2007 – Creación del Sistema Electrónico de Contratación Pública. Al año 2014 se encontraba en desarrollo en su componente transaccional, ya que su componente informativo, que permite darles publicidad a los procesos contractuales del Estado, ya está en pleno funcionamiento. Ley 1437 de 2011 – Que desarrolló el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que el capítulo 3 desarrolla, a su vez, el procedimiento administrativo electrónico, definiendo la notificación electrónica, el acto administrativo electrónico, la sede electrónica y las sesiones virtuales, entre otras novedades. Decreto Ley 019 de 2012 – Desarrolla la simplificación y racionalización de trámites de la administración pública, donde uno de los componentes fundamentales es el uso de las TIC para automatizar y racionalizar procesos y trámites. Se define en esta norma, por ejemplo, la posibilidad de los libros electrónicos y su inscripción electrónica ante las cámaras de comercio. Ley 1564 de 2013 – El denominado Código General del Proceso es una norma que incorpora actos de comunicación procesal por medios electrónicos, lo que facilita la implementación de una administración de justicia electrónica.

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Identificación del trámite ante el registro mercantil

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Ventajas y beneficios para comerciantes o usuarios

Características generales del proceso El proceso se inicia a través del acceso a los servicios en línea de la Cámara de Comercio.

Es un archivo electrónico que contiene los textos de un certificado de existencia y representación legal del registro mercantil, con las correspondientes seguridades en cuanto a su contenido y la firma digital del mismo. El certificado contiene la firma digital del Jefe de Departamento de Registro Mercantil y se garantiza su autenticidad, integridad y no repudio, y se acompaña de una estampa cronológica. Es decir, cuenta con todas las garantías de aseguramiento jurídico y técnico, que le permite al interesado contar con un documento electrónico totalmente válido. A. Certificado de existencia y representación legal por medios electrónicos

El archivo en PDF es un visor que permite la lectura del certificado en un formato electrónico. El documento electrónico que contiene el CERLE tiene asociados firma digital y estampa cronológica certificada que garantizan la validez jurídica y probatoria del mismo en cualquier contexto, pues incorporan los atributos de autenticidad, integridad, fecha y hora del momento de conservación, así como su posterior consulta. El cliente debe evitar imprimir el certificado, dado que el formato electrónico es el que permite verificar su validez jurídica. El archivo y conservación del documento «Certificado Electrónico de Existencia y Representación Legal» se hará a través de los mecanismos de archivo que disponga el usuario, y tiene plenos efectos probatorios, pues la incorporación de firma digital y estampa cronológica garantiza el cumplimiento de los atributos de seguridad jurídica descritos en la ley colombiana.

Una vez recibida la comprobación del pago, se envían a la dirección de correo electrónico registrada los números de los pines asignados para el cupo adquirido. Es responsabilidad de quien use el certificado electrónico realizar la conservación, archivo de la misma y adecuada utilización una vez genere la descarga del PDF. El certificado electrónico solo tiene validez en formato electrónico. La expedición de un certificado (condicionada al consumo de un PIN) se realizará exclusivamente a través del portal de la Cámara de Comercio. Será necesario que el cliente suministre a la parte que le exige el certificado (entidades bancarias y otras organizaciones) un número de PIN para la expedición del mismo. Una vez el solicitante ingresa a la página de consumo de certificado electrónico, el sistema requerirá de cualquiera de las siguientes variables: NIT, matrícula, razón social, etc., y pedirá el número del PIN. Igualmente, solicitará la dirección de correo electrónico a donde el usuario desee que llegue el enlace de descarga del certificado electrónico. El sistema le permite confirmar la transacción. Luego, llega al solicitante de certificados, vía correo electrónico, el enlace para hacer clic en él y descargar el certificado electrónico. Al guardarlo, se podrá consultar y conservar por medios electrónicos con la misma validez jurídica y probatoria del certificado físico.

1.

Posibilidad de consulta y descarga remota por parte de los usuarios. 2. Agilidad en el trámite de solicitud. 3. Ahorros para los usuarios en el trámite de solicitud (costos ocultos, como mensajería, transportes, tiempos de espera, etc.). 4. Descongestión en las Oficinas de la Cámara de Comercio. 5. Disminución de los costos asociados a la emisión del certificado. 6. Seguridad en el proceso de emisión de los certificados. 7. Se mitiga cualquier riesgo de alteración del certificado, lo que es muy positivo para las partes confiantes. 8. Inmediación en la información registrada por parte de los usuarios finales de los certificados.

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Ventajas y beneficios para comerciantes o usuarios

Características generales del proceso Ingreso a la sitio web de la Cámara de Comercio, específicamente, a los «servicios en línea» de la entidad.

Se trata de un servicio que se prestará a través del sitio web de la Cámara de Comercio. Consiste fundamentalmente en la posibilidad de constituir sociedad por acciones simplificadas a través de los servicios en línea de la Cámara de Comercio. El Servicio se prestará en principio a comerciantes debidamente inscritos en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio.

B. Constitución de sociedades por acciones simplificadas por medios electrónicos

Los comerciantes interesados deberán diligenciar formatos electrónicos previamente definidos por la Cámara de Comercio en su página web. El diligenciamiento de estos formatos tiene incorporada la firma digital y la estampa cronológica que garantizan su autenticidad, integridad y no repudio. La constitución electrónica es un proceso equivalente a la constitución de sociedades a través de documento privado. Los constituyentes de la sociedad por acciones simplificada deberán firmar digitalmente tres formatos: (i) formulario o carátula de inscripción, donde se diligencian los campos generales de la sociedad que se va a constituir. Este deberá ir firmado únicamente por quien aparezca como representante legal; (ii) formato electrónico de constitución de la SAS, que deberá ser firmado por todos los constituyentes. Una vez se validen, a través de la plataforma técnica de la CÁMARA DE COMERCIO, tanto el diligenciamiento de los campos de los formularios como la firma digital de los mismos, las sociedades estarán constituidas con todo el valor jurídico y probatorio que se deriva de la Ley 527 de 1999 y Ley 1258 de 2009. Al momento de establecerse la constitución electrónica, la Cámara de Comercio expedirá un CERLE donde se evidencia la constitución y matrícula mercantil del nuevo ente jurídico.

Se deben aceptar los términos y condiciones de uso del servicio para acceder al mismo. En la página web de los servicios en línea se habilitará un enlace de constitución de SAS electrónico. En caso de que el servicio se restrinja a comerciantes inscritos, se debe poner el panel de búsqueda de los servicios electrónicos de la Cámara de Comercio, para que el interesado pueda seleccionar el comercio que ya tiene inscrito y la Cámara de Comercio pueda identificar a su representante legal.

1.

Se constituye en una modalidad de constitución remota que simplifica el trámite para el empresario. 2. Agilidad en el proceso. 3. Facilita al empresario Aparece una pantalla en la que se establece cuál es la constitución de el comerciante inscrito y si este será el representante empresas. legal de la SAS. 4. Ahorros para los usuarios Siendo el comerciante inscrito el representante de en el trámite de solicitud la SAS, se procede a dar un clic para enrolarlo a la (costos ocultos, como plataforma de emisión del certificado digital. mensajería, transportes, tiempos de espera, etc.). Una vez diligenciado el formulario de emisión 5. Automatiza el trámite en del certificado de firma digital, se procede la Cámara de Comercio, automáticamente a la generación y descarga en línea generando importantes del certificado digital. ahorros en los costos Cuando ya se encuentren listas las firmas, el sistema asociados al proceso. llevará al usuario al formato de constitución, donde 6. Los formatos de el representante legal deberá diligenciar los campos constitución facilitan el libres del formato como (i) nombre de la sociedad, (ii) control formal realizado nombre de los constituyentes, (iii) capital social y los por la Cámara de demás que disponga la Cámara de Comercio. Comercio en este tipo de inscripciones. Una vez diligenciados los campos, se procede a la firma digital por parte de todos los constituyentes. El sistema automáticamente valida el registro y emite un Certificado de Existencia y Representación legal electrónico firmado y estampado por la Cámara de Comercio, a través de la plataforma de CERL actual. La sociedad ya fue constituida. Se entrega al constituyente un CERLE que demuestre la existencia y representación legal de la SAS.

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Ventajas y beneficios para comerciantes o usuarios

Características generales del proceso

Ingreso a la página web de la Cámara de Comercio, específicamente a los «servicios en línea» de la entidad. Las sociedades comerciales y las entidades sin ánimo de lucro deben inscribir en los registros públicos que administra la Cámara de Comercio los actos que la ley y demás normas complementarias exigen. La Ley 527 de 1999 y la Ley 962 de 2005 permiten que estos actos de inscripción puedan ser desarrollados por medios electrónicos, siempre y cuando garanticen los atributos de autenticidad, integridad y disponibilidad. Algunos de estos actos consisten en la inscripción de los nombramientos de los representantes legales, los órganos colegidos de administración como juntas directivas y órganos de fiscalización.

C. Inscripción de actas y documentos por medios electrónicos La inscripción de actas y documentos de los matriculados y afiliados a la Cámara de Comercio por medios electrónicos le permite inscribir actas de nombramientos que por ley deben inscribirse, sin necesidad de acudir a las sedes de la CÁMARA DE COMERCIO a entregar el documento físico.

Se incorpora al proceso el diligenciamiento de formatos previamente establecidos por la Cámara de Comercio, que deben ir firmados digitalmente por el secretario de la reunión y, adicionalmente, la carga en el sitio web de la Cámara de Comercio de archivos que también deberán ir firmados para garantizar su pleno valor jurídico y probatorio. Este proceso se complementa con la estampa cronológica al momento de la inscripción que permite garantizar el momento exacto del registro.

Se deben aceptar los términos y condiciones de uso del servicio para acceder al mismo. En la página web de los servicios en línea se habilitará un enlace de inscripción en línea de actas y documentos. Búsqueda de matrícula. Por NIT. Por razón social. Digitando el número de la matrícula mercantil. Diligenciamiento de datos básicos. Información que deben contener las actas de acuerdo con la ley, de conformidad con formatos previamente establecidos por la Cámara de Comercio. Liquidación de derechos de inscripción e impuesto de registro para la inscripción del acta. Acta o extracto que se va a registrar. Para el registro de actas, la Cámara de Comercio realiza un control de tipo formal y verifica que el documento acredite la totalidad de requisitos que la ley y los estatutos exigen para su inscripción.

1.

Se constituye en una modalidad de inscripción remota que simplifica el trámite para el empresario. 2. Ahorros para los usuarios en el trámite de solicitud (costos ocultos, como mensajería, transportes, tiempos de espera, etc.). 3. Automatiza el trámite en la Cámara de Comercio, generando importantes ahorros en los costos asociados al proceso. 4. Los formatos de inscripción facilitan el control formal realizado por la Cámara de Comercio en este tipo de inscripciones.

El acta o extracto se debe encontrar firmado digitalmente por quien aparece como secretario de la reunión. Firma digital de la inscripción o registro por parte de la persona que actuó como secretario de la reunión, en señal de confirmación del acto de inscripción.

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Ventajas y beneficios para comerciantes o usuarios

Características generales del proceso Ingreso a la página web de la Cámara de Comercio, específicamente, a los «servicios en línea» de la entidad.

En virtud del artículo 48 del Código de Comercio, es obligación del comerciante llevar la contabilidad mediante el sistema de registro en libros o la utilización de cualquier otro procedimiento de reconocido valor contable, que haga posible el conocimiento y prueba del estado general de sus negocios y que suministre información clara, completa y fidedigna sobre el contenido de los asientos individuales y del estado general de los negocios. Por su parte, el artículo 28 del mismo Código estipula que, entre otros, deben inscribirse en el registro mercantil los libros de contabilidad. En concordancia con lo anterior, el artículo 39 establece que el registro de los libros de comercio se llevará de la siguiente forma: «1. En el libro se firmará por el secretario de la Cámara de Comercio una constancia de D. Inscripción de haber sido registrado, con indicación de fecha y folio del libros de comercio por correspondiente registro, de la persona a quien pertenezca, medios electrónicos del uso a que se destina y del número de sus hojas útiles, las que serán rubricadas por dicho funcionario, y 2. En un libro destinado a tal fin se hará constar bajo la firma del secretario el hecho del registro y de los datos mencionados en el ordinal anterior». La Ley 527 de 1999 posibilita que los libros de comercio se lleven por medios electrónicos. Los libros electrónicos se encuentran expresamente habilitados en la Ley 527 de 1999 a través del artículo 12 de la misma, donde se exigen como requisitos de evidencia digital la autenticidad, la integridad, la fecha y hora en la que se inicia y finaliza el período de conservación y la posterior consulta. Estos atributos se contemplan en el modelo a través de la incorporación de firma digital y estampa cronológica de mensajes de datos.

Se deben aceptar los términos y condiciones de uso del servicio para acceder al mismo. En la página web de los servicios en línea se habilitará un enlace de inscripción de libros de comercio por medios electrónicos. Búsqueda de matrícula. Por NIT. Por razón social. Digitando el número de la matrícula mercantil. Diligenciamiento de datos básicos. Información que deben contener los libros de conformidad con las normas vigentes y con las necesidades que tenga el comerciante. Liquidación de derechos de inscripción e impuesto de registro para la inscripción de libros. Descarga en línea del libro electrónico con las características técnicas que permitan garantizar la integridad de cada uno de los registros que se diligenciarán. Se incorpora la firma digital de la entidad y el estampado cronológico. Para garantizar la autenticidad en el registro de los libros de comercio, el comerciante debe contar con firma digital y el sistema procede a enrolarlo a la plataforma de emisión del certificado digital.

1.

Se constituye en una modalidad de inscripción remota que simplifica el trámite para el empresario. 2. Automatiza el trámite en la Cámara de Comercio, generando importantes ahorros en los costos asociados al proceso. 3. Ahorros en papel e importante aporte a la disminución de los costos ambientales. 4. Promociona el comercio electrónico y facilita en muchos casos la labor de contabilización para el empresario. 5. Evita alteración de registros contables y de la información registrada. 6. Puede integrarse a soluciones ERP del empresario.

Los registros diligenciados o registrados en los libros de comercio electrónicos se deben encontrar firmados digitalmente por quien tenga las funciones legales o estatutarias para su diligenciamiento.

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E. Recursos de los actos de inscripción ante el registro mercantil por medios electrónicos

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Características generales del proceso

Ventajas y beneficios para comerciantes o usuarios

La implementación de un sistema que permita la plena aplicabilidad del acto administrativo a través de medios electrónicos requiere de un modelo técnico que permita garantizar atributos de seguridad jurídica, como son la autenticidad, la integridad y la disponibilidad (artículo 6, Ley 962), que se pueden satisfacer a través de los servicios de certificación digital de una entidad de certificación digital abierta.

La Ley 527 de 1999 (Ley de Comercio Electrónico) y su reglamentario Decreto 1747 de 2000 fueron promulgados con el objeto de dar, de manera expresa, valor probatorio a los medios electrónicos. Para esto, esta ley se funda en una premisa simple conocida como el principio de «equivalencia funcional» ente los medios electrónicos y los medios tradicionales.

Se plantea la necesidad de establecer la posibilidad jurídica de recibir, tramitar y resolver los recursos de vía gubernativa interpuestos ante la Cámara por los particulares en contra de los actos de inscripción o rechazo de la misma, de modo que puedan ser cumplidos electrónicamente todos los requisitos normativos asociados a la mencionada diligencia.

