EN LO PRINCIPAL: Contestan requerimiento. EN EL OTROSÍ: Acompañan versión electrónica de esta presentación.
Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Rodrigo Díaz de Valdés Balbontín y José Joaquín Ugarte Vial, abogados, por SCA Chile S.A. (“SCA Chile”), en los autos caratulados “Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue S.A. y Otra”, Rol C-299-2015, a SS.H., respetuosamente decimos:
En este acto contestamos el requerimiento de autos solicitando, conforme al mérito de los antecedentes y argumentos que exponemos a continuación, que SS.H. declare, en definitiva, lo siguiente:
(a)
Que se rechaza la solicitud de exención de toda multa que la Fiscalía Nacional Económica ("FNE") formuló en estos autos en favor de CMPC Tissue S.A. ("CMPC" o “CMPC Tissue”);
(b)
Que en virtud de lo anterior, exima a SCA Chile de toda multa, reconociéndole su carácter de primer agente que se delató válidamente, cumpliendo todos los requisitos legales; y
(c)
Que, en subsidio, imponga a SCA Chile la multa más baja que en derecho corresponda, teniendo en cuenta los argumentos que expondremos en esta presentación.
Para facilitar la lectura de este escrito, a continuación insertamos un índice de esta presentación.
1
ÍNDICE I.
INTRODUCCIÓN. ..................................................................................................................... 4
II.
ANTECEDENTES GENERALES.......................................................................................... 7 A.
B. III.
LAS PARTES REQUERIDAS. .............................................................................................. 7 A.1.
CMPC. ............................................................................................................................. 7
A.2.
SCA Chile. ...................................................................................................................... 9
EL MERCADO RELEVANTE. ........................................................................................... 10 LOS HECHOS, TAL COMO OCURRIERON. .................................................................... 11
A. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ACUERDO COLUSORIO. SU ORIGEN Y ORGANIZACIÓN. ....................................................................................................................... 11 A.1.
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ACUERDO COLUSORIO. ..................................................... 11
A.2.
“FIESTA DE BIENVENIDA”. ............................................................................................ 12
A.3.
ORIGEN DEL ACUERDO. ................................................................................................. 12
A.4.
ORGANIZACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO. ................................................... 13
B. FORMA EN QUE CMPC MONITOREABA EL CUMPLIMIENTO DE SUS INSTRUCCIONES. ...................................................................................................................... 16 C.
DILUCIÓN Y TERMINACIÓN DEL ACUERDO COLUSORIO. ...................................... 20
IV. CMPC OSTENTA UNA CLARA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO RELEVANTE. .................................................................................................................................. 22 A.
POSICIÓN DE DOMINIO. .................................................................................................. 22
B.
POSICIÓN DE DOMINIO QUE OSTENTA CMPC EN EL MERCADO RELEVANTE. 24 B.1. CMPC mantiene una Participación de Mercado altísima, la cual ha sostenido a través del tiempo. ................................................................................................................................. 24 B.2. Los competidores presentan participaciones de mercado mucho más bajas que la de CMPC. ....................................................................................................................................... 27 B.3.
CMPC posee Productos Imprescindibles ("Must Stock Items"). .................................. 29
B.4. CMPC es un Socio Comercial Inevitable ("Unavoidable Trading Partner") para los supermercados y canales mayoristas. ........................................................................................ 33 B.5. Barreras de entrada que aseguran la posición de dominio que detenta CMPC en el mercado relevante. .................................................................................................................... 33 C.
V.
PRÁCTICAS EJECUTADAS POR CMPC, EN USO DE SU POSICIÓN DE DOMINIO. 44 C.1.
Contratos de Exclusividad (Proveedor Exclusivo). ....................................................... 44
C.2.
Incentivos por Ventas o por Crecimiento. ..................................................................... 47
C.3.
Capitán de Categoría (“Category Manager” o “Category Captain”)............................. 48
C.4.
Menores costos por uso de góndolas ("rappel") en supermercados. ............................. 49
CMPC FUE EL ORGANIZADOR DE LA COLUSIÓN Y COACCIONÓ A SCA CHILE. .. 49 A.
B.
DEFINICIÓN CONCEPTUAL DE LA "ORGANIZACIÓN" Y "COACCIÓN". ............... 50 A.1.
Concepto de "Organizador" de la colusión. .................................................................. 50
A.2.
Concepto de "Coacción". .............................................................................................. 52
CMPC FUE "ORGANIZADOR" DE LA COLUSIÓN DE AUTOS. .................................. 53 B.1.
El acuerdo colusorio se generó bajo amenazas de CMPC. ........................................... 54
2
B.2. CMPC determinó, unilateralmente, los precios y las participaciones de mercado de ambas partes. CMPC impartía instrucciones para determinar la fecha y forma en que SCA Chile debía implementar sus instrucciones. CMPC asignaba las cuotas de mercado para ambas partes. 55 C.
CMPC EJERCIÓ COACCIÓN CONTRA SCA CHILE. ..................................................... 62 C.1.
El Monitoreo de CMPC................................................................................................. 62
C.2.
Solicitud de Cumplimiento ante las desviaciones y Amenazas..................................... 73
C.3.
Capacidad o Aptitud de CMPC para disciplinar a SCA Chile. ..................................... 80
VI. LOS PRECIOS Y MÁRGENES DE SCA CHILE DURANTE LA COLUSIÓN FUERON INFERIORES A LOS QUE OBTIENE EN UN ESQUEMA COMPETITIVO. .............................. 86 ELLO SE EXPLICA POR LA COACCIÓN QUE EJERCIÓ CMPC. ............................................. 86 A.
EVOLUCIÓN DE PRECIOS Y COSTOS............................................................................ 88
B.
MÁRGENES DE SCA CHILE DURANTE Y DESPUÉS DE LA COLUSIÓN. ................ 89
C. MÁRGENES DE SCA CHILE VS. MÁRGENES DE ACTORES INTERNACIONALES EN EL SEGMENTO TISSUE ...................................................................................................... 91 VII.
LA PRUEBA QUE RESPALDA LA POSICIÓN DE SCA CHILE. ................................... 92
A.
ESTÁNDAR PROBATORIO APLICABLE EN AUTOS.................................................... 92
B.
SUFICIENCIA DE LA PRUEBA QUE RESPALDA LA POSICIÓN DE SCA CHILE. ... 93
VIII. EL DERECHO. MARCO LEGAL QUE REGULA LOS BENEFICIOS DE LA DELACIÓN COMPENSADA. ......................................................................................................... 94 A.
LA DELACIÓN COMPENSADA........................................................................................ 94
B. REQUISITOS LEGALES PARA OBTENER BENEFICIOS EN VIRTUD DE UNA DELACIÓN. ................................................................................................................................. 95 C. PROHIBICIÓN LEGAL DE OTORGAR BENEFICIOS A QUIEN FUE ORGANIZADOR DE LA COLUSIÓN Y EJERCIÓ COACCIÓN SOBRE UN COMPETIDOR. ........................... 96 D. LOS BENEFICIOS DE LA DELACIÓN DEBEN SER DETERMINADOS POR EL TDLC, EN SEDE JUDICIAL. .................................................................................................................. 98 D.1.
Fase Administrativa y Fase Judicial de la delación compensada. ................................. 98
D.2. El TDLC debe Negar todo beneficio a quien no haya cumplido con los requisitos legales. ..................................................................................................................................... 100 IX.
PETICIONES CONCRETAS. ............................................................................................ 101
A. PETICIÓN PRINCIPAL: QUE SE NIEGUE LA EXENCIÓN DE MULTA PARA CMPC, Y QUE, EN VEZ, SE EXIMA DE TODA MULTA A SCA CHILE. ........................................ 101 B. PETICIÓN SUBSIDIARIA: QUE SE APLIQUE A SCA CHILE UNA MULTA SUSTANCIALMENTE INFERIOR A LA SOLICITADA POR LA FNE. ............................... 102 B.1. La Petición de la FNE. Falta de fundamento para la determinación de la multa que pide aplicar.102 B.2.
Determinación de la "Multa de Base", sobre la cual se aplican atenuantes. ............... 103
B.3.
Atenuación de la "Multa de Base"............................................................................... 105
C. TOPE MÁXIMO Y APLICACIÓN DE REBAJA SOBRE ESE TOPE. LEY PENAL MÁS FAVORABLE. ............................................................................................................................ 114 C.1.
GRAVE ERROR DE LA FNE AL DETERMINAR LA LEY APLICABLE. ........... 114
C.2.
Principios Constitucionales del Ius Puniendi aplicables al Caso. .............................. 116
3
I.
1.
INTRODUCCIÓN.
Esta contestación tiene por objeto, en primer lugar, exponer los hechos tal como
ocurrieron.
2.
Según explicamos en esta presentación, la colusión de autos fue organizada por
CMPC, la cual coaccionó a SCA Chile para que participara en ella.
3.
Dichas circunstancias (organización y coacción) fueron posibles, entre otras
razones, habida cuenta de la enorme posición de dominio que CMPC tiene, y ha tenido por décadas, en el mercado relevante de autos.
4.
CMPC ha dominado a su antojo este mercado, desde siempre, desde que fue
constituida como sociedad.
5.
CMPC tiene y ha tenido, al menos durante los últimos 15 años, una participación
de mercado enorme, con un promedio que alcanza al 76,5%, sin haber sufrido variaciones mínimamente significativas durante todo ese tiempo (desviación estándar del 2,21%). CMPC ha logrado sustentar esa posición en el tiempo, en consideración a múltiples barreras de entrada que aseguran su dominancia.
6.
Jamás en la historia del mercado relevante ha existido ninguna compañía (ni
nacional ni extranjera, ni doméstica ni trasnacional) que haya podido siquiera intentar disputarle el mercado.
7.
Según consta en el requerimiento de la FNE, CMPC es siete veces más grande que
el competidor que lo sigue (SCA Chile); alrededor de treinta y nueve veces mayor que el tercer competidor (Kimberly Clark); y hasta setenta y ocho veces superior a todo el resto de los agentes del mercado, reunidos. 1
1
Ver requerimiento de la FNE, Tabla N° 2, insertada en el §39.
4
8.
CMPC contaba para ese entonces -y sigue contando a esta fecha- con ventajas que
son irreplicables para el resto de los agentes de mercado y que le permiten sostener su posición de dominio.
9.
CMPC es el único competidor que tiene poder de negociación frente a los retailers
(esto se debe a que CMPC produce y vende "productos imprescindibles" y es un "socio comercial inevitable" para los supermercados y canales mayoristas). Y en ese contexto mantenía bloqueada una porción relevante del mercado a través de acuerdos de exclusividad (que impedían a los demás competidores realizar ventas en muchos retailers), y limitaba el acceso a otra buena parte del mismo mercado, a través de programas de incentivos por ventas o por crecimiento que mantenía con diversos retailers.
10.
Nuestra presentación se funda en prueba incontrarrestable. Ella incluye diversas
confesiones y testimonios (tanto de ex funcionarios de CMPC, como de SCA Chile), así como abundante prueba documental (en especial, prueba documental emanada por la propia CMPC).
11.
La evidencia demuestra, de manera concordante y consistente, que la colusión tuvo
su origen el año 2006, en el contexto de graves amenazas que Jorge Morel, gerente general de CMPC, dirigió a Felipe Baraona, entonces gerente general de SCA Chile.
12.
De hecho, resulta reveladora en este sentido la confesión que formuló el sr. Morel
ante la FNE. Él declaró que la política de CMPC consistía en impedir, a cualquier costo, que un competidor les restara participación de mercado; y que “daba lo mismo lo que se hiciera”, con tal de conseguir sus fines. 2
13.
Del mismo modo, la prueba demuestra que la colusión se mantuvo en el tiempo
debido a la estricta, frecuente y extendida fiscalización y monitoreo que CMPC realizó para asegurarse de que SCA Chile cumplía sus instrucciones. Y, es más, cada vez que detectaba que SCA Chile intentaba "desviarse" de sus instrucciones, CMPC le exigía corregirlas de manera "urgente", en muchos casos, bajo amenaza.
2
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 73. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
5
14.
Existen pruebas duras, algunas incluso emanadas de la propia CMPC, que son
demostrativas de que SCA Chile fue disciplinada por CMPC; y que en los hechos SCA Chile tenía que ceder a las presiones de CMPC, dejando sin efecto algunas de sus promociones, y corrigiendo sus "desviaciones", mediante el ajuste de los precios a los niveles que CMPC ordenaba.
15.
La colusión terminó el año 2011 cuando, por diversos factores externos, CMPC dejó
de presionar a SCA Chile y, entonces, ésta encontró la oportunidad para escapar al asedio de CMPC.
16.
La colusión -originada en torno a amenazas, e implementada según las instrucciones
unilaterales de CMPC- no produjo -ni podía, estructuralmente- producir beneficios para SCA Chile.
17.
La prueba económica demuestra que los precios de los productos de SCA Chile
-medidos en términos reales- fueron más bajos durante la colusión que después de ella, y que los márgenes de SCA Chile aumentaron después de terminada la colusión, cuando pudo competir efectivamente. Ello demuestra,
que SCA Chile no obtuvo
beneficios como consecuencia de la colusión, sino que por el contrario, tuvo resultados peores que los que hubiera obtenido en un escenario competitivo.
18.
Conforme a todo lo anterior, CMPC no está habilitada legalmente para obtener
beneficio alguno bajo el sistema de delación compensada. Ello, porque el organizador de una colusión, que coacciona a otro miembro del acuerdo, no puede optar a ningún beneficios según el artículo 39 bis), inciso 5° del DL 211. Eso es, precisamente, lo que pedimos que este H. Tribunal declare en su sentencia definitiva.
19.
Asimismo, y en consecuencia, SCA Chile fue el primer (y único) delator que,
cumpliendo con los requisitos legales se sometió al programa de delación compensada. Por lo mismo, SS.H. deberá concederle la exención de toda multa; cuestión que también pedimos que se declare en la sentencia definitiva de autos.
20.
Finalmente, y en forma subsidiaria, para el hipotético e improbable caso que SS.H.
no acoja nuestras peticione principales, pedimos que se aplique a SCA Chile una multa 6
sustancialmente inferior a la que pide la FNE, conforme a diversas consideraciones legales y atenuantes que concurren en la especie.
II.
ANTECEDENTES GENERALES.
A.
LAS PARTES REQUERIDAS.
A.1.
CMPC.
21.
CMPC Tissue es una sociedad anónima cerrada, dedicada a la fabricación,
conversión, comercialización de productos higiénicos, pañales, toallas, servilletas, pañuelos y toallas faciales, y otros productos tissue o similares, elaborados o semi-elaborados. 3
22.
CMPC Tissue es el principal fabricante y comercializador de productos tissue en
Chile. Además, es “una de las principales empresas de productos tissue en Latinoamérica”, contando “con operaciones industriales en Chile, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Uruguay y Perú”. 4
23.
Según información aportada por la FNE en este proceso, la participación que ostenta
CMPC Tissue en el mercado relevante es enorme. Posee y ha poseído durante muchos años una participación de mercado superior al 75%, siendo más de siete veces más grande que el competidor que lo sigue (SCA Chile); hasta treinta y nueve veces mayor que la del tercer competidor (Kimberly Clark); y setenta y ocho veces superior a todo el resto de los agentes del mercado, reunidos. 5
3
Ver
Memoria
Anual
del
año
2014
de
Empresas
CMPC
S.A.,
disponible
en
http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php?mercado=V&rut=90222000&grupo=&tipoentidad=RV EMI&row=AABbBQABwAAAA5aAAL&vig=VI&control=svs&pestania=32 (página 126). 4
Ibídem; ver página 20.
5
Ver requerimiento de la FNE, Tabla N° 2, insertada en el §39. La información de la FNE no incluye
referencia a las marcas propias de supermercados.
7
24.
CMPC Tissue, produce y comercializa todas las marcas más importantes que se
venden en el mercado relevante de autos. Algunas de sus marcas son tan poderosas que se han convertido en sinónimos del genérico de los productos (e.g. “Confort” del papel higiénico y “Toalla Nova” de las toallas de limpieza). Por esta razón y otras adicionales que describiremos más adelante, CMPC es un “socio comercial inevitable” para los supermercados y distribuidores mayoristas de papel tissue, los cuales, no pueden prescindir de sus productos. 6
25.
El control de CMPC se encuentra radicado en Empresas CMPC S.A. (“Empresas
CMPC”), sociedad propietaria, directa e indirectamente, del 100% de sus acciones.
26.
Empresas CMPC es una sociedad anónima abierta, de capitales privados,
constituida hace 95 años, cuyo control está radicado en la Familia Matte, con un 55,64% de sus acciones. 7 Es considerada una de las empresas más importantes de Chile, siendo, además, "una de las empresas líderes de Latinoamérica en la producción y comercialización de productos forestales, celulosa, papeles y productos tissue". 8
27.
Como se explicará más adelante, CMPC se integra verticalmente con todas las
demás filiales principales de Empresas CMPC.
28.
En efecto, CMPC Tissue se integra con CMPC Celulosa, la cual le provee uno de
los insumos claves la producción de papel, como es la celulosa.9 A su vez, CMPC Tissue se integra con CMPC Forestal, la cual produce madera, que es uno de los principales insumos para la producción de celulosa. La producción de CMPC Forestal “constituye la principal fuente de abastecimiento maderero para la actividad industrial de CMPC”. 10 Por último, CMPC Tissue obtiene papel recuperado de CMPC Papeles, el cual recicla como parte esencial de su proceso productivo.
6
Ver IV, B.4, infra.
7
Ibídem; ver páginas 3 y 126.
8
Ver
Memoria
Anual
del
año
2014
de
Empresas
CMPC
S.A.,
disponible
en
http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php?mercado=V&rut=90222000&grupo=&tipoentidad=RV EMI&row=AABbBQABwAAAA5aAAL&vig=VI&control=svs&pestania=32 (página 3). 9
Ibídem; ver página 38.
10
Ibídem; ver páginas 14 y 15.
8
29.
A mayor abundamiento, CMPC Tissue se integra con otras empresas del Grupo
Matte. Así, por ejemplo, CMPC Tissue compra la energía -que corresponde a uno de los principales costos de producción de papel tissue- a Colbún S.A., que es una empresa controlada por la misma Familia. 11
30.
Como se puede apreciar, la situación de privilegio con que CMPC Tissue participa
en el mercado es completamente irreplicable para todo el resto de los competidores, y le otorga ventajas sustanciales respecto de sus rivales, poniéndola, de hecho, en una posición de dominio incontrarrestable, según explicaremos en detalle en esta presentación.
A.2.
SCA CHILE.
31.
Papeles Industriales S.A., antecesora de SCA Chile S.A., fue fundada en 1978,
como una empresa distribuidora e importadora y de papeles para la industria gráfica. Durante sus primeros años, comenzó distribuyendo papeles fabricados por CMPC, y luego comenzó a importar grandes rollos de papel y a adaptarlos localmente para satisfacer las demandas de empresas gráficas (en adelante, denominada indistintamente "PISA" o "SCA Chile", según el contexto que se exponga).
32.
En el año 1988, PISA adquirió y montó una máquina para la elaboración de papel
Tissue, en una planta que instaló en la comuna de Lampa. Lo anterior, con el objetivo de ser una alternativa al monopolio absoluto que hasta ese entonces detentaba CMPC Tissue en este mercado. 33.
A final de los años 90, PISA tomó algunas medidas para aumentar su presencia en
el mercado relevante. La primera, fue adquirir una máquina papelera de mayor capacidad, para poder aumentar su producción de manera considerable. La segunda, fue ingresar en el mercado institucional (empresas e instituciones a las cuales vendía directamente mediante dispensadores especiales). La tercera, fue la creación de marcas propias, destinadas, precisamente, a las cadenas de retail y distribuidores mayoristas. 11
A modo de ejemplo, sólo el año 2013, CMPC Tissue pagó USD $6,1 millones a Colbún por compra de
energía.
Ver
Memoria
Anual
2014
de
Colbún,
páginas
154
y
155,
disponible
en
http://www.colbun.cl/documentos/annual-reports/Memoria-Anual-Colbun-SA-2014.pdf (páginas 154 y 155).
9
34.
SCA es una compañía sueca cuyo giro principal es la producción y venta de
productos tissue, con presencia en más de 100 países. A inicios del año 2000, SCA tenía presencia directa en varios países de la región, tales como, Brasil, México y Argentina. Sin embargo, decidió ampliar su participación en Latinoamérica, por la vía de entrar a la propiedad de ciertas empresas, que seguirían siendo administradas por grupos locales. Así lo hizo en Colombia, mediante la adquisición del 50% de las acciones de la empresa Familia; y en Chile, con su adquisición del 50% de PISA a Gabriel Ruiz - Tagle el año 2003.
35.
Posteriormente, en abril del año 2012, en virtud del ejercicio de ciertas opciones
contenidas en el pacto de accionistas con Gabriel Ruiz Tagle, SCA compró el 50% restante de las acciones de PISA. Sólo a partir de ese momento, la compañía quedó bajo el control de SCA, situación que se mantiene hasta el día de hoy.
B.
EL MERCADO RELEVANTE.
36.
El mercado relevante de autos corresponde al de comercialización de productos
tissue destinados al consumidor final, en Chile, a través del canal de consumo masivo. SCA Chile no vende productos directamente a consumidores finales.
37.
Según se explicará detalladamente más adelante, éste es un mercado altamente
concentrado, que se encuentra sujeto a diversas barreras de entrada. Según la información presentada en autos por la FNE, este mercado presenta un índice HHI de casi 6.000 puntos. 12 38.
CMPC es y ha sido por décadas el líder y dominador absoluto del mercado, con
participaciones en torno al 75%. Jamás ha existido competidor alguno que haya podido realmente disputarle el mercado.
