EMPRESA, INVERSIÓN Y CONSTITUCIÓN Fernando Castillo Cadena∗ Sumario 1. 2. 3. 4.

La Empresa multinacional Inversión Extranjera y Constitución Política Los contratos de estabilidad jurídica Los contratos de estabilidad jurídica como contratos de seguro.

Buenas tardes. Vamos a tratar en ésta ponencia la relación entre la empresa, la inversión y la Constitución Política, a interrelacionando el Derecho Privado con el Derecho Económico; observando cómo la inversión se puede ver afectada por la Constitución Política y, desde luego, por la interpretación constitucional.

1. La empresa multinacional

Quiero empezar dando una especie de marco normativo general sobre el tema que voy a tratar y para eso la primera pregunta que debo formular es por qué una empresa se convierte en multinacional. Encontramos tres razones por las cuales una empresa se convierte en multinacional: Por ventajas de propiedad; por ventajas de localización y, por último, por ventajas de internacionalización.

Las ventajas de propiedad implican la habilidad de una empresa, frente a la competencia, para obtener mayores rendimientos por adquirir y crear valor mediante nuevos activos, bienes o servicios. Las ventajas de localización representan el fenómeno más conocido: las políticas de atracción de capital de los diferentes países, su entorno macroeconómico, etc., hace que las empresas elijan un país u otro para desarrollar sus nuevos proyectos de desarrollo. Por último, las ventajas de internacionalización, que son un poco las más difíciles de explicar en el sentido de que aquí se encuentra el más importante factor que lleva que las empresas se radiquen en uno y no en otro lugar. Si las empresas pueden entablar una política de precios discriminatorios en el país anfitrión o pueden mejorar su posición estratégica en los mercados, disminuyendo sus costos de negociación, seguramente van a invertir allá; si las empresas pueden controlar la oferta

∗ Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor Investigador de la Pontificia Universidad Javeriana.

de materias primas tal vez decidan localizarse en ese sitio; entonces, estas son las razones por las cuales una empresa se convierte en multinacional: porque obtiene ventajas.

Si tomamos solo las primeras, las ventajas de propiedad, pues de pronto no es necesario que la empresa se vaya de un país a otro, simplemente con la venta de una licencia sobre los productos se podría lograr el mismo resultado. Si tomamos sólo las ventajas de localización, de pronto con las exportaciones u obteniendo ventajas sobre el precio, etc., se logran. Pero si decidimos obtener las tres ventajas, en la única forma en que las podemos adquirir es mediante la inversión extranjera directa; y ese es el punto, que es lo bueno de la inversión extranjera directa, es llevar a que las empresas maximicen su beneficio dada la disminución en los costos asociados a la actividad productiva. Las empresas tienen muchas estrategias para hacerse a esos beneficios que trae la inversión extranjera directa. Por ejemplo, pueden buscar asentarse donde existen los recursos naturales que requieren o la mano de obra no calificada, que es más barata en relación con el país de origen. Acá tenemos un problema de definición porque normalmente se asocia mano de obra barata con injusticia. Como lo sostiene Michel Camdessus, Exdirector General del F. M. I., no necesariamente porque un país reciba inversión extranjera directa y se paguen los salarios que se estila pagar en esos países, se puede hablar de injusticia; porque de pronto, en comparación, los salarios rinden más en el país anfitrión que en el país donde se origina la inversión.

Otra estrategia empresarial se encuentra ligada a la búsqueda de mercados. Las empresas en esto buscan aprovechar todas las ventajas que traen los esquemas de integración. Estamos definitivamente en un mundo en integración económica, un mundo que cada día va mas allá, ya no solo con acuerdo bilaterales, si no también con acuerdos multilaterales etc. Esta estrategia también busca la penetración de mercados cerrados. Sin embargo, a éste respecto se presenta un problema serio. ¿Por qué las empresas buscan penetrar mercados cerrados? ¿Cuál es la ventaja que le trae a una empresa meterse en un mercado cerrado? Traigo a colación a Rudolf Hommes, ex ministro de Hacienda, quien hace una o dos semanas escribió en su columna habitual de El Tiempo, recordándonos que, cuando llegó la inversión extranjera en banca a Colombia, todos supusimos que esto iba impregnar mayor eficiencia al sector financiero; sin embargo, y viene la crítica, los españoles aprendieron de los colombianos

costumbres no muy santas, y hoy la banca viene siendo anquilosada y ampliamente burocratizada. Esto es lo que pasa acá: muchas empresas en lugar de buscar la competencia, terminan participando en el mercado en sede de oligopolio para hacerse a mayores beneficios, buscando una mayor diferencia entre el precio y el costo marginal. Este comportamiento suele pasar en cualquier otro país: entre más cerrado sea el mercado, mas incentivos tienen las empresas, primero, para penetrarlo; y segundo, para monopolizarlo. Lo anterior es, desde luego, una estrategia válida para las empresas por que produce rendimientos a corto plazo.

