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El turno de oficio, cuestionado por la CNMC Roberto VALLINA Responsable del Área de competencia de Roca Junyent y Profesor de Derecho de la Unión Europea en la Universidad San Pablo CEU Diario La Ley, Nº 8626, Sección Tribuna, 16 de Octubre de 2015, Ref. D377, Editorial LA LEY LA LEY 6010/2015
I. INTRODUCCIÓN: LA RESOLUCIÓN DE LA CNMC El 1 de septiembre de 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) dictó Resolución en el Expediente S/0491/2013 Colegio de Abogados de Guadalajara (la «Resolución»). En ella, la CNMC considera que el Colegio de Abogados de Guadalajara (ICAG) y el Consejo General de la Abogacía Española (habrían infringido el art. 1 Ley de Defensa de la Competencia (en adelante LDC) al haber establecido o recomendado establecer requisitos para acceder al turno de oficio contrarios a las normas de competencia. Este expediente tiene su origen en las denuncias de dos Abogados que habían sido dados de baja del turno de oficio del ICAG al estar ya inscritos en el turno de oficio del Colegio de Alcalá de Henares. A la vista de dichas denuncias, la Dirección de Competencia incoó un expediente sancionador contra el ICAG por establecer como requisitos para acceder al turno de oficio la obligación de estar colegiado en el ICAG y no en otro colegio, tener residencia y despacho profesional en la provincia de Guadalajara y llevar tres o más años de ejercicio efectivo. Posteriormente, la Dirección de Competencia decidió ampliar la incoación del expediente al Consejo General de la Abogacía al entender que éste había realizado recomendaciones destinadas a que los Colegios de Abogados del territorio nacional establecieran como requisito para acceder al turno de oficio el contar con residencia y despacho profesional en el ámbito del colegio correspondiente. La Dirección de Competencia elevó Propuesta de Resolución al Consejo de la CNMC proponiendo que se declarase que los requisitos establecidos por el ICAG y las recomendaciones del Consejo General de la Abogacía resultaban contrarios al art. 1 LDC. En una Resolución, que se caracteriza por su brevedad, el Consejo de la CNMC se limita a dar por buena la valoración de la Propuesta de Resolución e impone al Consejo General y al ICAG sendas sanciones. En este artículo nos centraremos en las supuestas recomendaciones del Consejo General
de la Abogacía que habrían estado destinadas a establecer como requisitos, para acceder al turno de oficio, contar con residencia y despacho en el ámbito territorial del colegio correspondiente. Antes de entrar al estudio de la Resolución conviene detenernos brevemente en analizar las conductas del Consejo General sancionadas por la CNMC. Se trata esencialmente de tres documentos. El primero es un acta del Pleno del Consejo General de la Abogacía en el que se acuerda proponer la inclusión en el Anteproyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de los requisitos que a día de hoy figuraban en la Orden del Ministerio de Justicia de 3 de junio de 1997. Dicha Orden Ministerial, cuya vigencia había sido confirmada por el propio Ministerio de Justicia, establecía, entre otros requisitos para acceder al turno de oficio, contar con residencia y despacho profesional en el ámbito del colegio donde se desease participar en el turno de oficio. El segundo documento era una respuesta a una consulta realizada por la Defensora del Pueblo sobre el turno de oficio y las normas que lo regulan. La respuesta del Consejo General de la Abogacía a dicho organismo público describía la normativa vigente y mencionaba, en particular, la Orden Ministerial de 1997 y los requisitos que ésta establecía. Finalmente, también se consideró como recomendación un acta del Plenario de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 12 de diciembre de 2013 en la que se exponía la necesidad de cumplir con la Orden Ministerial de 1997, al haber Colegios de Abogados que no la aplicaban de manera estricta. II. ANÁLISIS Esta Resolución de la CNMC supone una nueva vuelta de tuerca en la política de las autoridades de competencia en relación con los Colegios Profesionales, al menos en tres aspectos: i) la aplicación de las normas de competencia en el ámbito de un servicio público como es la asistencia jurídica gratuita; ii) el concepto de recomendación que maneja la Resolución de la CNMC, y iii) el análisis de los efectos procompetitivos de las conductas. 1. La aplicación de las normas de competencia en el ámbito de un servicio público como es la asistencia jurídica gratuita Aunque la Resolución no dedica tiempo a esta cuestión, una de las principales dudas que suscita este caso es la aplicabilidad de las normas de competencia. Hasta ahora todas las resoluciones de las autoridades de competencia (incluidas las Decisiones de la Comisión Europea) analizaban conductas que tenían lugar en el mercado de servicios jurídicos donde los abogados u otras profesiones liberales ejercen libremente sus servicios. Sin embargo, éste es el primer caso en el que se analiza a los abogados y a sus Colegios en el ejercicio de un servicio público. En efecto, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (en adelante LAJG), configura el turno de oficio como