12
Ver Tabla N° 2, insertada en el §39 del requerimiento de autos.
10
39.
El resto de los competidores del mercado relevante presenta participaciones
bastante menores, que no han presentado variaciones mínimamente significativas en, a lo menos, los últimos 15 años.
40.
De hecho, ninguna de las mayores trasnacionales del mundo en el mercado
tissue ha podido siquiera incomodar a CMPC, ni mucho menos disputarle el mercado en Chile. El poder de dominio que ostenta y ejerce CMPC en este mercado le ha permitido mantener, durante al menos 15 años, a una empresa del nivel de Kimberly Clark, con participaciones ínfimas; y le ha permitido, también, impedir que SCA Chile haya ganado participación de mercado alguna durante todo ese largo período.
III.
A.
LOS HECHOS, TAL COMO OCURRIERON.
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ACUERDO COLUSORIO. SU ORIGEN Y ORGANIZACIÓN.
A.1.
DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ACUERDO COLUSORIO.
41.
La colusión materia de autos consistió en un acuerdo en virtud del cual CMPC
determinó el precio y las participaciones de mercado que tanto ella como PISA (hoy SCA Chile) tendrían que mantener en el mercado relevante de autos.
42.
El acuerdo tuvo su origen el año 2006 -en las circunstancias que describimos más
adelante en este escrito- y concluyó el año 2011 -tal como lo reconoce la FNE en su requerimiento de autos-.
43.
El acuerdo fue organizado, monitoreado y fiscalizado por CMPC, la cual coaccionó
a SCA Chile para que lo aceptara, así como para que mantuviera su participación y cumpliera su rol en el mismo. Más adelante en este escrito ahondaremos en estos aspectos.
11
A.2.
“FIESTA DE BIENVENIDA”.
44.
Tal como ya expusimos previamente, SCA Chile ingresó al mercado relevante a
través de un joint venture que celebró el año 2003 con el controlador de PISA, con motivo de lo cual adquirió el 50% de dicha compañía.
45.
En los años anteriores las utilidades y márgenes que PISA obtenía por la venta de
productos tissue eran interesantes. 13
46.
El cambio obedeció a una estrategia de precios implementada por CMPC, sumada a
una agresiva política de promociones. Sin más alternativa, PISA debió seguir la estrategia de precios fijada por CMPC. Atendida su posición de mercado, y considerando la posición dominante de CMPC, si PISA Chile no seguía esas políticas, simplemente no vendía sus productos.
47.
Como consecuencia de lo anterior, PISA fue empeorando sus resultados año a año.
El momento más álgido -cuando CMPC actuó de manera más agresiva- ocurrió durante la segunda mitad del año 2005. Ello generó importantes pérdidas a PISA. Dicha estrategia de CMPC fue denominada internamente como la “fiesta de bienvenida” que CMPC le brindó a SCA Chile por su ingreso al mercado chileno.
48.
Con dicha recepción, CMPC mostró a SCA Chile su poder en el mercado relevante,
demostrándole que la estabilidad financiera de PISA dependía estrechamente de las decisiones que adoptara CMPC.
A.3.
13
ORIGEN DEL ACUERDO.
La cifra en particular de la utilidad de ese año constituye información sensible para SCA Chile. La misma
sólo podrá ser entregada a SS.H. si el E. Tribunal Constitucional acoge la contienda de competencia suscitada entre SS.H. y la Fiscalía Regional Metropolitana Sur del Ministerio Público (que se tramita en los autos Rol N° 2.934-15-CCO), y se declara que este H. tribunal no está obligado a entregar información sensible de SCA Chile al Ministerio Público (la "Contienda de Competencia ante el TC"). Sólo así existirá certeza de que la información sensible que entreguemos bajo confidencialidad será resguardada, sin que terceros puedan acceder a ella.
12
49.
En
ese contexto -luego de la profunda presión que CMPC ejerció durante la
segunda mitad del año 2005, causando graves pérdidas a PISA- en enero de 2006, el gerente general de PISA, don Felipe Baraona, fue contactado por el señor Jorge Morel, en ese entonces gerente general de CMPC. El objetivo era que ambos se reunieran en un hotel de Santiago que definió CMPC. Esa fue la primera vez que el sr. Baraona tuvo contacto con Jorge Morel.
50.
Felipe Baraona asistió a la reunión convocada por Jorge Morel. El sr. Baraona fue la
única persona de PISA que concurrió a dicha reunión. Por parte de CMPC asistieron Jorge Morel (organizador directo de la reunión), Eduardo Serrano y Cristián Rubio. Todos ellos altos gerentes de CMPC.
51.
Durante esa reunión, Jorge Morel manifestó a Felipe Baraona, en tono amenazante,
que CMPC no iba a permitir que PISA incrementara su participación en el mercado relevante. Le señaló que si PISA no intentaba incrementar su participación de mercado, cambiaría sus políticas de precio y promociones, terminando con los efectos de la mentada "fiesta de bienvenida". En caso contrario, PISA seguiría sufriendo el rigor de la estrategia que venía implementando CMPC, lo cual amenazaba con sacar a PISA del mercado.
52.
La participación de mercado que –según manifestó Morel a Baraona- PISA no
podría intentar superar, era similar a la que para ese entonces ya tenía. Ese porcentaje incluía las ventas que para ese entonces realizaba PISA, tanto de sus propias marcas, así como de las marcas propias de los supermercados que ésta fabricaba.
53.
En esas circunstancias, bajo la amenaza de que CMPC sacaría a PISA del mercado,
haciéndola económicamente inviable, Felipe Baraona aceptó participar en el Acuerdo.
A.4.
ORGANIZACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO.
54.
El Acuerdo se llevó a cabo en la forma, y a través de los mecanismos, que CMPC
dispuso al efecto. Para el éxito de sus pretensiones, CMPC adoptó las siguientes medidas:
13
(a)
CMPC determinó que ella prepararía, y en los hechos preparó, las listas de precios que tanto CMPC como PISA tendrían que presentar al retail (incluyendo tanto a supermercados como a distribuidores mayoristas) indicando un determinado precio de venta a público, e informando el alza de precios para sus productos tissue, así como el posicionamiento de precios (diferencia porcentual) que debería existir entre los productos de PISA y su equivalente de CMPC;
(b)
CMPC determinó que ella informaría, y en los hechos informó, a PISA las fechas en que cada una de las Partes debía implementar dichas listas de precios, con sus respectivas alzas, en el retail;
(c)
CMPC determinó los porcentajes de participación de mercado relativas que corresponderían a PISA y a CMPC;
(d)
CMPC determinó las vías mediante las cuales haría llegar sus instrucciones a PISA (presencialmente, telefónicamente, por correo electrónico, por entrega personal, etc.);
(e)
CMPC implementó un mecanismo de monitoreo para asegurarse de que PISA daba cumplimiento exacto a sus instrucciones; y
(f)
CMPC y sus ejecutivos coaccionaron y mantuvieron bajo amenaza a PISA, para asegurarse de que ésta implementara sus instrucciones y diera cumplimiento al Acuerdo.
55.
En efecto, CMPC definía el precio de venta a público al cual PISA debía lograr que
los retailers vendieran sus productos tissue ("Precios Fijados por CMPC"), y determinaba las fechas en que PISA debía alzar tales precios. Asimismo, CMPC definía el posicionamiento de precios (diferencia porcentual) que debería existir entre los productos equivalentes de PISA y de CMPC. Por lo general, los productos de PISA deberían venderse más baratos que los de CMPC, aunque en algunos casos, se determinaba que debían venderse al mismo precio (lo que denominaban "parity").
56.
Por otra parte, y también en virtud del acuerdo colusorio, CMPC definía la
participación que PISA podría tener en el Mercado Tissue. Para este efecto, CMPC estableció la participación “relativa” que cada una de las Partes tendría en el mercado relevante, esto es, sin considerar para ese efecto las participaciones del resto de los competidores. CMPC periódicamente realizaba los cálculos correspondientes, para chequear que PISA se limitara a esa participación.
14
57.
Para lograr que los retailers cobraran a sus clientes los Precios Fijados por CMPC, y
que se respetara el posicionamiento de mercado antes aludido, CMPC y PISA hacían lo siguiente. Enviaban a los retailers las listas de “precios sugeridos”, la mayoría de las veces a solicitud de los mismos retailers. Como CMPC y PISA conocían los márgenes que los retailers buscaban obtener para cada tipo de productos, era sencillo estandarizar el sistema de alzas de precios. 14 Es más, en la mayoría de los casos el formato de las listas de "precios sugeridos" de los retailers eran similares. Incluían una columna en que el proveedor (e.g. PISA) determinaba el precio que cobraría al retailer respectivo, por cada uno de sus productos ("Precio Retail"); y una columna en donde se indicaba el precio que sugerían al retailer la venta a público ("Precios Sugeridos"). La fórmula utilizada era la siguiente:
Precios Fijados por CMPC - Margen del Retail = Precio Retail cobrado por PISA
58.
En general, dado que este sistema permitía que los retailers obtuvieran los márgenes
que deseaban, PISA lograba que ellos implementaran los Precios Fijados por CMPC, o bien, precios muy similares. En cualquier caso, cada vez que PISA no lograba que una o más cadenas de retail implementaran los Precios Fijados por CMPC –o cada vez que PISA se desviaba de dicho objetivo- Eduardo Hola (PISA) recibía llamadas telefónicas y/o correos electrónicos de Felipe Álamos (CMPC), mediante los cuales éste lo coaccionaba para que obtuviera la inmediata implementación de los Precios Fijados por CMPC.
59.
En esas circunstancias, Eduardo Hola (PISA) tenía que hablar personalmente –en
persona o por teléfono- con el encargado de la(s) respectiva(s) cadena(s) de retailer, para instar por la implementación exacta de los Precios Fijados por CMPC. Asimismo, Eduardo Hola contactaba a los directores de cuenta de dichos retailers (key account managers o “KAMs”), para que realizaran todas las gestiones posibles para la implementación de dichos precios.
14
PISA sabía que los retailers buscaban ciertos márgenes para cada tipo de productos. Dichos márgenes
constituyen información sensible. Por lo mismo, esta información sólo será entregada en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de la información sensible que sea entregada bajo confidencialidad.
15
60.
Las circunstancias anteriores –mientras se mantuvieron vigentes- facilitaron que
PISA pudiera cumplir con las instrucciones de CMPC; y que ésta pudiera monitorearlo adecuadamente.
61.
A partir del año 2009, los retailers comenzaron a diferenciarse en sus márgenes.
Dejó de existir la similitud de márgenes que hasta entonces imperaba en el mercado. En paralelo, y en el mismo período, los retailers dejaron de pedir a sus proveedores la indicación de Precios Sugeridos. Por ejemplo, el año 2010 sólo dos retailers 15 requirieron a PISA que les informara los Precios Sugeridos, a lo cual, PISA accedió. En el alza de precios del año 2011, sólo un retailer pido la lista de Precios Sugerido. 16 Con posterioridad a ese año, PISA no entregó ninguna lista con Precios Sugeridos.
62.
Por esta razón, a contar de dicho período (2009 - 2010) comenzó a ser mucho más
difícil para PISA cumplir exactamente las instrucciones de CMPC. En efecto, su cumplimiento no era posible en base a la lista de precios. Tal como expondremos en esta presentación, la dificultad que representaba esta situación fue uno de los factores que condujo a la dilución final del acuerdo colusorio y, con ello, a su terminación.
B.
FORMA EN QUE CMPC MONITOREABA EL CUMPLIMIENTO DE SUS INSTRUCCIONES.
63.
Tal como dijimos, CMPC monitoreaba permanentemente el cumplimiento de sus
instrucciones, haciendo seguimiento, tanto a los precios que cobraba cada uno de los retailers al consumidor final, como a la participación de mercado que PISA mantenía en el mercado relevante. CMPC realizaba dicho monitoreo en base a los reportes periódicos que sobre esta materia emitía la empresa Nielsen, así como también, en base a reportes propios que preparaba su equipo de terreno en los diferentes supermercados.
15
El nombre de esos retailers constituye información es sensible. Por lo mismo, esta información sólo será
entregada en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de la información sensible que sea entregada bajo confidencialidad. 16
Íbidem.
16
64.
En conformidad con el sistema ideado por CMPC, los desvíos de las participaciones
de mercado determinadas por CMPC se corregían, generalmente, mediante promociones o ajustes de precio. Así, cuando PISA excedía la cuota de mercado asignada por CMPC, ésta le ordenaba ajustar la diferencia de precio. En ese caso, se ajustaba al alza los precios (lo que inmediatamente generaba menores ventas), o bien, se dejaban de realizar promociones (lo que también disminuía las ventas).
65.
Dichas órdenes eran impartidas por Felipe Álamos (CMPC) a Eduardo Hola (PISA),
tanto en forma presencial, como por vía telefónica y, en algunas oportunidades, mediante correos electrónicos.
66.
En efecto, existieron una serie de reuniones en hoteles, a las cuales asistieron
Eduardo Hola y Álamos, además de otros ejecutivos de CMPC, donde se entregaban a PISA las lista de Precios Fijados por CMPC. También, en esas reuniones CMPC instruía a PISA cuando implementarlas. Incluso, algunas de estas reuniones tuvieron por objeto monitorear el cumplimiento de esta listas por parte de PISA. Si se veían desviaciones, CMPC inmediatamente las reprochaba, coaccionando a PISA para que diera cumplimiento a las listas de Precios Fijados por CMPC.
67.
También, para enviar sus instrucciones en forma más fluida y asegurarse de su
cumplimiento exacto, Felipe Álamos (CMPC) instruyó a Eduardo Hola (PISA) para que creara una cuenta de correo electrónico diferente a su casilla institucional, en “Gmail”. Eduardo Hola, siguiendo dicha orden, creó una cuenta en dicha plataforma. Esta cuenta de correo sólo fue utilizada para los efectos del acuerdo colusorio. Eduardo Hola entregó la dirección de dicha casilla, única y exclusivamente a Felipe Álamos; a nadie más.
68.
Tal como exponemos más adelante en este escrito, CMPC efectivamente utilizó
este mecanismo para dar instrucciones a Eduardo Hola, así como para monitorear el cumplimiento de dichas instrucciones y para coaccionar a PISA, durante los años 2007 y 2008. En efecto, por esa vía CMPC le envió las listas de precios con instrucciones para su alza en los retailers; por esa vía coordinaba la fecha de implementación de las alzas de precios; por esa vía daba a conocer a PISA los resultados de su monitoreo, exigiéndole corregir las desviaciones que detectaba; y por esa vía, también, coaccionó a PISA para que diera estricto cumplimiento a sus instrucciones.
17
69.
Por otro lado, la mayoría de dichos correos electrónicos fueron enviados con
documentos adjuntos. En total, Eduardo Hola (PISA) recibió doce documentos adjuntos a tales e-mails. El 100% de dichos documentos –adjuntos a los correos electrónicos- fueron elaborados por CMPC. En efecto, en la totalidad de los casos la función “Información” que contienen los documentos muestran que su autor era un funcionario de CMPC.
70.
Por otra parte, a partir del año 2009, CMPC instruyó a Eduardo Hola (PISA) para
que adquiriera un teléfono de prepago. Esa sería la vía para futuras comunicaciones. Tanto este hecho como el dejar de utilizar el correo electrónico, obedecieron a la mayor conciencia que existió en esa época por parte de CMPC, precisamente al conocerse casos de alto impacto público en materia de libre competencia (e.g. caso Farmacias, especialmente). Por esta vía, CMPC continuó obligando a PISA a seguir sus instrucciones en el Acuerdo. En efecto, Felipe Álamos (CMPC) llamó en varias ocasiones a Eduardo Hola (PISA), para hacer seguimiento del cumplimiento de los Precios Fijados por CMPC, y del posicionamiento de precios determinado por ésta.
71.
A mediados del año 2010, y nuevamente a solicitud de CMPC, Eduardo Hola
(PISA) se juntó con Felipe Álamos (CMPC). En dicha reunión, Felipe Álamos hizo entrega a Eduardo Hola de una lista de precios a ser implementada en septiembre de 2010, nuevamente, con indicación de los Precios Sugeridos que PISA debía indicar al retail, y con el posicionamiento de precios entre los productos de ambas compañías. (Lista PISA N° 166). Con posterioridad a esta reunión, nuevamente Felipe Álamos llamaba a Eduardo Hola al teléfono de prepago, para hacer seguimiento detallado del cumplimiento del Acuerdo.
72.
Como se puede apreciar, CMPC efectuó un estrecho monitoreo y fiscalización de
sus instrucciones, para comprobar en detalle si PISA las estaba cumplimiento.
El
monitoreo constante de CMPC se refería, tanto a la comprobación de si PISA había cumplido sus instrucciones de alza de precios en las fechas, en los productos, y en las magnitudes que ella decretaba, como también, si el precio de los productos de PISA se ajustaban a las instrucciones que CMPC habían impartido. Además, efectuaban un monitoreo constante respecto de la participación relativa de mercado que CMPC le había asignado a PISA.
73.
CMPC realizaba el monitoreo de los precios directamente en los puntos de venta,
tanto en supermercados como en el canal tradicional (mayoristas). Así, CMPC identificaba
18
cada precio de PISA, de cada producto, en cada retailer, que se apartaba de sus instrucciones, haciéndolo saber de inmediato. De esta forma, CMPC le informaba a PISA cada desviación del precio respecto al posicionamiento determinado por ella, y la recriminaba y amenazaba para que se ajustara a las condiciones previamente instruidas para este objetivo, por lo general, CMPC consideraba el precio “MODA” de los productos de ambas compañías, esto es, el precio que más se repetía en el los distintos retailers, para verificar si el posicionamiento de precios era el que correspondía.
74.
El nivel de detalle en producto y canal de este monitoreo era extremadamente
alto. Esto queda de manifiesto en las planillas de monitoreo acompañadas en los correos electrónicos antes referidos, tal como expondremos más adelante en este escrito. El seguimiento y amenazas eran especialmente fuertes en las épocas de alzas de precio. Por su parte, el monitoreo de participaciones de mercado se hacía en base a los niveles de producción del total del mercado, y era ejecutado telefónicamente, por correo electrónico, o presencialmente en reuniones.
75.
Incluso peor aún, en ocasiones CMPC no se quedó sólo en amenazas. Las
represalias que adoptaba para forzar el cumplimiento de sus instrucciones eran de distinto tipo: Podía activar promociones, o presionar a retailers para disminuir el espacio en góndolas que le correspondía a PISA, como de hecho ocurrió en el caso de Supermercados del Sur, o para dejar a PISA fuera de campañas promocionales especiales, como por ejemplo, las campañas de vuelta a clases de los meses de febrero, etc.
76.
Durante el año 2011, PISA enfrentó una huelga de sus trabajadores y sufrió un
incendio en una de sus bodegas, lo cual le acarreó problemas de aprovisionamiento, lo que significó perder alrededor de 3 puntos de participación en el mercado relevante. CMPC captó gran parte de esa pérdida, ya que PISA no tenía stock para competir, ni tampoco podía bajar los precios para no salirse del acuerdo.
77.
No obstante lo anterior, a mediados de ese año, Eduardo Hola (PISA) recibió una
nueva llamada de Felipe Álamos (CMPC), para coordinar una reunión y entregar una nueva lista de precios con alzas, posicionamientos de mercado, e indicación de la fecha de implementación. Por primera vez PISA vio la oportunidad para no cumplir las instrucciones de CMPC y, de hecho, no las cumplió, ya que CMPC comenzaba paulatinamente a dejar de presionarla. Los llamados de presión habían disminuido.
19
Incluso más, en esta ocasión PISA esperó que el alza de CMPC se viera completamente implementada en el mercado, antes de comenzar a implementar su propia alza de precios. Lo anterior, no fue reprochado por CMPC, quitando presión al efecto a PISA.
78.
Pese a ello, CMPC siguió intentando impartir instrucciones a PISA, pero sin el nivel
de amenazas y represalias que acostumbra. A mediados del año 2012 (abril-junio, aproximadamente), Felipe Álamos (CMPC) informó a Eduardo Hola (PISA) que le dejaría un documento en su domicilio particular. Y así lo hizo, dejando un documento en un sobre cerrado. En el sobre cerrado, Eduardo Hola encontró una nueva lista de precios que CMPC pretendía que fuera implementada por PISA.
79.
Al igual que en el año anterior (2011), PISA no dio cumplimiento al requerimiento
de CMPC. Nuevamente, PISA esperó que los nuevos precios de CMPC se implementaran completamente en el mercado antes de preparar su propia alza de precios.
80.
Un par de semanas después del alza, Felipe Álamos (CMPC), previo aviso por
teléfono, le fue a dejar un segundo sobre cerrado a Eduardo Hola (PISA) a su domicilio. Esta vez, el sobre contenía una lista de seguimiento, por el cual CMPC advertía a PISA su falta de cumplimiento en algunos casos. PISA probó no reaccionando a ese llamado de atención, sin que existiera represalia
81.
Finalmente, a fines del año 2013, Felipe Álamos (CMPC) llamó por teléfono a
Eduardo Hola (PISA) para decirle que le iría a dejar una invitación o "parte de matrimonio" a su casa. Donde supuestamente estaría el "parte de matrimonio", en realidad se trataba de un sobre cerrado, a su nombre, que contenía una nueva lista de precios con un alza a aplicarse en los meses siguientes. Estas últimas instrucciones tampoco fueron seguidas por PISA. De hecho, el alza siguiente de SCA Chile sólo vino a ocurrir en mayo de 2014.
C.
DILUCIÓN Y TERMINACIÓN DEL ACUERDO COLUSORIO.
82.