Otra razón por la cual las empresas buscan invertir en otros países es la búsqueda de la eficiencia: racionalizar la producción para lograr economías de escala. Esta razón es la que más nos interesa; ésta es la que todos los teóricos del desarrollo quisieran: empresas que se van a otros lados para producir eficiencia, generando todas las derramas y beneficios que traen las empresas eficientes en un mercado. ¿Ha pasado? si ha pasado y no ha pasado. La inversión extranjera directa no es, por sí misma, ni buena ni mala; depende de cómo se estructura. Experiencias sobre inversión extranjera directa que han llegado, con incentivos de exportación, a otros países como México y Brasil, se han encontrado con resistencias al cambio en los mismos oligopolios. México y Brasil, por ejemplo, eran bastante dados a la industria automotriz; sin embargo los fabricantes de vehículos querían mantener cerrado ese mercado, generando ineficiencias. Cuando el Gobierno los obligó a abrirse a las exportaciones, hubo una fuerte presión para evitarlo. Sin embargo, los gobiernos anfitriones no cedieron a la presión. Las empresas se adaptaron a la situación, primero en México y luego en Brasil, y esa exigencia de los gobiernos a exportar más, llevó a las empresas a ser más eficientes.

Como se observa, la medida dio buen resultado pero solo dio resultado variando el incentivo y es a eso a lo que me refiero: Cuando estábamos anteriormente diciendo que el problema del anquilosamiento de las empresas es bastante importante, es porque muchas empresas no se comportan de manera racional en el mercado; sean las empresas nacionales o extranjeras quieren obtener beneficios; pero a nosotros no nos interesa el simple beneficio; nos interesa el beneficio que lleve al desarrollo. Al fondo, nos interesa la eficiencia como tal.

Por último, las empresas pueden diseñar una estrategia global para adquirir los recursos y capacidades que contribuyan a desarrollar capacidades competitivas. Esta es la filosofía más elevada de lo que es la inversión directa. Aquí todas las derramas se logran: mejores salarios para las personas, mejor capacitación empresarial pagadas por los mismos empresarios, que requieren que su recurso humano esté en capacidad de competir con el recurso humano internacional, reinversión de utilidades, etc. De esto se trata. ¿Qué hacer para que una empresa venga a Colombia, traiga bastantes recursos de capital y estos se puedan utilizar de manera eficiente? Todos ustedes dirán: esto está escrito desde mucho tiempo, requerimos la inversión extranjera directa, necesitamos capital para crear nueva empresa o para mejorar empresas que ya participan en el mercado.

Una política sana de Inversión Extranjera Directa implica el respeto al principio del trato nacional, eliminar controles de repatriación de dividendos y de capital, eliminar los sectores donde se encuentra prohibida y el establecimiento de agencias de promoción para estimular la actuación de capitales. Nos vamos a centrar en el establecimiento de agencias de promoción por que es, a mi juicio, el más importante de todos los elementos que conforman dicha política. Cuando les mencionaba que en todo el mundo se está detrás la inversión extranjera directa, estamos hablando de una competencia fuerte entre países desarrollados y países en desarrollo por atraerla. Irlanda, por ejemplo, tiene muchos incentivos a la inversión, lo que ha hecho que muchas empresas se asienten allá. Tienen rebajas importantes en la seguridad social, rebajas importantes en los impuestos e incluso rebajas importantes en los proyectos de inversión, además de otros incentivos y subsidios para que las empresas permanezcan allá.