un servicio público en el cual el alcance de las actuaciones de los abogados viene determinado por Ley. Con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia (1) , los abogados pueden ser considerados como empresas a los efectos de las normas de competencia si desarrollan una actividad económica consistente en vender bienes o servicios en el mercado. Las normas de competencia no son aplicables, en cambio, si los abogados no operan como empresas que desarrollen una actividad de mercado. El hecho de que los abogados y sus Colegios, en condiciones normales de mercado, hayan sido considerados como empresas en el sentido de las normas de competencia no impide que su calificación jurídica sea distinta en otros ámbitos de actividad. Según el Tribunal de Justicia en el asunto MOTOE (2) determinar si una entidad debe ser calificada de empresa a los efectos de las normas de competencia debe hacerse «de manera separada para cada actividad» de dicha entidad. Pues bien, en el ámbito de este servicio público es dudoso que los abogados puedan ser calificados como empresas. En Wouters el Tribunal de Justicia constató que, en condiciones normales de mercado, los abogados compiten por clientes con el fin de prestar sus servicios de asistencia jurídica a cambio de una remuneración y asumen los riesgos económicos de su actividad. Sin embargo, en el ámbito de la asistencia jurídica gratuita los abogados no compiten por clientes, sino que éstos les son designados por el Estado mediante el turno de oficio. Tampoco perciben honorarios pactados con sus clientes, sino una compensación cuyo importe determina unilateralmente el Estado. Finalmente, no incurren en riesgos económicos, pues la percepción de la compensación está garantizada por las autoridades públicas. En el marco de este servicio público, los abogados más activos tienen los mismos clientes y obtiene los mismos ingresos que los menos activos. Resulta así dudoso calificar la asistencia jurídica gratuita como una actividad de mercado en la que se aplican las normas de competencia. En este sentido, el Tribunal de Justicia reconoció en Wouters que las normas de competencia no se aplican a «una actividad que por su naturaleza, las normas que la regulan y su objeto es ajena a la esfera de los intercambios económicos» (3) . Éste parece ser, precisamente, el caso de la asistencia jurídica gratuita. Este servicio público no se rige por la ley de la oferta y demanda, sino que se basa en el principio de solidaridad: el Estado fija las condiciones del servicio público, determina quienes son sus beneficiarios y las condiciones en las que los abogados desarrollan su actividad. Dada la relevancia de estas cuestiones, sorprende que la Resolución no se detenga a analizar mínimamente en qué medida las normas de competencia resultan o no aplicables en estas circunstancias. No sólo se pierde así una ocasión de establecer una doctrina que ayude a entender el alcance de las normas de competencia sino que existen dudas fundadas de que en este caso dichas normas sean aplicables. 2. El concepto de recomendación que maneja la Resolución de la CNMC
El art. 101.1 TFUE prohíbe las decisiones de las asociaciones de empresas que restrinjan la competencia. En el asunto Colegio Belga de Arquitectos (4) , la Comisión subrayó que una recomendación de un Colegio profesional constituye una Decisión de una asociación de empresas si es la expresión de la voluntad de la asociación de coordinar la conducta de sus asociados en el mercado. El art. 1.1 LDC, por su parte, parece ir más allá pues prohíbe tanto las decisiones de asociaciones de empresas, como las meras recomendaciones colectivas (si bien en su práctica la CNMC rara vez explica cuándo se trata de recomendaciones colectivas y cuándo de decisiones de asociaciones de empresas). Sin embargo, en este caso la Autoridad de Competencia no entra en ningún tipo de análisis sobre estas cuestiones y se limita a afirmar que determinadas recomendaciones del Consejo General de la Abogacía restringirían la competencia en el sentido del art. 1 LDC. Estas supuestas recomendaciones consisten en una propuesta de modificación del Anteproyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, una respuesta al Defensor del Pueblo sobre las normas aplicables al turno de oficio y unas manifestaciones en el Pleno sobre la necesidad de aplicar la Orden del Ministerio de Justicia de 1997. Resulta difícil comprender la posición de la CNMC. Ni por su contenido ni por sus destinatarios cabe entender que una propuesta de modificación de un Anteproyecto de