El acuerdo colusorio no terminó de golpe, en fecha definida, ni de manera formal.
Por el contrario, terminó luego de un proceso en el que fue diluyéndose paulatinamente.
20
83.
En dicha terminación paulatina incidieron diversos factores que actuaron en forma
concurrente, a partir de comienzos del año 2011. Entre tales hechos, se cuentan las siguientes circunstancias principales:
a)
A partir de los años 2010/2011 se hizo mucho más difícil para PISA implementar los Precios Fijados por CMPC, habida cuenta de que –como ya expusimos- para ese entonces los retailers ya no recibían Precios Sugeridos, y las distintas cadenas de retail comenzaron a determinar sus precios de venta al público con márgenes distintos por producto, en muchos casos, por lo cual cambió en forma relevante la forma de operar del retail;
b) En febrero del año 2011, PISA sufrió un grave incendio en sus instalaciones que le impidió abastecer a sus clientes durante un periodo significativo, en términos que perdió aproximadamente 3 puntos de participación en el mercado relevante, 17 a manos principalmente de CMPC, lo cual no pudo recuperar sino parcialmente, y después de bastante tiempo. CMPC aprovechó dicha situación y bajó el nivel de sus promociones, con lo cual fue innecesario coaccionar a PISA para que ésta cumpliera con restringir su participación de mercado, ni con adoptar los Precios Fijados por CMPC de manera exacta;
c)
A partir del año 2010, CMPC mostró una mayor preocupación por los casos de colusión detectados por la FNE. Sin duda la labor disuasiva de estos casos también tuvo un efecto importante en disminuir la presión que ejercía CMPC en contra de PISA; y
d) También a partir del año 2010, CMPC comprobó empíricamente que pese al ingreso de SCA al mercado, su poder de dominio y disciplinador de precios en el mercado relevante, era absolutamente incontrarrestable. En un escenario contra factual (que no hubiera colusión), según explicaremos más adelante, PISA debería seguir los precios de CMPC, como más adelante expondremos.
84.
En la práctica, a partir de los hechos anteriores, CMPC disminuyó el nivel de
presión que ejercía para coaccionar a PISA para que cumpliera el acuerdo colusorio. A 17
Esto es reconocido por la FNE en su requerimiento. Ver § 13
21
modo de ejemplo, el número de llamadas que Eduardo Hola (PISA) recibía de Felipe Álamos
(CMPC)
monitoreando
el
cumplimiento
del
Acuerdo,
disminuyó
considerablemente.
85.
En efecto, si bien el acuerdo se mantuvo vigente hasta fines del 2011, ya desde
algún tiempo antes los contactos entre las partes empezaron a ser menos frecuentes, y PISA se dio cuenta de que las nuevas circunstancias le permitirían eludir el acuerdo colusorio, y las presiones y amenazas de CMPC. Por ello, en la práctica comenzó en forma paulatina a evitar dar estricto cumplimiento al Acuerdo, hasta que en definitiva lo abandona.
86.
De hecho, PISA recibió algunas listas de precio de CMPC durante el año 2011 y
2012, y nunca las implementó.
IV.
CMPC OSTENTA UNA CLARA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO RELEVANTE.
A.
POSICIÓN DE DOMINIO.
87.
Existe consenso, tanto a nivel chileno como comparado, acerca de que la posición
de dominio consiste en la capacidad que tiene un actor para comportarse con relativa independencia de sus competidores, clientes y consumidores. 18 - 19
18
Así lo ha entendido, desde hace muchos años, la Corte Europea de Justicia. Ver, en este sentido, United
Brands v European Commission (caso 27/76), ECR 207, § 65. Así se entiende también en Francia: “[la posición de dominio consiste en] la capacidad de un agente para comportarse en forma apreciable de manera independiente de sus competidores y clientes” (“Report on the Objectives of Unilateral Conduct Laws, Assessment of Dominance/Substantial Market Power, and Stata-Created Monopolies”, International Competition Network, 2007 –en adelante, el “Reporte ICN”-, traducción libre). En el mismo sentido, en España, Bellamy, Christopher y Graham Child, “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”, Civitas, 1992, págs. 507 y 508. 19
Así lo ha resuelto también SS.H., sosteniendo que la posición de dominio consiste en la “habilidad para
actuar con independencia de otros competidores y del mercado, fijando o estableciendo condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder” (sentencia N° 112-2012, cons. 69°).
22
88.
La independencia de que goza un agente con poder dominante no es del tipo
jurídico, sino que se trata de una independencia económica, 20 en términos que puede existir posición de dominio aún cuando exista competencia real o potencial, en particular, cuando la presión competitiva no sea suficientemente eficaz. 21
89.
En consonancia con lo anterior, SS.H. ha resuelto que el poder de mercado consiste
en la “capacidad de influir en los precios o en la decisión de otro agente que, de no mediar dicho poder, podría actuar independientemente (…)”. 22
90.
La jurisprudencia y la doctrina, en Chile y en el extranjero, reconocen una serie de
elementos que son indiciarios e incluso demostrativos de la existencia de una posición de dominio.
91.
Entre tales elementos se incluyen la posesión de una alta participación de mercado,
especialmente cuando ésta es sostenida en el tiempo; la baja participación de mercado que ostentan los rivales de la empresa bajo análisis; los cambios moderados en las participaciones de mercado de los agentes intervinientes; las economías de escala que benefician al actor dominante; su reputación y la de sus productos y marcas; sus relaciones con proveedores o clientes que le otorgan ciertas ventajas comerciales; la integración vertical que pueda mantener dicha empresa; altos niveles de inversión en publicidad que resultan difícilmente replicables por sus competidores; así como diversas dificultades que enfrentan sus competidores actuales o potenciales para entrar al mercado o incrementar su participación en él, a nivel de barreras estructurales o estratégicas. 23
92.
En muchos casos, uno o sólo algunos de dichos elementos pueden ser por sí solos
demostrativos de la existencia de poder de mercado. Ahora, la combinación de varios 20
Valdés Prieto, Domingo, “Libre Competencia y Monopolio”, Editorial Jurídica de Chile, 2006, págs. 553 y
554. 21
United
Brands
v
European
Commission
(caso
27/76,
§§65-66);
Gøttrup-Klim
y
otros
Grovvareforeninger/Dansk Landbrugs Grovvareselskab (caso -250/92, §47); Hilti AG/Comisión (caso T30/89, §90). 22
23
Sentencia TDLC N° 63-2008, cons. 134. “Unilateral Conduct Workbook, Chapter 3: Assessment of Dominance”, International Competition
Network, 2011, págs. 18 y ss. (en adelante, “ICN Assessment of Dominance”).
23
cualquiera de ellos generalmente constituye una prueba irrefutable acerca de la existencia de dicha posición en el dominio.
93.
En el próximo capítulo demostraremos que CMPC posee un innegable poder de
dominio en el mercado relevante, el cual queda acreditado no sólo por la concurrencia de uno o de algunos de los elementos antes expuestos; sino que ¡por todos ellos!
B.
POSICIÓN DE DOMINIO QUE OSTENTA CMPC EN EL MERCADO RELEVANTE.
94.
CMPC ha mantenido, desde hace décadas, una posición de dominio en el mercado
relevante.
95.
Dicha posición le ha permitido ejercer un control efectivo sobre sus competidores y
obtener ventajas relevantes de parte de los supermercados y de los comercializadores mayoristas.
96.
La dominancia de CMPC queda de manifiesto conforme a diversos elementos que
–según ya expusimos- se consideran demostrativos del poder de mercado. A continuación nos referiremos a varios de ellos (sin entrar –por no ser necesario para los efectos de este proceso- a un análisis acerca de si CMPC ha abusado, o no, del dominio que ostenta en el mercado relevante en cuestión).
B.1.
CMPC
MANTIENE UNA
PARTICIPACIÓN
SOSTENIDO A TRAVÉS DEL TIEMPO.
24
DE
MERCADO
ALTÍSIMA, LA CUAL HA
97.
La participación de mercado es el primer y principal elemento para determinar la
existencia de posición dominante. Así lo reconocen una gran cantidad de autoridades de libre competencia alrededor de todo el mundo, incluyendo a la FNE. 24
98.
Si bien las autoridades antimonopólicas y los tribunales competentes alrededor del
globo utilizan distintos umbrales para definir la existencia de posición de dominio, es posible afirmar que una participación de mercado superior a 50% hace, en general, presumir la existencia de dominancia.
99.
En efecto, si bien existen diversas autoridades extranjeras que utilizan un umbral
igual o menor al 50%, 25 la Corte Europea de Justicia ha asentado una jurisprudencia conforme a la cual se presume la existencia de posición de dominio cuando un agente mantiene una participación de mercado superior al 50%. 26 - 27
100.
Ahora bien, si esa alta participación de mercado se mantiene durante un tiempo
prolongado, existe una evidencia inequívoca acerca de la existencia de posición de dominio. 28
101.
En efecto, es bien sabido que los cambios significativos y constantes en el mercado
demuestran existencia de competencia saludable; mientras que la ausencia de dichos cambios son propios de mercados poco competitivos. En ese contexto, la mantención de
24
Así lo estableció la International Competition Network, el año 2007, luego de haber realizado un análisis de
32 de las principales autoridades de competencia a nivel global. Conforme a dicho estudio, el 100% de las agencias consideran la participación de mercado para definir la existencia de posición dominante (Reporte ICN, pág. 43). 25
Es el caso, por ejemplo, de las agencias de libre competencia en Suecia, Rusia, Rumania, Sudáfrica, Korea,
etc. (Reporte ICN, Anexo D). 26
Ver, por ejemplo, Hoffmann-La Roche (caso 85/76), Akzo Chemie (caso C-62/86), o más recientemente,
Wanadoo (caso tramitado en primera instancia bajo el rol T-340/03, y confirmado en segunda instancia el proceso rol C-202/07). 27
Este H. Tribunal ha considerado dominantes a empresas cuyas participaciones de mercado son inferiores o
giran en torno al 40%. Así ha ocurrido, por ejemplo, en sus sentencias 63-2008, 126-2007,103-2010, etc. 28
Ver Hoffmann-La Roche (caso 85/76, §41).
25
una alta participación de mercado durante un tiempo prolongado, que sólo presenta variaciones limitadas, generalmente se asocia a la existencia de posición de dominio. 29
102.
La cantidad de tiempo necesaria para concluir la existencia de dominancia puede ser
variable. La agencia de competencia de Canadá considera que dicho lapso debe ser de un año. La Comisión Europea entiende que, por lo general, dos años es un plazo suficiente para estos efectos. 30
103.
En Chile, la FNE ha considerado que la posesión de altas participaciones de
mercado durante 3 años, permitiría sostener la existencia de posición de dominio. Así lo afirmó, por ejemplo, en el caso Unilever. 31
104.
Pues bien, CMPC ha mantenido durante, al menos, los últimos quince años una
participación promedio de 76,5% en el mercado relevante de autos.
105.
Según información de Nielsen, entre los años 2000 y 2015 la participación de
CMPC en el mercado de autos ha oscilado entre el 72% y el 79%, presentando una desviación estándar de apenas 2,21%.
106.
Lo anterior constituye una muestra precisa acerca del poder de mercado que CMPC
ostenta en el mercado relevante, el cual no le ha podido ser disputado pese al transcurso de muchísimos años. 29
La Comisión Europea ha señalado que "La experiencia sugiere que cuanto mayor es la cuota de mercado y
cuanto mayor es el período de tiempo durante el cual se tiene dicha cuota, más probable es que constituya un indicio preliminar importante de la existencia de una posición dominante y, en ciertas circunstancias, de una conducta abusiva con posibles efectos graves, que justifique una intervención de la Comisión de conformidad con el artículo 82" (Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes -"Orientaciones CE"-, §15). 30
Orientaciones CE, §11, nota al pie N° 6.
31
Así lo expuso la FNE en su requerimiento tramitado bajo el Rol 249-13, §§53 y ss. En dicha presentación la
FNE señaló que se debía considerar a la requerida (Unilever) como poseedora de posición de dominio en el respectivo mercado relevante, en consideración a que, entre otros elementos concomitantes, ésta había mantenido durante tres años consecutivos (años 2010 a 2012) una participación de mercado superior al 70% (específicamente, entre 72,6% y 76,0%). Este H. Tribunal no emitió pronunciamiento en ese caso, debido a que éste terminó a través de una conciliación.
26
B.2.
LOS
COMPETIDORES PRESENTAN PARTICIPACIONES DE MERCADO MUCHO MÁS
BAJAS QUE LA DE CMPC.
107.
Otro de los elementos que las agencias antimonopolios utilizan para analizar la
existencia de posición dominante consiste en las participaciones relativas que poseen los competidores del líder del mercado. 32
108.
Así, habrá mayor posibilidad de dominancia en los casos en que el líder enfrenta a
varios competidores menores, que cuando enfrenta a un competidor con una participación relevante del mercado. 33
109.
Así, por ejemplo, se ha sostenido que es muy probable (“very likely”) que exista
dominancia en todos aquellos casos en que el líder del mercado tenga una participación superior al 50% y sus rivales ostenten participaciones menores. 34 - 35
110.
Por otra parte, se ha considerado que una empresa tiene posición de dominio,
incluso con una participación del 40%, cuando el líder duplica la participación del siguiente competidor. 36
111.
En la especie, CMPC enfrenta la competencia de algunos -pocos- competidores, que
en todos los casos tienen participaciones de mercado muy inferiores.
32
Reporte ICN, págs. 43, 44 y 49.
33
ICN Assessment of Dominance, pág. 20, §57.
34
European Commission, DG Competition, "DG Competition Discussion paper on the application of Article
82 of the Treaty to exclusionary abuses Public Consultation" -"DG Competition Report"-, 2005, pág. 11, §31. 35
Ver Hoffmann-La Roche (caso 85/76, §41), Akzo Chemie (caso C-62/86, §60) y Atlantic Container Line
AB and other v Commission [2002] ECR II-875 (§328). 36
Así lo estableció la Comisión Europea en el caso Coca-Cola (COMP/A.39.116/B2, §24).
27
112.
Tal como expone la FNE en su requerimiento, en el mercado relevante existen tres
actores "principales", cuyas participaciones serían las siguientes (entre los años 2008 y 2013): 37
Actor de mercado
Participación de mercado
CMPC
75% - 78%
SCA Chile
9% - 12%
Kimberly Clark
2% - 4%
Otros
0% - 1%
Fuente: Requerimiento de la FNE (ver Tabla N° 2, §39).
113.
Como se deduce de dicha información proporcionada por la FNE, CMPC tiene una
participación alrededor de siete veces más grande que el competidor que lo sigue (SCA Chile), hasta treinta y nueve veces mayor que la del tercer competidor (Kimberly Clark), y hasta setenta y ocho veces superior a todo el resto de los agentes del mercado, reunidos.
114.
Es más, sólo para efectos analíticos (si bien ello no ocurre en la práctica), si
agregáramos el 100% de las marcas propias de los supermercados al segundo agente de mercado (e.g. asignáramos hipotéticamente a SCA Chile la producción de todas las marcas propias de todos los supermercados, utilizando información Nielsen), ésta alcanzaría una participación de mercado total de entre 18% y 22%. Es decir, aún en ese escenario hipotético y no real, CMPC tendría una participación entre tres y cuatro veces mayor a la de quien lo secundaría en el mercado. 38
115.
¡Res ipsa loquitur!
116.
Las participaciones de mercado antes referidas son similares y consistentes en el
tiempo (con desviaciones estándar muy menores), si se analiza un período de tiempo mayor, como por ejemplo, si se revisan las participaciones de mercado promedio del período 2000 a 2015, según se muestra en la siguiente tabla: 37
Ver Tabla N° 2 del requerimiento de la FNE, §39.
38
Información extraída de la Tabla N° 2, insertada por la FNE en el §39 de su requerimiento de autos.
28
Actor de mercado
Participación de mercado
Desviación estándar
promedio (2000 - 2015)
durante todo el período
CMPC
76,5%
2,21%
SCA Chile
11,6%
1,36%
Kimberly Clark
2,5%
1,15%
Fuente: Elaboración propia en base a reportes Nielsen.
117.
La alta participación de mercado que CMPC ostenta y ha ostentado durante largos
años -décadas-, las bajas participaciones que han tenido los demás competidores y la falta de ingreso o expansión de actores al y en el mercado relevante durante todo ese tiempo son, sin duda, demostrativas del poder de mercado del que goza CMPC.
B.3.
CMPC POSEE PRODUCTOS IMPRESCINDIBLES ("MUST STOCK ITEMS").
118.
Otro de los elementos que la doctrina considera relevantes para analizar la
existencia de posición de dominio, consiste en la reputación de la empresa líder del mercado y de sus marcas. 39
119.
El reconocimiento de ciertas marcas y la lealtad de los consumidores
constituyen barreras que dificultan la entrada y la expansión al resto de los agentes del mercado, y que potencian la posición y el dominio que pueda tener el líder del mercado. 40
120.
Lo anterior ha sido expresamente reconocido en Chile por la FNE. 41
39
Ver, por ejemplo, Reporte ICN, pág. 52. Ver también DG Competition Report, págs. 14 y 15.
40
ICN Assessment of Dominance, § 77.
41
Ver requerimiento de la FNE contra Unilever, autos Rol 249-13, §§57 y ss.
29
121.
En efecto, la FNE sostiene que uno de los elementos que permiten identificar la
posición de dominio corresponde a la existencia de "productos imprescindibles" o "must stock items"; es decir, productos que los supermercados no pueden dejar de ofrecer al público, debido a que se encuentran arraigados entre los consumidores.
122.
Ello significa que los supermercados que no comercializan los productos de la
marca que tiene la característica de “must stock item” sufren un daño competitivo muy relevante frente a los que sí lo hacen, al punto que no pueden prescindir de ellos pues la afluencia de público se vería fuertemente mermada y con ello sus ventas globales. Esta característica otorga a la empresa titular de este tipo de productos un poder negociador muy grande que normalmente aplica o redunda en perjuicio.
123.
El ser titular de "productos imprescindibles", por lo tanto, dificulta el ingreso y
expansión del resto de los competidores, y sitúa a su titular en situación preferente e incluso incontrarrestable frente a los supermercados.
124.
Lo anterior se acentúa en los casos en que una misma empresa posee diversas
marcas que son "productos imprescindibles".
125.
En el caso de CMPC, ésta cuenta con diversos "must stock ítems", cuyos
destinatarios son consumidores de todos los diversos niveles socioeconómicos.
126.
Los casos más emblemáticos corresponden a sus marcas "Confort" y "Nova",
las cuales se encuentran tan arraigadas en los consumidores que, de hecho, se han convertido en el nombre genérico de los productos mismos. Así, por "papel confort" los consumidores entienden cualquier papel higiénico; y por "toalla nova", cualquier toalla de papel para concina.
127.
Del mismo modo, el resto de las marcas de CMPC también corresponden a
"productos imprescindibles", habida cuenta del nivel de fidelización con que cuentan sus marcas de papel higiénico, toallas de papel, servilletas, pañuelos y faciales "Elite", "Noble" y "Abolengo". 42 42
CMPC reconoce expresamente que sus marcas "Confort" y "Noble" son líderes indiscutidas del mercado
chileno, y agrega que "Elit" tiene, incluso, importante presencia a nivel regional, en todos los principales
30
128.
Ello se encuentra reflejado en diversos estudios que muestran a todas las marcas de
CMPC como las más relevantes del mercado, con altísimos niveles de penetración, recordación y fidelidad de los consumidores; y que reflejan, por el contrario, un desconocimiento enorme de las marcas de SCA Chile y de cualquier otro actor del mercado.
129.
En efecto, la marca "Confort" de CMPC ha sido considerada la segunda marca de
productos más importante en Chile, por sobre marcas íconos de muchos otros mercados (superando, por ejemplo, a marcas del nivel de Coca-Cola, Savory, Soprole, Omo, Cachantún, Carozzi, Pepsodent, Falabella, etc.). 43
130.
Es más, "Confort", "Elite" y "Noble" son las marcas de mayor recordación por los
consumidores ("top of mind") en la categoría papel higiénico. Sólo para que SS.H. se forme una idea: todas las marcas de CMPC tienen un mayor nivel de recordación que el resto de las marcas comercializadas en el mercado. En particular, "Confort" tiene un nivel de recordación del 63%, que es 16 veces más que la principal marca de SCA Chile -"Favorita"- y 63 veces más que la segunda marca de SCA Chile -Magiklin-. 44
131.
Según el mismo estudio, Confort presenta una extraordinaria "recordación
espontánea" (que corresponde a todas las marcas que recuerda el consumidor"), llegando a niveles de 93%, que corresponde a más del triple -65 puntos más- que su más cercano competidor.
132.
Asimismo, ese estudio muestra que "Confort" "lidera de manera significativa con
respecto al siguiente mejor competidor" en todos los ámbitos de análisis, presentando un impresionante nivel de "intención de compra futura", que llega al 95%.
países de Latinoamérica, incluyendo Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Uruguay u Perú (ver Memoria
Anual
del
año
2014
de
Empresas
CMPC
S.A.,
disponible
en
http://www.svs.cl/institucional/mercados/entidad.php?mercado=V&rut=90222000&grupo=&tipoentidad=RV EMI&row=AABbBQABwAAAA5aAAL&vig=VI&control=svs&pestania=32, página 20). 43
Estudio GFK / Chile 3D, año 2013.
44
Estudio Ipsos, 2013.
31
133.
Otros estudios llegan a iguales o similares conclusiones. Así, por ejemplo, GFK
Adimark afirma que la "recordación espontánea" de "Confort" logra un 91%, y que es seguida por "Noble" (51%) y por "Elite" (44%). 45 El mismo estudio muestra que las marcas de CMPC capturan todos los primeros lugares en la "lealtad de los consumidores" ("Confort" -con un 66%- duplica en esta variable a su más cercano competidor -"Favorita", que apenas supera el 30%).