• •

Si bien la interposición de recursos de vía gubernativa ha sido posible desde el punto de vista teórico-jurídico desde la expedición de la Ley 527 de 1999, solo hasta ahora, con el desarrollo y la mayor difusión del uso de medios electrónicos y especialmente del Servicio de Certificación Digital, es posible considerar que existen las condiciones reales para una implementación de este servicio.

De manera específica, esta norma expresa que si una ley, cualquier ley, exige que algo deba constar:

•

Por escrito, también podrá constar en un mensaje de datos (artículo 6, Ley 527/99). En original, también podrá constar en el original de un mensaje de datos (artículo 8, Ley 527/99). firmado, también podrá constar en un mensaje de datos firmado digitalmente (artículo 7, Ley 527/99).

Aplicando el criterio anterior, puede expresarse, por tanto, que existe equivalencia funcional para los requisitos legales señalados anteriormente, así:

1

Requisito legal

Equivalente funcional

Por escrito

-- Mensaje de datos: correo electrónico, archivo de cómputo (Art. 6 Ley 527/99). -- Puede incluir copias de documentos físicos escaneadas o digitalizadas. -- Debe incluir dirección física y electrónica para notificaciones.

Presentado personalmente (por interesado, apoderado o agente oficioso)

Si es interesado y presenta frente a administración directamente: -- Firma digital del recurrente (artículo 7 y 28 Ley 527/99). -- Firma digital funcionario (artículo 7 y 28 Ley 527/99). -- Manifestación del funcionario que firma fue puesta en su presencia identificando al firmante (artículo73 D.960170). Observación: el supuesto de hecho de la norma de presentación personal no aplica cuando se utiliza una firma digital. La presentación personal es un procedimiento en el que el funcionario da testimonio que cierta persona, a quien ha identificado plenamente, impuso en su presencia una firma en el texto del recurso. La firma digital certificada, que no puede ser impuesta por persona distinta al suscriptor del certificado digital, no requiere dicha verificación, toda vez que el suscriptor es identificado por la entidad de certificación abierta al momento de la expedición. Bastaría con firma digital de funcionario y manifestación del mismo dando fe de que verificó firma y certificado digital. Recomendación: concepto de Superintendente de Notariado o concepto de SIC ratificando el punto. Alternativa: llevar a cabo proceso de firmado digital en instalaciones de administración.

La existencia de una masa importante de titulares de certificados digitales, la creciente aceptación de los medios electrónicos por parte de las autoridades y funcionarios, en especial las notarías, y la confianza cada vez mayor del público para utilizar (y por lo mismo demandar) servicios virtuales son aspectos que motivan ampliamente un estudio de esta naturaleza. (i) Recursos en vía gubernativa De manera general, esta clase de actos administrativos, que afectan de manera particular a uno o varios ciudadanos, pueden ser controvertidos por cualquier interesado, a través de la interposición de peticiones especiales denominadas «recursos en vía gubernativa». Son estos recursos: • •

el de reposición (que se presenta ante el funcionario o entidad que realizó el acto administrativo controvertido); el de apelación (que se presenta ante el superior jerárquico del funcionario o entidad que realizó el acto administrativo controvertido. Se interpone en el mismo escrito de la reposición y solo procede cuando esta no prospera).

2

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Requisito legal

3

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Equivalente funcional

Requisito legal

Si es interesado y presenta ante notario previamente: -- Firma digital del recurrente (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Firma digital notario (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Manifestación de notario de que la firma fue puesta en su presencia, identificando al firmante o si es idéntica a la registrada (artículo 84 CPC, artículo 73 D960/70). Observación: misma circunstancia anterior. Bastaría con firma digital de notario y manifestación del mismo dando fe de que verificó firma y certificado digital. Alternativa: llevar a cabo proceso de firmado digital en notaría. Remitir electrónicamente a administración recurso desde la notaría.

3

-- Firma digital de funcionario de trámite (artículos 7 y 28 Ley 527/99). -- Mensaje de datos de respuesta automatizada con manifestación que da acuse de recibo del mensaje con recurso y retorna copia del contenido del mensaje recibido para dar constancia de la información Dentro de los cinco efectivamente recibida (artículos 20 y 21, Ley 527/99). (5) días siguientes -- Registro en «Iog» o «bitácora» de recepción de a publicación mensajes de datos y de respuestas remitidas. Observación: debido a que no existe formalidad para certificar la sucedáneo suficiente al sello húmedo o al sticker impreso actual. Alternativa: Implantación de servicio de estampado cronológico con entidad de certificación digital abierta.

4

Carta de traslado o carta de solicitud de informaciones o documentos adicionales

-- Mensaje de datos con texto usual (artículo 6, Ley 527/99). -- Firma digital de funcionario de trámite (arts. 7 y 28, Ley 527/99). -- Remisión a dirección electrónica de notificaciones.

5

Aviso de Traslado

-- Mensaje de datos con texto usual (artículo 6, Ley 527/99). -- Firma digital de funcionario de trámite (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Fijación en cartelera virtual en página web.

6

Formación de expediente

-- Archivo digital de mensajes de datos (artículo 12, Ley 527/99). -- Disponible para sacar copias digitales o impresas a interesados.

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Contestación a traslado

-- Mensaje de datos remitido por tercero interesado (artículo 6, Ley, 527/99). -- Firma digital de tercero interesado (artículos 7 y 28, Ley 527/99).

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Ampliación o complementación de recurso por recurrente

-- Mensaje de datos remitido por interesado (artículo 6, Ley 527/99). -- Puede incluir copia de documentos físicos escaneados. -- Firma digital de interesado (artículos 7 y 28, Ley 527/99).

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Resolución

-- Mensaje de datos generado (artículo 6, Ley 527/99). -- Firma digital de funcionario delegado (artículos 7 y 28, Ley 527/99).

Si es apoderado: -- Firma digital del apoderado (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Prueba de calidad de abogado en copia escaneada de tarjeta profesional. -- Mensaje de datos con texto de poder (artículos 6 y 8, Ley 527/99). (Firma digital de interesado + firma digital de apoderado + firma digital de notario + manifestación de notario de que la firma fue puesta en su presencia identificando al firmante o si es idéntica a la registrada Observación: misma circunstancia anterior. Entendemos que bastaría con firma digital de notario y manifestación del mismo dando fe de que verificó firma y certificado digital. Dentro de los cinco Alternativa: llevar a cabo proceso de firmado digital (5) días siguientes en notaría. Remitir electrónicamente a administración recurso desde la notaría. a publicación Si es agente oficioso: -- Prueba de calidad de abogado en copia escaneada de tarjeta profesional. -- Firma digital funcionario o notario (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Manifestación del funcionario o de notario de que la firma fue puesta en su presencia identificando al firmante. Observación: misma circunstancia anterior. Entendemos que bastaría con firma digital de notario y manifestación del mismo dando fe de que verificó firma y certificado digital. Alternativa: llevar a cabo proceso de firmado digital en notaría. Remitir electrónicamente a administración recurso desde la notaría.

Equivalente funcional

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Requisito legal

Equivalente funcional

Citación para notificación

-- Mensaje de datos remitido por administración a dirección electrónica de notificaciones (artículo 6, Ley 527/99). -- -Firma digital de funcionario de trámite (artículos 7 y 28, Ley 527/99). Observación: no se conserva constancia de envío de correo certificado, pues puede considerarse el mensaje de datos como un «medio más eficaz». Alternativa 1: realizar proceso con documento impreso y conservar copia escaneada de constancia de envío en expediente digital. Alternativa 2: puede considerarse como prescindible este trámite siempre que pueda enviarse en el mensaje de datos el contenido de la notificación directamente. Esta interpretación requiere concepto de autoridad competente que la respalde.

11

Notificación personal

-- Firma digital de interesado impuesta en instalaciones de administración (debe comparecer). -- Entrega de mensaje de datos original firmado digitalmente por presidente o funcionario delegado (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Manifestación de darse por notificado. Observación: la solución anterior procede de una interpretación rígida de los requisitos legales, no obstante, dentro del requisito 10 puede ofrecerse la alternativa al interesado de notificarse a distancia por conducta concluyente. Esto requeriría que el interesado diera una respuesta afirmativa en el mensaje de datos –con firma digital– al que la administración respondería con mensaje de datos que contuviera original de resolución. A su vez, el interesado deberá contestar a la administración con mensaje de firmado expresando que se da por enterado del contenido.

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Notificación por edicto (si no puede hacerse notificación personal)

-- Mensaje de datos con texto usual (artículo 6 Ley 527/99). -- Firma digital de funcionario (artículos 7 y 28, Ley 527/99). -- Fijación en cartelera virtual en página web.

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Bibliografía Rincón Cárdenas, E. (2008). Aproximación jurídica a la firma digital en la Comunidad Andina de Naciones. Bogotá: Editorial Cámara de Comercio de Bogotá. Torres Sánchez, C. (2004). Acto administrativo. Teoría general. Legis Editores S. A.

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C apítulo xi

El proceso concursal y el registro mercantil Álvaro Londoño Restrepo

Abogado de la Universidad de Antioquia. Distinguido por esta con la condecoración Espíritus Libres. Profesor Universitario.

Álvaro Isaza Upegui

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, especializado en Derecho Comercial en la misma Universidad, Socio de la firma Isaza Londoño & Asociados Abogados. Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, con sede en México D.F., Profesor de Derecho Comercial y Societario en la Universidad Pontificia Bolivariana, y en la Especialización de Derecho Comercial y Empresarial en las Universidades La Sabana, Pontifica Bolivariana, Autónoma Latinoamericana de Medellin, Norte de Barranquilla y San Buenaventura e Icesi de Cali. Miembro del Comité Asesor del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y Barranquilla y Medellín. Árbitro Internacional de la Comisión Interamericana para Arbitraje Comercial (CIAC). Conjuez de la Sala Civil del Tribunal de Antioquia. Miembro de la comisión asesora del Ministerio de Justicia de Colombia para la reforma del Código de Comercio (Ley 222 de 1.995). Promotor de Acuerdos de Reestructuración de la ley 550/99 y 1116/06 y consultor empresarial; coautor del libro “Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial”.

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el registro mercantil en colombia

Resumen El legislador colombiano, al expedir la ley de insolvencia, que es la denominación que hoy se da en nuestro ordenamiento jurídico al régimen concursal, consideró que dada la importancia que se ha reconocido a los principios que rigen el concurso, debía incluir en su texto una definición de algunos de ellos, entre los cuales es sin duda de gran importancia el de publicidad. Esta se satisface no solamente con las notificaciones procesales y la abundante información que debe entregar el deudor con destino a los acreedores sino con la inscripción el en el registro mercantil de las principales providencias que se dictan a lo largo del proceso.

Abstract The Colombian legislator, in issuing the insolvency law, which is the name now given by our legal system to the insolvency regime, considered that given the importance allocated to the principles governing competition, the text had to include a definition of some of them, among which advertising is undoubtedly of great importance. This is met not only with procedural notifications and the abundant information that the debtor must provide to the creditors but also by entering the main rulings issued throughout the proceeding in the commercial register.

El proceso concursal y el registro mercantil

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-1Principios del régimen de insolvencia Reconoce la doctrina como principios del concurso los de universalidad, colectividad, igualdad y publicidad. En virtud de este, los acreedores tienen derecho a conocer la situación del deudor y el desarrollo del proceso. El legislador colombiano consideró que debían tener esos principios expresión normativa y por ello a la Ley 1116 de 2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, se incorporaron en el artículo 4 así: El régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios: 1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación. 2. Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias. 3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la información disponible. 4. Información: En virtud del cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso. 5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor.

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El proceso concursal y el registro mercantil 633

el registro mercantil en colombia

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6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza. 7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial. Haciendo abstracción de los intrascendentes lugares comunes que se expresan mediante algunos de los transcritos principios, importa destacar para los fines de este ensayo que el generalmente conocido como principio de publicidad es el que el legislador denominó de información, que de manera general coincide con lo que la doctrina ha entendido por aquel. Desde luego que lo que realmente importa destacar no es simplemente su reconocimiento sino que en la ley se encuentran numerosas disposiciones mediante las cuales ese principio de publicidad –información- se materializa. En efecto: • • •

-2El proceso de reorganizacion 1.

De conformidad con el artículo 18 de la Ley 1116, el concurso se inicia el día en que se expide [sic] el auto de apertura. En esta providencia el juez ordenará «[…] la inscripción del auto de inicio del proceso de reorganización en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales […]» (Ley 1116, artículo 19)1. Se trata, sin duda, de una de las decisiones de mayor trascendencia entre las que toma el juez en desarrollo del proceso como que a partir de su expedición operan algunas limitaciones a la actividad del deudor2, se producen efectos respecto de procesos de ejecución y de restitución y, lo que probablemente es lo más importante desde el punto de vista de los fines de conservación de la empresa, hay lugar a distinguir el pasivo que será objeto de negociación del que recibe un tratamiento preferencial si se origina en gastos de administración por actividades del giro ordinario del deudor. Otro aspecto que destaca la importancia de la inscripción de esta providencia consiste en que para que se decrete la nulidad de lo actuado luego de la iniciación del concurso, en procesos ejecutivos contra el deudor, basta aportar copia del certificado de la cámara de comercio, en el que conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura (Ley 1116, artículo 20).

1

En el registro mercantil se inscriben tanto la providencia mencionada como un aviso acerca de la iniciación del proceso.

2

Cfr. Ley 1116, artículo 17 y Ley 1429, artículo 10.

En el régimen de insolvencia, que es de naturaleza procesal, las providencias se darán a conocer mediante notificaciones. La ley es exigente en cuanto a la información que debe aportar el deudor y que estará a disposición de los acreedores. Las más importantes providencias que se profieren en el proceso deben inscribirse en el registro mercantil.

Providencias del juez que deben inscribirse en el registro mercantil. Para los fines de este ensayo, hemos de referirnos en este aparte solamente a los aspectos que tienen que ver con el registro mercantil como mecanismo para hacer efectivo el principio de publicidad, respecto de lo cual la Ley 1116 y los decretos que la han reglamentado.

