INFORME JUSTIFICATIVO DE LA CONCURRENCIA DE RAZONES TÉCNICAS POR LAS QUE SÓLO PUEDE ADJUDICARSE EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE UN ESPECTROMÉTRO DE MASAS DE ALTA RESOLUCIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE RELACIONES ISOTÓPICAS DE GASES NOBLES Y SISTEMA DE PREPARACIÓN PARA GASES NOBLES, A UN LICITADOR PREESTABLECIDO PARA.

En Granadilla de Abona, a 22 de julio de 2015.

ANTECEDENTES

La Agencia Insular de Energía de Tenerife, Fundación Canaria (AIET), es una entidad clasificada como Fundación Pública con arreglo a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias, perteneciente al Sector Público, en virtud del artículo 2.1 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria.

AIET tiene como fin fundacional la promoción, desarrollo y potenciación de actividades científicas, técnicas y económicas que favorezcan la disminución de la dependencia energética y la racionalización en la producción y consumo de energía de forma que se alcance el nivel más alto de autosuficiencia energética en el territorio insular así como garantizar suministros energéticos mínimos para la producción y elevación de agua potable ante situaciones excepcionales.

En el ámbito de los señalados fines, es precisa la adquisición, puesta en marcha y operación del primer “NGMS” de Canarias, por ser un elemento que encaja en el desarrollo de sistemas técnicos que permiten el aprovechamiento de las energías renovables, la coordinación los proyectos de I + D en el campo energético en Canarias y la creación de la infraestructura necesaria para el desarrollo de la ingeniería, la industria local y la investigación.

Desde AIET se considera que el espectrométro de masas de alta resolución para la determinación de relaciones isotópicas de gases nobles y sistema de preparación para gases nobles que ahora se pretende adquirir es clave para el desarrollo regional de Canarias por las siguientes razones: 1.

Contribuiría al avance en la exploración de los recursos geotérmicos en Canarias: los avances en la exploración de los recursos geotérmicos en Canarias a través de la adquisición y uso de un NGMS contribuirán a promover la transición hacia un sistema energético seguro, sostenible y competitivo que permita reducir la dependencia de los carburantes fósiles a través de un avance significativo en el conocimiento sobre los recursos geotérmicos en el archipiélago canario. El abastecimiento energético de las Islas Canarias depende en la actualidad en más de un 95% de fuentes de combustible fósiles, constituyendo la investigación geotérmica una

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actuación estratégica, más si cabe en el ámbito insular, que podría reducir de manera significativa esta dependencia energética y sus niveles de emisiones de CO2. La apertura de nuevas líneas de investigación basadas en la geoquímica isotópica de gases nobles que se proponen en este proyecto, complementan la realización de actividades similares a través del proyecto GEOTHERCAN (IPT-2011-1086-920000), perteneciente a la convocatoria INNPACTO 2011. Dicho proyecto, que está actualmente en curso en su tercera anualidad, ha proporcionado resultados extremadamente interesantes que sugieren la realización de labores de exploración geotérmica basadas en las relaciones isotópicas de gases nobles. Esta convocatoria, por tanto, representa una oportunidad ideal para poder realizar las tareas necesarias sin dejar de ejecutar las ya incluidas en el proyecto GEOTHERCAN. En estos momentos la geotermia es todavía una energía renovable en un estado muy incipiente en nuestro país y su desarrollo dependerá en gran medida de la adecuada definición de sus recursos que necesita de tecnología innovadora que hasta ahora no ha sido aplicada en España. La finalidad que se pretende por tanto con la adquisición de un NGMS es la de utilizar metodologías de exploración geotérmica innovadoras en aquellas áreas que presenten anomalías térmicas tanto en superficie como en profundidad en el territorio insular de Canarias. Las metodologías propuestas serán aplicadas de manera previa a la realización de sondeos geotérmicos y ayudarán enormemente a la localización óptima de los mismos así como para evaluar el potencial geotérmico de las zonas seleccionadas.