134.
GFK Adimark también concluye que la marca "Confort" no tiene debilidades, a
diferencia del resto de las marcas del mercado, y que las marcas de CMPC "Elite" y "Noble", pese a apuntar a segmentos muy específicos del mercado, muestran niveles de recordación transversales muy altos. 46
135.
Exactamente del mismo modo, los estudios de mercado muestran que "Nova" tiene
un nivel de recordación ("top of mind") incluso superior al de "Confort", llegando a niveles del 72%. 47 Ese mismo estudio -de Ipsos- muestra que "Nova" supera en 14 veces el nivel de recordación de Favorita (que apenas llega al 5%) y en 36 veces, el de Scott (que sólo llega al 2%).
136.
Otro tanto ocurre si se analiza la "recordación espontánea" de la marca "Nova". Ésta
logra un 90%; es decir, 54 puntos más que "Favorita" (que sólo llega al 36%). Del mismo modo, la "intención de compra futura de "Nova" alcanza un impresionante 90%; muy superior a todo el resto. 48
137.
Todo lo anterior muestra que CMPC y las marcas de papel tissue que produce y
comercializa tienen un nivel de posicionamiento, recordación y relevancia que los constituye en "productos imprescindibles"; que reafirman y aseguran la dominancia que CMPC ejerce en el mercado relevante de autos.
45
Estudio emitido en julio de 2014.
46
Estudio emitido en marzo de 2014.
47
Estudio emitido por Ipsos, en 2012.
48
Ídem.
32
B.4.
CMPC
ES UN
SOCIO COMERCIAL INEVITABLE ("UNAVOIDABLE TRADING
PARTNER") PARA LOS SUPERMERCADOS Y CANALES MAYORISTAS.
138.
La FNE también reconoce como un elemento relevante para determinar la existencia
de posición de dominio, el "que los clientes no puedan contrarrestar o apaciguar las exigencias del proveedor".49
139.
CMPC es uno de los principales proveedores de los supermercados a nivel nacional,
tanto porque les provee de diversos productos, en múltiples categorías (papeles higiénicos, toallas de papel, servilletas, pañuelos, faciales), como por el hecho de que varios de dichos productos son "must stock ítems".
140.
Esta situación ha puesto a CMPC en una posición de privilegio frente a los
supermercados y canales mayoristas, de quienes ha obtenido y obtiene tratos preferentes, a los que no pueden acceder el resto de los competidores en mercado relevante. 50
141.
Lo anterior se erige en una barrera que acentúa y protege la posición de dominio que
ostenta CMPC.
B.5.
BARRERAS DE ENTRADA QUE ASEGURAN LA POSICIÓN DE DOMINIO QUE DETENTA CMPC EN EL MERCADO RELEVANTE.
49
Ver requerimiento de la FNE contra Unilever, autos Rol 249-13, §§61 y ss.
50
Ver sección C.1 del presente capítulo IV..
33
B.5.1. LAS
BARRERAS DE ENTRADA EXISTENTES EN EL MERCADO RELEVANTE HAN
PROTEGIDO A
CMPC
Y HAN IMPEDIDO EL INGRESO Y LA EXPANSIÓN DE
COMPETIDORES DURANTE DÉCADAS.
142.
A pesar de que el concepto de las barreras de entrada no está definido en la ley, la
jurisprudencia lo ha conceptualizado como aquel costo que un nuevo entrante a un mercado debe asumir, pero que no debe ser soportado por los incumbentes. 51 Son –a grosso modoelementos que, cuando menos, dificultan el ingreso al mercado de un competidor potencial, o la expansión de un competidor actual. 52
143.
Existe consenso a nivel local y comparado acerca de que el análisis de la posición
de dominio encuentra un elemento muy útil en la revisión de las barreras de entrada que puedan afectar al mercado bajo análisis.
144.
Del mismo modo, existe un acuerdo general acerca de que las barreras de entrada
brindarán protección a la posición de dominio que pueda detentar el líder de un mercado, toda vez que a causa de ellas la entrada o expansión al o en el mercado sea poco probable, no se pueda lograr de manera rápida (suficientemente inmediata) y en forma persistente y suficiente. Si la entrada o expansión no es probable, rápida, persistente y suficiente, no existirá presión competitiva eficaz ni creíble que pueda afectar al líder. 53
145.
Tal como explica la Comisión Europea, al analizar las barreras a la entrada o
expansión que afectan a un determinado mercado, resulta importante “focalizarse” en el análisis acerca de si los competidores podrían –eventual y razonablemente- replicar las circunstancias o elementos que conceden ventaja al actor dominante o líder. 54
146.
La evidencia histórica entrega una herramienta de análisis ideal para estos efectos.
Por una parte, la mantención de una alta cuota de mercado durante un tiempo prolongado por parte del competidor dominante es una señal de obstáculos a la entrada y a la
51
Ver, por ejemplo, las sentencias del TDLC n° 116/2011 (cons. 29°) y 138/2014 (cons. 25)
52
Reporte ICN, pág. 51.
53
Reporte ICN, págs. 43, 51 y 53 y ss.
54
DG Competition Report, § 40.
34
expansión. 55 Y, por otro lado, el ingreso y expansión limitados a ese mercado, durante un tiempo prolongado, reflejan posición de dominio.
147.
En este último sentido, cuando han existido ingresos al mercado, la doctrina señala
que resulta útil revisar (a) si el nuevo competidor capturó, o no, ventas significativas del líder de mercado; (b) si éste logró, o no, un ingreso rápido; (c) si se mantuvo en el mercado durante un tiempo sustancial, o no; y (d) si su ingreso o expansión no fue único o excepcional en el mercado, o si por el contrario, han existido nuevos actores ingresando o expandiendo su participación. 56
148.
El análisis histórico del mercado relevante muestra que las diversas barreras de
entrada que existen en el mercado de autos 57 han protegido la posición de dominio que ostenta CMPC en el mercado relevante: durante muchísimos años los actores y sus participaciones de mercado se han mantenido estables, quietos como una tasa de leche; sin que haya sido posible que ningún competidor pueda siquiera intentar replicar las circunstancias que posicionan a CMPC como actor dominante del mercado.
149.
CMPC ha liderado y dominado el mercado relevante sin contrapesos; con
participaciones de mercado de alrededor del 75% (promediando 76,5% en los últimos 15 años, con una desviación estándar de apenas 2,21%), y con un bajo número de rivales.
150.
Desde hace décadas que no ha ingresado ningún nuevo actor mínimamente
significativo al mercado relevante. Y, durante al menos los últimos 15 años, 58 el resto de los actores diferentes a CMPC han tenido participaciones muchísimo menores que ésta, sin que haya existido ningún caso de expansión relevante dentro del mercado. 151.
En efecto, los únicos actores –además de CMPC- que han tenido una participación
superior al 1% durante los últimos 15 años han sido SCA Chile (antes PISA) y Kimberly Clark. Ambas ingresaron al mercado relevante durante el siglo pasado y, pese a ser filiales
55
Orientaciones CE, § 16.
56
ICN Assessment of Dominance, § 95.
57
En el acápite siguiente detallaremos dichas barreras.
58
Nuestra referencia a los últimos 15 años no sugiere que antes de esa época el escenario del mercado
relevante haya sido diferente, sino que se debe a la falta actual de información suficientemente precisa y completa para el período anterior.
35
de grandes trasnacionales productoras de tissue con mucho éxito alrededor del mundo, ninguna de ellas ha logrado expandir siquiera en forma mínima su participación en el mercado relevante.
152.
Tal como ya expusimos previamente, SCA Chile no ingresó al mercado relevante
como un nuevo actor de mercado, sino que adquiriendo el año 2003 una porción de la propiedad de un actor que para ese entonces ya participaba en dicho mercado –PISA- (y luego adquiriendo la propiedad total de dicho actor de mercado, el año 2012). Ahora bien, en cualquier caso, desde el año 2003 a la fecha, la participación de mercado de dicho actor (PISA / SCA Chile) prácticamente no se ha movido, presentando una participación promedio de 11,3%, con una desviación estándar de tan solo 0,9%. 59
153.
Del mismo modo, Kimberly Clark ya participaba en el mercado relevante durante el
siglo pasado, y desde la llegada del nuevo siglo, habiendo transcurrido más de quince años, no ha logrado tener participaciones de mercado superiores al 4% (con un promedio acumulado de tan solo 2,5%).
154.
Por último, en esta materia, es un hecho público que Forestal y Papelera Concepción
es una empresa con más de 20 años de experiencia en la fabricación de papeles en Chile, 60 que mantiene una importante planta productora de papeles en Concepción (en la cual ha invertido al menos ciento cincuenta millones de dólares), 61 que hace dos años y medio inició su ingreso al negocio del tissue, 62 y que pese a todo lo anterior, actualmente debe exportar -y planea seguir exportando- el 95% de su producción, sin destinar más que el 5% de ella al mercado relevante de autos. 63 Ello se debe a la estructura y barreras que presenta el mercado relevante, según ha reconocido su gerente comercial. 64 Es más, la compañía
59
Esta cifra se obtiene de los reportes de Nielsen.
60
Así se indica en su página web, http://www.fpc.cl/
61
Ver
también,
http://web.sofofa.cl/noticias/forestal-y-papelera-concepcion-preve-ventas-por-us60-millones/;
ver
http://www.retailfinanciero.org/noticiasrss/forestal-y-papelera-concepcion-preve-ventas-por-us60-
millones/ 62
http://www.diarioconcepcion.cl/?q=content/fpc-tissue-la-empresa-regional-de-papel-higi%C3%A9nico-del-
momento 63
64
Ibídem. Don Juan Carlos Ruiz, gerente comercial de la compañía ha señalado que la inmensa mayoría de su
producción se destina a la exportación, y no al mercado nacional, porque en éste "no había mucho espacio”
36
manifestó gran interés por aumentar su participación en el mercado relevante a partir la presentación del requerimiento de autos y de las oportunidades que se le abrieron con motivo del mismo, pese a lo cual, sigue vislumbrando que no podrá tener una participación mínimamente relevante, ni en caso alguno disputarle el mercado a CMPC. 65
B.5.2. LAS BARRERAS DE ENTRADA EXISTENTES EN EL MERCADO RELEVANTE DE AUTOS.
155.
Las barreras de entrada pueden ser legales, estructurales, o pueden también provenir
de la conducta o estrategia desplegadas por la empresa dominante. 66
156.
En el mercado relevante de autos existen diversas barreras, especialmente
estructurales, y también derivadas de la conducta de CMPC.
157.
Ya nos hemos referido a algunas de ellas (e.g. reputación de CMPC y de sus
marcas; CMPC produce y comercializa productos imprescindibles; y es un socio comercial inevitable para los supermercados y canales mayoristas). A continuación nos referiremos a algunas barreras adicionales.
(I)
158.
ECONOMÍAS DE ESCALA.
En primer lugar, CMPC presenta economías de escala que le otorgan una ventaja
incontrarrestable. 159.
Ello ocurre tanto a nivel de costos fijos, costos de energía, costos de despacho de
sus productos, así como, en general, a nivel de costos de insumos.
(http://www.diarioconcepcion.cl/?q=content/fpc-tissue-la-empresa-regional-de-papel-higi%C3%A9nico-delmomento). 65
Ver, por ejemplo, las declaraciones de su gerente general, en el siguiente sitio web,
http://www.emol.com/noticias/Economia/2015/11/16/759372/Papelera-local-prepara-ingreso-al-mercadonacional-del-tissue.html 66
Orientaciones CE, § 16.
37
160.
Las economías de escala juegan un importante rol a nivel de los costos fijos (que
representan un porcentaje muy relevante de los costos de producción). Éstos consisten, principalmente, en mano de obra, gastos de mantención y repuestos para las máquinas productoras de papel, seguros de incendio, fletes internos, etc.). Los volúmenes de producción tienen una incidencia muy menor en dichos costos, de manera que una mayor producción no genera un aumento correlativo en los costos fijos. De esta manera, una mayor producción (e.g. el uso de las máquinas productoras de papel en su máxima capacidad) permite diluir los costos fijos por unidad producida.
161.
CMPC tiene volúmenes de producción muy superiores a todo el resto de los
competidores (produce alrededor de 3/4 de las ventas totales del mercado), pudiendo mantener sus máquinas operando generalmente a su máxima capacidad. El caso de SCA Chile es diferente, puesto que ella generalmente no tiene -ni, por volúmenes de demanda, puede lograr tener- sus máquinas a máxima capacidad.
162.
Lo mismo ocurre en el caso de los costos por energía. Los costos de energía
incluyen el costo de energía eléctrica, el costo del vapor y del gas capota que se utilizan en la producción del papel (y que representan un costo muy relevante de los costos totales de producción). El precio de la energía es menor, mientras mayor es el volumen comprado. Por ejemplo, el gas natural (se usa para el proceso de gas capota y vapor) es más barato mientras más volumen se demande.
163.
En este sentido, Metrogas tiene una tabla donde informa públicamente el valor de
sus tarifas, la cuales van disminuyendo en la medida que aumenta el volumen de energía comprado. Así, mientras SCA Chile se encuentra en un rango intermedio del tarifado de Metrogas, el volumen de producción de papeles de CMPC la hace estar en el rango máximo de dicho tarifado (el de menores precios), permitiéndole obtener tarifas muy inferiores a las del resto de los competidores (e.g. muy inferiores a las que puede acceder SCA Chile).
164.
En forma análoga, CMPC obtiene muy importantes economías de escala en los
costos de despacho de sus productos al retail (ello también constituye un ítem muy relevante de los costos totales en este mercado relevante). 165.
Atendido que los productos tissue son muy voluminosos, los supermercados no
reciben los productos de manera centralizada, sino que exigen la entrega de los productos "sala a sala", es decir, directamente en cada uno de sus locales a lo largo y ancho del país. 38
Los mayores volúmenes de venta de CMPC le permiten efectuar sus despachos con camiones llenos, diluyendo los costos fijos por unidad despachada y entregada. El volumen de ventas de SCA Chile, en cambio, no siempre le permite efectuar despachos con camiones llenos. De hecho, el promedio de desocupación de sus camiones es bastante elevado. La situación para volúmenes de venta inferiores a los de SCA Chile es peor aún, puesto que a menor cantidad despachada por punto de entrega, mayor capacidad ociosa de los camiones (cuyo costo -chofer, petróleo, camión, etc.- no varía).
166.
Las economías de escala que benefician a CMPC se extienden también, y en
general, a los insumos para la producción y comercialización del tissue, incluyendo los costos del "material de empaque", de los productos químicos, de los "films", etc. En todos esos casos, los precios de compra disminuyen, en la medida que aumenta la demanda.
167.
Las economías de escala que presenta CMPC son absolutamente irreplicables para
todo el resto de los competidores. Ello es bastante natural, considerando que, según información de la FNE, CMPC tiene una participación de mercado alrededor de siete veces superior a la de SCA Chile, más de treinta y nueve veces mayor que la del tercer competidor (Kimberly Clark), y hasta setenta y ocho veces superior a todo el resto de los agentes del mercado, reunidos. 67
(II)
168.
RELACIONES VENTAJOSAS CON CLIENTES Y PROVEEDORES.
Por otra parte, CMPC tiene, y tenía especialmente a la época de los hechos de autos,
relaciones con proveedores y clientes que le otorgan y le otorgaban ciertas ventajas comerciales incontrarrestables e irreplicables para el resto de los competidores.
169.
Si bien ya nos referiremos en detalle a esta materia, 68 cabe mencionar que la
altísima participación de mercado que ostenta CMPC, su calidad de "socio comercial inevitable" para los supermercados y la producción de "productos imprescindibles" que comercializa, no sólo le permiten ser "capitán de categoría" en los diversos retailers (y con ello lograr influir decisivamente en la disposición y administración de las góndolas en 67
Ver II, A.1,, supra.
68
Ver sección B3. y B.4 del presente capítulo IV, supra.
39
los supermercados), 69 sino que también obtener rappels (costos por participar en las góndolas de supermercados) mucho menores que los del resto de sus competidores. Esto último le significa evitar costos (por la vía de obtener que cobros inferiores) en los que todo el resto de los competidores debe necesariamente incurrir y no tienen forma de evitar. 70
170.
Asimismo, y como también detallaremos más adelante en este escrito, CMPC ha
mantenido -y mantenía durante la época de colusión- programas de incentivos por ventas y crecimiento con diversos retailers. Eso significaba un trato favorable para CMPC, que resulta irreplicable para los demás competidores, en especial consideración a que los premios se calculan en base a volúmenes de ventas.
171.
Por otra parte, dado que CMPC produce, además de tissue, otro tipo de papeles
planos y cartones, es capaz de proveer de papel a un porcentaje muy alto de empresas que fabrican productos en base a papel (e.g. imprentas, fábricas de cuadernos, etc.). Estas empresas, a su vez, le vendan a CMPC sus “recortes” o sobrantes de papel. 71 Esos “recortes” son un insumo esencial para la producción de papel tissue.
172.
Lo anterior permite que CMPC adquiera la inmensa mayoría de los “recortes” en
Chile, presentando tasas de importación bajísimas. Muy por el contrario, el resto de los competidores (e.g. SCA Chile) debe importar una parte muy sustancial de sus requerimientos de “recortes”, lo cual genera una desventaja -por sobrecosto- muy relevante. En efecto, la importación de “recortes” es, al menos, USD $100 más caro, por tonelada, que su valor en Chile. 72 (III)
INTEGRACIÓN VERTICAL.
69
Ver sección C.3 del presente capítulo IV, infra.
70
Ver sección C.3 del presente capítulo IV, infra.
71
CMPC adquiere estos “recortes” a través de distintos recolectores medianos y grandes; y, en particular, a
través de Sorepa, que es un filial de Empresas CMPC. 72
Los sobrecostos por este concepto en particular constituye información sensible para SCA Chile. La misma
será entregada, bajo confidencialidad, una vez que se resuelva la contienda de competencia suscitada ante el E. Tribunal Constitucional, entre el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Regional Metropolitana Sur del Ministerio Público, autos Rol N° 2.934-15-CCO, declarándose que el TDLC no está obligado a entregar información sensible de SCA al Ministerio Público.
40
173.
Además, CMPC se encuentra verticalmente integrada con diversas empresas que
le proveen varios de los principales insumos necesarios para la fabricación de papel, todos los cuales corresponden a los principales costos de producción del papel tissue.
174.
Esta materia ya la tratamos en el II, A.1,, supra. Para no ser reiterativos, nos
remitimos a lo ya señalado en esta materia.
(IV)
175.
COSTOS HUNDIDOS.
Una de las principales barreras a la entrada y expansión de un mercado se encuentra
constituida por la existencia de costos hundidos; es decir, de inversiones que no se pueden recuperar si se reversa la decisión de ingreso o expansión.
176.
Para que una empresa decida ingresar a un mercado, o expandirse dentro de él, ésta
debe tener un cierto grado de certeza de que su ingreso será relativamente rápido y rentable ("profitable"). 73 Si las inversiones a realizar como costos hundidos no permiten proyectar un ingreso rápido y rentable (e.g. a los niveles de participación que justifiquen la inversión), el ingreso o la expansión de nuevos competidores debiera ser improbable.
177.
El ingreso y la expansión a y en el mercado relevante de autos requiere de un muy
alto nivel de inversiones que constituyen costos hundidos, los cuales han funcionado como barreras para prevenir el ingreso y la expansión de los competidores potenciales y actuales, respectivamente.
178.
Dichos costos se encuentran constituidos tanto por inversiones en maquinarias y
equipamiento específico, así como por altísimas inversiones en publicidad.
179.
A modo de ejemplo, según ya expusimos, la empresa Forestal y Papelera
Concepción ha declarado que debió invertir al menos ciento cincuenta millones de
73
ICN Unilateral Conduct Working Group, “Dominance/Substantial Market Power Analysis Pursuant to
Unilateral Conduct Laws, Recommended Practices” (“EU Recommended Practices”), RP 7, comm. 3.
41
dólares en maquinaria e instalaciones para producir y comercializar papel tissue, 74 con una aspiración de alcanzar, eventualmente, el 5% del mercado relevante (sin especificar dentro de cuánto tiempo) y sin perjuicio de seguir exportando la mayor parte de su producción debido a los dificultades que presenta el mercado local. 75
(V)
180.
GASTOS EN PUBLICIDAD.
Del mismo modo, las inversiones en publicidad que se requieren en el mercado
relevante son muy altas. Ello se debe al enorme nivel de inversiones que ha realizado y que realiza CMPC en la publicidad de sus marcas, a todo nivel (televisión, periódicos, revistas, radios, internamente en los supermercados, etc.); lo cual incluso le ha permitido posicionar a dos de sus marcas como nombres del genérico –“Confort” y “Nova”- y ser la única empresa de tissue que es reconocida por el Branding Hall of Fame de Chile. 76
181.