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El proceso concursal y el registro mercantil 635

El decreto que reglamenta la Ley 1116 en estos aspectos3 advierte que el objeto de la inscripción son la providencia de inicio del proceso y el aviso que informa sobre ello y dispone, además, que si se trata de un deudor cuyo concurso se tramite ante los jueces civiles del circuito, una vez realizada la inscripción de esta providencia, la cámara de comercio informará a la superintendencia que ejerza inspección, vigilancia o control para que sea divulgada la providencia. Una vez aprobado el acuerdo de reorganización, deberá procederse a la inscripción de la providencia de confirmación, dentro de los tres días siguientes a su ejecutoria (Ley 1116, artículo 39). De conformidad con la Ley 1116, el acuerdo de reorganización que se celebre entre los acreedores internos y externos requiere, para su ejecución y cumplimiento, que sea validado por el juez del concurso y, además, que se cumpla con el requisito de publicidad que según lo expresa la norma estaría referido no al texto del acuerdo sino a la providencia del juez. Claro está que como la providencia se profiere en audiencia de la cual se levanta el acta correspondiente, el documento que se presenta al registro mercantil es el acta de la audiencia. No obstante, el Decreto 2785 de 2008, reglamentario de la Ley 1116, dispone que ha de registrarse la providencia mencionada, con la constancia de ejecutoria, junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo. Asimismo, el aludido decreto 2785 prescribe que también la providencia que valide la reforma del acuerdo de reorganización debe someterse a publicidad mediante su inscripción en el Registro Mercantil de la cámara de comercio del deudor y de las sucursales. También aplica, en este caso, lo dicho en el párrafo anterior acerca de que el registro de la citada providencia incluirá la parte del acta en la cual esté contenido el texto de la reforma. De conformidad con lo anterior, el auto de aprobación o validación del acuerdo siempre deberá inscribirse. Pero puede ocurrir que en

el acuerdo que se celebre se haya pactado la reforma de los estatutos del deudor persona jurídica. En este evento es importante destacar que ha de registrarse, además de la providencia aludida, la parte del acuerdo que contiene la reforma estatutaria, para lo cual ha de tenerse presente que por disposición del legislador «el mismo (el acuerdo) hará las veces de reforma estatutaria, sin que se requiera de otra formalidad, siempre y cuando la decisión sea adoptada por parte del órgano competente al interior del concursado, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales» (Ley 1116, artículo 44). Esto aplica también en cuanto a la inscripción en el registro mercantil de la parte del acta en la cual estén contenidas estipulaciones del acuerdo que tengan por objeto la transferencia, la modificación o la limitación del dominio u otro derecho real sobre bienes sujetos a registro mercantil, según lo dispone el decreto reglamentario 2785 de 2008. Establece la ley que en un término improrrogable de cuatro meses contados a partir de la fecha en que quede en firme el auto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto, debe presentarse al juez del concurso, para su validación, el acuerdo celebrado. No obstante puede ocurrir que el acuerdo no se presente o que presentado no sea confirmado. En cualquiera de estos dos eventos, el juez, mediante providencia que ha de inscribirse en el registro mercantil: (a) declarará la extinción de la persona jurídica (Ley 1116, artículo 35) y ordenará la apertura del proceso de adjudicación; (b) ordenará que se certifique la razón social adicionando la expresión «en liquidación por adjudicación»; y (c) ordenará que se inscriba al promotor como representante legal del deudor, lo cual se explica en razón de que asume la función de liquidador en el proceso de adjudicación, que es propiamente un proceso de liquidación por adjudicación (Decreto 2785 de 2008, artículo 6). Este proceso termina con una providencia del juez del concurso que también será objeto de inscripción en el Registro Mercantil del domicilio principal del deudor y en el domicilio de las sucursales que posea (Decreto 2785 de 2008, artículo 5). No obstante que el proceso de reorganización termina cuando se encuentra ejecutoriado el auto que lo valida, una vez que se han

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2.

3.

4.

5. 3

Decreto 2785 de 2008.

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cumplido por parte del deudor las obligaciones que se pactaron en el acuerdo, debe este informar de esta situación al juez a fin de que este, previa verificación del cumplimiento, decrete su terminación «[…] mediante providencia inscrita de oficio en la cámara de comercio del domicilio principal y sucursales del deudor». En otras palabras: en el registro mercantil se inscriben: la providencia de iniciación del proceso, la de validación del acuerdo y la de su terminación por cumplimiento de las obligaciones estipuladas en él (Ley 1116, artículo 45).

-3EL PROCESO DE LIQUIDACION 1.

El régimen de insolvencia en Colombia reglamenta un concurso de naturaleza recuperatoria que es la finalidad del proceso de reorganización; y otro de naturaleza liquidatoria que es el proceso que la denomina de liquidación judicial. Este proceso puede estar antecedido de un acuerdo de reorganización, de un acuerdo de reestructuración –Ley 550 de 1999- o de un concordato –Ley 222 de 1995- que se hayan incumplido o puede originarse en alguna de las que la ley denomina causales de liquidación judicial inmediata, lo cual no tiene ninguna incidencia en cuanto al procedimiento liquidatorio que es uno solo. Pues bien, así como ocurre con la iniciación del proceso de reorganización, también en este caso ordena la ley que en la providencia que ordene su apertura se dispondrá por el juez su inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio del deudor y sus sucursales. Esta decisión de gran trascendencia en cuanto comporta, entre otros efectos, la disolución de la persona jurídica, la cesación de funciones de los órganos sociales y de fiscalización de la persona jurídica, la separación de todos los administradores, la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos del deudor y la interrupción del término de prescripción y la inoperancia de la caducidad de las acciones (Ley 1116, artículos 48 y 50). Importancia especial debe reconocerse a la publicidad de esta providencia pues a diferencia de lo que ocurre con el proceso de reorganización, en el de liquidación la ley sí impone a los acreedores una carga procesal consistente en que deben solicitar al juez del concurso el reconocimiento de sus acreencias, salvo que hayan

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638

2.

quedado incorporadas en el auto de calificación y graduación de créditos o en el trabajo del promotor sobre determinación de acreencias y derechos de voto, en caso de que el antecedente sea un acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999. También previó el legislador la inscripción en el Registro Mercantil de la providencia mediante la cual se pone término al proceso de liquidación judicial. A esta inscripción hay lugar tanto cuando la terminación es declarada por el juez en la providencia que aprueba la adjudicación –caso en el cual esta inscripción implica la extinción de la persona jurídica– (Decreto 2785 de 2008, artículo 7), como en el evento de que termine el proceso por la celebración de un acuerdo de reorganización. En este caso la que se registra es la providencia del juez que confirma dicho acuerdo (Ley 1116, artículo 63).

-4OTROS ACTOS SUJETOS A REGISTRO 1.

2.

3.

4

Contempla la ley una serie de conductas que en tanto constituyen violaciones de deberes que ella impone a los socios o a los administradores de la sociedad deudora o al comerciante persona natural, se sancionan con la inhabilidad para ejercer el comercio. En caso de que se imponga la sanción, para lo cual la norma faculta al juez del concurso, la providencia debe inscribirse en el registro mercantil (Ley 1116, artículo 83). La Ley 1116, en su arículo 84, reglamentó un procedimiento tendiente a la validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización. Se permite al deudor y los acreedores titulares de la mayoría de votos celebrar un acuerdo de reorganización que tendrá los mismos efectos que se reconocen a los que se celebran previo agotamiento del trámite previsto para el proceso de reorganización. Bajo esta modalidad primero se celebra el acuerdo y luego hay lugar al trámite tendiente a su validación. Pues bien, cuando dicho trámite se inicia, el juez del concurso ordena oficiar a la cámara de comercio del domicilio del deudor y al de las sucursales y las agencias, para que inscriban el inicio del proceso de validación del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, en los mismos términos que aplican para la inscripción del auto de apertura del proceso de reorganización4. La norma que reglamenta la ley en esta materia, siguiendo los parámetros de lo establecido para el trámite del proceso de

Cfr. artículo 24 del Decreto 1730 de 2009, reglamentaria de la Ley 1116.

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reorganización, dispone que la providencia del juez mediante la cual se valide el acuerdo privado o la que niegue dicha validación deberán igualmente inscribirse en el registro mercantil (Decreto 1730 de 2009, artículo 27).

641

-5LA INSOLVENCIA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES 1.

2.

Mediante el Decreto 1749 de 2011 el Gobierno nacional reglamentó aspectos muy importantes de la Ley 1116, entre los cuales tienen particular relieve los que se relacionan con la insolvencia de los grupos empresariales. La norma prevé que con el fin de «[…]facilitar el trámite de los procesos y racionalizar los gastos y lograr el aprovechamiento de los recursos existentes para alcanzar eficiencia, gobernabilidad económica y elevar la tasa de reembolso o de retorno para los acreedores […]» sea posible la coordinación de los procesos de insolvencia que se adelanten con relación a dos o más empresas partícipes del grupo. En caso de que el juez del concurso disponga la coordinación, la orden correspondiente deberá inscribirse en registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio principal de cada uno de los deudores vinculados (Decreto 1749 de 2011, artículo11). Otra innovación del decreto que se comenta consiste en la posibilidad de consolidar, en caso de una liquidación judicial, los patrimonios de los deudores vinculados cuando: (a) el activo y el pasivo del grupo de empresas «[…] están de tal forma entremezclados que no podría deslindarse la titularidad de los bienes y de las obligaciones sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados»; y (b) «[…] el insolvente partícipe del grupo de empresas practicó alguna actividad fraudulenta o ejecutó algún negocio sin legitimidad patrimonial alguna, que impidan el objeto del proceso y que la consolidación patrimonial sea esencial para enderezar dichas actividades o negocios […]». En cuanto a la publicidad, la norma que comentamos establece que el juez del concurso ordenará su inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio principal de los deudores vinculados. Igualmente deberá inscribirse cualquier decisión que modifique o revoque la orden de consolidación.

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642

1.

5

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-6-

-7-

LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE

No obstante que la ley no contiene ninguna disposición al respecto, el Decreto 2785 ya citado contempla los siguientes eventos en relación con su inscripción en el registro mercantil: (1) La correspondiente a la providencia del juez colombiano en la cual se reconoce un proceso extranjero cuya inscripción ha de realizarse en la cámara de comercio del domicilio principal, en la del lugar en el cual tenga sucursales o establecimientos de comercio y «en las de los lugares donde halle el centro de sus principales intereses u operaciones y el deudor ejerza una actividad económica de manera permanente», (2) La de reconocimiento de un proceso extranjero de una sociedad extranjera sin sucursal en Colombia, que se verificará en la cámara de comercio del domicilio del representante designado para la administración de sus negocios; y (3) Dispone finalmente la norma que se comenta que ha de inscribirse en el registro mercantil cualquier providencia que implique cambio importante en la situación del proceso, asi como el nombramiento del representante extranjero (Decreto 2785 de 2008, artículo 8). Desde luego, los eventos citados son de tan significativa importancia en el trámite de procesos con fundamento en las normas sobre insolvencia transfronteriza5 que se encuentra sin duda justificada la publicidad mediante su inscripción en el registro mercantil.

De lo expuesto en el aparte anterior resulta claro que los actos sujetos a registro son todos autos o providencias judiciales y que su finalidad claramente se orienta a dar publicidad a las decisiones que a juicio del legislador son de mayor trascendencia entre las que se profieren en la iniciación, el trámite y la finalización de los procesos reglamentados por la Ley de Insolvencia. Es claro también que hoy el régimen de insolvencia en Colombia no solo comprende los procesos regulados en la Ley 1116 sino también el proceso regulado en los artículos 531 y siguientes del Código General del Proceso que aplica a las personas naturales no comerciantes, por lo cual ninguna alusión se hizo a dicho proceso.

Cfr. Ley 1116, arts. 85 a 116.

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-8OTROS ASUNTOS REGULADOS EN EL REGIMEN DE INSOLVENCIA

El proceso concursal y el registro mercantil 645

actos sujetos a registro no se incluía el contrato de fiducia y las contenidas en los artículos 1226 a 1286 por cuanto solamente se exigía el registro de aquellos contratos de fiducia celebrados por escritura pública y ello según la naturaleza de los bienes. La norma de la Ley 1116 aplica a todos los contratos de fiducia pues, como dijimos, advierte que este registro debe realizarse «sin perjuicio de la inscripción o registro que de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley». Por lo tanto no es una disposición que tenga específica relación con los procesos de insolvencia.

Además de las normas que ya fueron analizadas, en la Ley 1116 y sus decretos reglamentarios encontramos otras disposiciones que se refieren a actos o a contratos que deben ser inscritos en el registro mercantil, que es a lo que pasamos a referirnos. 1.

2.

Nos referimos en primer término a todos aquellas estipulaciones que contengan actos que deban ser inscritos en el registro mercantil y que consten en los acuerdos de reorganización o en sus reformas o en los acuerdos de adjudicación celebrados por los acreedores o en la providencia de adjudicación proferida por el juez del concurso. De estos actos son ejemplo las reformas estatutarias o aquellos que impliquen transferencia o gravamen del derecho de dominio o de otro derecho real, a lo cual ya hicimos referencia, y que también serán objeto de inscripción. La Ley 1116, en el artículo 123, contiene una norma que, bajo el enunciado de Publicidad de los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado, impone el deber de inscribir en el registro mercantil del domicilio del fiduciante los contratos de fiducia mercantil. La norma aplica a todos los contratos de fiducia pues advierte que este registro debe realizarse «sin perjuicio de la inscripción o registro que de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley». Esta disposición reforma, adicionándolas, las normas del Código de Comercio sobre registro mercantil, así como las que se ocupan del contrato de fiducia. Las primeras por cuanto entre los

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-9LA FIDUCIA EN GARANTÍA En el mismo sentido de lo previsto en el artículo 123 de la Ley 1116, el Decreto Reglamentario 2785 de 2008 exige que los contratos de fiducia en garantía, sus reformas o su terminación, se inscriban en el Registro Mercantil, advirtiendo que procede dicho registro sin perjuicio del que corresponda según la naturaleza de los bienes. En caso de que no se realice la inscripción, dice la norma, serán inoponibles a terceros, lo cual desde luego concuerda con lo dispuesto en el artículo 901 del Código de Comercio y vale no solo para este sino para todo los contratos de fiducia en virtud de preceptuado en esta disposición. No obstante lo que acaba de expresarse, debe tenerse presente que si quien se acoge al concurso es un patrimonio autónomo afecto a actividades empresariales, el Decreto 1038 de 2009, reglamentario de la Ley 1116, ha erigido como requisito de procedibilidad «[…] la inscripción del contrato que le dio origen junto con sus modificaciones en cuanto la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fideicomitente […]» en razón de lo cual exige que a la solicitud de admisión al trámite del proceso se acompañe certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio del fiduciante en que conste el registro del contrato de fiducia mercantil. Con relación específicamente al contrato de fiducia en garantía, las normas colombianas sobre insolvencia –artículo 55 de la Ley 1116 y artículo 12 del Decreto 1038 que lo reglamenta- en un injustificable retroceso desde el punto de vista del derecho concursal, permiten la «exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía», lo cual se traduce en la posibilidad de que el acreedor así garantizado logre el pago mediante la ejecución de la garantía por fuera del concurso. Como requisito sine qua non para que pueda el acreedor hacer efectivo el mecanismo anterior, exige la norma que «[…] el respectivo contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que,

de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley»6, disposición, sin duda, defectuosa en cuanto al emplear la conjunción disyuntiva en el aparte que se subraya no concuerda que la que exige siempre la inscripción del contrato de fiducia sin perjuicio de la inscripción o registro que de acuerdo con la «clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley», como se destacó atrás.

6

Decreto 1038 de 2009, artículo 12.

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[…] un sistema de archivo, de acceso público a la información de carácter nacional, que tiene por objeto dar publicidad a través de Internet, en los términos de la presente ley, a los formularios de la inscripción inicial, de la modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de garantías mobiliarias. (Ley 1676, artículo 38).

-10LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

Le asigna las siguientes características: La Ley 1676 de 2013, «Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias» modificó sustancialmente todo lo relativo al régimen de garantías en el concurso. Lo primero que debe destacarse es que esta ley, cuando se ocupa de los procesos de insolvencia, el objeto trasciende el anunciado en la norma transcrita para referirse a las garantías reales en los procesos de reorganización7, no obstante que el legislador advierte que: Esta ley será aplicable a la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias sobre obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles. (Ley 1876, artículo 50) La ley aplica a la constitución, la prelación, la ejecución y la oponibilidad de garantías mobiliarias. Con relación a esta, se establece que la garantía mobiliaria será oponible frente a terceros por la inscripción en el registro o por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por este. El registro se define como:

7

Ley 1876, artículo 50.

1. 2.

3.

Opera por medio de la inscripción de formularios de registro diligenciados a través de internet. Se organiza como un registro de naturaleza personal, en función de la identificación de la persona natural o jurídica garante. A cada garante le corresponderá un folio electrónico, en el que se inscribirán cronológicamente los datos contenidos en los formularios. Será un registro único con una base de datos nacional que se llevará por la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecámaras) de manera centralizada8.