El principio del trato nacional como tal, en forma normativa, siempre está muy bien; pero rara vez se aplica ya que se requiere que los países sean atractivos para los capitales foráneos. ¿Por qué? Primero, porque hay riesgos inherentes a la producción muy grandes: casi se puede hablar de inversiones irrecuperables bajo incertidumbre: este es el primer problema que tiene el dueño del capital. Vamos a establecernos en Colombia: bien. ¿Cuál es el entorno macroeconómico? ¿Cuál es la seguridad jurídica que existe en este país? Muy bien. ¿Los colombianos son trabajadores o los colombianos son borrachos? o ¿los colombianos duermen la siesta? El problema de la siesta no lo quiero minimizar por que este fue uno de los graves que tuvo México a la

hora de atraer la inversión. Los inversionistas miraban que a los mexicanos les gustaba dormir la siesta y eso no iba con la cultura de ellos; por eso México perdió mucha inversión potencial. Entonces vienen cuestiones que son simplemente culturales, locales, que influyen en la inversión: no basta con tener un buen entorno macroeconómico; no basta con tener seguridad jurídica; existen otras variables que influyen en la decisión de inversión. Entonces, ¿qué es lo que tiene que hacer el gobierno? Cambiarle la visión al mundo empresarial. Decirles en el caso colombiano, ¡oiga! este país es bonito, tiene dos océanos, tiene buena vías, esto, aquello y lo otro. Traigan la inversión para acá que les va a resultar más beneficiosa. Estamos situados estratégicamente, estamos cerca de Estados Unidos, estamos cerca de la Argentina, tenemos la cuenca del pacifico, podemos ir a Asia, no tenemos ningún problema, y, si acaso, ahí está el mar caribe. Podemos hacerlo, sin embargo esto implica costos que se tienen que asumir para la promoción de la competencia por la inversión extranjera.

¿Se compensan estos costos? pues muy bien, si vamos aplicar una política de promoción para estimular la atracción de capitales, debemos tener muy bien sentado dónde van a estar los beneficios del desarrollo. La inversión extranjera directa se considera buena por que trae muchas externalidades positivas si es bien manejada. Si la inversión extranjera directa se utiliza con el fin de buscar la eficiencia el buen resultado se dará; si la inversión extranjera directa llega acá se anquilosa, y no se le da estímulos a los inversionistas para que busquen la eficiencia, pues pasará como el problema del que se queja Rudolf Hommes en relación con la banca. Se queda quieta, se estanca y los beneficios del desarrollo no se ven por ningún lado. En suma, si lo primero, los costos de la promoción se ven compensados por el beneficio de la inversión efectiva; si lo segundo, habrá mayores costos para el conjunto de la economía.

Ahora bien, aunque la cláusula de trato nacional es deseable, tiene el problema de que para atraer inversión extranjera hay que sacrificar algo; hay que ofrecerle a los inversionistas algo: sea reducción de impuestos, facilidades de localización, etc. Una desgravación positiva concedida a los inversionistas extranjeros reduce la participación total del país en los beneficios obtenidos por el capital extranjero. Esta pérdida debe ser compensada por las ganancias de la entrada adicional del capital. Si el incentivo fiscal ha de pagar su costo entonces, mediante un análisis de costo beneficio sabremos si se justifica la ventaja otorgada a la inversión extranjera. Si rebajamos, por decir, el

impuesto de renta para las empresas con inversión extranjera debemos observar cuáles son los beneficios que trae la inversión. Si el beneficio es mayor que el costo que se le produce a todos los colombianos, medido por el impuesto dejado de pagar por la empresa, pues vale la pena traer la inversión extranjera; pero, como les mencionaba, para el empresario afuera esto puede ser una inversión incluso irrecuperable porque las experiencias en materia empresarial son nulas; por ejemplo, ante la decisión de localización ¿por qué Colombia y no Chile? ¿Por qué Colombia y no Argentina? En esto no hay otra forma de comprobación que meterse en el mundo real, localizar la empresa y bueno, si da pérdidas se cierra; pero si da ganancias se habrá justificado la inversión.

La pérdida está contando afuera y no adentro. El inversionista tiene ese riesgo, y ese riesgo es muy grande; pero también tiene otros riesgos implícitos: la hostilidad ideológica, el nacionalismo, los cambios en los patrones industriales, las mismas diferencias que se presentan o los mismos diferenciales que se presentan en la inversión de la tecnología disponible, la incorporación de nuevas tecnologías, etc.