En el sector de consumo masivo, el gasto en publicidad suele ser un porcentaje de
las ventas de la empresa (entre 3% y 6%). Si SCA Chile quisiera igualar el gasto en publicidad en un determinado año, dado que es 7 veces más pequeña que CMPC en el mercado relevante, tendría que gastar entre 21% y 42% de sus ventas ese año. Ello le
74
Ver
también,
http://web.sofofa.cl/noticias/forestal-y-papelera-concepcion-preve-ventas-por-us60-millones/;
ver
http://www.retailfinanciero.org/noticiasrss/forestal-y-papelera-concepcion-preve-ventas-por-us60-
millones/. 75
Ver
http://www.diarioconcepcion.cl/?q=content/fpc-tissue-la-empresa-regional-de-papel-
higi%C3%A9nico-del-momento;
ver
también
http://www.emol.com/noticias/Economia/2015/11/16/759372/Papelera-local-prepara-ingreso-al-mercadonacional-del-tissue.html. 76
El Branding Hall of Fame de Chile distingue “sólidas y valiosas marcas que han obtenido un sostenido
éxito en sus mercados, y que a la vez han contribuido con la disciplina del Branding por la vía de ser pioneras en el desarrollo de prácticas y metodologías profesionales en este campo, en nuestro país. Estas contribuciones pueden incluso haber cambiado la forma en que pensamos sobre una categoría de mercado, haber sido pioneras en nuevos métodos de Branding que impacten el modo de visualizar tales prácticas de comercialización, o también haber abierto nuevas dimensiones en las cuales practicar el Branding de las marcas. En síntesis, estas acciones han sido las responsables de establecer las marcas apoyadas, como verdaderos iconos dentro del medio en que se desenvuelven”, según se puede leer en su sitio web (http://www.grandesmarcas.cl/gm2015/html/QUE_ES2/INDEX_QUE.html).
42
significaría, necesariamente, tener resultados fuertemente negativos, 77 lo cual hace financieramente inviable incurrir en dichas inversiones.
182.
Lo anterior significa que ningún competidor de CMPC en el mercado relevante
puede siquiera aproximarse el gasto publicitario de CMPC, con la desventaja que ello necesariamente genera.
183.
Siendo así, por otra parte, las inversiones en publicidad que puedan realizar los
competidores de CMPC en este mercado corren un importante riesgo de perderse y no producir mayor efecto entre los consumidores. Por ejemplo, cada vez que SCA Chile realizó una inversión relevante en publicidad, CMPC contraatacó realizando una publicidad aún mayor, con lo cual generó incluso bajas en las ventas de SCA Chile.
(VI)
184.
CANTIDAD Y VARIEDAD DE SKU.
CMPC tiene 205 SKU en el mercado relevante, mientras que SCA Chile tiene sólo
alrededor de 79 (e.g. CMPC tiene casi el triple de SKU que SCA Chile).
185.
Esta es otra gran ventaja para el actor dominante. En efecto, para presionar y
desplazar a sus competidores, CMPC puede bajar los precios en aquellos productos en los que compite directamente con SCA Chile y resarcirse subiéndolos en aquellos que resultan cercanos para el consumidor pero en los cuales SCA Chile no tiene productos equivalentes.
186.
La cantidad de SKU de CMPC es una consecuencia de su escala. Al tener 7 veces
más volumen que SCA Chile, puede alcanzar niveles de venta aceptables o rentables para muchas más presentaciones y variaciones de sus productos. En efecto, con la séptima parte del volumen, si ello se dividiera en un número 3 veces superior de SKU, SCA tendría productos cuyo volumen sería tan bajo que los haría inviables. 77
No podemos entregar el detalle de esta información, debido a que requeriría presentar información sensible
de SCA Chile (e.g. márgenes). Esta información sólo será entregada en tanto se resuelva la contienda de competencia suscitada ante el E. Tribunal Constitucional, entre el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Regional Metropolitana Sur del Ministerio Público, autos Rol N° 2.934-15-CCO, declarándose que el TDLC no está obligado a entregar información sensible de SCA al Ministerio Público.
43
C.
PRÁCTICAS EJECUTADAS POR CMPC, EN USO DE SU POSICIÓN DE DOMINIO.
187.
Antes de la colusión materia de autos, durante su vigencia, y aún después de su
término, CMPC ha mantenido prácticas de mercado que sólo ha podido implementar en virtud de su posición de dominio en el mercado relevante.
188.
Tal como ya expusimos, en este proceso no es necesario discutir acerca de si CMPC
abusó, o no, de su posición de dominio.
189.
Lo que sí resulta relevante en estos autos es el hecho de que CMPC tenía posición
de dominio, y que ello le permitía adoptar una serie de medidas y mantener una serie de prácticas que la favorecían a ella y que afectaban al resto de los competidores (entre ellos, a SCA Chile).
190.
A continuación enunciaremos algunas de dichas prácticas (sin perjuicio de que más
adelante en este mismo escrito volveremos sobre esta materia).
C.1.
CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD (PROVEEDOR EXCLUSIVO).
191.
Utilizando su posición de dominio, CMPC mantenía a la fecha de inicio de la
colusión, y mantuvo durante su vigencia, contratos de exclusividad con diversos supermercados y agentes del canal mayorista.
192.
En virtud de dichos acuerdos CMPC lograba excluir de diversos canales a todo el
resto de sus competidores, impidiéndoles el ingreso.
193.
Así, por ejemplo, al año 2005 -fecha clave antes del inicio de la colusión materia de
autos- CMPC tenía completamente bloqueado el acceso a la inmensa mayoría de los distribuidores mayoristas del país.
44
194.
En efecto, los reiterados intentos de SCA Chile (entonces PISA) para ingresar a la
mayoría de dichos distribuidores se vieron siempre frustrados debido a los acuerdos de exclusividad que los mayoristas invocaban para negarse a comercializar marcas distintas a las del actor dominante.
195.
Lo anterior resulta muy relevante, desde que prácticamente un tercio de las ventas
totales del mercado relevante se realizaban a través de mayoristas. La siguiente tabla muestra que CMPC mantenía bloqueado, mediante acuerdos de exclusividad, más del 62% de este canal, aproximadamente: 78
Mayorista
1
Región
Participación ventas
Abierto / Bloqueado por
totales, a nivel nacional
CMPC
X%
Bloqueado (acuerdo de
Centro / Sur
exclusividad) 2
Región
X%
Metropolitana 3
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
Chile
X%
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
4
Región
X%
Metropolitana Total
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
N/A
18%
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
Elaboración propia, según antecedentes internos de SCA Chile.
196.
Exactamente lo mismo ocurría en muchas cadenas de supermercados. Así, por
ejemplo, CMPC mantenía bloqueado prácticamente el 100% de las cadenas de supermercados de la zona Centro / Sur del país (al sur de la Región Metropolitana), que representaban aproximadamente el 14% de las ventas totales del mercado relevante. Cada
78
Los nombres de los distribuidores mayoristas respecto de los cuales existen o existieron acuerdos de
exclusividad constituye información sensible. Esta información sólo será entregada en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de la información sensible que sea entregada bajo confidencialidad
45
vez que PISA (hoy SCA Chile) intentó ingresar a dichas cadenas, los responsables de dichos supermercados la rechazaron invocando acuerdos de exclusividad con CMPC.
197.
Ello queda reflejado en la siguiente tabla: 79
Supermercado
Región
Abierto / Bloqueado por CMPC
1
VI
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
2
VII
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
3
Centro / Sur
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
4
VIII
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
5
VIII
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
6
IX
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
7
X
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
8
X
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
9
X
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
10
XI
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
79
Los nombres de las cadenas de supermercados bloqueadas constituye información sensible para SCA Chile.
Esta información sólo será entregada en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de la información sensible que sea entregada bajo confidencialidad
46
11
XII
Bloqueado (acuerdo de exclusividad)
12
Sur
Libre
Fuente: Elaboración propia, según antecedentes internos de SCA Chile.
198.
CMPC también mantenía acuerdos de exclusividad con otros supermercados en el
resto del país. Si bien para este segmento (supermercados en el resto del país) no predominaban los acuerdos de exclusividad, CMPC bloqueaba o restringía el acceso de otros competidores mediante otros acuerdos a los que nos referiremos más adelante, bajo este mismo capítulo.
199.
En definitiva, para ese entonces (año 2005), CMPC mantenía completamente
bloqueado, mediante acuerdos de exclusividad, una parte sustancial del mercado, que llegaba casi al 30% de las ventas totales de productos tissue a nivel nacional.
C.2.
INCENTIVOS POR VENTAS O POR CRECIMIENTO.
200.
CMPC también mantenía acuerdos en virtud de los cuales ofrecía incentivos a
diversos supermercados para que las ventas de sus productos crecieran año a año.
201.
Así, para el caso de cumplir con las metas fijadas por CMPC –aún en desmedro de
los productos de la competencia-, el respectivo supermercado obtenía una recompensa, típicamente en la forma de un premio en dinero o en descuentos.
202.
En la práctica los distribuidores prefieren recibir los incentivos de un actor que
tenga la mayor participación de mercado posible, desde que, de esa manera, obtienen un premio en dinero o en descuentos sobre un monto mayor de ventas.
203.
Por esta vía CMPC restringe la competencia en el mercado, poniendo incentivos
para que potencialmente los supermercados prefieran promover las ventas de productos CMPC, en desmedro del resto de los competidores. 47
204.
Utilizando nuevamente la situación inmediatamente anterior al inicio de la colusión
de autos (año 2005), la evidencia muestra que CMPC mantenía este tipo de acuerdo con diversos supermercados, que en conjunto alcanzaban a casi el 40% de las ventas totales, a nivel nacional, de papel tissue.
205.
De esta manera –sumando los acuerdos de exclusividad y los incentivos por ventas-,
en ejercicio de su poder dominante, CMPC realizaba prácticas que impedían o en el mejor de los casos restringían la competencia en canales que representaban más de dos tercios de las ventas totales del mercado relevante.
C.3.
CAPITÁN DE CATEGORÍA (“CATEGORY MANAGER” O “CATEGORY CAPTAIN”).
206.
En su calidad de empresa líder y dominante del mercado relevante, CMPC se
posicionaba como, y lograba acuerdos para actuar como “capitán de categoría” (“category manager” o “category captain”, como se denomina a esta figura en la industria).
207.
Ello significaba que CMPC asesoraba a diversos supermercados en temas de
marketing, principalmente en todo lo relacionado a promociones y exhibición (layout) de los productos de la categoría tissue.
208.
En la práctica eso significaba que, entre otras cuestiones, CMPC recomendaba al
distribuidor qué combinación de productos exhibir, la disposición de éstos en las góndolas, junto a su asignación de espacio y la realización de promociones.
209.
Esto permitía –y sigue permitiendo- a CMPC obtener una posición incluso de mayor
privilegio para sus marcas, puesto que sus recomendaciones eran y son normalmente seguidas por los supermercados y mayoristas (en caso contrario no tendría sentido asignarle el rol de capitán de categoría).
48
C.4.
MENORES COSTOS POR USO DE GÓNDOLAS ("RAPPEL") EN SUPERMERCADOS.
210.
Los supermercados y mayoristas cobran a los proveedores, por concepto de
“rappel”, es decir, por tener derecho a ingresar sus productos en góndolas, un porcentaje de las ventas que realizan para sus productos.
211.
Es un hecho público que los supermercados acuerdan porcentajes menores a los
actores más relevantes de cada mercado, mientras que a los actores menos relevantes les imponen un rapel mayor. La diferencia se acentúa aún más en el caso de los proveedores que poseen “productos imprescindibles” y que son “undavoidable trading partners”.
212.
De esa manera, en virtud de su posición de dominio, CMPC obtenía –y sigue
obteniendo- ventajas no replicables por sus competidores, las cuales impactan directamente a nivel de márgenes.
213.
En efecto, cada punto menos de rappel es un punto más de margen para el
proveedor (en este caso CMPC).
V.
CMPC FUE EL ORGANIZADOR DE LA COLUSIÓN Y COACCIONÓ A SCA CHILE.
214.
CMPC fue el organizador -coordinador y líder- de la colusión materia de autos.
CMPC, asimismo, coaccionó a SCA Chile para que cumpliera sus instrucciones y cumpliera el rol que CMPC le asignaba.
215.
En efecto, la colusión de autos no sólo se inició a partir de las amenazas formuladas
por CMPC a SCA Chile, sino que, además, se desarrolló según las decisiones, indicaciones e instrucciones de CMPC, cuyo cumplimento ésta fiscalizaba en base a un estricto sistema de monitoreo.
49
216.
Es más, cada vez que SCA Chile se desvió de tales instrucciones, CMPC la
amenazó, exigiéndole perentoriamente que diera cumplimiento "urgente" a sus órdenes.
217.
SCA Chile ejecutó las instrucciones que le impartía CMPC, bajo amenazas. Su
incontrarrestable posición de dominio le permitía, sobradamente, cumplir sus amenazas, causarle gravísimos daños a SCA Chile, desestabilizarla e incluso sacarla del mercado.
218.
Si bien lo anterior -la mera "aptitud" para disciplinar a SCA Chile- 80 es suficiente y
basta para configurar la coacción que acusamos, en la práctica CMPC logró disciplinar a SCA Chile, tal como consta en diversos medios de prueba.
A.
DEFINICIÓN
CONCEPTUAL
DE
LA
"ORGANIZACIÓN"
Y
"COACCIÓN".
A.1.
CONCEPTO DE "ORGANIZADOR" DE LA COLUSIÓN.
219.
La ley no define, para estos efectos, qué se debe entender por “organizador” de la
colusión. Por lo mismo, para determinar su sentido y alcance, se deben seguir las reglas de interpretación de la ley, contenidas en los artículos 19 y ss. del Código Civil.
220.
Así, a falta de una definición legal del concepto “organizador”, el intérprete debe
recurrir a la “historia fidedigna” del establecimiento de la norma, así como al “sentido natural y obvio” conforme al cual se utiliza dicha expresión (arts. 19, inc., 2° y 20 del Código Civil).
221.
La historia fidedigna del establecimiento del art. 39 bis) entrega una definición
clara acerca de lo que debe entenderse por “organizador” de la colusión. El diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, entrega una definición perfectamente concordante con dicha conceptualización.
80
Así lo ha reconocido SS.H., en su Sentencia N° 133-2014, cons. 193.
50
222.
La historia de la ley muestra que el legislador entiende por “organizador” de la
colusión, a quien cumple el rol de ser “el principal” agente de la colusión. 81
223.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define “organizador”,
del mismo modo, como “quien organiza”; y, a su vez, refiere que quien “organiza” es aquel que “establece o reforma algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados”.
224.
El “organizador” de una colusión, por lo tanto, es quien actúa como “principal”,
determinando y definiendo los mecanismos y medios necesarios para implementar el acuerdo colusorio.
225.
En una reciente sentencia definitiva, dictada hace solo algunos meses, SS.H. dejó
asentado que, efectivamente, el “organizador” de una colusión es quien actúa como “líder” (“principal”) en la colusión, coordinando la implementación del acuerdo.
226.
En este sentido, SS.H. señaló lo siguiente:
“Que también ha quedado acreditado en autos que el acuerdo fue adoptado a instancias del líder de la AGGOÑ, señor Francisco Baldecchi Quezada. Esto queda suficientemente demostrado, por ejemplo, en la absolución de posiciones del propio
81
El entonces H. diputado don Jorge Burgos dejó constancia en la historia de la ley 20.361 acerca de cómo
debía entenderse el concepto “organizador” de una colusión. Y lo hizo al explicar que se había acordado añadir a la figura del organizador, la del agente de coacción, debido a que en muchas ocasiones no sería posible distinguir quién es “el principal” agente de la colusión, considerando que éstas generalmente se ejecutan “entre pares” (e.g. entre agentes de un mismo o similar nivel, y entre los cuales, por lo tanto, muchas veces no es posible o fácil distinguir quién es el principal). El texto pertinente de la historia de la ley señala lo siguiente: “En el tercer trámite la Cámara de Diputados desechó la modificación del Senado al inciso quinto del artículo 39 bis, que se proponía, relacionada con la delación compensada. El Senado estableció que ésta no procedía cuando se trataba del organizador de la figura colusiva (sic). El diputado señor Tuma sostuvo la tesis -aprobada por mayoría, por lo que el proyecto pasó a Comisión Mixta-, de que ello era restringir sobremanera la posibilidad de que esa institución funcione si se inhibe que el organizador delate la conducta colusiva (sic), sobre todo en un ámbito en que la figura del organizador, es decir, del principal, es bastante discutible, pues no es como ocurre en carteles o en asociaciones ilícitas, porque existe una relación entre pares” (ver historia de la ley 20.361, pág. 549, disponible en www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-deresultado-de-busqueda/20361/.
51
señor Baldecchi, en la cual no sólo reconoció haber presidido todas las Asambleas de la AGGOÑ –incluida aquella en que se explicitó el acuerdo– (fojas 363), sino también haber participado en la redacción y revisión final de las cartas enviadas al menos a cinco Isapres, haberlas firmado y haber hecho entrega de las mismas (fojas 366 y 366 vuelta). De modo similar, existen declaraciones de diversos testigos ante la Fiscalía (por ejemplo, a fojas 277 y 277 vuelta del cuaderno principal; y en citas de fojas 540, 552 y 553 del Tomo II del Expediente de Investigación FNE Rol N°2067/12, cuya versión pública fue acompañada en el tercer otrosí de la presentación de fojas 151) que confirman el liderazgo ejercido por el señor Baldecchi a efectos de aunar las voluntades de las requeridas”. 82
A.2.
CONCEPTO DE "COACCIÓN".
227.
La ley tampoco define, para estos efectos, qué se debe entender por “coacción”. De
esta forma, para conocer su sentido y alcance, será necesario recurrir a los mismos criterios antes expuestos y que se encuentran recogidos en el Código Civil.
228.
La historia fidedigna de la ley 20.361 muestra que el legislador entiende que ejerce
“coacción”, aquel agente que “presionó” “o” que “por la vía de la coacción” logró que otro u otros competidores participaran en la conducta ilícita (“coaccionando a los demás a participar en ella”). 83
229.
De manera similar, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
define “coacción” como “fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”. Y define “coaccionar” como “ejercer coacción sobre alguien”. Del mismo modo, define “violencia” como “acción violenta o contra el natural modo de proceder”.
230.
La jurisprudencia de SS.H. ha reseñado elementos que pueden configurar una
"presión" anticompetitiva, que impidan conceder el beneficio de exención o reducción de la 82
Sentencia TDLC N° 145-2015, cons. 60.
83
Ver historia de la ley 20.361, pág. 550, disponible en www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-
busqueda/20361/.
52
multa al autor de la coacción. En este sentido, este H. Tribunal ha sido completamente concordante con la definición de "coacción" que consta en la historia fidedigna de la Ley 20.361 y con aquella contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
231.
Al respecto, este H. Tribunal ha señalado que se puede configurar la coacción
cuando el respectivo agente de mercado (i) "monitorea" el acuerdo colusorio; (ii) "solicita" el cumplimiento de dicho acuerdo en caso de "desviaciones"; (iii) tiene la "aptitud" o "capacidad" para disciplinar o sancionar al competidor que se desvíe del acuerdo. 84
232.
La reunión de todos esos elementos, cuando han sido llevados adelante por quien es
el "principal" agente de la colusión, configuran la causal del art 39 bis), inciso 5°, que prohíbe asignar beneficio alguno bajo el régimen de delación compensada. Ello fue, precisamente, lo que ocurrió con CMPC, tal como demostraremos más adelante en este escrito.
B.
CMPC FUE "ORGANIZADOR" DE LA COLUSIÓN DE AUTOS.
233.
CMPC fue el organizador de la colusión de autos. CMPC fue el “líder” de la
colusión y quien “coordinó” los medios necesarios para su implementación.
84
Ver considerandos 164, 184, 191 y 193 de la Sentencia N° 133/2014 del TDLC, que en sus partes
relevantes para estos efectos señala lo siguiente: "Que, en suma, se encuentra acreditado que (…) Pullman monitoreó el cumplimiento del acuerdo y que, al percatarse de que RVC habría estado cobrando una tarifa inferior a la acordada, solicitó que, atendida la cantidad de personas en el lugar, se cumplieran las tarifas acordadas, cosa que finalmente ocurrió" (cons 191). "[C]ada vez que Atevil trataba de salirse un poco de lo planteado, del esquema que le habían entregado, tanto en frecuencia coma en tarifa (...) [Paul Von Breitenbach] inmediatamente se comunicaba con la señora Sonia para advertirle que ya habían conversado, de que el tenia muy poca paciencia y que Pedro Farías estaba molesto por la situación y que le estaba tirando las orejas a él (...)" (cons. 164). "[N]o existe evidencia de que RVC haya debido necesariamente acatar las imposiciones por parte de Pullman. En efecto, a diferencia de lo ocurrido para la ruta Santiago-Curacaví, no existe aquí prueba en orden a que Pullman hubiese podido sancionar a RVC en caso de desviarse del acuerdo (…)" (cons. 193).
53
234.
CMPC fue quien, actuando como “principal” agente de la colusión, determinaba y
definía los precios a los cuales se debían vender en el retail los productos de SCA Chile y los suyos propios. CMPC, asimismo, determinaba los mecanismos y medios a través de los cuales se debía implementar el acuerdo colusorio.
B.1.
EL ACUERDO COLUSORIO SE GENERÓ BAJO AMENAZAS DE CMPC.
235.
Tal como ya expusimos, el acuerdo colusorio tuvo su origen en las amenazas que
Jorge Morel –entonces gerente general de CMPC- dirigió al gerente general de la entonces PISA, Felipe Baraona, inmediatamente después de la “fiesta de bienvenida”: si PISA no aceptaba seguir las instrucciones de CMPC, corría serio riesgo de ser sacada del mercado.
236.
En la carpeta investigativa de la FNE existen declaraciones que prueban lo anterior.
237.
Así, por ejemplo, Felipe Baraona declaró que el año 2005 PISA había comenzado
teniendo una importante utilidad (“cerca de los $4 mil millones”), pero que luego, en el curso del año, y como consecuencia de la actitud adoptada por CMPC, había terminado con grandes pérdidas. El sr. Baraona relató que la actitud de CMPC se hizo más grave hacia fines de año, especialmente cuando a PISA le “sacaron todas las promociones de las grandes cadenas” para limitarse a promocionar los productos CMPC. Felipe Barona recuerda que “eso hizo que [la situación] empeorara aún más y el mes de diciembre fuera el peor mes del año 2005”. 85
238.