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Contribuiría al avance en la investigación sobre los recursos hídricos subterráneos de Canarias. El agua subterránea es la principal fuente disponible de este recurso en las Islas Canarias. Una de las características más relevantes en Canarias, es la importancia que los recursos hídricos subterráneos han tenido a lo largo de toda su historia. Gran parte del abastecimiento se ha realizado a partir de aguas subterráneas captadas mediantes nacientes, galerías, pozos o sondeos. Los recursos superficiales representan un porcentaje menor. La aplicación de la geoquímica de gases nobles en las aguas subterráneas a través de un NGMS proporcionará un avance significativo en el conocimiento de los recursos hídricos subterráneos de Canarias. La posición española sobre el programa marco de la UE “Horizonte 2020”, destaca la importancia de la investigación y el desarrollo tecnológico e innovación sobre el agua. Desde hace muchos años, se ha puesto de manifiesto la falta de una investigación adecuada de las aguas subterráneas en Canarias, donde existen aún importantes cuestiones que debemos ir resolviendo. Una correcta datación de los acuíferos y de los tiempos de residencia de las aguas subterráneas en nuestros acuíferos volcánicos son dos aspectos prioritarios en la agenda de la investigación sobre los recursos hídricos de Canarias. Un amplio conocimiento sobre estos dos aspectos será muy importante para la planificación futura de la explotación de nuestros acuíferos volcánicos insulares. La carencia de medios técnicos en Canarias para realizar este tipo de análisis implicará siempre un retraso en el desarrollo científico-tecnológico dentro de esta temática. Canarias es un laboratorio único en el mundo para el estudio de las aguas subterráneas en terrenos volcánicos, y se debe a las grandes inversiones que ha realizado el sector privado para la captación de las aguas subterráneas. No obstante este hecho no puede equipararse con la poca o no continuada inversión que en temas de investigación sobre nuestros recursos hídricos subterráneos ha realizado el sector público. La importancia de contar en Canarias con un laboratorio completo para realizar análisis químicos para un mejor conocimiento de nuestros propios recursos y de su explotación, es formar escuela en Canarias que pueda aportar su grano de arena al desarrollo científico-tecnológico de esta región.

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Contribuiría significativamente a la reducción del riesgo volcánico en Canarias. La compatibilización de las nuevas tecnologías al servicio de la sociedad implica disponer de avanzados conocimientos científicos que sustenten el desarrollo tecnológico y sirvan de instrumento eficaz a la Administración en la compleja tarea de gestionar el riesgo volcánico. La reducción del riesgo volcánico es una de las tareas de mayor necesidad y urgencia en Canarias. Estos riesgos pueden, en muchos casos evitarse con medidas adecuadas o, al menos, mitigarse. Es uno de los grandes retos pendientes y que no admiten demora, pues aunque en España en el último siglo apenas hemos sufrido riesgos geológicos importantes, los recientemente acaecidos son suficientemente elocuentes de lo que está en juego. En la isla de El Hierro, la erupción submarina de 2011 obligó a tomar medidas extraordinarias de protección civil, produciéndose pérdidas estimadas en unos 20 millones de euros. La erupción no fue anticipada ni tampoco se disponía de información suficiente para prever la naturaleza del fenómeno volcánico y su posible peligrosidad, por lo que tales medidas estuvieron justificadas ante las incertidumbres científicas. Ante esta situación alarmante para nuestra economía, deben extraerse una serie de enseñanzas para evitar el grave impacto económico y social de los riesgos geológicos. La reciente casuística sitúa a Canarias como una región muy vulnerable a los riesgos geológicos naturales o inducidos, aun no habiéndose producido eventos de alta intensidad.