Lo atinente al registro al cual, se reitera, puede acceder cualquier persona, fue reglamentado por el Gobierno mediante el Decreto 400 de febrero de 2014, que de manera detallada se ocupa de regular todo lo relativo a la inscripción de las garantías mobiliarias. La Ley 1676 en sus disposiciones ya aludidas sobre las garantías reales en los procesos de insolvencia, reforma sustancialmente el régimen que había establecido la Ley 1116 de 2006 en tanto: (1) en el proceso de reorganización establece un régimen diferente para las garantías que depende de si se constituyen sobre bienes necesarios para el desarrollo de la actividad del empresario o sobre bienes no necesarios para ello; (2) permite la ejecución extrajudicial contra el empresario que se acoge al concurso recuperatorio; (3) modifica las normas sobre prelación de créditos al reconocer que los que están amparados por garantía la tienen sobre todos los demás créditos, con la única excepción de los pensionales; (4) deroga las normas del Decreto 1038 sobre exclusión de

8

Ley 1676, artículo 39.

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bienes amparados con garantía fiduciaria en la liquidación para extender este mismo tratamiento a todas las garantías en el proceso de liquidación. La aplicación del régimen de garantías que se comenta se condiciona a que se haya verificado el registro en los términos de la ley, pues en caso contrario la garantía es inoponible, lo que en términos del concurso significa que el crédito amparado con una garantía real que no fue inscrita debidamente en el registro será tratado como quirografario en el proceso de reorganización o en el de liquidación judicial. Como conclusión de lo expuesto, resulta que en materia de garantías en el concurso el principio de publicidad se hace efectivo por medio del registro creado por la Ley 1676 para la inscripción de garantías.

Bibliografía

Ley 1116 Ley 1676 Ley 1876 Decreto 1038 de 2009 Decreto 1730 de 2009 Decreto 1749 de 2011 Decreto 2785 de 2008.

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C apítulo xii

El régimen de garantías mobiliarias en colombia Una mirada desde el registro Jorge Villegas Betancur

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, especialista en Derecho Financiero y de los Negocios y candidato a magíster en Derecho de la misma universidad. Docente universitario. Actualmente se desempeña como vicepresidente jurídico y secretario general de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

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el registro mercantil en colombia

Resumen Con la expedición de la Ley 1676 de 2013, el legislador colombiano recoge las tendencias internacionales más modernas en materia de garantías mobiliarias y de paso efectúa un cambio estructural a los sistemas tradicionales contenidos en el código civil y de comercio y en legislaciones especiales como la agraria y la minera. El propósito principal de dicho cambio es modernizar el régimen de garantías sobre bienes muebles. El nuevo marco jurídico deroga expresamente las normas sobre la prenda civil o comercial y moderniza el Sistema de Garantías Mobiliarias, desde su constitución, al simplificar los trámites exigidos para su formalización; el registro, bajo un modelo centralizado, de bajo costo, virtual y de libre consulta; la ejecución con procesos más expeditos y habilita nuevos actores con funciones jurisdiccionales (Superintendencia de Industria y Comercio, Cámaras de Comercio y Notarios) para adelantar las ejecuciones los procesos y finalmente  y la adjudicación de los bienes objeto de la garantía. El sistema de registro juega un papel preponderante en este nuevo Sistema Unitario de Garantías Sobre Bienes Muebles en la medida que cumple una función de publicidad (oponibilidad) con todos los efectos que esta implica.

Abstract With the issuance of law 1676 of 2013, Colombian legislation undertook the most modern international trends in material related to real estate guarantees and as such undertook a structural change on the traditional systems contained within civil and trade code and in special legislations such as agriculture and mining. The principal proposal of this change is to update the regime for guarantees of movable assets. The new legal framework expressly states the rulings on civil or commercial pledges and modernises the Real Estate Guarantee system, from its constitution, by simplifying the processes required for its formalization: registration, under a centralized model, low cost, virtual and free consultation. Execution is simplified with more expedite processes and permits new acts with jurisdictional functions (Industry and Commerce Superintendence,

Chambers of Commerce and Notaries) to speed up executions of the processes and finally, acquisition of goods object of guarantee. The registration system plays a preponderant role in this new general registry system for guarantees on movable assets, in the means that it fulfils a publicity function (effectiveness), with all effects in this kind of measures.

Introducción En los últimos tres años, en el país ha entrado en vigencia una variada gama de leyes, tanto en materia sustantiva como en materia procedimental; algunas de ellas incorporaron significativas modificaciones a la estructura clásica de las instituciones más tradicionales de nuestro ordenamiento jurídico. En el ámbito del derecho privado, en sus esferas de derecho civil y mercantil, se introdujeron, entre otros temas, cambios al régimen general y sistemático de los bienes, las obligaciones, los contratos y las garantías con normas como: i.

ii.

iii.

«El Estatuto del Consumidor», contenido en la Ley 1480 de 2011, cuya finalidad es la corrección del desequilibrio estructural que está latente en la relación entre consumidores y productores o proveedores de bienes o prestadores de servicios. «El Régimen de Protección de Datos Personales», contenido en la Ley Estatutaria 1581 de 2012, cuya finalidad es actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre las personas naturales en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política. «El Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles», contenido en la Ley 1676 de 2013, cuya finalidad es facilitar el acceso a la financiación, principalmente de las micro y pequeñas empresas.

La Ley 1676 de 2013 introdujo cambios radicales y profundos al régimen sistemático que regulaba las principales garantías sobre bienes muebles en materia civil y comercial, y las garantías reguladas por normas especiales, como, por ejemplo, las garantías propias del derecho de minas. Dicho

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 655

cambio tuvo como propósito facilitar el acceso a la financiación, principalmente de las micro y pequeñas empresas, a través de los diferentes esquemas de financiación que actualmente ofrece el sistema financiero a los diferentes sectores de la economía en general, o al comercio y a los empresarios, mediante los créditos que otorgan los fabricantes o proveedores de bienes o servicios a sus distribuidores, comercializadores o clientes. El Gobierno nacional, autor del proyecto de ley que se materializó en la Ley 1676, estructuró el nuevo Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, SUGSBM1, con base en la experiencia internacional de países como Canadá, EE. UU., Guatemala, México y Perú, que habían adoptado regulaciones similares, teniendo como referente la guía legislativa de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional2 (CNUDMI por sus siglas en español, o UNCITRAL, por sus siglas en inglés). Dicho sistema de garantías tiene como propósito facilitar el acceso a la financiación, para esto procura hacer más eficiente el derecho de los acreedores, pues estos deben tener la confianza en que, en caso de incumplimiento del deudor, podrán acudir al sistema legal para que la garantía pueda ser cobrada con rapidez y a unos menores costos de transacción. De acuerdo con los estudios del Banco Interamericano de Desarrollo, entidad que ha acompañado a los países que han optado por incorporar a sus legislaciones el modelo de garantías, para que un sistema de garantías mobiliarias determine un incremento del uso de las mismas, se debe sustentar en cuatro pilares o bases:

de los requisitos formales exigidos para su constitución y registro. Debe contener una amplia gama de bienes, derechos o acciones que puedan ser objeto de una garantía mobiliaria, lo que permitirá el acceso a los créditos para una mayor cantidad de personas que no cuentan con bienes inmuebles para dar en garantía. Registro. El sistema de registro debe ser centralizado, de bajo costo y virtual, esto es, accesible a través de internet, lo que facilitará el ingreso para el registro y la consulta, mejorando el sistema de publicidad y, por ende, de oponibilidad frente a terceros. Estas condiciones reducen los costos de transacción porque evitan la búsqueda en diferentes registros, así como traslados físicos de los bienes entregados en garantía y de los garantes a las oficinas de registros. Para el caso colombiano, la característica de ser un registro centralizado disminuye los costos de formalización de la garantía mobiliaria porque no se causa el impuesto departamental registro. Prelación. Debe contemplar clara y expresamente el ámbito y alcance de las reglas de prelación de las garantías mobiliarias con o sin tenencia del bien, así como de los diferentes gravámenes surgidos por ministerio de la ley, los judiciales o los tributarios. Estas reglas generan seguridad en el recobro para los acreedores garantizados, lo que se traduce en menores tasas de interés para los créditos en general. Ejecución de la garantía. Debe incorporar diferentes mecanismos que permitan la ejecución de las garantías mobiliarias ante diferentes entes a los que se les otorgue competencia, bajo procedimientos especiales con el objetivo de brindar agilidad para el cobro de la obligación y remate o venta de los bienes dados en garantía.

654

•

Constitución. La constitución de los diversos tipos de garantías debe ser un proceso o trámite simple, ágil, lo que implica, para los sistemas jurídicos tradicionales de garantías, reducir algunos

1

Como lo denomina la Ley 1676 de 2013, al encabezar el capítulo ii, del título i. Sin embargo, ni la Ley, ni el Decreto Reglamentario 400 de 2014, definen el concepto del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, como tal, pero si definen diferentes componentes de dicho sistema.

2

«Principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años. La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional» (CNUDMI, s. f.).

•

•

•

La Ley 1676 de 2013 modificó normas sustanciales y procedimentales referidas al régimen de garantías civiles como la prenda y la anticresis. En cuanto al régimen de garantías mercantiles, modificó la prenda en sus diferentes modalidades. Con el propósito de unificar el RUGSBM en un solo estatuto, modificó los regímenes de garantías consagradas en legislaciones especiales como la prenda agraria, la minera, la prenda del derecho a

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explorar y explotar, y la prenda de marcas y patentes. Finalmente, modificó algunos de los elementos concernientes a otros contratos de garantía, como el contrato de fiducia en garantía y el contrato de factoring. En el ámbito procedimental, introdujo cambios relacionados con el régimen de ejecución de las garantías contemplado en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). En primer lugar, señaló al juez civil y a la Superintendencia de Sociedades como autoridades jurisdiccionales competentes para la ejecución de las garantías mobiliarias. Así mismo, le otorgó a dicha superintendencia competencia a prevención en aquellos eventos en los que el garante es una sociedad sometida a su vigilancia. Adicionó la ley al SUGSBM algunas previsiones específicas, como el mecanismo de adjudicación o realización especial de la garantía real regulado en los artículos 467 y 468 del Código General del proceso. También incluyó: (i) un procedimiento para la ejecución de la garantía mobiliaria sobre bienes inmuebles por destinación o muebles por anticipación; (ii) un procedimiento al que debe sujetarse el acreedor cuando pretenda satisfacer su crédito directamente con los bienes dados en garantía (pago directo) y (iii) definió el procedimiento para la ejecución especial de la garantía mobiliaria. Finalmente, trajo disposiciones referidas a: (i) los mecanismos para la solución alternativa de controversias surgidas en la constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución o liquidación de una garantía mobiliaria; (ii) los sitios de internet para la venta o martillo electrónico de los bienes dados en garantía, y (iii) la aplicación de la ley en el tiempo a las vigencias y a las derogatorias. No obstante, y de manera positiva, en la medida que se enriquece el ámbito de discusión jurídica en Colombia sobre el régimen de garantías, a pocos días de haber sido sancionada la ley, ya se han conocido diversas posiciones doctrinales en pro o en contra del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles. Al sentir del abogado y columnista Ramiro Bejarano (2013): «La Ley es de redacción pesada y en ocasiones farragosa o confusa. El artículo 3, por ejemplo, pieza angular porque supuestamente define el concepto de garantías mobiliarias y su ámbito de aplicación, demuestra cómo no deben redactarse las normas». En otra dirección encontramos posiciones como la de Carlos Andrés Laguado (2014), cuando señala que:

El mundo de las garantías sobre bienes muebles cambió en Colombia y el proceso ejecutivo tradicional perderá importancia. Es temprano para verse, pero hay razones serias para acoger y desarrollar las virtudes que la ley promete. En ello se deben comprometer sin perjuicios, y más bien con esperanza, los asesores de entidades financieras, los profesores de Derecho Civil y los de Derecho Procesal Civil.

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De otro lado, es del caso resaltar que a solo quince días de haberse implementado la plataforma tecnológica que soporta el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles –la ley entró en vigencia el 21 de febrero de 2014–, los medios de comunicación registraron cambios en la dinámica del otorgamiento de financiación y acceso al crédito en el país. Señala un artículo de la revista Dinero (2014) que: «Desde la puesta en marcha del Registro de Garantías Mobiliarias, el pasado 4 de marzo, decenas de empresas y personas naturales colombianas han adquirido créditos por más de $86.000 millones». Asimismo, el superintendente de Sociedades, Dr. Luis Guillermo Vélez C., manifestó en el II Simposio Jurídico Nacional de Confecámaras que a seis meses de haber entrado en vigencia la ley, ya se habían inscrito en el Registro de Garantías Mobiliarias más de 820.000 garantías, de las que aproximadamente 123.000 corresponden a garantías constituidas bajo el nuevo sistema y 697.000 corresponden a la inscripción de garantías mobiliarias preexistentes bajo el régimen anterior, como prendas de los registros de las cámaras de comercio y prendas sobre vehículos y otros del Registro Único Nacional de Tránsito. No obstante estas iniciales y alentadoras cifras, es necesario el trascurso de un tiempo mayor, circunstancia que permitirá contar con mayor información sobre la evolución del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles y así realizar un análisis más profundo sobre los resultados de cada una de las fases del ciclo completo, esto es, desde la fase de constitución hasta la de ejecución de las garantías. Solo a partir de la información estadística sobre el flujo de constitución, registro y ejecución de garantías mobiliarias, se podrá hacer una evaluación más objetiva sobre las bondades del SUGSBM y así constatar si en efecto se logró la disminución de los costos de transacción para los acreedores

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y, consecuentemente, la de los costos de financiación, con lo que se habrá cumplido el propósito de la ley de aumentar el acceso a la financiación para los colombianos. Algunas de estas cifras estadísticas del comportamiento del registro de garantías mobiliarias durante el primer año de operación del SUGSBM, suministradas por Confecámaras, nos dan una idea de lo que va siendo la evolución del sistema y de las tendencias en su utilización. Tabla 1. Cantidad de registros realizados en la plataforma del RGM por tipo de formulario. Histórico de 2014 y 2016 con corte al 30 de abril de 2016.

Acumulado 2014-2016 Tipo de formulario

Total

% Participación

Garantías antes de esta ley

812.622

45 %

Inscripciones iniciales

445.992

20 %

Modificaciones

931.747

40 %

Cancelaciones

117.795

4,9 %

684

0,04 %

2.313.299

100 %

Ejecuciones TOTAL

Tabla 2. Localización de los deudores de quienes se han registrado garantías mobiliarias. Dato acumulado al 30 de abril de 2016.