Ley —consistente en elevar a rango legal lo dispuesto en la Orden Ministerial de 1997— constituye una recomendación para adoptar una determinada conducta en el mercado. También parece difícil asimilar una respuesta al Defensor del Pueblo —donde se describe cuál es la normativa aplicable al turno de oficio— con un acto que exprese la voluntad del Consejo General de la Abogacía de coordinar la conducta de los abogados en el mercado. Responder, a requerimiento de un organismo público, que una Orden del Ministerio de Justicia regula las condiciones de acceso al turno de oficio para los abogados y que, entre dichas condiciones, figura la necesidad de contar con despacho y domicilio en la provincia, difícilmente puede ser considerado una recomendación de actuación en el mercado. Cierto es también que la CNMC partía del presupuesto de que la Orden Ministerial había quedado derogada por la Directiva de Servicios (5) (la «Directiva») en virtud de la cual cualquier limitación territorial al ejercicio de una actividad debía ser eliminada, con la excepción de aquellas que respondieran a razones de interés general, fueran acordes al principio de proporcionalidad y no tuvieran carácter discriminatorio. Pero también lo es que, poco antes, el Ministerio de Justicia había confirmado al Consejo General de la Abogacía la plena vigencia de dicha Orden Ministerial. Por otra parte, la CNMC se limita a invocar la Directiva pero en ningún momento acredita que ésta no cumpla con los requisitos del art. 15 de la misma por perseguir la protección de los beneficiarios de la justicia gratuita, no ser discriminatoria en razón de la nacionalidad y ser proporcional y necesaria para alcanzar el fin perseguido. Esta Resolución suscita todavía aún más dudas si se examina a la luz de la sentencia de 24 de octubre de 2014 del Tribunal Supremo (6) . En ella, el Alto Tribunal señala que el carácter anticompetitivo de una recomendación «es una materia eminentemente casuística en la que resulta relevante el contexto y las circunstancias concurrentes» para comprobar
si se han emitido «pautas de actuación tendentes a uniformar comportamientos de los destinatarios». En dicha sentencia se señala que un comunicado emitido por una asociación en el que no se recomienda un criterio de actuación concreto, sino que únicamente se recuerda la normativa aplicable en una materia no puede considerarse una recomendación dirigida a coordinar el comportamiento en el mercado de los miembros de la asociación. A la luz de dicha sentencia, resulta chocante que se califiquen de recomendaciones conductas tales como proponer una reforma en un Anteproyecto de Ley, recordar la necesidad de cumplir con la legislación vigente (aunque sea dentro de un pleno) o mencionar una Orden Ministerial —cuya vigencia había sido confirmada por el Ministerio de Justicia— en respuesta a un requerimiento del Defensor del Pueblo. Exponer cuál es la normativa vigente, responder a organismos públicos o realizar propuestas legislativas —i.e. de lege ferenda—no deberían ser interpretadas como recomendaciones anticompetitivas, salvo que concurran circunstancias que así lo justifiquen (cosa que la Resolución no hace). Esta postura de la CNMC sobre estas actuaciones colegiales plantea cuestiones que transcienden el ámbito de las normas de defensa de la competencia pues vienen a recortar, aún más si cabe, las funciones de los Colegios Profesionales. Si la realización de propuestas legislativas o informar a organismos públicos no pueden llevarse a cabo sin incurrir en un riesgo de infringir las normas de competencia, no parece fácil determinar qué competencias pueden ejercer los Colegios Profesionales sin riesgo de enfrentarse a la CNMC. 3. El análisis de los efectos procompetitivos de las conductas Las Directrices de la Comisión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia e incluso el propio texto de la LDC insisten en que no toda conducta que tenga por objeto o por efecto restringir la competencia está prohibida. Por un lado, en virtud del art. 1.3 LDC, la conducta puede quedar exenta de la prohibición si cumple los requisitos que contiene dicha disposición. Por el otro, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia iniciada en el asunto Wouters, una norma de un colegio profesional no está prohibida por las normas de competencia si está destinada a beneficiar a los usuarios finales de los servicios jurídicos y a la buena administración de justicia, siempre y cuando sus efectos sean inherentes a los objetivos perseguidos. Sin embargo, la Resolución ni siquiera menciona estas cuestiones y se limita a afirmar que se trata de una conducta prohibida por el art. 1 LDC. No llevar a cabo este análisis no sólo resulta difícilmente compatible con lo dispuesto en la LDC y en la normativa de la Unión Europea sino que lleva a obviar una parte esencial de la evaluación del contexto jurídico y económico de una conducta: sus efectos procompetitivos. Es más, existían argumentos de peso que merecían un mínimo análisis de los efectos procompetitivos. Así, la norma —establecida por el Ministerio de Justicia— busca garantizar que exista una mínima proximidad entre el abogado y el beneficiario de la justicia gratuita. La norma busca que los beneficiarios puedan conocer personalmente a su