2. Inversión Extranjera y Constitución Política

¿Qué es lo que tiene que hacer un país para traer inversión? pues primero, diríamos nosotros los abogados, tener un marco constitucional fuerte que estimule la inversión extranjera, y que respete los derechos de propiedad privada. Recordando un poco la historia del derecho de propiedad en la Constitución de 1991, originalmente se había establecido la expropiación sin indemnización por razones de equidad y esto fue todo un problema. Si recordamos, entre los años 1992 y 1999 la principal pega que tenia el inversionista extranjero, sobre todo el inglés, estaba dada por esa posibilidad dado que le quitaba claridad al derecho de propiedad. La garantías a la propiedad, a la libertad económica, a la iniciativa privada, a la libre competencia son muy importantes; pero también debemos tener claro qué es lo que se protege detrás de todo este tinglado de normas constitucionales o, mejor, qué es lo que se busca; y lo que se busca es crecimiento económico que traiga desarrollo económico para que, de acuerdo al tenor constitucional, exista la distribución equitativa de las oportunidades y se pueda internalizar en todos los colombianos los beneficios del desarrollo. La inversión

extranjera genera externalidades positivas en general, desde el aumento de la tasa de alfabetización hasta aumento en los salarios reales.

También traigo a colación el artículo 36, que habla del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida a la población como finalidad social del Estado. ¿Qué es lo que busco con este recuento de normas? Pues que el constituyente del 91 dio las bases fundamentales para lograr una apertura de la economía colombiana. Con todo, esto no era nuevo; no podemos olvidar que durante la presidencia de Virgilio Barco (1986-1990) ya se había dado pasos grandes, en busca de la liberalización económica.

La Constitución del 91, al consagrar todos estos principios, buscó que la integración fuera una realidad, requerimos inversión extranjera si queremos desarrollarnos. El marco constitucional ahora es suficiente, sobre todo teniendo en cuenta la enmienda que se le hizo a la expropiación.

Ahora bien, el marco legal de la inversión, que desarrolla las normas constitucionales, está conformado por la ley 9ª de 1991, que es el fundamento principal, la ley 31 de 1992, y el decreto 2080 de 2003 que ha sido reformado por los decretos 1844/03, 4210/04, 1940/06. ¿Cómo trata el ordenamiento jurídico a la inversión extranjera? Pues la trata bajo los mismos principios universales; afortunadamente en esto ya no tenemos contradicción con el entorno mundial: igualdad en el trato, libre remisión de utilidades y de la inversión cuando se liquide, prohibición de realizar inversiones en limitados sectores específicos, como la defensa nacional y el procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas peligrosas. Existe una disposición que restringe la inversión extranjera y es en la televisión donde está permitida una inversión máxima de 40% por parte de los inversionistas extranjeros. Por último, nuestra normativa consagra el principio de automaticidad mediante el cual no se requiere autoridad previa para hacer la inversión; simplemente basta el registro de la operación en el Banco de la República.

Existen dos mecanismos que se están utilizando para atraer la inversión extranjera: Los tratados de inversión bilateral sobre el cual no nos extenderemos, y los contratos de estabilidad jurídica sobre los cuales nos centraremos en el resto de esta conferencia. Una cuestión que debemos tener en cuenta es que no es la primera vez, hablando de

contratos de estabilidad jurídica, que Colombia busca de alguna manera u otra incentivar la inversión extranjera directa: mediante la ley 223, promulgada en 1995 y que rigió hasta el año 2000, se otorgó un incentivo tributario a la inversión extranjera directa, siempre que el inversionista asumiera dos puntos porcentuales por encima del impuesto de renta. Dado el pago, al inversionista se le aseguraba estabilidad en los tributos. Quiero decir, tenemos un antecedente en ésta materia, y por otro lado, también contamos con la experiencia internacional. Chile en su ordenamiento jurídico tiene tipificado un contrato que se denomina “contrato legal para garantizar la estabilidad jurídica” cuya vigencia es de dos años y mas o menos tiene las mismas características que los colombianos.

Pero estudiemos someramente, en primer lugar, los tratados de inversión. Los principios generales bajo lo cuales se rigen dichos tratados son: 1) Incentivos a la inversión: que se basa en las necesidades bilaterales entre estado de promoción de la inversión; 2) La cláusula de trato nacional; 3) La cláusula de una nación mas favorecida; 4) Las reglas relativas en la expropiación; 5) La repatriación de capitales sin excepción; 6) La resolución de controversias; 7) La subrogación de obligaciones y, 8) la compensación por pérdidas en caso de asonada o de alguna cuestión extraordinaria.