Ciudades Bogotá

Medellín Cali

Barranquilla

Bucaramanga Cúcuta

Otros municipios

Total

Subtotal

%. Participación

6.391

29,86 %

1.529

7,14 %

2.065 798

9,65 % 3,73 %

633

2,96 %

9.495

44,36 %

493

21.404

2,30 % 100 %

-1El régimen de garantías mobiliarias en Colombia En Colombia, el marco jurídico para los contratos de garantía, en esencia, está contenido en tres fuentes normativas: el Código Civil, el Código de Comercio y por las normas especiales, como la Ley 24 de 1921, que regula el contrato de prenda agraria, y el Código Minero (Ley 685 de 2001), que regula las garantías mineras; la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 2555 de 2010, que regulan algunos aspectos de la fiducia en garantía, y la Ley 1231 de 2008, que regula lo referente a la factura como título valor y como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario (factoring). En el ordenamiento civil, la fuente de las obligaciones puede encontrarse en los contratos, en las obligaciones accesorias contempladas en la ley o en la cesión de derechos. El deudor, para respaldar estas obligaciones, puede ofrecer como respaldo, ya sea su patrimonio (garantía personal como la fianza); bienes inmuebles o sus frutos (hipoteca y anticresis), o bienes muebles (prenda con tenencia o sin ella, cesión de derechos). Las garantías personales y la hipoteca no hacen parte del Sistema Unitario de Garantías sobre Bienes Muebles. La modalidad de cesión de derechos incluye la de cesión de créditos en garantía (artículo 1959, C. C., subrogado por el artículo 33 de la Ley 57 de 1887)3. Esta regulación permite que la cesión de derechos se realice a diferentes títulos y que recaiga sobre diversos tipos de créditos. La regulación referente a esta modalidad de garantía, en lo que le sea contrario al régimen establecido 3

Artículo 1959. Formalidades de la Cesión. Subrogado artículo 33, Ley 57 de 1887. El nuevo texto es el siguiente. La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento.

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en la Ley 1676 de 2013, queda expresamente derogada de conformidad con lo establecido en el capítulo ii Créditos, artículos 23 al 30 y 91 de esta ley. En la modalidad de garantía originada en una obligación accesoria, tenemos el caso de la fianza (artículo 2361, Código Civil)4, en virtud de esta, una o más personas responden por el cumplimiento de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la cumple. En esta modalidad de garantía, el objeto material que respalda la obligación principal es el patrimonio del garante, como universalidad jurídica, por lo que este tipo de obligación accesoria no fue expresamente derogado por la Ley 1676. En cuanto a los mecanismos de garantía de naturaleza contractual, encontramos una gama de tipologías que atienden a la clase de bienes objeto del gravamen. Es así como el gravamen que recae sobre bienes muebles se tipifica en el contrato de prenda (artículo 2409 Código Civil)5; sobre bienes inmuebles en el contrato de hipoteca (artículo 2432, Código Civil)6, y sobre los frutos de un inmueble en el contrato de anticresis (artículo 2458, Código Civil)7. Atendiendo a la naturaleza mobiliaria de los bienes sobre los que recae el contrato de prenda y de anticresis, el nuevo régimen de garantías mobiliarias derogó expresamente las normas del Código Civil referentes a los contratos de prenda y de anticresis, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley 1676 de 2013. Por el contrario, atendiendo la naturaleza de los bienes inmuebles, la regulación del Código Civil referente a la hipoteca continúa vigente.

Del lado del sistema de garantías del ordenamiento jurídico mercantil se contemplan diversas instituciones que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, pactos o cláusulas suscritos por los comerciantes en el giro propio de su actividad. A su vez, el Estatuto Mercantil cataloga como actos de comercio aquellos ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales (artículo 21, Código Civil). Asimismo, el Código de Comercio regula variados mecanismos para respaldar el cumplimiento de las obligaciones comerciales, fuentes que metodológicamente se pueden agrupar así:

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4 5

Artículo 2361. Concepto de Fianza. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no solo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

•

Estas garantías continúan bajo la regulación del Código de Comercio, como lo señala expresamente el numeral 3 del artículo 4 de la Ley 1676. •

•

Artículo 2409. Definición del Empeño o Prenda. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

6

Artículo 2432. Definición de Hipoteca. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

7

Artículo 2458. Definición de Anticresis. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos.

Las garantías derivadas de la entrega de títulos valores, de conformidad con su ley de circulación. Establece el Estatuto Mercantil en su artículo 882 que: La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de esta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

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Los derechos que contempla el ordenamiento jurídico mercantil para garantizar las obligaciones de alguna de las partes en la relación contractual, como: la presunción de solidaridad (artículo 825), el derecho a la caución consagrado en el artículo 873 y el derecho de retención (artículo 942). La cesión de contratos (artículo 887), a diferencia de la cesión de créditos, implica tanto la cesión de los derechos como de las obligaciones derivadas de la relación contractual. El que cede un contrato se obliga a responder por la existencia y validez del mismo y por sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá por el cumplimiento del otro contratante y de los garantes. Las obligaciones accesorias como esquema de garantía, estipuladas por las partes, como las arras (artículo 866), la cláusula penal

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(artículo 867), la prenda de la cosa vendida (artículo 951) y la venta con reserva de dominio (artículo 952). Los tipos contractuales de garantía como la prenda con tenencia y sin ella del acreedor (artículo 1200), la anticresis (artículo 1221) y la fiducia (artículo 1226).

El SUGSBM amplía la categoría de bienes muebles objeto de las garantías al permitir que el gravamen recaiga sobre bienes futuros. Adicionalmente, introduce la ley, como una de las novedades más importantes, una figura ya vigente en otras legislaciones, como lo es la categoría de bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía que sean susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, en la medida que les da movilidad a las garantías al permitir que esta mute o recaiga sobre los bienes que se derivan o desprendan del bien original. Define el artículo 8 de la Ley los bienes derivados o atribuibles como los bienes muebles que se puedan identificar como provenientes de los originalmente gravados, incluyendo los nuevos bienes, entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y cuentas de inversión que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes muebles dados en garantía, independientemente del número o secuencia de estas enajenaciones, transformaciones o sustituciones. Es importante resaltar que también se catalogan como bienes derivados o atribuibles las sumas pagadas a título de indemnización por los seguros constituidos para amparar o proteger los bienes dados en garantía. Se puede citar como ejemplo de garantía sobre los bienes derivados o atribuibles la que se extiende a las prendas de vestir que resulten de la transformación de los lotes de telas que fueron dados inicialmente en garantía por el empresario de las confecciones o el dinero producto de la venta de aquellas. Trae la norma un listado de bienes muebles que pueden ser objeto material de un gravamen mobiliario, además de aquellos casos contemplados en otras leyes especiales, ellos son:

El Sistema Unitario de Garantías sobre Bienes Muebles, contenido en la Ley 1676/13, constituye una modificación estructural y de fondo a los regímenes sistemáticos de las garantías sobre muebles incluidas en los códigos Civil y Comercial, en la medida que contempla una serie de cambios transversales para las distintas etapas de la garantía, esto es, la constitución, el registro (oponibilidad, prelación), la ejecución y la adjudicación. Se podría afirmar que el primer cambio de fondo sobre los sistemas tradicionales lo constituye la clasificación tipológica del contrato de garantía como un contrato principal, esto es, que no requiere de la existencia previa de una obligación por garantizar8, requisito que en el sistema de garantías de las codificaciones civil y comercial ubicaba a esta clase de contratos en la categoría de accesorios. En este sentido, en el SUGSBM de la Ley 1676, el contrato de garantía mobiliaria es uno autónomo y no está condicionado a la existencia de una obligación. Para esto la ley exige que las partes en el contrato señalen el monto máximo cubierto por la garantía, independiente de las obligaciones por garantizar, y que las partes convengan las reglas para la determinación de las obligaciones si estas fueren futuras. Señala expresamente el artículo 3 de la Ley 1676 que las garantías mobiliarias a que se refiere la ley se constituirán a través de contratos que tienen el carácter de principales, a su vez, el artículo 149 exige que el contrato se celebre por escrito y señala los requisitos mínimos que debe contener el mismo. 8

Artículo 1499. Contrato Principal y Accesorio. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

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Artículo 14. Contenido del Contrato de Garantía Mobiliaria. El contrato de garantía debe otorgarse por escrito y debe contener cuando menos: 1. Nombres, identificación y firmas de los contratantes. 2. El monto máximo cubierto por la garantía mobiliaria.





3. La descripción genérica o específica de los bienes dados en garantía. 4. Una descripción de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, o de los conceptos, clases, cuantías o reglas para su determinación. Parágrafo. La suscripción del contrato y sus modificaciones, o de algún documento firmado por el garante en este sentido, serán suficientes para autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro y sus modificaciones posteriores, sin perjuicio de lo establecido en el artículo referido a la prelación entre garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía.

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Muebles adheridos o destinados a inmuebles, bajo la condición de que puedan separarse del inmueble sin que se produzca detrimento físico. Derechos patrimoniales derivados de la propiedad intelectual. Derechos al pago de depósitos de dinero. Acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales, siempre que no estén representadas por anotaciones en cuenta. Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea personalísimo por el obligado o por un tercero. Todo bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico.

La ley, en su artículo 3, expresamente prescribe que el concepto de garantía mobiliaria y su régimen son aplicables a las figuras de garantía reguladas en otras disposiciones como la prenda, sea civil o comercial, con tenencia o sin ella, de establecimiento de comercio, de acciones, cuotas o partes de interés (siempre que no estén representadas por anotaciones en cuenta), agraria, minera, del derecho a explorar y explotar, de un crédito, de marcas, patentes y otros derechos análogos, a la anticresis, a los bonos de prenda, al volumen aprovechable o vuelo forestal y al derecho de retención. La Ley 1377 de 2010, mediante la que se reguló la actividad de reforestación comercial, define, en su artículo 2, el vuelo forestal como “el volumen aprovechable sobre el cual el titular o el propietario de un cultivo forestal con fines comerciales tiene derecho para constituir una garantía. Para todos los efectos jurídicos, se entiende que los árboles son bienes muebles por anticipación conforme a lo establecido en el artículo 659 del Código Civil”. A su vez, el artículo 10 de la ley señala que el volumen aprovechable o vuelo forestal constituye una garantía real para transacciones crediticias u otras operaciones financieras cuando recae sobre plantaciones forestales comerciales y sistemas agroforestales con fines comerciales. En consecuencia, el nuevo régimen de garantías mobiliarias derogó expresamente las normas que regulan las figuras de garantía, que se entienden incorporadas en el concepto de garantías mobiliarias del artículo 3 de la Ley 1676/13, en lo que le sean contrarias y, de manera especial, del Código Civil, los artículos 2414, el inciso 2 del artículo 2422, se modifica el artículo 242510al expresar la cuantía en salarios mínimos y no en pesos (20 SMLMV), y el artículo 2427. Del Código de Comercio se derogan expresamente los artículos 1203, 1208, 1209, 1210, lo referente al registro mercantil del artículo 1213, el artículo 247 de la Ley 685 de 2001 y los artículos 1, 2, 3 de la Ley 24 de 1921. Trae la ley un régimen de transición normativa para aquellas garantías constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1676 de 2013 y reguladas por las normas derogadas o modificadas, para lo que prescribe que estas conservarán su validez hasta cuando los créditos amparados por las mismas sean extinguidos por cualquier medio legal (parágrafo del artículo 91).

Se exceptúan los bienes muebles cuya venta, permuta, arrendamiento o pignoración o utilización como garantía mobiliaria estén prohibidas por una ley imperativa o de orden público; las aeronaves, helicópteros, sus motores, equipo ferroviario y otras categorías de equipo móvil aeronáutico; los valores intermediados e instrumentos financieros regulados por la Ley 964 de 2005 y las garantías sobre títulos valores regulados por el Código de Comercio. Con respecto a los contratos de fiducia mercantil, señaló expresamente el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1676/13, que este régimen solo aplica a los bienes muebles involucrados en la modalidad de fiducia mercantil en garantía, dejando por fuera otras modalidades de la fiducia mercantil, como, por ejemplo, la de administración. En consecuencia, a los bienes muebles objeto de dicha modalidad de fiducia mercantil no les aplican las reglas de oponibilidad, prelación, restitución o adjudicación de la Ley 1676 de 2013. Otro de los cambios al régimen sistemático de garantías del Código Civil y Comercial lo constituye el propio concepto de garantía mobiliaria, que bajo este nuevo sistema incorpora, independiente de su forma o nomenclatura, a toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante. Así las cosas, el concepto de garantía mobiliaria incluye, entre otros, las tradicionales figuras de la prenda en cualquiera de sus modalidades, la garantía sobre cuentas por cobrar, la cláusula de reserva de dominio y las consignaciones o depósitos con fines de garantía.

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Artículo 2425. Adjudicación judicial de la cosa empeñada. Si el valor de la cosa empeñada no excediere de ciento cincuenta pesos podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por su tasación, sin que se proceda a subastarla.

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El nuevo sistema de garantías mobiliarias para Colombia entró en vigencia el 21 de febrero de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley 1676/13, que estipuló un plazo de seis (6) meses, contados a partir de su promulgación, para el inicio de su vigencia. El Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, procurando un sistema ágil y eficaz de garantías que facilite el otorgamiento y acceso al crédito, regula de forma transversal el ciclo de la garantía desde su constitución hasta su adjudicación, esto es, para los elementos de oponibilidad, publicidad, prelación y ejecución de las garantías. La oponibilidad de las garantías mobiliarias, esto es, la posibilidad de hacer valer el derecho frente a terceros ajenos al contrato de garantía, se deriva del sistema de publicidad que se adopte y que permita a esos terceros conocer ciertos actos relevantes para el tráfico mercantil11. La ley estructuró un esquema simplificado, eficiente y de bajo costo, con el propósito de facilitar el acceso al crédito. Para esto estableció tres mecanismos bajo los que se materializa la oponibilidad de la garantía mobiliaria: (i) la inscripción en el registro, (ii) la entrega de la tenencia o (iii) el control de los bienes en garantía por el acreedor garantizado o por un tercero designado por este. La utilización de alguno de dichos mecanismos de oponibilidad de la garantía, le da la certeza y seguridad jurídica al acreedor de que en el evento de ejecución de la misma no se admitirá oposición ni derecho de retención a la entrega, a la subasta o a cualquier acto de ejecución de la garantía en los términos establecidos en esta ley. Cuando el tipo de garantía sea de las «prioritarias de adquisición», su oponibilidad frente a otros acreedores o a terceros se deriva de la inscripción registral mediante un formulario que hace referencia al carácter especial de la garantía y que debe contener la descripción de los bienes gravados (artículos 22 y 43). El sistema de garantías mobiliarias trae diversas reglas para establecer la prelación de la garantía mobiliaria sin tenencia, la de los gravámenes surgidos por ministerio de la ley, los judiciales y los tributarios. Como regla general, la prelación de la garantía mobiliaria sin tenencia se determina por la fecha de inscripción en el registro. La garantía inscrita tendrá prelación

sobre las no inscritas. Si se trata de garantías mobiliarias no inscritas, la prelación será determinada por la fecha de celebración del contrato de garantía. Para las garantías mobiliarias cuya oponibilidad se materializa por la tenencia del bien o por el control sobre la cuenta de depósito bancario, la prelación se establece por el orden temporal de su oponibilidad a terceros. Contempla la norma un capítulo específico (capítulo ii del título v, artículos 50 al 52) para las reglas de prelación de garantías en los procesos de insolvencia, como el de reorganización, el de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización y de liquidación judicial. Finalmente, en materia de prelación consagró la ley lo siguiente: para que opere la prelación de las obligaciones fiscales y tributarias se requiere que la entidad pública obtenga la garantía a su favor y esta se encuentre debidamente registrada de manera previa a los demás acreedores (artículo 56). Otro de los cambios importantes que trae la ley hace referencia a los procesos para la realización de la garantía, en procura de menores costos y tiempos para su ejecución. En este frente no solo se introducen nuevos procesos para la ejecución y el pago de la obligación con los bienes gravados, sino que también se le da mayor autonomía a la voluntad creadora de las partes, recogiendo la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia12, puesto que para la prenda con tenencia deroga expresamente la prohibición contenida en el artículo 1203 del Código de Comercio de estipular o consagrar el denominado pacto pignoraticio13. Lo que pretende el legislador al incorporar estos mecanismos en el sistema de garantías es fortalecer los derechos de los acreedores y así disminuir los costos de los créditos (en trámites y tasas), teniendo en cuenta que actualmente en nuestro medio la vía judicial para la ejecución de una garantía es onerosa y requiere de un tiempo considerable para que los bienes en garantía puedan ser recuperados y vendidos para extinguir la obligación. Los mecanismos consagrados para la realización de la garantía son:

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Corte Constitucional. Sentencia C-621 de 2003. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

12

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de julio del 2005, expediente 110013103018 1893 20302-02. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.