abogado y que puedan desplazarse a verle a su despacho tantas veces como sea necesario para la preparación del caso. Desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva esto presenta no pocas ventajas para los justiciables frente a, por ejemplo, una situación en la que el abogado tenga su despacho a cientos de kilómetros de distancia del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita. No puede obviarse que los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita son un colectivo de personas con escasos o nulos recursos, que pueden tener graves dificultades para contactar a su abogado si éste no tiene su despacho en las proximidades. No obstante, la Resolución no analiza ninguna de estas circunstancias, e incluso afirma que la Orden Ministerial que impone el requisito controvertido resultaría incompatible con la Directiva de Servicios. Cierto, el art. 15.2 de la Directiva sugiere valorar la conveniencia de poner límites geográficos entre prestadores de servicios, pero el apartado 3 de ese mismo artículo permite mantener esos límites si persiguen un objetivo de interés general, como es la protección de los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita. Ahora bien, lo cierto, es que éste no es un caso aislado. Las referencias al art. 1.3 LDC o incluso a la jurisprudencia Wouters son cada vez más infrecuentes en la práctica de la CNMC. De hecho, en los pocos casos en los que se menciona el art. 1.3 LDC, el análisis que se realiza es, cuanto menos, somero y prácticamente no existen resoluciones en los últimos años en las que se haya considerado que una conducta resulte exenta en virtud del art. 1.3 LDC o, en aplicación del Derecho de la Unión, del art. 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Da la impresión de que a la CNMC le cuesta, una vez que ha dedicado tiempo y esfuerzo a constatar la existencia de una restricción, hacer un análisis inverso y justificar la necesidad de esta conducta por las ventajas que genera. La desaparición del análisis de los efectos procompetitivas de las conductas en la práctica de la CNMC resulta doblemente preocupante. Por un lado, empobrece el debate jurídico e impide que exista un cuerpo de resoluciones que vaya aclarando e interpretando lo dispuesto en el art. 1.3 LDC o incluso desarrollando la jurisprudencia Wouters. Por el otro, puede resultar perjudicial a largo plazo para nuestra economía, si las empresas llegan a la conclusión de que no pueden llevar a cabo conductas innovadoras y competitivas por miedo a que las autoridades de competencia se centren sólo en sus efectos restrictivos. III. CONCLUSIONES En esta Resolución, la CNMC parece estar incurriendo en nuevos y viejos errores. En su primera ocasión para analizar un servicio público como es el turno de oficio, omite cualquier tipo de análisis sobre la aplicabilidad de las normas de competencia, perdiendo así la oportunidad de aclarar la doctrina en este ámbito y dejar claro en qué medidas las normas de competencia se aplican a un servicio público. Por otra parte hace una interpretación del concepto de recomendación anticompetitiva que no puede sino calificarse de expansiva. Dicha interpretación es difícil de reconciliar con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto no resulta completamente novedoso pues la CNMC no siempre es ágil a la hora de adaptarse a la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Finalmente, esta Resolución pone de nuevo de manifiesto como el art. 1.3 LDC va quedando progresivamente en el olvido; la CNMC obvia nuevamente el análisis de los efectos
procompetitivos de las conductas investigadas a pesar de que, como ocurre en este caso, dicho análisis resultaba completamente relevante. (1)
STJUE de 19 de febrero de 2002, Wouters, C309/1999, ECLI:EU:C:2002:98, apartados 46 y ss. (LA LEY 2920/2002). Ver Texto
(2)
STJUE de 1 de julio de 2008, MOTOE, C49/2007, EU:C:2008:376, apartado 25 (LA LEY 74229/2008). Ver Texto
(3)
STJUE de 19 de febrero de 2002, Wouters, C309/1999, ECLI:EU:C:2002:98, apartado 57 (LA LEY 2920/2002). Ver Texto
(4)
Decisión de la Comisión CE núm. 2005/8, de 24 de junio de 2004, en el asunto COMP/A. 38549, Colegio Belga de Arquitectos. DOUE núm. L 4, de 6 de enero de 2005. Ver Texto
(5)
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, DOUE núm. L 376, de 27 de diciembre de 2006 (LA LEY 12580/2006). Ver Texto
(6)
STS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 24 de octubre de 2014, Rec. 1220/2011 (LA LEY 155989/2014). Ver Texto
Diario LA LEY