3. Los contratos de Estabilidad Jurídica

Mediante la Ley 963 de 2006 se crearon los contratos de estabilidad jurídica, cuya finalidad es promover inversiones nuevas y ampliar las existentes en el territorio nacional. Somos conscientes de que la única manera como podemos lograr un mayor crecimiento económico, un crecimiento sostenido al 4% del PIB, que es lo que quiere el gobierno, requerimos de urgente inversión extranjera. El mecanismo para lograrlo, como ya lo sostuvimos, es la estabilidad tributaria. Mediante dicha ley se confeccionaron unos contratos de estabilidad jurídica un poco diferentes a los que se estilan en el entorno latinoamericano, y se adaptan en mejor forma a la realidad nacional.

Estos contratos de estabilidad jurídica revisten de la mayor importancia desde el punto de vista del derecho privado y del derecho económico por las interrelaciones que se

crean: primero porque son contratos, segundo porque sobre este tema se argumenta que se ha producido, digamos, una especie de cesión de competencia por parte del Congreso de la República; y tercero, por el negocio jurídico que involucra. Todos estos temas fueron objetos de debate en la Corte Constitucional

El Estado colombiano mediante este contrato le garantiza al inversor que, durante la vigencia del mismo, las normas en que se pongan de acuerdo inversionista y gobierno, y que sean determinantes para llevar a cabo la inversión, van a regir para ese inversionista específico. Se solicita esta protección de estabilidad jurídica por que son normas cruciales, indispensables si se quiere, para realizar la inversión. Si esas normas no existen, las personas, los inversionistas perdón, no hacen la inversión.

El inversionista lo único que está buscando es minimizar sus costos dada la incertidumbre. Desde luego no se puede realizar el contrato sobre cualquier clase de normas, por ejemplo, no están ahí metidas las normas de prudencia. Pero es claro que cuando el inversionista califica esas normas como indispensables es que, con base en ellas, está calculando la rentabilidad de su proyecto utilizando un instrumento financiero como la tasa interna de retorno de la inversión. Para ello es necesario conocer de antemano cuáles son sus costos y cómo se están minimizando mientras dure el contrato, para determinar si la inversión debe hacerse o no debe hacerse

Si no existieran los contratos de estabilidad, dada la mayor la incertidumbre creada, el inversionista calcularía la tasa interna de retorno y bajo su resultado podría decir: “no me interesa porque quedo con la incertidumbre de la aplicación de normas

que

considero indispensables para la realización del proyecto y nadie me garantiza que ellas permanezcan durante todo el tiempo requerido. Por ningún motivo yo haría esa inversión” Entonces digamos que lo que busca este contrato es que los inversionistas vengan, que digan qué es lo que requieren y demuestren que lo que necesitan es indispensable para realizar la inversión. Una vez firmado el contrato se tiene una estabilidad jurídica que permite que, bajo ciertos condicionamientos, se cumplan las expectativas racionales que el contratista traía al venir a Colombia.

En cuanto a las características de este contrato: En primer lugar aplica para inversionistas nacionales y extranjeros; en segundo lugar, las inversiones tienen que ser

mayores a 7500 salarios mínimos legales mensuales y debe utilizarse para inversión nueva o para la ampliación de las existentes; en tercer lugar, el contrato es oneroso y el inversionista debe pagar una prima del 1% del valor de la inversión de cada año; en cuarto lugar, la duración de los contratos es de 3 a 20 años; en quinto lugar, se debe enunciar cada una de las normas jurídicas y conceptos objeto del contrato, evidenciando la razón por las que son esenciales para determinar la inversión; por último, el contrato debe ser aprobado por el comité establecido y firmado por el ministro del ramo.

Por alguna razón el legislador limitó la aplicación de estos contratos de inversión a determinadas actividades como las turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras de zonas procesadoras, etc. La mayoría de estas actividades requieren de recursos importantes pero no todas son intensivas en capital, como para señalar un tope mínimo de 7500 salarios mínimos. Esta cifra que dio el legislador es caprichosa; obedece más a diferentes variables subjetivas que a la estimación objetiva de una inversión razonable para cada sector.