13

Artículo 1203. Ineficacia de Estipulaciones. Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley no producirá efecto alguno.

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Proceso de adjudicación o realización especial de la garantía real (artículos 467 y 468 CGP), cuya competencia recae en los jueces civiles o en la Superintendencia de Sociedades, cuando el garante sea una sociedad, por lo que se adicionó el artículo 24 del Código General del Proceso con el numeral 6, que reza así: «La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia de garantías mobiliarias». Pago directo, cuando así se haya pactado de mutuo acuerdo o cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía. Asimismo, se establecen las reglas sobre el valor base para el pago. Ejecución especial, este procedimiento se podrá utilizar cuando se pacte de mutuo acuerdo entre las partes, el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía, o tenga derecho legal de retención del bien, o este tenga un valor inferior a los veinte (20) SMLMV, se cumpla el plazo o una condición resolutoria o cuando el bien sea perecedero. Los competentes para realizar este tipo de procesos son los notarios y las cámaras de comercio.

Finalmente, consagra la ley en su artículo 78, que para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria, los contratantes pueden acudir a la conciliación (regulada por las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001), al arbitraje (regulado por la Ley 1563 de 2012) o por cualquier otro de los métodos alternativos de solución de conflictos consagrados por la legislación colombiana.

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-2El modelo de registros en Colombia y la integración del régimen de garantías mobiliarias El concepto de registro tiene múltiples acepciones en la medida que puede ser definido desde la óptica de la institución jurídica regulada, de la entidad que presta el servicio o como acto jurídico. Como institución, se entiende como el conjunto de procedimientos y normas que pretenden asegurar que determinada información que consta en documentos públicos o privados sea adecuadamente conservada y eventualmente publicada, debido a la especial importancia que esta tiene para el correcto funcionamiento de las relaciones jurídicas. Como entidad, al decir de Caicedo Escobar (2005): «También se identifica el término registro con la organización estructural, la oficina encargada de las inscripciones; los libros donde se anotan los actos, contratos, hechos, derechos; los asientos, anotaciones e inscripciones de los mismos». Como acto jurídico, es la operación consistente en depositar o en anotar la ocurrencia de un hecho jurídico o la realización de un acto jurídico o, en palabras del profesor Caicedo, es el continente material donde se consigna algo por escrito, de trascendencia jurídica-económica, con el interés fundamental de perpetuarlo y usarlo en cualquier momento por los interesados iniciales o terceros. Sobre el modelo registral colombiano, se puede afirmar que es un sistema concentrado e institucionalizado en entidades especializadas. Dichas instituciones son, unas, de naturaleza pública, como las oficinas de registro de instrumentos públicos, la Registraduría del Estado Civil y la Superintendencia Financiera (Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE); otras, de naturaleza

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privada, como las cámaras de comercio (Registro Único Empresarial y Social, RUES) y, recientemente, Fasecolda, con el RUS y la Confederación de Cámaras de Comercio, Confecámaras, delegataria del registro de garantías mobiliarias. En este modelo registral institucionalizado en entidades especializadas tenemos, solo por enunciar algunos, los siguientes registros: •

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De la propiedad inmueble, regulado por la Ley 1579 del 1 de octubre de 2012, el registro está a cargo de las oficinas de registro de instrumentos públicos. Señala la ley que: «El registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el Estado por funcionarios denominados registradores de instrumentos públicos, en la forma aquí establecida y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes»14. Del estado civil de las personas, regulado por el Decreto Ley 1260 de 1970, el registro está a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Deben registrarse en el registro civil los hechos, los actos y las providencias judiciales o administrativas que afecten el estado civil o la capacidad jurídica de las personas15. Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, regulado por las leyes 769 de 2002 y 1005 de 2006. El Ministerio de Transporte es la entidad competente para conceder la administración del Sistema RUNT y definir los términos, la normatividad y la regulación para su funcionamiento. Es un sistema que permite registrar y mantener actualizada, centralizada, autorizada y validada la información sobre los registros de automotores, conductores, licencias de tránsito, empresas de transporte público, infractores, accidentes de tránsito, seguros, remolques y semirremolques, maquinaria agrícola y de construcción autopropulsada y de personas naturales o jurídicas que prestan servicio al sector16. Registro Único Empresarial y Social, RUES, regulado por el Decreto Ley 019 de 2012, el registro está a cargo de las cámaras de comercio

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que integra el registro mercantil, el Registro Único de Proponentes, el registro de entidades sin ánimo de lucro, el de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro de veedurías ciudadanas, el Registro Nacional de Turismo, el de entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, y el registro de la economía solidaria17. Registro de Garantías Mobiliarias, regulado por la Ley 1676 de 2013, está a cargo de Confecámaras, cuyo propósito es incrementar el acceso al crédito mediante la ampliación de los bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas18. Registro de propiedad intelectual, contempla dos ámbitos: Derechos de autor, regulados por la Ley 23 de 1982. El registro está a cargo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, DNDA, cuya finalidad es brindar y otorgar a los titulares de derecho de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos, así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley19. Propiedad industrial, regulada por la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. El registro está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, tiene como finalidad conceder derechos sobre los bienes de propiedad industrial (marcas, lemas, nombres y enseñas comerciales)20. Registro Único de Seguros, RUS, creado por la Ley 1328 de 2009 y reglamentado por el Decreto 2775 de 2010, tiene como propósito proveer al público de información concreta, asequible y segura sobre las personas que han adquirido pólizas de seguros, las que

17

Ver: http://www.rues.org.co.

14

Ver: http://www.supernotariado.gov.co.

18

Ver: https://www.garantiasmobiliarias.com.co.

15

Ver: http://www.registraduria.gov.co.

19

Ver: http://www.derechodeautor.gov.co.

16

Ver: http://www.runt.com.co.

20

Ver: http://www.sic.gov.co/propiedad-industrial.

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 673

están aseguradas por dichas pólizas y las beneficiarias de las mismas. Este seguro es administrado por Fasecolda y vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia; actualmente, incorpora información sobre los seguros de automóviles en su cobertura de responsabilidad civil, seguros de vida grupales e individuales y el seguro obligatorio de bienes comunes21.

El sistema de registro general (Registro de Garantías Mobiliarias) es uno de archivo, de acceso público a la información de carácter nacional, que tiene por objeto dar publicidad a través de internet y que llevará Confecámaras de manera centralizada. El sistema de registro especial es aquel al que se sujeta la transferencia de derechos sobre los automotores, los derechos de propiedad intelectual o sobre bienes sometidos a registros distintos de los dos anteriores. Con la finalidad de armonizar el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles con los diferentes registros especiales, en este último grupo de registros se debe incluir el registro de derechos de autor (software). Traen tanto la ley como el reglamento (Decreto 400 de 2014) una serie de definiciones de los conceptos utilizados para el SUGSBM, entre las que encontramos las de aviso de inscripción registral, registro, registro especial, cuenta de usuario, folio electrónico, formularios de registro, información registral, inscripción y sistema de archivo.

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El propósito de la Ley 1676 de 2013 es incrementar el acceso al crédito para las pequeñas y medianas empresas, para lo que no solo amplía la gama de bienes objeto de las garantías, sino que, adicionalmente, introduce un sistema de registro centralizado, de fácil acceso y bajo costo que permita dar publicidad a las garantías (oponibilidad) y servir de referente para la aplicación de las reglas de prelación de garantías definidas en la misma ley.

2.1 Registro en el Sistema Unitario de Garantías

sobre los Bienes Muebles

Como se mencionó anteriormente, la Ley 1676 introdujo con el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles22 una reforma estructural y sistémica al régimen de garantías en Colombia y, como lo señala uno de los considerandos del Decreto Reglamentario 400 del 24 de febrero de 2014, dicho régimen tiene fundamento en las mejores prácticas internacionales e implementa un sistema flexible de garantías mobiliarias, articulado a través de un registro de información único, público, de bajo costo, centralizado y electrónico, que además tiene una organización basada en el criterio de la identidad del garante. El registro dentro del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles cumple un papel fundamental, tanto en los ámbitos de oponibilidad y prelación como en el de ejecución de las mismas. Tiene un carácter preferente23 y dos esferas de competencia: la general y la especial. 21

Ver: http://www.rus.com.co.

22

Como se denomina en la enunciación del capítulo ii, del título i, de la Ley 1676 de 2013.

23

Artículo 82: Preferencia de la ley. Las disposiciones contenidas en la presente ley para la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución de las garantías mobiliarias deben aplicarse con preferencia a las contenidas en otras leyes.

2.2 Articulación entre el registro general

y los especiales

Una de las mayores debilidades que se habían identificado en el modelo de garantías colombiano radicaba en la dispersión de la información sobre las garantías que hubiesen otorgado los deudores a sus acreedores, la clase de obligaciones que se están respaldando y los montos cubiertos por las garantías. Esta circunstancia implicaba la consulta en diversas fuentes registrales, que tabulan la información atendiendo a diversas exigencias legales, bajo diversos procedimientos y medios técnicos, lo que impedía su conectividad o sincronización, por lo que aumentaban los tiempos de consulta y los costos de transacción de las relaciones negociales que requerían de un respaldo o garantía. Es por esto que se puede afirmar que uno de los mayores avances y efectos que tendrá la ley y su Decreto Reglamentario 400 de 2014 consiste en el sistema de articulación y comunicación de los registros especiales con el registro general del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, el cual obliga a la remisión de información de los registros especiales al RGM cuando en aquellos se presente cualquiera de las siguientes particularidades:

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2.2.1 Registro de garantías mobiliarias sobre derechos patrimoniales sobre propiedad industrial

2.2.2 Registro de garantías mobiliarias sobre vehículos automotores

Señaló el decreto que la inscripción de los formularios: inicial, de modificación, ejecución, terminación de la ejecución y cancelación de las garantías sobre bienes de propiedad industrial se realizará ante la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, de acuerdo con el procedimiento que esta entidad establezca, para lo que se seguirán las reglas contempladas en el decreto. A su vez, el parágrafo del artículo 11 de la Ley estableció las reglas para la identificación del derecho objeto de la garantía y los requisitos para la radicación ante la Superintendencia de Industria y Comercio:

El marco legal del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles establece que la inscripción de las garantías mobiliarias sobre vehículos automotores matriculados se hará en el Registro Nacional Automotor, RNA, siguiendo las reglas y requerimientos de información establecidos por el Decreto 400 de 2014 para el formulario de inscripción inicial (artículo 36, Decreto 400 de 14). El Registro Nacional Automotor dará aviso al momento de la inscripción por medio electrónico al Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles para la creación del folio electrónico y los demás efectos de la Ley 1676 de 2013 (oponibilidad, prelación y ejecución). Cuando se trate de la inscripción de una modificación de la garantía, de la inscripción del formulario de ejecución o de restitución o de la cancelación de la garantía, estas inscripciones procederán en el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles en cumplimiento de lo dispuesto sobre preferencia de la ley y la aplicación de la misma a las garantías mobiliarias que se constituyan a partir del 20 de febrero de 2014. En estos eventos, el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles enviará automáticamente y por medios electrónicos la información concerniente a dichas inscripciones en el Registro Nacional Automotor. Por el contrario, cuando la inscripción de la modificación se refiera al cambio de las características que identifican un vehículo automotor, se requiere de la autorización previa por parte de la autoridad de tránsito competente y deberá inscribirse en el registro nacional automotor, de conformidad con lo establecido por el artículo 49 de la Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre).

Artículo 11. Inscripción en un registro especial: Parágrafo. Tratándose de la constitución de una garantía sobre un derecho de propiedad industrial, deberá estar plenamente determinado el derecho objeto de la garantía por el número de registro correspondiente. La solicitud de inscripción de la garantía sobre un bien de propiedad industrial que puede presentarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio debe incluir, además, la identificación de las partes y las obligaciones garantizadas. La Superintendencia por medio electrónico e inmediatamente informará al registro para su anotación. Si el interesado, titular de la marca o acreedor garantizado, realiza primero la inscripción de la garantía en el registro, el administrador del mismo enviará copia inmediatamente por medios electrónicos de la citada inscripción para que conste en el registro de la propiedad industrial. (Subrayado fuera de texto). Una vez realizado el registro, la Superintendencia de Industria y Comercio dará aviso al Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, que permitirá la consulta en línea del registro de propiedad industrial (artículo 34).

Artículo 49. Autorización previa para cambio de características. Cualquier modificación o cambio en las características que identifican un vehículo automotor estará sujeto a la autorización previa por parte de la autoridad de tránsito competente y deberá inscribirse en el Registro Nacional Automotor. En ningún caso se podrán cambiar, modificar ni adulterar los números de identificación del motor, chasis o serie de un vehículo, ni retocar o alterar las

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placas del vehículo, so pena de incurrir en la sanción prevista en este Código para quien transite sin placas. Parágrafo. Se podrá modificar el número de motor solo cuando haya cambio de este, previo cumplimiento de los requisitos determinados por los organismos de tránsito y aduana. Establece el artículo 36 del Decreto Reglamentario 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.37 del Decreto 1074 de 2015) que el organismo de tránsito, al momento de la inscripción y para los efectos de verificación de los actos de su competencia, tiene la obligación de consultar el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, a través del Registro Único Nacional de Tránsito o directamente. Trae la norma reglamentaria un plazo de nueve meses, contados a partir de la vigencia del decreto, para que el Ministerio de Transporte y el de Comercio, Industria y Turismo definan los procedimientos, desarrollos, requerimientos de datos adicionales, entre ellos la determinación del tipo de bien, que deban ser efectuados para garantizar la interoperabilidad de los dos registros. Asimismo, estos ministerios deberán, en ese plazo, definir las reglas para el cumplimiento de los requerimientos de información para el formulario de inscripción inicial de las garantías mobiliarias sobre automotores y los necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1005 de 2006, que fue modificado por el artículo 208 del Decreto Ley Antitrámites 019 de 2012, cuyo texto reza así: Artículo 11. Incorpórese al Registro Único Nacional de Tránsito, RUNT, el registro nacional de maquinaria agrícola y de construcción autopropulsada que sea adquirida, importada o ensamblada en el país, a partir de la sanción de la presente ley. La inscripción de la maquinaria agrícola y de construcción autopropulsada existente con anterioridad a la vigencia de la presente ley será voluntaria. Parágrafo. El Ministerio de Transporte reglamentará en un plazo de noventa (90) días calendario el procedimiento que se debe seguir para que los propietarios o poseedores de la maquinaria agrícola y de construcción autopropulsada matriculen e inscriban ante el organismo de tránsito competente.

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Establece el decreto reglamentario una norma de transición que señala que hasta tanto los ministerios de Transporte y de Comercio, Industria y Turismo definan dichos procedimientos, desarrollos y requerimiento de datos adicionales, la inscripción y cancelación de las garantías mobiliarias sobre vehículos automotores continuará efectuándose en el Registro Nacional Automotor. Lo anterior, sin perjuicio de la inscripción inicial, la inscripción de modificación, ejecución, de restitución y cancelación de la garantía que debe realizar el (los) acreedor(es) garantizado(s) en el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, para efectos de establecer su oponibilidad, prelación y de permitir la utilización de los mecanismos de ejecución de que trata la Ley 1676 de 2013 en aplicación de los artículos 82, 84 Y 91 de dicha ley.