Felipe Baraona agregó que fue en ese contexto, cuando “perdimos participación
de mercado y mucha plata”, que se le “acercó Jorge Morel”. Éste le hizo ver que “si tú te mantienes en los mismos niveles, esto va a ser una pérdida permanente de dinero”. Morel le dejó claro a Baraona que CMPC estaba dispuesta a forzar los precios para generar una “pérdida permanente de dinero” a PISA. Según Morel, eso no sería un problema para
85
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 4. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
54
CMPC porque ésta tenía “el negocio de celulosa, que es muy rentable”, además de “otros negocios de papel”, de manera que “el tissue lo podemos sacrificar”. 86
239.
Baraona relata que PISA analizó internamente la situación generada por CMPC.
Señala que, según sus conclusiones, si CMPC seguía forzando el escenario, como lo hizo el año 2005, “lo más probable era que la compañía iba a ir muy mal dirigida y a la quiebra”. 87
240.
La misma afirmación se encuentra contenida en la declaración de Eduardo Hola: “lo
que he relatado es la situación no cómoda que tuvimos que vivir digamos, en las cuales nos tuvimos que ver enfrentados y llevados también por la sanidad financiera de la empresa, sino, y lo que entiendo, (...) de no hacerlo, claramente, el riesgo de que CMPC, como veíamos en algunos casos, reaccionara, y nos sacara del mercado (…)”. 88
241.
Fue en ese contexto que Felipe Baraona decidió someterse a las instrucciones y
amenazas de CMPC, accediendo a participar en la colusión.
B.2.
CMPC
DETERMINÓ, UNILATERALMENTE, LOS PRECIOS Y LAS PARTICIPACIONES
DE MERCADO DE AMBAS PARTES.
CMPC
DETERMINAR LA FECHA Y FORMA EN QUE INSTRUCCIONES.
CMPC
IMPARTÍA INSTRUCCIONES PARA
SCA CHILE
DEBÍA IMPLEMENTAR SUS
ASIGNABA LAS CUOTAS DE MERCADO PARA AMBAS
PARTES.
242.
Más allá de la forma en que se inició el acuerdo colusorio de autos, para calificar a
CMPC como “organizador” de la colusión, lo determinante es que ésta fue la “principal”, la empresa que “lideró” la colusión.
86
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 19. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos 87
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 6. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos 88
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 35 En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
55
243.
Tal como hemos expuesto, CMPC determinó siempre, desde el comienzo y hasta el
fin de la colusión, la forma en que SCA Chile debía comportarse. CMPC definía los precios y las participaciones de mercado para ambas partes, y luego impartía instrucciones a SCA Chile para que implementara sus órdenes. Es decir, coordinó, lideró y fue agente principal en la colusión.
244.
Sobre esta materia también existe abundante prueba de respaldo. Por una parte
existen diversas declaraciones de testigos en el expediente investigativo de la FNE. Y por otro lado existen diversos correos electrónicos que reflejan la organización de CMPC.
245.
Así, por ejemplo, Eduardo Hola efectuó ante la FNE un extenso relato en el que deja
constancia de las instrucciones que recibía de CMPC para implementar los precios que ella unilateralmente determinaba, así como de los medios a través de los cuales CMPC transmitía sus órdenes (reuniones, llamadas por teléfono y correos electrónicos).
246.
El sr. Hola confiesa que él asistió a las diversas reuniones de implementación que
existieron entre CMPC y SCA Chile. Señala que, ya desde la primera reunión, CMPC le entregó una lista de precios que SCA Chile debía implementar. Agrega, asimismo, que CMPC también le entregó listas con participaciones de mercado.
247.
En ese contexto Eduardo Hola consignó ante la FNE que CMPC generaba listas de
precio que PISA debía limitarse a implementar, y que tenían la vigencia que CMPC quisiera aplicar. La lista de precios “duraba hasta que CMPC instruía que tenía una nueva lista de precios”. 89
248.
Relatando la dinámica de las instrucciones que le impartía CMPC, el sr. Hola señala
que “esa reunión fue para hacerme entrega de la nueva lista de precios, que nos instruía CMPC a implementar. Nos entregó, me entregó, específicamente, el precio de venta a público, al cual nosotros debíamos colocar nuestros productos en una fecha determinada”. Señala que luego de esa reunión él se reunió con Felipe Baraona para informarle de la reunión sostenida con CMPC, “poner[lo] en antecedente [de] lo que habían entregado y ejecutarlo”. Agrega que, para ello, se tenía que limitar a preparar la lista que PISA debía 89
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 3. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
56
enviar a los retailers conforme a las instrucciones de CMPC y enviarla “por correo electrónico de PISA a los distintos ejecutivos y vendedores, key accounts, informando de esta nueva lista de precios y la fecha en la cual debería ser implementada”. 90
249.
Eduardo Hola explica que esa fue la tónica durante el período de colusión. Señala
que Felipe Álamos, gerente de CMPC, “a finales del 2006 me llama para reunirnos en el hotel Director de Vitacura, y me hace entrega de una nueva lista de precios para ser implementada en febrero del año siguiente”. 91 Ello se repitió en diversas oportunidades, durante todo el período de colusión.
250.
En el mismo sentido, Felipe Baraona declaró ante la FNE que, cuando empezó la
colusión, Jorge Morel le informó que ellos determinaría todas las variables de la colusión. Según relata Baraona, CMPC le manifestaron “mira, esta cuestión así debe funcionar”. 92
251.
Junto a lo anterior, Eduardo Hola declaró que era CMPC quien definía los
mecanismos a través de los cuales iba impartiendo sus instrucciones.
252.
Al efecto señaló que al comienzo las instrucciones eran impartidas a través de
reuniones y llamadas telefónicas realizadas, en un comienzo, mediante los teléfonos institucionales de ambas compañías; luego mediante correos electrónicos; y después a través de llamadas realizadas entre teléfonos de pre-pago. Hola declaró que “CMPC era en definitiva el que iba planteando estos temas”. 93
253.
En particular, respecto de la utilización de correos electrónicos como mecanismo
para enviar instrucciones, Eduardo Hola declaró ante la FNE que esa fue una imposición de CMPC: “En esa reunión, Felipe Álamos me pide crear un Gmail que no sea de la
90
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 3. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 91
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 5. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 92
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 6. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos 93
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 25. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
57
empresa ni nada, para enviarme información”. 94 El sr. Hola señala que debió crear una cuenta de Gmail para recibir las instrucciones de CMPC. Su cuenta de correo, según declaró a la FNE, fue
[email protected]. 95
254.
Todo lo anterior se encuentra refrendado, precisamente, en los correos electrónicos
que CMPC envió a dicha cuenta de Gmail creada al efecto por Eduardo Hola.
255.
En varios de ellos se aprecia cómo CMPC ordena a PISA que alce sus precios, 96 a
los niveles que CMPC unilateralmente le impone; se constata, asimismo, que CMPC define las fechas en que dichas alzas deben ser implementadas, e incluso se puede ver que CMPC modifica tales fechas a su antojo. Asimismo, consta en esos e-mails que CMPC informa los niveles de participación de mercado a los cuales PISA se debe atener.
256.
Así consta, al menos, en los siguientes correos electrónicos:
a) Instrucción de CMPC para implementar un alza de precio el 5 de noviembre de 2007, a los precios que CMPC unilateralmente determina. 97 En su correo electrónico de fecha 18 de octubre de 2007, titulado "ALZA Y POSICIONAMIENTO", CMPC ordena a PISA que coordine un alza de precio para sus productos el día 5 de noviembre de 2007. Para tal objeto CMPC preparó y adjuntó a este mail dos planillas Excel; una denominada "Alza y Precios Octubre 07.xls" y otra titulada "Posicionamiento por Categoría.xls". En tales planillas CMPC informaba a PISA el precio de venta a público al cual deberían ubicarse cada uno de los productos de PISA, así como su posicionamiento en relación al producto equivalente de CMPC. Las planillas 94
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 9. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 95
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 9 En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
96
Tales alzas de precio significaban acercar el precio de los productos PISA, al precio de los productos
CMPC. Con ello, CMPC generaba artificialmente menores ventas para SCA Chile, puesto que a igual precio, los consumidores preferían marcas muchísimo más fuertes, como eran las de CMPC. 97
Anexo 2, N°9 letra a), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
58
fueron generadas por "Bernardo Serrano", funcionario de CMPC, según consta en las propiedades del documento;
b) Instrucción de CMPC para definir el precio y el posicionamiento de los productos PISA, para el alza que CMPC le ordenaba implementar.98 Mediante correo electrónico de fecha 22 de octubre de 2007, sin título, CMPC adjuntó una planilla Excel (denominada "Alza Precios y Posicionamiento Tissue - Octubre 2007.xls"), mediante la cual informó a PISA los precios y posicionamientos que ésta debía aplicar con motivo del el alza ordenada por CMPC para el día 5 de noviembre de 2007. El objeto de este correo electrónico fue introducir algunos ajustes a las planillas enviadas en el correo electrónico individualizado en la letra a), anterior. Dicha planilla fue generada por "friquelme", funcionario de CMPC, según consta en las propiedades del documento; c) Instrucción de CMPC en la que informa su decisión unilateral de modificar la fecha en que PISA debía alzar sus precios. 99 Mediante su correo electrónico de fecha 6 de noviembre de 2007, sin título, CMPC informó a PISA que había decidido, unilateralmente, modificar la fecha en que PISA debía realizar el alza de sus precios. El alza –por decisión de CMPC- debería realizarse el 12 de noviembre de 2007, y ya no el 5 como CMPC le había instruido originalmente; d) Determinación de las participaciones de mercado que CMPC asignaba a PISA; y definición de modelo ajustado, según posibles variaciones de terceros en el mercado. 100 Mediante correo electrónico de fecha 3 de julio de 2008, titulado "MODELO", CMPC envió a PISA un documento Excel (titulado "Modelo para 3.xls"). En dicho documento, CMPC establecía las participaciones relativas que asignaba a PISA y a ella misma (esto es, sin considerar a otros competidores). Del mismo modo, se incluye una planilla –denominada "Modelo para 3"- correspondiente a un "Modelo Ajustado” para papeles higiénicos, en el cual CMPC efectuó diversas simulaciones considerando diferentes hipótesis acerca del posicionamiento de las partes, para el caso que cambiara la participación que mantenía Kimberly Clark en el mercado relevante (así, en un 98
Anexo 2, N°9 letra b), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de,autos.
99
Anexo 2, N°9 letra c), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84,de autos.
100
Anexo 2, N°9 letra g), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84,de autos.
59
caso, se simula que tanto CMPC como PISA decrecieran en el mercado, y en los otros dos se simula que uno crezca y el otro decrezca). Dicha planilla fue generada por "friquelme" y "NDIAZM",funcionarios de CMPC, según consta en las propiedades del documento; e) Instrucción de CMPC para implementar un alza de precio a fines de agosto de 2008, a los precios que CMPC unilateralmente determina. 101 En su correo electrónico de fecha 5 de agosto de 2008, sin título, CMPC adjunta el documento Excel titulado "Precios.xls". En el documento adjunto a este e-mail, CMPC entrega una lista de precios, con indicación de Precios de Venta a Público de los productos tissue tanto de CMPC como de PISA (incluyendo los elaborados como marca propia), así como del posicionamiento que cada uno de ellos debería tener. Esta lista corresponde al alza de precios que CMPC instruyó PISA realizar a fines de agosto de 2008. Dicha planilla fue generada por "ialbarran",funcionario de CMPC, según consta en las propiedades del documento; f) Instrucción de CMPC para implementar un alza de precio a fines de agosto de 2008, a los precios que CMPC unilateralmente determina, indicando posicionamientos base y transitorio de cada producto de PISA. 102 En su correo electrónico de fecha 12 de agosto de 2008, titulado "archivo", CMPC adjunta el documento Excel titulado "Precios.1.xls". En él, CMPC entrega a PISA, nuevamente, una lista en la que indica las alzas de precios que le había instruido implementar para fines de agosto de 2008, pero esta vez haciendo una distinción entre el "posicionamiento base" y el "posicionamiento transitorio" que tendrían los precios en diferentes momentos. Dicha planilla fue generada por "ialbarran", funcionario de CMPC, según consta en las propiedades del documento; y g) Instrucción de CMPC para implementar un alza de precio en noviembre de 2008, a los precios que CMPC unilateralmente determina. 103 En su correo electrónico de fecha 3 de octubre de 2008, sin título, CMPC adjunta el documento Excel titulado "Precios y Posicionamientos Tissue Pisa - Octubre 2008.xls". En dicho documento, CMPC entregó a PISA una lista con las alzas de
101
Anexo 2, N°9 letra h), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
102
Anexo 2, N°9 letra i), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
103
Anexo 2, N°9 letra j), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
60
precio, definidos unilateralmente por ella, que PISA debía implementar los primeros días de noviembre de 2008. En dicho documento CMPC especificaba los Precios de Venta a Público de los productos tissue tanto de CMPC como de PISA, incluyendo los elaborados como marca propia. Dicha planilla fue generada por "friquelme" e "ialbarran",funcionarios de CMPC, según consta en las propiedades del documento;
257.
Lo anterior demuestra, sin margen de duda, que CMPC fue quien organizó la
colusión de autos. Ella fue quien coordinó todos los mecanismos e impartió las instrucciones conforme a las cuales se implementaron las alzas de precio y se asignaron cuotas en el mercado relevante de autos.
258.
Antes de cerrar este acápite, puede ser útil citar la declaración prestada por un
Jorge Morel ante la FNE, que ayuda a entender por qué esta compañía organizó la colusión y, en vez de intentar alcanzar mayores cuotas de mercado (como podría haber hecho fácilmente), se mantuvo estable, asignando a SCA Chile una determinada cuota de mercado, sin intentar disputársela.
259.
Según el sr. Morel, CMPC quería generar una apariencia de competencia; no quería
ganar mayor participación de mercado para no ser vista como monopolio. Y para ello, encontró en PISA una excusa perfecta:
“Lo que te puedo decir es que llamaba la atención que era como bien claro, o sea, CMPC tampoco hacia un esfuerzo muy grande por tener [_]% de mercado, por un tema de monopolio supongo, se cuidaban. O sea, no sé cómo actúa la ley de monopolio en Chile, hasta cuanto tú puedes tener como participación de mercado. Desconozco eso; CMPC tiene [_]% yo me acuerdo, [_]% en Chile, y ahí se mantiene (…)”. 104
104
Declaración prestada ante la FNE el día 27 de enero de 2015, pág. 44-45. Contenida en el Tomo I, N°19,
del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. Los espacios en blanco están en la versión pública de la declaración a la que esta parte tiene acceso.
61
C.
CMPC EJERCIÓ COACCIÓN CONTRA SCA CHILE.
260.
CMPC no sólo lideró y coordinó la colusión de autos, sino que también implementó
y mantuvo un estricto y estrecho monitoreo sobre SCA Chile, lo cual le permitió reclamar –y exigir- la corrección de las desviaciones de precio en que incurría SCA Chile, bajo amenazas.
261.
Sin perjuicio de que lo anterior configura, por sí solo, un escenario de coacción bajo
el DL 211, en los hechos existieron ocasiones en que CMPC efectivamente adoptó medidas de sanción en contra de SCA Chile.
262.
En los próximos apartados mostraremos prueba contundente que muestra la
coacción que CMPC ejerció sobre SCA Chile.
C.1.
EL MONITOREO DE CMPC.
263.
Eduardo Hola fue el funcionario de SCA Chile que recibía las instrucciones de
CMPC. Y él era, por lo mismo, la persona que recibía, directamente, los reportes de seguimiento que CMPC realizaba para verificar el cumplimiento de sus instrucciones.
264.
El monitoreo de CMPC era muy detallado; éste era, además, especialmente intenso
en las semanas que seguían a las alzas de precio.
265.
CMPC preparaba reportes que entregaba por escrito a Eduardo Hola. Generalmente
se los entregaba en reuniones que citaba especialmente para esos efectos. Durante un tiempo, además, CMPC entregó dichos reportes de monitoreo a través de la cuenta de Gmail que Felipe Álamos ordenó a Eduardo Hola que creara. En dichos mails hay prueba contundente acerca del monitoreo que realizaba CMPC.
266.
Así Eduardo Hola relata que, en general, el monitoreo que realizaba CMPC buscaba
“comparar en su momento el precio que ellos habían estipulado que deberíamos estar y a 62
cuánto, efectivamente, estábamos. Y, si en las participaciones de mercado estaban de acuerdo a lo que ellos nos habían asignado”. 105
267.
El sr. Hola relata que, en ese contexto, en una oportunidad CMPC lo citó a una
reunión, la cual tuvo por objeto “básicamente, hacer este seguimiento a estos temas, como te decía, de precio y de participación relativa". 106
268.
Del mismo modo, señala que en una oportunidad fue citado por CMPC a una
reunión con el específico objeto de “revisar el posicionamiento de precio, de los cuales ellos habían solicitado estar, y cómo estábamos, si estábamos cumpliendo o no, y este esquema de participación relativa de este [__] % que nosotros podíamos llegar”. 107
269.
El mismo Eduardo Hola manifestó ante la FNE que buscando -entre otros motivos-
facilitar la entrega de reportes de monitoreo, Felipe Álamos, gerente de CMPC, le ordenó crear una cuenta de Gmail: “Felipe Álamos me pide crear un Gmail que no sea de la empresa ni nada, para enviarme información”. Y luego agrega, “los correos efectivamente dicen relación con seguimientos de precio, y en relación con las participaciones de mercado relativas principalmente”. 108
270.
Entre tales correos electrónicos constan, efectivamente, diversos e-mails en los que
CMPC envía a PISA reportes de monitoreo en los cuales muestra haber fiscalizado minuciosamente el mercado; y, en particular, los precios y posicionamientos de los productos PISA.
271.
Las planillas de seguimiento que CMPC preparó y entregó a PISA por esta vía
abarcaban un amplio espectro: CMPC no sólo efectuó análisis de monitoreo para el canal
105
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 8. En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 106
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 7 En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.. 107
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, pág. 7 En Anexo 2, N°12, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.. 108
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, págs. 9 y 10 En Anexo 2, N°12, del expediente
de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos..
63
de supermercados y el de distribuidores mayoristas, sino que, además, extendió su análisis a supermercados y distribuidores específicos, localizados en varias regiones del país.
272.
Así, por ejemplo, dos semanas después de la implementación del alza efectuada a
mediados de noviembre de 2007 -específicamente el 30 de noviembre-, Felipe Álamos envió a Eduardo Hola un correo electrónico del siguiente tenor: 109
"Te adjunto archivo con la 'realidad' del mercado al dia de hoy. Como puedes ver, estás tremendamente desposicionado en relacion a lo conversado.........se ve que te aprovechaste del fin de mes.... Hablemos urgente este tema."
273.
CMPC adjuntó a dicho correo una planilla Excel con un reporte detallado de la
comparación de los precios entre los productos de CMPC y los de PISA. A continuación insertamos una parte de dicho documento: 110 - 111
Producto
Líder
Jumbo Bilbao
Santa Isabel Manquehue
Jumbo Maipú
Santa Isbael Quilicura
Tottus
San Francisco
Montserrat
Unimarc
Puerto Cristo
Confort Doble x8
1,837
1,869
1,899
1,869
1,869
1,990
1,990
1,949
1,969
1,890
Favorita Plus x8
1,869
1,869
1,869
1,869
1,869
1,998
1,998
Elite Doble x 8
2,087
2,119
2,119
2,119
2,119
1,258
2,258
Favorita Plus x8
1,869
1,869
1,869
1,869
1,869
1,998
1,998
Mp. Doble x 8
1,877
Confort Doble x 12
2,597
2,639
2,639
2,639
2,639
2,689
2,689
2,689
2,689
2,689
Favorita Plus
1,869
1,869
2,190
2,099
1,990
2,119
1,869
1,877
2,890
2,790
2,739
2,890
2,849
2,779
109
Anexo 2, N°9 letra d), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
110
Insertamos parcialmente el reporte de CMPC únicamente por razones de espacio en este escrito. El resto
del cuadro, en todo caso, sigue la misma pauta y consta en el Anexo 2, N°9 letra d), del expediente de investigación acompañado por la FNE con fecha 6 de noviembre de 2015. 111
MODA
La información en "rojo" (en el original) corresponde a los productos de SCA. La información en "negro",
a los productos equivalentes de CMPC.
64
2,639 2,689
x 12 Elite Doble x 12
2,997
Mp. Doble x 12
2,703
Favorita Plus x 12
2,689
274.
3,079
2,639
3,079
2,639
3,190
3,190
3,099
3,099
3,079
2,703
2,689
2,689
2,689
2,689
2,890
2,890
2,849
2,689
El cuadro anterior da cuenta de un monitoreo en diversos supermercados de
Santiago, de los precios tanto de CMPC como de SCA Chile. El cuadro contiene sólo una pequeña porción ilustrativa, ya que el documento original contiene el monitoreo de 72 productos distintos, que incluyen papeles higiénicos, toallas y servilletas, divididos en distintos segmentos (premium, medio, económico, etc.).
275.
Además, en la columna de más a la derecha se indica el precio "MODA", que se
refiere al precio que más se repite en los distintos puntos de venta monitoreados por CMPC, de cada uno de dichos productos.
276.