La Ley 963 de 2006 fue demanda por inconstitucional. La primera demanda conocida fue resuelta por la sentencia C-242/06. Sin embargo, para mi es importante la demanda porque señala un argumento que la Corte no resuelve. Señala el demandante: “Por último, en un Estado de corte capitalista como el nuestro, en el que la libre competencia es esencia misma de su desarrollo económico, no puede entenderse cómo un grupo de personas, con poder económico, puedan ser beneficiarios de una inamovilidad jurídica, frente a otras personas, que pueden ser sus propios competidores, que seguramente no poseen el capital mínimo exigido, pero que si compiten en el mercado.”

Llamo la atención, sobre este párrafo por que estamos hablando de competidores en el mercado y, en particular, sobre un competidor al que se le van a otorgar beneficios. Sin embargo, la demanda iba dirigida a que se declararan inexequibles los apartes demandados de la ley por la violación al derecho a la igualdad y en ello se enfocó la Corte Constitucional. Más adelante volveremos al tema de la competencia.

Aquí encontramos digamos un argumento interesante de la Corte. La Corte señala: si usted me está diciendo que yo estoy discriminando, que el gobierno, que el legislador está discriminando por que otorgó contratos de estabilidad jurídica a aquellas

inversiones mayores a 7500 salarios mínimos, usted no está en eso, usted no está en la jugada; como se ha explicado tales normas buscan atraer la inversión nacional hacia sectores sensibles para el desarrollo productivo, circunstancia que explica la razón por la cual el legislador diferenció a los destinatarios de la ley.

Sin embargo, en la ponencia para segundo debate se establece que se señaló un monto de estas características porque establece un equilibrio de estímulo a la inversión y desestímulo a una demanda enorme de suscripción de contratos. El problema no era el de la “inversión en sectores sensibles”; el problema era de costos de transacción para el gobierno nacional por una demanda inusitada de contratos. El problema central para el gobierno era un abultado número de contratos, era burocracia, era manejar veinte mil contratos y no manejar siete, ocho o diez contratos. El problema, reitero, no se encuentra en la inversión en área sensibles o en áreas intensivas de capital.

La corte falla señalando que la suma del monto mínimo exigido para la inversión es adecuado a los fines previstos por legislador: el derecho a la igualdad no sea ha visto vulnerado con esta ley, y si se ha vulnerado, dicha vulneración es razonable. Primero por que busca el desarrollo económico; segundo, por la distribución de las oportunidades y tercero por los beneficios del desarrollo. Esta es la justificación que esgrime la Corte Constitucional.

Sin embargo, la Corte Constitucional, reitero, olvidó el tema que, a mi juicio, era el más importante de la demanda: el tema de la competencia. Estamos diciendo que a los competidores que no pueden hacerse a estos contratos de estabilidad, los estamos poniendo a competir bajo su costo marginal, el costo por la última unidad adicional producida, mientras que los inversionistas, con contrato de estabilidad, no están compitiendo bajo su costo marginal. Si son racionales pues se comportarán como maximizadores de su beneficio. El problema es que al maximizar el beneficio, y obtener una ganancia adicional, se está produciendo una renta económica. En otras palabras, sí existe un perjuicio para los competidores, que no están amparados por un contrato de estabilidad jurídica. ¿En qué consiste ese perjuicio? En que el sector que se encuentra protegido, por los contratos de estabilidad jurídica, está obteniendo unas rentas económicas: está usando unos factores y no está pagando por ellos, dado que al internalizar, por ejemplo un impuesto más bajo, en su función de producción, el costo

de producción es menor que el costo de producción para la empresa no beneficiaria de los contratos de estabilidad jurídica. La diferencia entre ambos es la renta económica que se produce.

Es entonces claro que, desde el punto vista económico, esa renta económica es un perjuicio a los competidores en el mercado. Es claro que la solución no era obviar el tema, pero la Corte lo desvió; imagino que la Corte pensó: yo no me meto ahí; y no se metió. Y sin embargo, desde el punto de vista de la economía, existen profundas y múltiples justificaciones para dar esta clase de incentivos. El otorgamiento de estos incentivos, mediante la estabilidad jurídica, se podía justificar de varias maneras, pero la Corte prefirió no ahondar en éste serio reparo de inconstitucionalidad: En los efectos de una medida discriminatoria entre productores.