2.2.3 Registro de garantías mobiliarias sobre bienes sometidos a registros distintos del de propiedad industrial y del de vehículos automotores De conformidad con la reglamentación del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, a partir del 20 de febrero de 2014, teniendo en cuenta la preferencia de la Ley 1676 sobre otras leyes que regulen la constitución, oponibilidad, prelación o ejecución de garantías mobiliarias, los registros de transferencia de derechos distintos del de propiedad industrial y del de vehículos automotores se conservarán como exclusivos de la transferencia de dichos derechos y continuarán cumpliendo las demás funciones que les son inherentes, siempre que no correspondan a las relacionadas con las garantías mobiliarias en los términos de la mencionada ley, que se inscribirán exclusivamente en el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles a partir de la fecha mencionada. Este sistema proveerá mecanismos de consulta respecto de la titularidad de los bienes inscritos en los registros de transferencia de derechos distintos del de propiedad industrial y del de vehículos automotores, cuando estos lo soliciten. Al momento de la inscripción, modificación, ejecución, restitución y cancelación de la garantía en el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, este enviará automáticamente y por medios electrónicos la información concerniente a dichas inscripciones a los registros que así lo soliciten (artículo 35, Decreto 400 de 2014).

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 679

2.3 Naturaleza del registro de garantías mobiliarias

En lo referente al ámbito de prelación de las garantías, a la luz de la Ley 1676, el RGM tiene una naturaleza constitutiva, como se desprende del artículo 48, en la medida que este señala que la prelación de una garantía mobiliaria sin tenencia, así como la de los gravámenes surgidos por ministerio de la ley, judiciales y tributarios, se determina por el momento de su inscripción en el registro, que puede incluso, en este sistema a diferencia del régimen anterior, preceder al otorgamiento del contrato de garantía. Como puede concluirse, el efecto no es meramente de publicidad, por el contrario, la inscripción en el registro da origen a un derecho de prelación entre diversas garantías. Igual naturaleza constitutiva puede predicarse del acto de registro del contrato de fiducia mercantil con fines de garantía, puesto que el registro tiene, además de los efectos de publicidad, el de excluir del patrimonio que se va a liquidar los bienes objeto del contrato de fiducia en provecho de los beneficiarios de esta (parágrafo artículo 3, Ley 1676 de 2013). En el ámbito de la ejecución, los formularios registrales de ejecución o de restitución de la garantía mobiliaria inscritos tendrán el carácter de título ejecutivo (artículo 12). Así mismo, la inscripción tendrá efectos de notificación del inicio de la ejecución (numeral 1 del artículo 65) y suspende para el garante el derecho de enajenación de los bienes dados en garantía (parágrafo 1, artículo 65). Los archivos del RGM son electrónicos y deberán ser accesibles a través de internet. Las certificaciones que se extienden sobre los datos que en este consten, ya sea en papel o en forma de mensajes de datos, se consideran documentos públicos y sirven de plena prueba.

678

Como ya se mencionó, el registro dentro del Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles constituye un elemento relevante en los ámbitos de oponibilidad, prelación y ejecución de la garantía mobiliaria, que fue concebido en la ley como un registro de naturaleza sustancialmente diferente a la de otros registros como el mercantil, el RUES o el RUNT. Así mismo, la naturaleza del RGM es diferente para cada uno de los ámbitos de oponibilidad, prelación y ejecución de la garantía mobiliaria, como consecuencia de la función o propósito que cumple en el ciclo económico de la garantía. En el ámbito de la oponibilidad, el RGM tiene como objeto dar publicidad a través de internet a los formularios de inscripción inicial, de modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de garantías mobiliarias, como lo señala expresamente el artículo 38 de la ley. Del anterior precepto se deduce, entonces, que el RGM, en el ámbito de la oponibilidad, tiene una naturaleza declarativa en la medida que su función principal es darle publicidad al formulario de inscripción de la garantía y que como tal no le agrega ningún elemento jurídico al acto registrado. Al decir del maestro Enrique Gaviria (2005), inscripción declarativa es: [Aquella cuya] realización no agrega al documento ningún efecto jurídico diferente al de la publicidad u oponibilidad que este recibe, de manera que tal documento, considerado en sus consecuencias, es exactamente igual antes y después del registro, solo que ahora será conocido, real o presuntamente, por los interesados y por el público en general. La inscripción es, en cambio, constitutiva, cuando al hacerla se produce, respecto del documento inscrito, un efecto jurídico adicional, distinto de la publicidad u oponibilidad propiamente dichas. Igual naturaleza declarativa puede predicarse del papel del RGM en los diferentes eventos de conversión de una garantía mobiliaria, pues la prelación ya estaba dada por la tenencia o no del bien y el registro cumple una función exclusiva de publicidad (artículo 37).

2.4 Definición de registro de garantías mobiliarias Tanto la ley como el decreto reglamentario definen el registro de garantía mobiliaria. Señala el artículo 38 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.39 del Decreto 1074 de 2015), en una definición que podrá afirmarse es mucho más técnica que la de la ley en la medida que incluye el propósito del registro, que:

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Es el sistema de archivo, de acceso público a la información de carácter nacional, que tiene por objeto dar publicidad a través de internet a la información contenida en los formularios de registro con el propósito de establecer la oponibilidad frente a terceros y para ello se encuentra habilitado para recibir, almacenar, certificar y permitir la consulta de la información registral vigente relativa a las garantías mobiliarias.

2.5 Características del registro

de garantías mobiliarias

Autónomo. Quizás el primer rasgo característico del RGM, que se debe destacar desde la óptica registral, es que se trata de un registro autónomo y de naturaleza diferente al registro mercantil, al registro de automotores, al registro de propiedad industrial y a los demás registros especiales. El legislador estructuró el Sistema Unitario sobre Garantías Mobiliarias con un modelo de registro de garantías de naturaleza diferente al registro mercantil que lo hicieran ágil, centralizado y de bajo costo por la facilidad para su constitución, modificación y consulta. Quiso el legislador dotar de características especiales y propias al RGM para que cumpliera una función jurídica transversal en el ciclo de las garantías en los ámbitos de oponibilidad, prelación y ejecución. Es por esto que hacer un análisis sobre la categoría o no de registro del RGM con los mismos parámetros legales que rigen el registro mercantil conlleva un error de hermenéutica jurídica, en la medida que se trata de dos registros independientes, con naturaleza jurídica diferente, con regulaciones propias acordes con su finalidad como institución jurídica. En este orden de ideas, y con el propósito de destacar su autonomía como registro, es oportuno resaltar algunas diferencias entre estos dos registros:

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Diferencias entre el RGM y el registro mercantil Registro de garantías mobiliarias

Registro mercantil

Marco legal

Marco legal

Reglado - Ley 1676 de 2013

Reglado - Código de Comercio

Naturaleza de las normas:

Naturaleza de las normas:

Normas preferenciales. Artículo 82, L. 1676/13

Normas generales

Naturaleza del procedimiento registral:

Naturaleza del procedimiento registral:

Procedimiento administrativo registral (Ley 1437/11)

Acto de trámite (Decreto 400 de 2014 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)

Recursos sobre la inscripción:

Recursos sobre la inscripción:

Ley 1437 de 2011

No tiene recursos por ser acto de trámite

Naturaleza del registro

Naturaleza del registro

Ámbito de oponibilidad (declarativo), ámbito de prelación (constitutivo) y ámbito de ejecución (título ejecutivo)

Declarativa

Características

Características

•

Autónomo

•

Autónomo

•

Público

•

Público

•

Centralizado

•

Por jurisdicciones

•

De inscripción de formularios

•

De inscripción de formularios

•

Administrado por las 57 cámaras de comercio del país

•

Administrado por Confecámaras

•

Registro por identificación de la persona

•

Registro por identificación de los bienes

•

No causa impuesto de registro

•

Causa impuesto de registro

•

Tarifa de registro única, independiente de la cuantía

•

Tarifa de registro única, independiente de la cuantía

•

Control de forma

•

Control de forma

•

No conlleva control de legalidad sobre los actos

•

Conlleva control de legalidad sobre ciertos actos

Otros de los rasgos característicos del RGM que permiten pregonar su autonomía son el medio a través del que se lleva, internet, y la entidad delegataria del mismo, como lo es Confecámaras, que es una entidad privada,

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 683

sin ánimo de lucro, con personería jurídica, que agremia y representa a las 57 cámaras de comercio del país, con fundamento en la facultad contenida en el artículo 96 del Código de Comercio24. Finalmente, el argumento jurídico más claro que permite señalar la autonomía del RGM es la manifestación expresa de la Ley 1676, cuando hace alusión a los mecanismos de oponibilidad, pues señala que a partir de la vigencia de la ley los efectos de las garantías mobiliarias frente a terceros se producirán con la inscripción en el registro, sin que se requiera de inscripción adicional en el registro mercantil. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1676, las 57 cámaras de comercio del país carecen de competencia para la inscripción en el registro mercantil del contrato de prenda sin tenencia, de prenda sobre acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales; los contratos de venta con reserva de dominio, los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía y cualquier otra garantía mobiliaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 91 de la ley. Personal. El Registro de Garantías Mobiliarias se organiza en función de la identificación de la persona natural o jurídica, patrimonio autónomo, encargo fiduciario, entidad gubernamental garante, según el caso, en la medida que a cada garante le corresponderá un folio electrónico en el que se inscribirán cronológicamente los datos contendidos en el formulario. El sistema validará que ese número de documento de identificación no haya sido previamente registrado, y de estarlo, indicará que ya existe. Este es otro de los cambios estructurales que trae el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles con respecto al régimen sistemático de los códigos Civil y Comercial, en la medida que en estos la inscripción de

la garantía se realiza en el folio o ficha que le corresponde a cada inmueble, vehículo, maquinaria, establecimiento de comercio, etc., según sea el bien objeto de la garantía. En el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles a cada garante le corresponderá un folio electrónico, en el que se inscribirán cronológicamente los datos contendidos en los formularios referidos a los diversos bienes muebles del garante que sean objeto material de garantías. El artículo 20 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.21 Decreto 1074 de 2015) estipula qué tipo y cuál información deberá incluirse en el formulario de inscripción inicial. Enfatiza en que para el caso de los patrimonios autónomos y encargos fiduciarios, el sistema permitirá un mecanismo de identificación especial. Indudablemente, esta característica facilitará los esquemas de financiación, puesto que se agilizarán las consultas que entidades financieras, empresarios, acreedores, deudores y el público en general deseen realizar sobre las garantías que un sujeto determinado (persona natural, jurídica o patrimonio autónomo) haya constituido e inscrito en el RGM, con la única indicación al sistema del número del documento de identidad o del número de identificación tributaria de ese deudor. Único. En la medida que está formado por una base de datos de carácter nacional, centralizada. La inscripción de formularios se hará única y exclusivamente a través de internet y está habilitada para recibir, almacenar, certificar y permitir la consulta de la información registral vigente, relativa a las garantías mobiliarias. Los registros especiales, como el automotor y de propiedad industrial, comunicarán de sus inscripciones al registro de garantías mobiliarias para efectos de publicidad en los términos establecidos en el Decreto 400 de 2014. De inscripción de formularios. En materia registral, las inscripciones pueden versar o recaen sobre hechos o derechos. Dentro de la inscripción de los derechos se encuentran los registros de contratos, de derechos o gravámenes (judiciales o tributarios), de títulos o de formularios. El sistema de la Ley 1676 se estructuró para que el registro se formalice a través de la inscripción de los formularios de registro inicial, de modificación, prórroga, cancelación, transferencia y ejecución de las garantías mobiliarias.

682

24

Artículo 96. Confederación de Cámaras. Funciones. Las cámaras de comercio podrán confederarse siempre que se reúnan en forma de confederación no menos del cincuenta por ciento de las cámaras del país. Las confederaciones de cámaras de comercio servirán de órgano consultivo de las confederadas en cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones, con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las costumbres que tengan carácter nacional y propender al mejoramiento de las cámaras en cuanto a tecnificación, eficacia y agilidad en la prestación de sus servicios. Como tales, convocarán a reuniones o congresos de las cámaras confederadas cuando lo estimen conveniente, para acordar programas de acción y adoptar conclusiones sobre organización y funcionamiento de las cámaras del país.

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 685

La inscripción está definida en el Decreto 400/14 como «la incorporación en el sistema de archivo de la información consignada en los formularios de registro» y la información registral como «los datos y demás documentos adjuntos contenidos en los formularios de registro». A su vez, el decreto define los formularios como:

La Ley 1676 expresamente determinó que el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles no tiene facultad para realizar un control de legalidad para la inscripción de los formularios, pues solo podrá verificar, de forma automática, que cada uno de los campos obligatorios de los formularios de inscripción tenga algún contenido y que se adjunten los documentos que exijan la ley o el reglamento. En consecuencia, el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, para la inscripción de los formularios, no verificará ni exigirá que se demuestre la exactitud de la información registral presentada en aquellos o en los anexos. No es función del Registro de Garantías Mobiliarias velar por que la información incorporada en los formularios de registro sea completa, precisa, correcta o legalmente suficiente, ni efectuará ningún examen o calificación registral de su contenido o de los documentos anexos. Las causales para el rechazo automático de una solicitud de inscripción de un formulario de registro son taxativas y están contenidas en el artículo 8 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.9. Decreto 1074 de 2015), aquellas son:

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Los formatos electrónicos del Registro de Garantías Mobiliarias previamente autorizados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que contienen los campos en los cuales se consigna la información para realizar la inscripción inicial, modificación, prórroga, transferencia, ejecución, cancelación o restitución de una garantía mobiliaria. La presentación y la recepción de los formularios de registro y la consulta de la información registral deberán hacerse electrónicamente, vía internet, en la página www.garantiasmobiliarias.com.co, y estará disponible las veinticuatro (24) horas del día, todos los días de la semana, incluyendo fines de semana y días festivos. Control de forma. Esta característica tiene relación con si el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles posee un control de legalidad o simplemente de forma sobre el registro de los contratos de garantías mobiliarias a través de la inscripción de los formularios electrónicos del registro de dichas garantías, previamente autorizados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Corresponde al acreedor garantizado (es la persona natural, jurídica, patrimonio autónomo, encargo fiduciario, entidad gubernamental que inscribe o permite inscribir bajo esa calidad los formularios de registro) o al administrador de la cuenta de usuario efectuar la inscripción de todos los formularios y será el único responsable de la información allí contenida. La suscripción del contrato de garantía, de alguna de sus modificaciones o de algún documento mediante el que se autorice la inscripción o se modifique la autorización previamente otorgada, habilita al acreedor garantizado para la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro y así lo manifestará, bajo la gravedad del juramento, en el campo diseñado para esto en el formulario correspondiente.

1. 2. 3.

4. 5.

6.