Son tres, por tanto, las líneas esenciales para la justificación del suministro del equipo referido. Por otro lado, y a los efectos de financiar la adquisición del NGMS, AIET concurrió a la convocatoria de ayudas públicas. El 25 de noviembre de 2013 se publicó en el BOE la Orden ECC/2193/2013, de 18 de noviembre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y tecnología dentro del Subprograma Estatal de Infraestructuras Científicas y Técnicas y de Equipamiento, en el marco del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016. El 31 de diciembre de 2013 se publica en el BOE la Resolución de 27 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se aprueba la convocatoria correspondiente al año 2013 del procedimiento para la concesión de ayudas a infraestructuras y equipamiento científico-técnico del Subprograma estatal de infraestructuras científicas y técnicas y equipamiento. La finalidad de la convocatoria es, de acuerdo con los objetivos generales del Subprograma estatal en que se encuadran, proveer, mantener y actualizar las infraestructuras científicas y técnicas para que sean accesibles a todos los agentes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación y facilitar una investigación científico-técnica de calidad así como el desarrollo de actividades empresariales de I+D altamente competitivas. En concreto, contempla la adquisición y el mantenimiento de infraestructuras y equipamientos científicos y tecnológicos, preferentemente de uso compartido y para la sostenibilidad y mejora de las ya existentes. Tras la solicitud en forma presentada por AIET respecto del proyecto denominado “Adquisición de un Espectrómetro Ngms Para El Fortalecimiento de la I+D en El Campo de la Geotermia, Recursos Hídricos Subterráneos y Volcanología Mediante El Uso y la Aplicación de Isótopos Estables” se notifica la propuesta de resolución definitiva de ayudas concedidas y denegadas en la convocatoria 2013 de ayudas a infraestructuras y equipamiento científico-técnico del Subprograma estatal de infraestructuras científicas y técnicas y equipamiento, del Plan Estatal de I+D+i 2013-2016. El detalle de ayudas concedidas y denegadas se adjunta mediante anexos (uno por cada comisión de evaluación) a la

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resolución, resultando concretamente la AIET beneficiaria de las ayudas previstas en el ANEXO IX-A: PROYECTOS CONCEDIDOS, MODALIDAD 7.1.

El 11 de noviembre de 2014 se solicita la aceptación de la propuesta de resolución provisional por parte de la AIET.

Tras la aceptación de la propuesta de resolución provisional referida, AIET realiza las gestiones necesarias para la adquisición del equipo y se comprueba que las determinaciones técnicas del mismo son altamente cualificadas de forma que sólo una empresa del sector puede suministrarlo, por lo que ha de acordarse la tramitación de un procedimiento de contratación excepcional con base en lo previsto en el artículo 170. d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; todo ello, conforme a los siguientes

FUNDAMENTOS

ÚNICO.- LICITADOR EXCLUSIVO. En conformidad con lo previsto en el Artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE y los artículos 2, 3, 19 y 20 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 170. d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señala que los contratos que celebren las Administraciones Públicas podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.

Por otro lado, en relación a la tramitación por procedimiento negociado de los contratos, afirma la Sentencia del TJUE de fecha 8 de abril de 2008, asunto C-337/05, Comisión-Italia, Considerandos 56 y siguientes: “56. Según se desprende, en particular, del duodécimo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 93/36, el procedimiento negociado deberá considerarse excepcional y, por lo tanto, sólo deberá aplicarse en aquellos casos taxativamente enumerados. A tal fin, conviene señalar que, en el artículo 6, apartados 2 y 3, de la citada Directiva, se enumeran limitativa y expresamente las únicas excepciones en las que está autorizada la utilización del procedimiento negociado (véase, por lo que atañe a la Directiva 77/62, la sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España, C-71/92, Rec.p. I-5923, apartado 10; en lo que se refiere a la Directiva 93/36, véanse las sentencias, antes citadas, Teckal, apartado 43, y de 13 de enero de 2005, Comisión/España, apartado 47). 57. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las excepciones a las normas que tienen como finalidad garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector

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de los contratos públicos deben ser objeto de una interpretación restrictiva (véanse las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I-1249, apartado 23; de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13, y de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, C-394/02, Rec. p. I-4713, apartado 33). Por lo tanto, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a la Directiva 93/36 de su efecto útil, prever unos supuestos de utilización del procedimiento negociado no previstos en la citada Directiva, como tampoco establecer para los supuestos expresamente previstos por la Directiva nuevas condiciones que tengan por efecto hacer más cómoda la utilización del citado procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de enero de 2005, Comisión/España, antes citada, apartado 48). 58. Procede recordar, además, que la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias excepcionales que justifican tal excepción incumbe a quien pretenda alegarla citada excepción (véanse las sentencias de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, Rec. p. 1039, apartado 14, y Comisión/Grecia, antes citada, apartado 33).”