El tema sensible de esta primera demanda entonces era la justificación de las rentas económicas a favor de los productores beneficiados con los contratos de estabilidad jurídica. ¿Se pueden justificar esas rentas económicas? Desde luego. Se pueden justificar por que el beneficio del desarrollo, dadas las externalidades positivas que crea la inversión extranjera directa, puede ser mayor que el perjuicio que se les causa a los competidores en el mercado. Si utilizamos como criterio de eficiencia económica el de Kaldor y Hicks, (que establece que una situación es eficiente respecto de otra, cuando los que ganan, ganan más de lo que pierden los que pierden de modo tal que, se pueda compensar potencialmente a los que pierden y aún así obtener una ganancia) de pronto se puede determinar que la libre competencia se ve perjudicada por los contratos de estabilidad; de pronto se puede tasar los costos sociales que involucra la implementación de los contratos de estabilidad jurídica; y de pronto se puede, con base en lo anterior, decidir que hay una ganancia neta para el país; y, por tanto, se puede justificar esta clase de incentivos.

La Corte Constitucional en la segunda demanda de inconstitucionalidad, desatada mediante sentencia C-320/06, expresa que la inversión extranjera “sin lugar a equívocos, trae grandes beneficios para el país y, particularmente, para las empresas nacionales, en cuanto colabora decididamente con su crecimiento, desarrollo y expansión” Esta expresión se me hizo chistosa por lo que les decía al principio: Ese “sin lugar a equívocos” sobra. La inversión extranjera directa per sé no es buena; tampoco

es mala; depende de cómo se confeccione y de la forma como se conciban las externalidades positivas. Lo más importante de la inversión extranjera directa no sólo es el crecimiento económico que traiga, sino la posibilidad de desarrollo económico; y es en ese desarrollo económico donde encontramos la externalidades positivas que es lo más importante, a mi juicio, para los países en vía de desarrollo.

Adicionalmente la Corte encuentra que el tratamiento diferenciado de cuantía en la inversión se justifica por que los inversionistas, en primer lugar, corren riesgos físicos y económicos. Un momento, ¿el inversionista pequeño no corre riesgos físicos ni económicos? Yo creo que todo inversionista sufre la misma clase de riesgos tanto físicos como económicos. De por si cualquier inversión tiene un alto contenido de riesgo: riesgos financieros, riesgos jurídicos, etc. El riesgo jurídico es más importante en países como los nuestros donde la estabilidad jurídica, donde la seguridad jurídica se encuentra de capa caída. Por múltiples razones encontramos que el riesgo jurídico es una determinante importante para la inversión.

En segundo lugar, la Corte justifica el tratamiento diferenciado porque se debe suscribir una prima a favor de la Nación. Les ruego que centren su atención en la palabra prima por que es muy importante para lo que viene. Ahora bien ¿es que los inversionistas de menos de 7500 salarios mínimos, no pueden asumir una prima? En mi criterio, tampoco este es el hecho que justifica la diferenciación entre inversores.

En tercer lugar porque los inversores “grandes” aceptan someter sus controversias en la justicia colombiana y, en cuarto lugar, porque con las inversión de sus capitales en el país están impulsando el desarrollo económico social. Pues muy bien hasta acá no encontramos diferencia o justificaciones para otorgar un trato discriminado porque tanto la inversión de mil millones de pesos como la de siete mil millones de pesos, indudablemente van a contribuir al crecimiento económico del país y si contribuyen al crecimiento económico del país probablemente pueden llevar a un mejor desarrollo económico. Entonces quedamos en las mismas. ¿Cuál es la justificación para el tratamiento diferenciado?

Otra perla que surge, desde mi punto de vista, es que la Corte diferencia entre estabilidad y seguridad. La seguridad jurídica es un concepto dinámico por naturaleza;

la seguridad jurídica se nutre básicamente de estabilidad jurídica. Cuando las normas son estables, y el país hace que las normas se cumplan; es decir, que existan tribunales de justicia que hagan que las normas se cumplan, y la jurisprudencia es continuada, yo creo que hay seguridad jurídica, Luego el concepto de estabilidad jurídica, si bien es anterior, es el elemento más importante de la seguridad jurídica.