El documento además contiene un análisis con la situación revisada en los puntos de
venta, en comparación a los precios y posicionamientos acordados. A continuación se reproduce una parte de ese análisis, contenido en dicho documento:
Producto
Confort 40 Mts. x 8
Posic. CMPC
Posic.% PISA sobre CMPC 05-11-2007
Posic. PISA
Desvío MODA PISA vs. posic. CMPC
1,562
Desvío MODA CMPC vs. posic. CMPC
2%
MODA
1,599
Mp. 40 Mts. x 8
-10%
1,406
-12%
1,375
Favorita 40 Mts. x 8
-5%
1,484
-4%
1,499
Confort 40 Mts. x 16
2,887
Favorita 40 Mts. x 16 Confort Celeste x 8 Mp. Color x 8
1% -5%
2,743
-38%
1,585
1,799 3%
-10%
65
1,427
-12%
2,929
1,629 1,395
Favorita Color x 8
-5%
1,506
-5%
1,499
Favorita Junior x 8
-8%
1,042
-14%
969
Noble x 8
1,133
Favorita Junior x 16 Noble x 16
277.
3% -8%
1,900
2,065
-13%
1,169 1,799
3%
2,119
Este cuadro contiene, en la segunda columna de izquierda a derecha el "Posic.
CMPC", que se refiere al precio que debería cobrar CMPC, según ella misma había definido. La tercera columna, titulada "Posic. % PISA sobre CMPC 05-11-2007" contiene el "posicionamiento" que, según había definido CMPC, debería haber tenido el precio de cada producto de PISA, en relación al producto equivalente de CMPC (esto es, el porcentaje de diferencia entre uno y otro). La cuarta columna "Posic. PISA", contiene el precio al que, según la determinación de CMPC, deberían venderse los productos de PISA en el mercado.
278.
La quinta columna "Desvío MODA PISA vs. posic. CMPC" es la más relevante
para el análisis de CMPC, ya que contiene un cálculo del desvío del precio cobrado por PISA en los supermercados (el precio MODA) respecto del precio que según el acuerdo deberían tener los productos de CMPC. El "desposicionamiento" que CMPC reprocha a PISA en el texto de su correo electrónico se refiere precisamente a que el porcentaje de esta columna es, en general, mucho mayor que el posicionamiento acordado (indicado en la columna "Posic. % PISA sobre CMPC 05-11-2007").
279.
En efecto, según muestra dicho cuadro, los productos de PISA estaban siendo
vendidos, en varios casos, más baratos de lo que CMPC había ordenado. Como ello significaba que PISA podría generar mayores ventas (a menos precio, más demanda), CMPC le exigía subir sus precios de manera “urgente”, solucionando la desviación que existía respecto de sus instrucciones.
280.
A modo de ejemplo para analizar el cuadro anterior, tomando el producto de SCA
Chile denominado "Favorita Junior x16" (última fila del cuadro) se constata que dicho producto se estaba vendiendo en el mercado a $1.799, lo cual correspondía a un 13% menos que su equivalente de CMPC (Noble x 16). La instrucción que CMPC impartía mediante este mail consistía en que PISA subiera ese precio hasta los $1.900, para
66
quedar en el posicionamiento instruido (de 8% más abajo que el producto equivalente de CMPC).
281.
El hecho de que CMPC haya efectuado este monitoreo abarcando 10 puntos de
venta, comparando 72 productos diferentes, y el que haya sistematizado la información en la forma antes expuesta, calculando los desvíos que presentaban los precios de los productos de PSIA en el mercado, y que lo haya enviado a PISA (con tono amenazante) a sólo 2 semanas de implementarse el alza, demuestra que CMPC realizaba monitoreos rápidos, extensivos y detallados acerca del seguimiento de sus instrucciones (y si detectaba que sus órdenes no eran cumplidas, exigía su cumplimiento en forma “urgente”).
282.
Ahora bien, CMPC no sólo realizaba ese monitoreo detallado en el canal
supermercadista, sino que también en el canal "tradicional" (mayoristas). Así consta, por ejemplo, en el mail enviado por CMPC a PISA el 5 de diciembre de 2007, donde se lee lo siguiente: 112
"Te adjunto archivo con los precios del canal tradicional, en el cual seguimos viendo grandes distorsiones en los precios acordados. El "parity" en Hig. Económicos no figura por ningún lado, así es que te agradeceré revises este tema con urgencia. Esto se suma a la distorsión que has tenido en el canal supermercados y al "grave" error que tuvo Jumbo. Por favor no me discutas después que el alza no se concretó o que fue insuficiente...... Saludos".
283.
CMPC adjuntó a dicho correo electrónico una planilla con información detallada del
monitoreo de precios que había realizado en el canal mayorista. A continuación reproducimos su contenido:
112
Anexo 2, N°9 letra e), del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
67
Posic. Pisa vs. CMPC
HIGIENICOS Confort 50 mts. x 6
Dipac
Lista A
Lista B
199
197.17
-5%
Comer
Dif.
Lista 201
-17% 165
163
179
Noble x 4
127.35
115.96
115 -9%
116
112
103
Noble Orquidea x 4
72.3
70.21
68
Magiklin x 8
213
Dif.
Lista 198
-19% 160 121
120
-3%
74
69
-6%
70
68.5
64
213.58
201.58
208
-7% 64
TOALLAS DE PAPEL Nova Clasica x 1 Parity
-2% 208
197.67
199
Abolengo Mini x1
164.9
148.45
160
Magiklin Mini x1
210
205
-4%
Favorita x 1
Parity
-3%
155
149
-6%
152
144.42
151
89.05
81.05
81
88.35
83.9
-
-
-
SERVILLETAS Abolengo Mini Magiklin Mini Extenso
Parity
-1%
87
85 7%
Nota: En DIPAC Lista A es la lista habitual de venta y Lista B es para clientes que compran volumen.
284.
Dicho cuadro muestra que CMPC realizó una comparación de los precios que se
estaban cobrando en el canal mayorista (a través de cuatro cadenas de distribuidores) para los productos de ambas compañías. En él, además, le indica pormenorizadamente a PISA 68
Dif.
-10%
Favorita Junior x 4
Parity
Lista
Laura
-11%
Favorita x 6
Parity
Dif.
Alvi
80 75
dónde se producen las diferencias de precios respecto a lo que había sido previamente instruido.
285.
Tal como ya lo había hecho en el cuadro de monitoreo en supermercados que
reprodujimos en el párrafo 9 anterior, en este cuadro se contiene una columna ("Posic. Pisa vs. CMPC"), en la que se indica cuál es la diferencia acordada de precios que deberían tener los productos de PISA respecto a los de CMPC, en el canal mayorista. Así, en la mayoría de los casos, la indicación es que los precios deberían ser "Parity" -esto es, igualesy sólo en uno de ellos, la indicación es que PISA debería tener un precio 5% más barato que CMPC. Habrá de notar SS.H. que a PISA le resultaba gravemente perjudicial cobrar precios “parity” respecto de los productos de CMPC, que tienen una muchísimo mejor posición frente a los consumidores (esa igualdad de precios significaba, en la práctica, que PISA iba a vender mucha menor cantidad de la que podría haber vendido en circunstancias normales, cobrando un precio más bajo que CMPC).
286.
En las columnas "Dif.", destacadas en amarillo para cada mayorista, CMPC le
indica a PISA la diferencia que había detectado en el precio de sus productos, con respecto a los productos equivalentes de CMPC.
287.
Según se puede apreciar en dicho cuadro, y tal como CMPC manifiesta en el texto
de su e-mail, PISA intentó no cumplir la instrucción de CMPC. Sus precios presentaba "grandes distorsiones" respecto a los precios que CMPC le había ordenado implementar. Ello ocurría, especialmente en los productos de papel higiénico (que era el principal segmento de PISA, representando alrededor del 70% de sus ventas).
288.
CMPC manifestó en el correo bajo análisis que no estaba dispuesta a tolerar esa
desviación. CMPC exigía que PISA aumentara de inmediato sus precios a los niveles instruidos: -"te agradeceré revises este tema con urgencia."-, -"por favor no me discutas después(…)"-.
289.
En otros documentos de monitoreo confeccionados por CMPC se puede ver el
mismo nivel de detalle exhaustivo para lograr el cumplimiento de PISA.
69
290.
A continuación, por ejemplo, se reproduce parte de la planilla adjunta al correo
electrónico que envió CMPC a PISA el 27 de diciembre de 2007 (tres semanas después de la lista a que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes):
PRODUCTO
POSICIONA
MODA
MODA
MIENTO
06 DIC
27 DIC
PRINCIPALES DISTORSIONES
EN PRECIO Noble Economico x 8
735
749
735
Magiklin x 8
691
689
689
1,133
1,125
1,129
Pto.Cristo $635; Bryc $655; Fullfresh $599
Noble Tradicional x 8
Pto.Cristo $970; Korlaet $938; Sta.Isabel Concep. Favorita Junior x 8
1,042
969
1,039
2,065
2,099
2,119
$969; Fullfresh $949; Jumbo Pto.Montt $979
Noble Tradicional x 16
Jumbo Maipu$1799; Sta.Isabel Quilicura $1799; Favorita Junior x 16
1,900
1,799
1,799
Confort Color x 8
1,585
1,629
1,585
Favorita Color x 8
1,506
1,389
1,499
Confort 40 mts x 8
1,562
1,599
1,562
Favorita 40 mts x 8
1,484
1,499
1,499
Confort 50 mts x 8
1,999
2,039
1,999
Favorita 50 mts x 8
1,899
1,749
1,899
Elite Doble Hoja x 8
2,087
2,119
2,087
Favorita Plus x 8
2,004
1,869
1,869
70
Korlaet $1715; Fullfresh $1699
Jumbo y Sta Isabel $1869
Elite Doble Hoja x 12
2,977
3,190
2,977 Jumbo, Sta. Isabel y Lider $2689; Rendic $2748;
Favorita Plus x 12
2,858
2,689
2,689
24
5,196
5,259
4,995
Favorita Plus x 24
4,988
4,599
4,599
Montserrat $2649
Elite Doble Hoja x
291.
Jumbo, Sta. Isabel y Lider $4599.-
En este cuadro, CMPC destaca en rojo (en el original) las mayores diferencias de
precio que presentaban los productos de PISA respecto al precio acordado (columna "POSICIONAMIENTO EN PRECIO"). Como se puede ver, la instrucción en cada uno de dichos casos era, nuevamente, para que PISA subiera los precios de sus productos, a los niveles instruidos por CMPC (y, de esa manera, disminuir las cantidades vendidas por PISA).
292.
A su vez, como se aprecia en la columna "PRINCIPALES DISTORSIONES",
CMPC también indica los supermercados en particular, en todo el territorio de Chile, donde ha encontrado las mayores diferencias.
293.
Al año siguiente, frente a una nueva alza de precios que debía implementarse el día
3 de noviembre de 2008, sólo algunos días después -el día 12 de ese mes-, Felipe Álamos envió a Eduardo Hola un correo electrónico que contenía un reporte de monitoreo, relativo a los precios en el canal institucional. Este reporte, al igual que en los casos anteriores, fue bastante detallado.
294.
A continuación reproducimos, para efectos ilustrativos, una pequeña porción de la
lista de monitoreo en cuestión, relativa al segmento económico del papel higiénico en la cadena Dipac. Cabe señalar que el documento original también contiene el monitoreo de los demás segmentos de papel higiénico (premium, valor), y demás productos como toallas, servilletas y pañuelos de papel. Además, se incluyen, junto con el análisis de precios en Dipac, el monitoreo en las cadenas Comer, Mayorista 10 y Laura.
71
DIPAC Precio Higienicos
Sugerido
Precio
Higienico Noble D/H 20 mts. X 4
133
129
Higienico Noble 35 mts. X 2
160
165
Higienico Favorita 35 mts. X 2
160
149
Higienico Noble 35 mts. X 4
150
158
Higienico Favorita 35 mts. X 4
150
130
Higienico Noble Orquidea 30 mts. X 2
104
111
Higienico Noble Orquidea 30 mts. X 4
92
90
Higienico Magiklin x 4
92
82
Higienico Magiklin x 8
92
83
Higienico Preferido 26 mts. X 2
74
78
Higienico Preferido 26 mts. X 4
60
63
Higienico Personal 26 mts. X 4
64
68
Pos %
Segmento Económico
11%
22%
0
295.
10%
Ese cuadro da cuenta, nuevamente, del estrecho monitoreo que ejercía CMPC para
controlar el cumplimiento de sus instrucciones.
296.
Destacado (en el original) se indican los productos de PISA, y en la columna
“precio” se señala aquel que CMPC detectó en el distribuidor mayorista. Como puede verse en este ejemplo, se destacan aquellos precios que se alejan de la instrucción por ser más bajos de lo ordenado, y en rojo indican el porcentaje de desvío, en la columna “Pos %”
297.
Si bien existieron muchísimos más reportes de monitoreo -tal como relata Eduardo
Hola- la prueba referida en este apartado es concluyente: CMPC tenía montado un sistema de monitoreo, a través del cual revisaba de manera constante, frecuente, extensiva y detallada los precios de los diversos productos tissue producidos por ambas partes, tanto 72
respecto a las ventas en el canal supermercadista como en el mayorista, a lo largo de todo Chile; el cual era informado a PISA con la orden directa de subir los precios, en tono amenazante (de manera que CMPC pudiera generar bajas en los niveles de venta de SCA Chile). CMPC sistematizaba dicha información y la transmitía a PISA con el objeto de exigirle que cumpliera, siempre de manera “urgente”, las instrucciones que le había impartido y para las cuales había detectado desviaciones.
C.2.
SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO ANTE LAS DESVIACIONES Y AMENAZAS.
298.
Ya expusimos y demostramos previamente que el acuerdo colusorio de autos se
originó en torno a las amenazas que CMPC dirigió a PISA, para que se sometiera a sus instrucciones. Por lo tanto, nos remitimos a lo ya señalado en este sentido. 113
299.
Ahora bien, el curso de la colusión se desarrolló, como expusimos y demostramos
en el apartado anterior, bajo la estricta fiscalización y monitoreo de CMPC.
300.
Pero, además, la colusión se desarrolló bajo las exigencias formuladas por CMPC
para que PISA diera estricto cumplimiento a sus instrucciones. Esas exigencias fueron, muchas veces, acompañadas de amenazas.
301.
En el expediente investigativo de la FNE existen pruebas de diversa naturaleza que
dan cuenta de lo anterior. Existen declaraciones de diversas personas formuladas ante dicho organismo, así como respaldo documental (e-mails) que dan clara cuenta de esta situación.
302.
A modo de introducción, resulta útil comenzar citando la declaración prestada por
Jorge Morel ante la FNE. Morel confesó ante el órgano persecutor que los ejecutivos de CMPC tenían la “política” de impedir, a cualquier costo, que un competidor les restara la participación de mercado que ya mantenían.
303.
Como confesó Morel ante la FNE, CMPC había adoptado una “política” según
la cual “daba lo mismo lo que se hiciera”, con tal de conseguir sus fines: 113
Ver A.2 y A.3, del capítulo III, supra.
73
“[E]s peligroso que [PISA] siga creciendo para nosotros (sic) y que nosotros sigamos perdiendo. Y por lo tanto, con mayor razón vino la tarea de que había que defender nuestra participación. Entonces de ahí para delante, no voy a decir instrucción, pero la política que tenían nuestros ejecutivos era que no podíamos seguir cayendo, y por lo tanto DABA LO MISMO LO QUE SE HICIERA, PERO NO PODÍAMOS CAER”. 114
304.
Y eso fue precisamente lo que ocurrió: sin importar lo que se hacía, ni los medios
que se utilizaban, cada vez que CMPC detectó que PISA no estaba cumpliendo sus instrucciones, le exigió dar cumplimiento inmediato y estricto a sus órdenes. Incluso (bajo el mismo contexto de evitar a cualquier costo la pérdida de participación de mercado), CMPC no trepidó en dirigir amenazas a SCA Chile.
305.
En este sentido, Felipe Baraona declaró ante la FNE que “las amenazas,
particularmente de Jorge Morel, eran amenazas duras, porque cuando pasó lo que pasó el 2005 y perdimos la cantidad de dinero... lo mismo pasó el 2008... aquí no había una opción de decir sabe qué yo estoy en desacuerdo con esto, no quiero subir los precios de esa forma, o no estoy de acuerdo con el modelo. El modelo fue implementado, fiscalizado y nos llamaban permanentemente. Por eso tratamos de evitar después todo signo, pero sabíamos las consecuencias”. 115
306.
El sr. Baraona relató a la FNE que desde CMPC “nos mandaban un reporte y
algunas amenazas de ‘oiga este precio está fuera de rango’, ya, así que tiene que ajustarse”. 116 Señala que, cuando PISA ganaba participación de mercado, muchas veces
114
Declaración prestada ante la FNE el día 27 de enero de 2015, págs. 72 y 73. Contenida en el Tomo I, N°19,
del expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
115
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 19. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
116
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 8. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
74
CMPC le ordenó “bajar su nivel promocional”, para lo cual incluso se veían obligados a “parar y no hacer ninguna promoción”.117
307.
Lo anterior se encentra plenamente confirmado por un ejecutivo de CMPC, quien
confesó que, en su concepto de ex funcionario de CMPC, era algo ¡“normal”! que CMPC requiriera que un competidor disminuyera o eliminara las promociones.
308.
En efecto, un ejecutivo cuyo nombre fue tarjado en la versión pública a la cual
tenemos acceso, señaló que “Yo no soy comercial nato, los comerciales siempre conversan en todos los mercados. Tratando digamos de decir “oye pucha tiren menos promociones por lo menos” “no hagas 10 promociones”, “has 5 promociones déjame un espacio a mí, porque si no me das espacio a mi yo voy a bajar el precio”, o sea, esas conversaciones son normales entre los ejecutivos”. 118
309.
Felipe Baraona, adicionalmente, declaró que cada vez que PISA intentaba desviarse
de las instrucciones de CMPC, ésta los llamaba inmediatamente por teléfono para exigirles el respeto a sus órdenes: “Y cuando pasaba esto, ahí venían los llamados por teléfono de CMPC y decían están con esta promoción acá, o en este otro lado, tienen que bajarla”.119
310.
En el mismo sentido, Eduardo Hola relató a la FNE las instrucciones y presiones
que recibía de CMPC.
311.
Así, por ejemplo, declaró que luego de implementar las alzas de precio que CMPC
le instruía, siempre recibía llamadas telefónicas de Felipe Álamos en las que le exigía corregir las desviaciones que CMPC detectaba. Esa era la tónica:
“Una vez implementada el alza de costo, los precios en el punto de venta, si no cumplíamos con lo que nos habían entregado, recibíamos llamados de Felipe 117
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 9. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos 118
Declaración prestada ante la FNE el día 21 de enero de 2015, pág. 51. Contenida en el Tomo I, N°13, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 119
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 10. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos
75
Álamos instruyendo que rápidamente hiciéramos lo que estaba en esa planilla entregada, o sea que pusiéramos los precios que habían sido instruidos".120
312.
Asimismo, manifestó que para PISA no siempre era fácil cumplir las instrucciones
de CMPC, debido a que el precio al que los retailers vendían al público lo definía cada retailer (y no PISA); y que la demora en el seguimiento estricto de las instrucciones hacía que CMPC fuera aumentando la presión que ejercía para lograr la ejecución de sus órdenes.
313.
Al efecto, el sr. Hola señaló a la FNE que “nosotros teníamos que entrar a
convencerlo [al retail] y con la presión que teníamos de CMPC a poder cumplir con lo que estaban pidiendo”. Agrega que mientras intentaban convencer al respectivo retail, él “tenía varias llamadas”, de Felipe Álamos. Y que para evitar que CMPC concretara sus amenazas, iba él “personalmente, o los ejecutivos, key accounts en algunos casos, íbamos a los clientes a poder implementar lo que CMPC nos exigía". 121
314.
El mismo Eduardo Hola relató ante la FNE que en algunas oportunidades, CMPC
realizó algunas de dichas instrucciones y amenazas a través de e-mails; agregando que tales correos electrónicos eran seguidos de llamadas telefónicas de Felipe Álamos, para presionar e insistir en su mensaje. 122
315.
En su declaración ante la FNE el sr. Hola resaltó, en más de una ocasión, la
“agresividad” con que CMPC le transmitía mensajes “para que cumpliéramos lo que estaban exigiendo”. 123 Este testigo da cuenta de la insistencia de CMPC para que
120
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, págs. 3 y 4. En Anexo 2, N°12, del expediente
de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 121
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 4. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 122
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, págs. 5, 6, 17, 18 y 22. En Anexo 2, N°16, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 123
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, págs. 17 y 18. En Anexo 2, N°16, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
76
cumpliera sus instrucciones, y el hecho de que, por lo mismo, Felipe Álamos le exigía resolver de manera “urgente” esa situación. 124
316.
Tales e-mails sólo muestran algunas de las “solicitudes de cumplimiento”
–requerimientos para corregir desviaciones de sus instrucciones- que CMPC formuló a PISA. La mayoría de ellos se realizaron a través de reuniones presenciales y por medio de planillas que se entregaban impresas en papel.
317.
Los correos electrónicos en cuestión -en cualquier caso- muestran el nivel de
requerimientos y hasta de amenazas que CMPC formulaba a PISA para que ésta eliminara las desviaciones que había detectado en su estricto monitoreo del mercado.
318.
Entre tales e-mails se puede apreciar que el 30 de noviembre de 2007, apenas unas
semanas después de implementar un alza de precios ordenada por CMPC, ésta envió a PISA un reporte mostrándole las “desviaciones” (incumplimientos) en que se encontraba incurriendo, y reclamando el inmediato (“urgente”) cumplimiento a sus instrucciones.
319.