El Informe 11/04, de 7 de junio de 2004. «Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas», prevé: “La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse “debidamente” en el expediente. La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que solamente exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos. En consecuencia, procede responder a esta cuestión que la causa de utilización del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no concurre por el solo hecho de las implicaciones artísticas o naturaleza de este tipo de trabajo a encargar, sino porque dicho trabajo solo pueda ser encargado a un único profesional o empresario por las razones del tipo que señala el precepto, que, en todo caso, han de justificarse debidamente en el expediente”.

La Junta Consultiva de Contratación administrativa en su Informe 35/2006 señala que no existen reglas generales a la hora de apreciar la concurrencia o no de una causa que determine la aplicación del artículo 170. e) del TRLCSP de manera que: (i) Deberá justificarse especialmente en el expediente que no existe más que un empresario que pueda realizar el contrato lo que deberá hacerse preferentemente mediante el correspondiente informe técnico, siendo así que la omisión de la mencionada justificación o prueba conllevaría la anulación de la adjudicación por el procedimiento negociado sin publicidad, tal y como tiene afirmado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el recurso 57/2004 (JUR 2004\112983) (ii) Esta justificación tendrá que venir determinada por el objeto del contrato. En concreto, señala el Informe citado lo siguiente: “Siendo esta última la razón determinante y justificativa

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del procedimiento negociado, su concurrencia es una cuestión de prueba o justificación que habrá de constar necesariamente en el expediente de contratación, sin que puedan darse reglas generales que permitan ser aplicadas a todos los supuestos que puedan presentarse. En este sentido y, por lo que respecta a las cuestiones concretas que se plantean habrá de afirmarse que el ámbito territorial de la exclusividad dependerá del objeto del contrato y lo mismo puede afirmarse respecto a la referencia a la fabricación y/o distribución, sin que puedan darse criterios orientativos en cuanto al órgano que expide certificados de exclusividad, pues – insistimos lo decisivo es que, por el conducto que sea adecuada y suficientemente, se justifique la existencia de un solo empresario que pueda realizar el objeto del contrato sin restricción del ámbito territorial de la exclusividad”.

Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006, «Aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por la causa referida a la especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, la ejecución del contrato sólo pueda encomendarse a un determinado empresario». "Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva. (…) En el presente caso debe descartarse la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad por esta causa dado que no es que exista un único empresario para la realización del trabajo, sino que los servicios técnicos aconsejan solicitar oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría “distorsiones evidentes”. Por lo demás, el criterio expuesto no es sino reiteración del consignado en anteriores informes de esta Junta que, si bien en ocasiones son referidos a contratos de consultoría y asistencia y al artículo 210 letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006 expedientes 57/03, 11/04 y 35/06) pueden ser sin dificultad aplicables a contratos de obras y al artículo 141, letra b) de la citada Ley dada la similitud, por no decir identidad, de redacción de ambos preceptos. En dichos informes se insiste en que la causa de utilización del procedimiento negociado es la existencia de un solo empresario y no la genérica e indeterminada de la existencia de razones artísticas, técnicas o derechos de exclusividad. (…) Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, prevista en el artículo 141 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas procede cuando exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución del contrato y no por simples alegaciones indeterminadas de necesidad o conveniencia por razones artísticas, técnicas o por derechos de exclusividad."

Con relación a todo lo anterior es preciso, por tanto, definir cuáles son las necesidades de AIET, cuál es el objeto del contrato a celebrar, especificar la causa legal que habilitaría la tramitación de un procedimiento negociado y, por último, establecer una relación directa entre el licitador exclusivo y el equipo a adquirir:

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En primer lugar, las necesidades de AIET están específicamente previstas en el exponendo de este informe. En segundo lugar, el objeto del contrato es el suministro de un espectrométro de masas de alta resolución para la determinación de relaciones isotópicas de gases nobles y sistema de preparación para gases nobles. En tercer lugar, el señalado equipo goza de una tecnología única en el mercado; y tal circunstancia queda enmarcada en los motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva prevista en el artículo 170 d) del TRLCSP. Por último, el fundamento por el que debe establecerse la vinculación directa entre el licitador exclusivo y el equipo a adquirir viene determinado por las especificaciones técnicas del equipo y, con carácter esencial, la capacidad del equipo de analizar todos los isótopos de los gases nobles, siendo especialmente importante la captación simultánea de los dos isótopos de Helio en las masas 3 y 4; la combinación de prestaciones de la óptica iónica con un enfoque bidireccional y alta dispersión; y la capacidad de una medida simultanea de ambos isótopos de Helio (3 y 4), y además, la optimización de la sensibilidad en la masa menos abundante (masa 3) eliminando las posibles interferencias con filtros de energía.