4. Los contratos de estabilidad como contratos de seguro

La Corte señala en la sentencia arriba citada:

“el propósito principal de la Ley 963 de 2005 consiste en establecer una herramienta jurídica mediante la cual se incentive la inversión extranjera en Colombia, y de esta forma incrementar el crecimiento económico del país, haciéndole frente a uno de los mayores inhibidores de la misma, como son los riesgos jurídicos, los cuales, resultan ser imprevisibles y difícilmente cuantificables, a diferencia de los físicos y económicos.

Si estamos hablando de riesgos jurídicos, necesariamente nos estamos refiriendo a la seguridad jurídica. La seguridad jurídica está en función del riesgo jurídico; es una función económica. Estamos entonces hablando de riesgos, de primas y de contratos.

En este punto es donde encontramos el planteamiento más interesante de la Corte. El máximo tribunal Constitucional parece decir: “Mire señor, ni al legislativo se le está quitando sus funciones ni su soberanía legislativa; ni al gobierno su potestad reglamentaria; ni a las autoridades administrativas, su facultad de interpretar las normas. Una cosa es la ley y otra cosa es el contrato que surge de la ley. La Ley no es perpetua; el Congreso de la República la puede cambiar cuando quiera. Sin embargo, aunque la modifiquen o deroguen mañana, los contratos que se hicieron con base en ella, siguen vigentes. No se les resta eficacia.

Lo que señalaba el demandante era que, con base en ella, a los inversionistas se les va a cobrar, por decir lo mínimo, un impuesto mucho menor que el que se pagaría asumiendo nuevas reformas tributarias durante la vigencia del contrato de estabilidad. Por ejemplo, digamos que hoy estamos ante una tasa de impuesto de renta equivalente al 35%; y pasado mañana el Congreso decide subir el tipo del impuesto al 38 %. El

demandante señala que estos señores, beneficiarios de la estabilidad jurídica, van a seguir pagando el 35% mientras que los demás colombianos inversionistas pagarán el 38%, y que esto, desde el punto de vista constitucional, es injusto y atenta contra la equidad.

Un momento, al fondo del asunto ¿de qué es lo que estamos hablando? Pues bien, nos estamos refiriendo a un contrato que yo Estado firmé con un inversionista. Bajo las reglas de ese contrato el inversionista paga una prima al Estado, con la cual se cubre un riesgo. Entonces estamos hablando de un contrato de seguro, no estamos hablando de algo diferente a él. Por tanto, el legislador puede modificar la ley que establece el contrato de estabilidad o las leyes sobre las cuales se basó el contrato; pero, frente a los contratos firmados, entonces el Estado opera como una aseguradora asumiendo el “siniestro”, que es representado por el costo que asume el inversionista dado el cambio de legislación.

Y esto lo que la Corte nos indica en su planteamiento al parecer decir: señores el contrato de estabilidad jurídica no es nada mas ni nada menos que un contrato de seguro, donde el asegurador es el Estado. Causa cierta impresión señalar que el Estado es asegurador de inversionistas extranjeros. ¿Puede existir una justificación económica para ello? Si, si existe una justificación y muy importante por cierto. Desde el punto de vista del impuesto encontramos esa justificación, el Estado, como administrador de impuestos, puede administrar mejor el riesgo entre los que pagan y no pagan impuestos. Por tanto, dada la ley de los grandes números el Estado puede optimizar su estructura de ingresos al dar ventajas a aquellos que pagan impuestos en forma cumplida, como los inversionistas extranjeros, que fuera de eso asumen una prima adicional por el riesgo de que el Estado les cambie las normas.

El contrato de estabilidad jurídica, en forma más concreta, puede entenderse, desde el punto de vista económico, como un cab mediante el cual, el Estado como asegurador asume el costo económico por la pérdida potencial de los ingresos que se establezcan en posteriores reformas legales dado el pago de una prima. Si el beneficio económico al país que produce el contrato es mayor que el costo señalado que asume el Estado, la eficiencia del contrato está dada.

Y es bastante creíble que se presente más beneficios que costos. De un lado, el Estado garantiza que la inversión extranjera directa no se trasladé de país por el cambio repentino en la normatividad; y por otro lado, asegura una red de ingresos estables mientras se ejecuta el contrato de estabilidad; además del ingreso que se obtiene con el pago de la prima. Ello sin duda implica verdaderos beneficios tanto para el Estado como recolector de impuestos, como para el país en su crecimiento económico que se beneficia, además, de todas las derramas de una inversión extranjera directa sana y estable.

Mil gracias.