No haber incorporado la información en cada uno de los campos obligatorios de los formularios o no haber adjuntado los documentos obligatorios. No haber pagado los derechos de registro. Si se trata del registro de una prórroga o cancelación de la garantía, que el formulario de registro de prórroga o de cancelación haya sido presentado una vez vencido el plazo de vigencia de la garantía. Cuando se trate de una modificación que elimine a un garante o a un acreedor garantizado, siendo estos o el único garante o el único acreedor garantizado en dicha inscripción. Cuando el formulario de registro de cualquier acto de modificación, prórroga, cancelación, ejecución, transferencia o restitución no identifique el número de folio electrónico o cuando suministre uno que no existe en el sistema de archivo de la información registral vigente. Cuando el formulario de registro de inscripción, modificación,

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El régimen de garantías mobiliarias en colombia 687

cancelación o ejecución no lleva adjunta la orden judicial o administrativa, o la protocolización notarial, según lo dispuesto en este decreto. 7. Cuando el formulario de registro de ejecución no cumple con los requisitos establecidos en los literales d) y e) del numeral 3 del artículo 65 de la Ley 1676 de 2013. El Registro de Garantías Mobiliarias informará automáticamente los motivos de rechazo de la inscripción, circunstancia que no implicará calificación registral alguna y, por ser un acto de trámite, no será objeto de recurso alguno. La inscripción de los formularios de registro será válida a partir de la fecha y hora en que el formulario sea incorporado electrónicamente al sistema de archivo y quede disponible para consulta.

convirtiéndolo en un contrato principal que puede subsistir sin la preexistencia de una obligación garantizada o de un contrato de garantía. Dicho principio se materializa en la facultad de inscribir un formulario inicial antes o después de la celebración del contrato de garantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.13 Decreto 1074 de 2015), en el parágrafo del artículo 14 y en el inciso primero del artículo 48 de la Ley 1676 de 2013.

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2.6 Vigencia de la inscripción La inscripción de los formularios tendrá una vigencia que se determinará por las reglas establecidas en el artículo 11 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.12. Decreto 1074 de 2015). La ley da preferencia a la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que estas podrán establecer el plazo en el contrato, que deberá especificarse en el formulario de inscripción inicial. Igualmente, las partes podrán libremente establecer plazos de prórroga por periodos de hasta tres (3) años. Lo podrán estipular en cualquier momento, pero bajo la condición de que sea antes de la expiración de la vigencia establecida en el formulario de inscripción inicial. La prórroga se contará a partir de la fecha en que el plazo establecido en el formulario inicial hubiese vencido. En el evento de no haber estipulado las partes plazo de vigencia de la Garantía Mobiliaria, trae el decreto como norma supletiva de la voluntad de las partes un plazo de cinco (5) años. Este plazo podrá ser prorrogado por mutuo acuerdo. El Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles cambió el principio tradicional de los códigos Civil y Comercial, que clasificaban al contrato de garantía como un contrato accesorio (artículo 1499 C. C.),

2.7 Idioma de los formularios y de la información Determina el decreto reglamentario que el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles debe proveer los formularios de inscripción tanto en idioma inglés como en castellano. Así mismo, prescribe la norma que el idioma en el que se debe diligenciar la información solicitada en los formularios es el castellano (artículo 16, Decreto 400 de 2014. Confróntese artículo 2.2.2.4.17 Decreto 1074 de 2015).

2.8 Copia de los formularios de registro El Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles, una vez realizada la inscripción válida del formulario, tiene la obligación de remitir una copia de los formularios de registro, automáticamente y vía correo electrónico, a cada acreedor garantizado y a cada garante. La remisión de las copias se hará a las direcciones electrónicas que cada acreedor garantizado y cada garante hayan consignado en el formulario de inscripción. La copia debe incluir la fecha y hora en la que la inscripción adquirió validez y el número de folio electrónico otorgado por el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles. Este hará la remisión de las copias a la dirección electrónica más reciente que cada acreedor garantizado y cada garante hayan incluido en los formularios de registro. El garante deberá poner en conocimiento del acreedor garantizado cualquier modificación de esta dirección. De conformidad con lo establecido por el artículo 46 de la ley, cualquier persona puede tener acceso al registro de garantías mobiliarias y podrá

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solicitar copias de las inscripciones a través de internet, previa cancelación de los valores correspondientes, de acuerdo con las tarifas establecidas, mediante resolución, por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Si la modificación ha sido ordenada por una autoridad judicial a través del procedimiento para la modificación obligatoria previsto en el artículo 26 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.27 Decreto 1074 de 2015), al formulario de modificación deberá adjuntarse el archivo electrónico que contenga la copia de la orden judicial debidamente ejecutoriada.

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2.9 Modificación de la inscripción de una garantía

mobiliaria

Cuando la inscripción del formulario inicial de la garantía mobiliaria lleve a que la información en este consignada es incorrecta o insuficiente frente a lo convenido por las partes en el contrato de garantía mobiliaria, el acreedor garantizado deberá inscribir un formulario de modificación en el que se consigne la información correcta. Procederá igualmente, salvo pacto en contrario de las partes, la inscripción de un formulario de modificación cuando algunas obligaciones del garante a favor del acreedor garantizado estén parcialmente satisfechas y se deban retirar algunos bienes en garantía o cuando proceda la rebaja del monto máximo de la obligación garantizada en los términos del numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1676 de 2013. Establece la reglamentación que en el formulario de modificación se deberá citar el folio electrónico correspondiente al formulario de registro de inscripción inicial de la garantía mobiliaria al que se refiera la modificación. Cuando se trate de la cesión de la garantía, que conlleva una modificación de las partes iniciales, la información por consignar en el formulario de modificación deberá identificar al cedente y al cesionario en la forma que establece el Decreto 400 de 2014. Cuando la cesión de la garantía sea parcial, también, de ser el caso, deberán identificarse los bienes en garantía sobre los que recae la cesión parcial. Permite el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles la incorporación de bienes en garantía o incluir nuevo(s) garante(s) a la inscripción, pero la modificación que se pretenda en ese sentido será válida respecto de los nuevos bienes en garantía y el(los) garante(s) adicionado(s) solamente a partir de la hora y fecha de inscripción del formulario de registro de modificación.

2.10 Cancelación de la inscripción de una garantía

mobiliaria

Señalan la Ley 1676 y el Decreto Reglamentario 400 de 2014 varios eventos en los que es procedente la presentación del formulario registral de cancelación de la garantía mobiliaria ante el Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles: •

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Cuando todas las obligaciones garantizadas por el garante al acreedor garantizado estén completamente extinguidas. A partir de ese momento, surge la obligación para el(los) acreedor(es) garantizado(s) de presentar el formulario registral de cancelación de la garantía mobiliaria ante el Sistema Unitario. Este(os) deberá(n) consignar el número de folio electrónico de inscripción otorgado al momento de la inscripción inicial. Cuando se haya realizado el pago directo de que trata el artículo 60 de la Ley 1676 de 2013. Cuando se haya realizado el pago total del monto adeudado dentro del proceso de ejecución especial de la garantía mobiliaria, contemplado en el Capítulo V, del Título VI, artículo 72 de la Ley 1676. Cuando la inscripción del formulario inicial o de modificación carezca de la correspondiente autorización del garante en los términos descritos en el formulario o cuando el registro del formulario inicial o de modificación preceda el otorgamiento del contrato de garantía sin que se haya dado la correspondiente autorización. Cuando la inscripción de un formulario inicial haya sido autorizada, pero no se haya celebrado el contrato de garantía o, en caso de inscripción de una modificación, esta no haya sido convenida.

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Cuando exista orden ejecutoriada de cancelación del gravamen judicial proveniente de autoridad jurisdiccional o administrativa competente. Define el Decreto 400 de 2014 el gravamen judicial como «el acto que proviene de autoridad judicial o administrativa competente, como por ejemplo un embargo, y cuya inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias es efectuada por el beneficiario de la medida, en cuyo favor se expide esta para efectos de oponibilidad o prelación. Lo anterior, sin perjuicio de la orden de inscripción de la medida cautelar ordenada por la autoridad en los registros correspondientes». Cuando se haya procedido a la enajenación del(os) bien(es) en garantía dentro de los procesos de ejecución judicial o especial de la misma, contemplados en los artículos 61 y 62 de la Ley 1676 de 2013.

interpretación contenida en el parágrafo 1 del artículo 82925 del Código de Comercio, el garante podrá presentar solicitud de cancelación de la inscripción ante un notario. El garante deberá acompañar a la solicitud de cancelación certificación de pago o copia de los recibos de pago u otra prueba que demuestre que el garante recuperó los bienes objeto del contrato de garantía mobiliaria, como consecuencia del pago del monto total adeudado, así como de los gastos incurridos en el procedimiento de ejecución, de conformidad con lo señalado por el artículo 72 de la Ley 1676/13. El (los) documento(s) que se aporten al notario como prueba de la extinción de las obligaciones serán protocolizados. El notario deberá comunicar al (los) acreedor(es) garantizado(s) la solicitud elevada por el garante o deudor. La norma concretamente no señala cuándo ni cómo debe hacerse esta comunicación, pero de la interpretación del inciso 4 del artículo 76 de la Ley 1676/13, deberá entenderse que es de la misma forma que el deudor o garante hace la solicitud, o sea, por escrito. Comunicada la solicitud por el notario al (los) acreedor(es) garantizado(s), este(os), dentro de los quince días (15) siguientes, podrá(n), de forma oral o por escrito, confirmar el cumplimiento del total de la obligación garantizada. En este caso, el notario dará fe de estas manifestaciones y extenderá al deudor o al garante

2.11 Procedimientos para la modificación o

cancelación obligatoria de la inscripción de una garantía mobiliaria El Sistema Unitario de Garantías sobre los Bienes Muebles contempla dos procedimientos para la cancelación o modificación obligatoria de la inscripción inicial de la garantía mobiliaria en caso de que el(los) acreedor(es) garantizado(s) no cumpla(n) con esta obligación en los eventos en que se ha realizado el pago o se han enajenado los bienes objeto de la garantía y se hayan extinguido las obligaciones garantizadas, total o parcialmente: •

Ante notario. Este procedimiento está contemplado en el artículo 76 de la Ley 1676 de 2013. Señala la norma que cuando se encuentren extintas todas las obligaciones respaldadas con una garantía mobiliaria, podrá el garante solicitarle(s) al(los) acreedor(es) garantizado(s) la cancelación de la inscripción de su garantía mobiliaria. No señala la norma el medio por el que el garante debe hacer la solicitud al(los) acreedor(es) garantizado(s). Transcurridos quince (15) días desde la solicitud, días que se deberán entender como hábiles, atendiendo la norma de

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Artículo 829. Reglas para los plazos. En los plazos de horas, días, meses y años se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1) Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive. 2) Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa. 3) Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si este no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. Parágrafo 1.o. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes. Parágrafo 2.o. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo.

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Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 693 de Reforma Tributaria que inciden en la legislación registral

copia de la protocolización, que deberá el deudor o garante adjuntar al formulario de cancelación de la inscripción de la garantía. En caso de que el (los) acreedor(es) garantizado(s), dentro del plazo anterior, niegue(n) la cancelación o guarde(n) silencio, el notario remitirá la solicitud, acompañando los documentos que hayan aportado las partes, a la autoridad jurisdiccional competente para que mediante proceso verbal sumario decida lo que corresponda. Señala la norma que el notario responderá de los daños y perjuicios que sus actuaciones irregulares causen. • Ante la Superintendencia de Sociedades. Este procedimiento está contemplado en el artículo 28 del Decreto 400 de 2014 (confróntese artículo 2.2.2.4.29 Decreto 1074 de 2015). En primer término, y ante el pago o la enajenación de los bienes objeto de la garantía que hayan extinguido las obligaciones garantizadas, el garante deberá, por comunicación escrita, solicitar al (los) acreedor(es) garantizado(s) el cumplimiento de la obligación de inscripción de los formularios de modificación o de cancelación de la inscripción inicial. La comunicación escrita será remitida electrónicamente a la dirección reportada en el formulario de inscripción inicial. Si transcurridos quince (15) días contados a partir del día siguiente de la comunicación electrónica, el (los) acreedor(es) garantizado(s) no accede(n) a la petición realizada por el (los) garante(s), este(os) podrá(n) presentar ante la Superintendencia de Sociedades la solicitud de orden de modificación o cancelación de la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias. De ser aceptada la solicitud por la Superintendencia de Sociedades, esta inscribirá una alerta en el Registro de Garantías Mobiliarias acerca del inicio del procedimiento; aquella permanecerá en dicho registro hasta su culminación, momento en el que esta superintendencia cancelará la alerta. La Superintendencia de Sociedades dará traslado al acreedor garantizado por el término de diez (10) días a fin de que controvierta los hechos en que se funde la solicitud aportando las pruebas a que haya lugar. Vencido este término, y dentro de los diez (10) días siguientes, se adoptará la decisión pertinente. La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades legales y de encontrarlo procedente, podrá inscribir la cancelación o modificación de la inscripción de la garantía e impondrá las sanciones cuando corresponda.

El (los) acreedor(es) garantizado(s) tendrá(n) la facultad de efectuar las modificaciones o cancelaciones en cualquier momento antes de finalizar el trámite.

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2.12 Registro de los formularios de ejecución y

restitución de la garantía

Para efecto de comenzar el procedimiento de ejecución y pago de la garantía oponible inscrita en el Registro de Garantías Mobiliarias, de conformidad con los procedimientos de ejecución y ejecución especial previstos en los artículos 60, 61 y 65 de la Ley 1676 de 2013, el (los) acreedor(es) garantizado(s) deberá(n) inscribir un formulario de ejecución que contenga los requisitos establecidos en el artículo 30 del Decreto 400 de 2014 (confróntese con el artículo 2.2.2.4.31 del Decreto 1074 de 2015). Para comenzar cualquiera de los procesos de ejecución de la garantía mobiliaria, el (los) acreedor(es) garantizado(s) deberá(n) adjuntar al formulario de registro de ejecución una copia del contrato de garantía o una versión resumida del mismo firmada por el garante. El formulario de ejecución debidamente diligenciado e inscrito en el Registro de Garantías Mobiliarias presta mérito ejecutivo para iniciar el procedimiento y tendrá los efectos de notificación del comienzo de la ejecución. Finalizados los procesos de ejecución o realizado el pago por el deudor o el garante, y una vez canceladas todas las obligaciones garantizadas, deberá el (los) acreedor(es) garantizado(s) inscribir un formulario de registro de terminación de la ejecución, sin perjuicio de los trámites que pueda iniciar el (los) deudor(es) o el (los) garante(s) ante notario o ante la Superintendencia de Sociedades para la cancelación del registro de la garantía mobiliaria. Para efectos de iniciar el procedimiento de restitución de bienes muebles objeto de contrato de comodato precario derivado de una fiducia en garantía que se ha hecho oponible por la inscripción en el Registro de Garantías Mobiliarias, el acreedor garantizado deberá inscribir un formulario de iniciación del proceso de restitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 1676 de 2013, e incorporar la información contenida en el artículo 32 del Decreto 400 de 2014 (confróntese con el artículo 2.2.2.4.33 del Decreto 1074 de 2015).

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2.13 Registro de garantías surgidas por ministerio de la ley Los gravámenes judiciales y tributarios de que trata el artículo 9 de la Ley 1676 de 2013, para efectos de prelación, deberán ser inscritos en el Registro de Garantías Mobiliarias, para lo que el (los) acreedor(es) garantizado(s) deberá(n) adjuntar la orden debidamente ejecutoriada de la autoridad judicial o administrativa competente o de la autoridad fiscal que constituye el gravamen. Señala expresamente la norma que para el caso de los gravámenes judiciales o tributarios, los derechos y obligaciones otorgados a los acreedores garantizados por la Ley 1676 de 2013 y por el Decreto 400 de 2014, serán ejercidos por el beneficiario del gravamen judicial o por la autoridad fiscal nacional, departamental, distrital y municipal, según corresponda, quienes deberán efectuar el registro.

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