Queda, por tanto, justificado que las condiciones de la prestación que se pretende contratar son necesarias y no se han establecido en contra del principio de no discriminación (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de abril de 2003 (TJCA 2003\107)

Al mismo tiempo es preciso justificar la adopción del procedimiento negociado sin publicidad en los casos que, como en este, el importe supera los límites previstos por los umbrales del artículo 17 del TRLCSP y, al ,mismo tiempo, se trata de un contrato de carácter privado en virtud de lo previsto en el artículo 20. 1 del TRLCSP. El Informe J.C.C.A. 40/2009, de 1 de febrero de 2010, es especialmente esclarecedor al señalar que: “De lo expuesto, se desprende que el servicio a contratar por la Comisión está incluido dentro de las categorías de prestaciones incluidas en los números 1 a 16 del Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público, y en consecuencia puede ser considerado como contrato sujeto a regulación armonizada siempre que su importe supere las cifras indicadas en el artículo 16 de dicha Ley. En consecuencia, puesto que, según la propia consulta manifiesta, el importe del contrato supone la cantidad de 475.000 , es evidente que se supera la cifra de 125.000 o 193.000 , según se le considere incluido en la categoría 5 o 7, fijada como límite para atribuir el carácter de sujeto regulación armonizada en el caso que se examina. Esta conclusión no resulta afectada por el hecho de que el contrato tenga naturaleza jurídico privada (el artículo 20.1 atribuye este carácter a los contratos que tengan por objeto la suscripción a bases de datos), pues tal circunstancia no los priva de la posibilidad de tener la condición de sujetos a regulación armonizada. Siendo esto así, es evidente que no puede aplicarse lo dispuesto en el Disposición Adicional Duodécima a que la entidad consultante se refiere en el texto de su consulta, y, por consiguiente, no es posible desde el punto de vista legal la contratación de este servicio aplicando las normas de los contratos menores.

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Esta afirmación, sin embargo, no implica que necesariamente deba contratarse por procedimiento abierto o restringido, pues si, como se indica en el texto de la consulta, se trata de un servicio cuya contratación es imprescindible y, por otra parte, sus características sólo las reúne el ofrecido por una sola empresa, resulta claro que cabe su contratación por procedimiento negociado sin publicidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 154 d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre por tratarse de un servicio que por sus características técnicas sólo puede encomendarse a un empresario, siempre que se acredite suficientemente esta circunstancia con referencia a todo el territorio de la Unión Europea.”

Al hilo de lo anterior y respecto del régimen de publicidad a seguir en la tramitación del procedimiento, se pronuncia la Resolución 3/2013, de 18 de enero de 2013, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi por la que se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Bigara Equipamiento de oficina, S.L. frente al anuncio de licitación y los pliegos que rigen el contrato que tiene por objeto el equipamiento integral de la residencia de ancianos de Atsobaka, que prevé: “Cabe indicar que el cumplimiento de los plazos de publicidad en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada deviene obligatorio para el poder adjudicador, siempre que no medie ninguna de las excepciones previstas con carácter tasado para el procedimiento negociado sin publicidad o para los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia, y que su inobservancia vicia la adjudicación del contrato pues es uno de los supuestos especiales de nulidad previstos en el artículo 37 del TRLCSP.”

Con base en todo lo anterior y en atención a las determinaciones técnicas que desde AIET se precisa para el suministro de un espectrómetro de masas de alta resolución para la determinación de relaciones isotópicas de gases nobles y sistema de preparación para gases nobles, se considera justificada y fundamentada el suministro, mediante el procedimiento previsto en el artículo 170. d) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, del referido equipo a la entidad Thermo Fisher Scientific S.L.U., por ser la única entidad que puede dar cobertura a las necesidades de AIET.

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