Dicha “solicitud de cumplimiento” fue, además, acompañada de un mensaje muy
agresivo, en el que CMPC reprendía fuertemente a PISA por las desviaciones, le señalaba que se estaba “aprovechando” de las circunstancias para no obedecer sus instrucciones y en el que reclamaba “urgente” solución. El texto del mail dice, literalmente, lo siguiente:
“Eduardo [Hola], Te adjunto archivo con la realidad del mercado al día de hoy. Como puedes ver, estás tremendamente desposicionado en relación a lo conversado… se ve que aprovechaste del fin de mes. Hablemos urgente este tema”. 125
124
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, págs. 17 y 18. En Anexo 2, N°16, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 125
Correo electrónico enviado por CMPC a Eduardo Hola, desde la casilla “
[email protected]”, con
fecha 30 de noviembre del 2007, sin título, y adjuntando el documento en formato Excel titulado “Comparativo precios RM al 30 Noviembre 2007.xls”.
77
320.
Eduardo Hola, destinatario de este correo electrónico, explicó a la FNE el contenido
de dicho mensaje y del documento que CMPC adjuntó al e-mail. El sr. Hola señaló que ese correo electrónico servía para reflejar “la presión q ejercía CMPC y lo agresivos q podían llegar a ser en su momento para que cumpliéramos lo que estaban exigiendo”.
321.
El sr. Hola relata que con ese correo electrónico CMPC le manifestaba que “los
precios a los cuales ellos nos habían instruido colocar, no estaban todos los precios de acuerdo a ellos, por distintas razones, y el precio moda distinto. Entonces, al no cumplir con lo exigido por ellos, me manda este correo exigiendo el posicionarnos porque estamos tremendamente desposicionados”. 126
322.
CMPC, sin embargo, no se quedaba en eso. Seguía insistiendo, hasta lograr el
efectivo cumplimiento de sus instrucciones.
323.
Así, por ejemplo, a la siguiente semana, el 5 de diciembre, CMPC volvió a enviar
un reporte de monitoreo, donde mostraba desviaciones que todavía persistían.
324.
CMPC exigía que PISA cumpliera sus instrucciones, manifestando, con tono
molesto, que “seguimos viendo grandes distorsiones en los precios acordados”, lo cual – según reprochaba CMPC- “se suma a la distorsión que has tenido en el canal supermercados y al ‘grave’ error que tuvo Jumbo”.
325.
CMPC, en forma amenazante, compele a PISA para que cumpla sus instrucciones:
“te agradeceré revises este tema con urgencia”; y aclarando que, de no hacerlo, “no me discutas después que el alza no se concretó o que fue insuficiente” (e.g. CMPC dejaría que los costos siguieran subiendo, sin alzar los precios):
“Edo, Te adjunto archivo con los precios del canal tradicional, en el cual seguimos viendo grandes distorsiones en los precios acordados. El “parity” en Hig. Económico no figura por ningún lado, así que te 126
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, págs. 17 y 18. En Anexo 2, N°12, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
78
agradeceré revises este tema con urgencia. Esto se suma a la distorsión que has tenido en el canal supermercados y al ‘grave’ error que tuvo Jumbo. Por favor no me discutas después que el alza no se concretó o que fue insuficiente…”. 127
326.
Tal como relata Eduardo Hola, luego de recibir esos mails, recibía “varias
llamadas” de Felipe Álamos en las que éste presionaba para implementar lo que CMPC nos exigía". 128
327.
Del mismo modo, luego de algunas semanas en las que la comunicación era
telefónica, Eduardo Hola volvió a recibir un mail de Felipe Álamos, en el que éste volvía a entregar un reporte con algunas desviaciones que aún subsistían (y reconociendo que un gran porcentaje de las desviaciones ya habían sido solucionadas).
328.
En efecto, con fecha 27 de diciembre de 2007, Felipe Álamos volvió a enviar a
Eduardo Hola un reporte de monitoreo. En él se reconoce que PISA logró posicionar muchos de los precios que anteriormente presentaban desviaciones, a los niveles ordenados por CMPC. Sin embargo, la lista indica una serie de casos en que las desviaciones persisten. Es más, marca en rojo aquellos casos en que el desposicionamiento es más grave. Por esta vía, CMPC reconocía el cumplimiento de sus instrucciones, aunque volvía a instruir a PISA para que terminara de ejecutar sus órdenes.
329.
El año 2008 la historia se repitió.
330.
Así, por ejemplo, con fecha 12 de noviembre de 2008, CMPC envió a PISA un
reporte de monitoreo con la situación existente en el mercado pocas semanas después de la última alza que había instruido CMPC.
127
Correo electrónico enviado por CMPC a Eduardo Hola, desde la casilla “
[email protected]”, con
fecha 5 de diciembre de 2007, bajo el título “PRECIOS”, y adjuntando el documento en formato Excel titulado "Comparativo Precios Canal Tradicional al 03 Dic.2007.xls" 128
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 4. En Anexo 2, N°16, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
79
331.
En dicho reporte CMPC remarcó las desviaciones que presentaban los productos de
PISA en el mercado, reclamando su solución y cumplimiento.
332.
Si bien no existen e-mails posteriores (porque CMPC definió que ya no se
comunicaría con PISA por e-mail), tal como ya hemos descrito y demostrado precedentemente, CMPC siguió monitoreando y exigiendo el cumplimiento de sus instrucciones hasta el final de la colusión.
C.3.
CAPACIDAD O APTITUD DE CMPC PARA DISCIPLINAR A SCA CHILE.
333.
Tal como expusimos previamente, CMPC goza de una incuestionable posición de
dominio en el mercado relevante de autos. Ello significa que CMPC puede comportarse con independencia respecto a sus competidores y clientes.
334.
La magnitud de la dominancia que ejercía CMPC antes, durante y después de la
colusión de autos es enorme e incontrarrestable. Los elementos que lo demuestran ya fueron expuestos previamente y, por lo tanto, nos remitimos a lo ya señalado en este sentido.
335.
La dominancia que CMPC tenía y ejercía en el mercado relevante de autos le
permitía, por definición, disciplinar a SCA Chile. Por lo mismo, se debe concluir que CMPC sí tenía “aptitud” o “capacidad” para disciplinar a sus rivales, incluyendo a PISA.
336.
A continuación expondremos, a mayor abundamiento, ciertos hechos que dan
cuenta, en la práctica, de la disciplina que CMPC impuso a SCA Chile.
337.
En este sentido, en primer lugar, la “fiesta de bienvenida” que CMPC brindó a SCA
Chile es una clara muestra de la capacidad que CMPC tenía para disciplinarla.
338.
En efecto, atendida su posición en el mercado, PISA era –y sigue siendo- una
seguidora de los precios de CMPC: PISA no podía alzar el precio de sus productos, mientras CMPC no subiera el de los suyos propios. Es decir, PISA no podía aumentar sus 80
precios (incluso si aumentaban los costos de producción de sus productos), mientras CMPC no lo hiciera. Ello se debe a que las marcas de CMPC son muchísimo más fuertes que las de PISA, 129 de manera que los productos de esta última necesariamente debían presentar precios inferiores a los de CMPC (o, al menos, no superiores); de lo contrario, necesariamente sus ventas bajarían ostensiblemente. Dado que, por economías de escala, los costos de CMPC eran y son muy inferiores a los de SCA Chile, CMPC podía soportar de muchísimo mejor manera y por muchísimo más tiempo el alza de costos, sin aumentar los precios y sin por ello obtener márgenes negativos.
339.
Pues bien, tal como expusimos previamente, CMPC hizo uso y dio graves muestras
de su poder de dominio en el período inmediatamente anterior al inicio de la colusión (año 2005); y lo hizo precisamente con el objeto de mostrar a PISA que su estabilidad financiera dependía de las decisiones que adoptara CMPC, y aún cuando ello significara adoptar decisiones que pudieran afectar los resultados de la propia CMPC.
340.
En los hechos, esa situación causó grandes pérdidas a PISA durante el año 2005, y
mostró a PISA en forma prístina, la capacidad que CMPC tenía para afectar su futuro y, en definitiva, para disciplinarla.
341.
En este mismo contexto, y ratificando lo anterior, en el expediente investigativo de
la FNE consta que Jorge Morel amenazó a Felipe Baraona a principios del año 2006 (es decir, inmediatamente después de la “fiesta de bienvenida”), manifestándole que si no se sumaba a la colusión y seguía sus instrucciones, “esto va a ser una pérdida permanente de dinero”; lo cual –según también manifestaba Morel- no preocupaba mayormente a CMPC. Según manifestó Morel, “nosotros tenemos el negocio de celulosa, que es muy rentable, tenemos otros negocios de papel, y el tissue lo podemos sacrificar”. 130
342.
PISA tuvo que aceptar las instrucciones de CMPC e ingresar a la colusión en ese
contexto, ante las amenazas y la disciplina que CMPC le imponía.
129
Ver IV, B.3., supra.
130
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, págs. 18 y 19. En Anexo 2, N°16, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
81
343.
CMPC, sin embargo, quiso ir más allá. Quiso transmitir a SCA que, en virtud de su
posición de dominio y capacidad para disciplinar a sus competidores en Chile, no estaba dispuesta a permitir que PISA creciera, en lo más mínimo, en el mercado chileno.
344.
Para ello, el año 2006 Jorge Morel organizó una reunión a la cual pidió que
asistiera el sr. Jan Schiavone, quien era director de SCA Chile y además ocupaba otros cargos a nivel regional para SCA.
345.
Dicha reunión, como ya expusimos en este escrito, 131 se llevó a cabo en un
aeropuerto de Ciudad de México; y, para hacer una muestra de su poder, Jorge Morel se encargó de que a ella asistieran ejecutivos del más alto nivel de Empresas CMPC (incluyendo al sr. Arturo Mackenna, gerente general de Empresas CMPC). Tal como declaró Jan Schiavone ante la FNE, en dicha oportunidad los gerentes de CMPC le hicieron ver el poder de dominio que esta empresa tenía en Chile, y su disposición para hacer lo que fuera necesario para que SCA Chile no incrementara, en grado alguno, su participación en el mercado relevante de autos. 132
346.
Es más, con el objeto de asegurarse de que SCA respetaría su posición en el
mercado chileno, el mismo Jorge Morel organizó varias reuniones subsecuentes, durante varios años (hasta el 2011), en las cuales, como relató Jan Schiavone a la FNE, dichos altos gerentes de Empresas CMPC transmitían el mismo mensaje ya expuesto en la cita de Ciudad de México. 133
131
Ver III, C.3, supra.
132
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 5 En Anexo 2, N°20, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos: "No lo dijeron de esa manera tan exacta, no recuerdo bien las palabras que usaron, pero para mí fue muy claro que quisieron enviarnos ese mensaje de "son bienvenidos en Chile, pero no vengan con demasiadas ambiciones aquí porque este territorio es nuestro"", 133
Declaración prestada ante la FNE el 14 de octubre de 2015, pág. 6 En Anexo 2, N°20, del expediente de
investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos: "Ese mensaje... de que querían asegurarse de que nosotros no les causáramos ningún problema en este mercado (…) Era más como un mensaje silencioso que se hizo notar, y que encajaba con los demás mensajes, de que cuando tratamos de aumentar nuestra participación de mercado con buenos programas de comercialización, ellos nos contraatacaron muy fuertemente en el mercado, para que retrocediéramos en participaciones de mercado."
82
347.
Por otro lado, el expediente de investigación de la FNE contiene diversas pruebas
que acreditan, fehacientemente, que PISA debió ceder a las presiones que le dirigía CMPC para disciplinarla; y que con ello CMPC logró que los productos de PISA se vendieran a los precios que ella le había ordenado; en incluso, que PISA ejecutara otro tipo de acciones, tales como dejar de realizar promociones que afectaban las ventas de CMPC.
348.
Así, por ejemplo, Eduardo Hola relata que, tan pronto PISA ejecutaba una orden de
CMPC para alzar sus precios y CMPC detectaba alguna desviación, comenzaba a recibir llamadas de Felipe Álamos con el objeto de presionarlo para disciplinarlo y obligarlo a que ajustara los precios a los niveles ordenados por CMPC. Tal como agrega el mismo sr. Hola, él, personalmente, y sus diversos ejecutivos, debían ir, y en los hechos iban, a hablar con los respectivos supermercados y distribuidores mayoristas para convencerlos de que ajustaran los precios de esa manera. 134
349.
Lo anterior, el solo hecho de que los funcionarios de PISA cumplieran la orden de
CMPC y fueran a tratar de convencer a los retailers ya constituye una muestra de la disciplina que generaba CMPC en PISA.
350.
Pero hay más; el mismo sr. Hola señala que muchas veces efectivamente lograban
convencer a los retailers para que ajustaran los precios a los niveles que CMPC había instruido a PISA, 135 con lo cual CMPC lograba su objetivo.
351.
Lo anterior se encuentra respaldado, además, mediante prueba documental; en
particular, a través de e-mails. Existe, en particular, una especialmente útil para estos efectos.
352.
Tal como ya expusimos previamente, luego de que PISA implementó el alza que
CMPC le ordenó aplicar en noviembre de 2007, Felipe Álamos envió diversos e-mails mediante los cuales exigía que PISA corrigiera las desviaciones que CMPC había detectado, según constaba en diversos reportes de monitoreo. Esos e-mails eran sin perjuicio –además- de las llamadas telefónicas que Felipe Álamos dirigía a Eduardo Hola 134
Declaración prestada ante la FNE el 13 de octubre de 2015, págs. 3, 4, 17, 18, etc. En Anexo 2, N°12, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos. 135
PISA jamás reveló a los retailers la existencia de las órdenes que le impartía CMPC.
83
para insistir en el cumplimiento de sus órdenes (tal como confesó Eduardo Hola ante la FNE).
353.
Pues bien, luego de haber enviado diversos reportes de monitoreo, y de haber
insistido telefónicamente para que PISA cumpliera las instrucciones de CMPC, con fecha 27 de diciembre de 2007, Felipe Álamos envió a Eduardo Hola una planilla Excel, mediante la cual se reflejaba la situación de mercado a esa fecha.
354.
La planilla mostraba (a) el precio al cual CMPC había ordenado que se vendieran
los productos PISA (columna "POSICIONAMIENTO EN PRECIO"); (ii) el precio MODA que presentaban tales productos el día 6 de diciembre de 2007 (columna “MODA 06 DIC”); y (c) el precio MODA que presentaban tales productos el día 27 de diciembre de 2007 (columna "MODA 27 DIC").
355.
Es decir, la planilla no sólo permitía ver si al 27 de diciembre PISA había ajustado
sus precios al “posicionamiento” instruido por CMPC, sino que permite apreciar que en muchísimos casos, y fruto de la presión de CMPC (según expusimos previamente), al 27 de diciembre PISA ya había corregido las desviaciones que CMPC había detectado el 6 de diciembre.
356.
Es decir, esta tabla (preparada por CMPC) muestra que SCA Chile efectivamente
fue disciplinada por CMPC; que, pese a haber incurrido en desviaciones de las instrucciones de CMPC, luego de haber recibido diversas instrucciones y grave presión, lo había corregido, y había logrado que sus productos se vendieran a los precios que CMPC había ordenado.
357.
A continuación insertamos dicha planilla Excel, destacando (con un marco) aquellos
casos donde se muestra que al 27 de diciembre PISA había corregido las desviaciones que CMPC había detectado al 6 de diciembre, ambos de 2007:
84
PRODUCTO
POSICIONAMIE
MODA 06
MODA 27
NTO EN PRECIO
DIC
DIC
8
735
749
735
Magiklin x 8
691
689
689
8
1,133
1,125
1,129
Favorita Junior x 8
1,042
969
1,039
16
2,065
2,099
2,119
Favorita Junior x 16
1,900
1,799
1,799
Confort Color x 8
1,585
1,629
1,585
Favorita Color x 8
1,506
1,389
1,499
Confort 40 mts x 8
1,562
1,599
1,562
Favorita 40 mts x 8
1,484
1,499
1,499
Confort 50 mts x 8
1,999
2,039
1,999
Favorita 50 mts x 8
1,899
1,749
1,899
Elite Doble Hoja x 8
2,087
2,119
2,087
Favorita Plus x 8
2,004
1,869
1,869
12
2,977
3,190
2,977
Favorita Plus x 12
2,858
2,689
2,689
Noble Económico x
Noble Tradicional x
Noble Tradicional x
Elite Doble Hoja x
85
Elite Doble Hoja x
358.
24
5,196
5,259
4,995
Favorita Plus x 24
4,988
4,599
4,599
Dicha tabla demuestra que SCA Chile ajustó la gran mayoría de las desviaciones
que acusaba CMPC, y que, a esa fecha, sólo subsistían algunas pocas desviaciones sustanciales, las cuales CMPC insistía a SCA Chile que corrigiera.
359.
En consecuencia, conforme a todo lo anterior, existe prueba que demuestra
claramente que CMPC fue organizadora de la colusión de autos; y que ella ejerció colusión sobre SCA Chile.
360.
Tal como expondremos más abajo, esas circunstancias impiden conceder beneficio
alguno a CMPC de conformidad con el art. 39 bis) del DL 211.
VI.
LOS PRECIOS Y MÁRGENES DE SCA CHILE DURANTE LA
COLUSIÓN FUERON INFERIORES A LOS QUE OBTIENE EN UN ESQUEMA COMPETITIVO. ELLO SE EXPLICA POR LA COACCIÓN QUE EJERCIÓ CMPC.
361.
Tal como venimos relatando, la colusión materia de autos tuvo su origen en las
amenazas que CMPC dirigió a PISA.
362.
En ese mismo contexto, según lo que también ya expusimos, SCA Chile no tenía
posibilidad alguna de participar en la determinación del precio que ella cobraría a los retailers y distribuidores mayoristas por sus propios productos. El precio era determinado unilateralmente por CMPC, y SCA Chile era coaccionada para que se limitara a implementarlo.
86
363.
Esta no fue una “colusión entre iguales” en la que dos empresas con participaciones
de mercado y capacidades equivalentes se ponen de acuerdo para limitar la entrada de terceros y tener mejores márgenes. Es lo que en jerga miltar o en geopolítica se conoce como “destrucción mutua asegurada” en que cada parte tiene un poder más o menos equivalente al de la otra de hacerle daño competitivo.
364.
En este caso, se trató de una colusión del todo asimétrica en que el objetivo de
CMPC fue mantener a su rival potencial presionado para que no creciera (i.e. márgenes estrechos) y el de SCA Chile fue, simplemente, sobrevivir.
365.
Se podrán hacer distintas conjeturas de por qué CMPC no prefirió derechamente
sacar a SCA Chile del mercado y pasar a monopolizarlo. Probablemente, como declaró Jorge Morel ante la FNE, CMPC buscaba tratar de aparentar la existencia de competencia en el mercado relevante, pensando que ello la haría menos vulnerable al escrutinio de las autoridades de libre competencia y la mantendría menos expuesta políticamente. 136
366.
En todo caso, cualquiera fuera la explicación a dicha interrogante, lo que sí sabemos
a ciencia cierta es que CMPC mantuvo a SCA Chile a raya: mediante esta colusión, SCA Chile lejos de lograr precios y márgenes anormalmente altos -como sería esperable en cualquier colusión-, sufrió un efecto exactamente contrario.
367.
En efecto, por una parte, las alzas de precio que realizó SCA Chile durante todo
el periodo de colusión fueron inferiores a las alzas en los costos que experimentaron sus productos; y por otro lado, SCA Chile sólo pudo incrementar sus precios y márgenes después de que terminó la colusión; antes de ello (durante el período de colusión), sus márgenes fueron bastante estrechos, y en todo caso inferiores a los márgenes obtenidos bajo un esquema de plena competencia.
368.
Aplicando el método contra-factual a dicha información, se debe necesariamente
concluir que, de no haber mediado colusión, el precio de los productos de SCA Chile habría
136
Declaración prestada ante la FNE el 21 de enero de 2015, pág. 44-45. Contenida en el Tomo I, N°19, del
expediente de investigación acompañado por la FNE a fojas 84 de autos.
87
sido más alto que el que pagaron los consumidores realmente, y que SCA Chile habría obtenido márgenes mayores a los que realmente obtuvo.
369.
Por lo mismo, se deberá descartar que la colusión haya beneficiado a SCA Chile y
haya perjudicado a sus consumidores, tal como se explica en los siguientes acápites.
A.
EVOLUCIÓN DE PRECIOS Y COSTOS.
370.
En términos reales, durante el período de colusión, las alzas en el costo total de los
productos concernidos fueron superiores a las alzas en los precios de los mismos productos. Ello significaba, naturalmente, que CMPC afectaba los márgenes que SCA Chile obtenía bajo un escenario de competencia.
371.
A esta fecha, lamentablemente no existen las condiciones que son necesarias para
que esta parte provea a este H. Tribunal con el detalle que permite arribar a esta conclusión. Ello sólo podrá realizarse en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de toda la información sensible que esta parte entregue bajo confidencialidad.
372.
En cualquier caso, la conclusión antes anotada significa que se debe descartar que
SCA Chile haya obtenido beneficios económicos a causa de la colusión, o que siquiera haya podido esperar beneficios de la misma.
373.
Ello, especialmente considerando que, una vez terminada la colusión de autos, los
precios subieron más que los costos (mientras que en el período 2006-2011 se dio el escenario contrario).
374.
Estas circunstancias y conclusiones son aplicables a SCA Chile, pero no
necesariamente son predicables de CMPC. Los costos de esta última (e.g. debido a economías de escala, tratos más favorables con supermercados y distribuidores mayoristas, etc.) tienen que ser –muy probablemente- inferiores a los de SCA Chile.
88
B.
MÁRGENES DE SCA CHILE DURANTE Y DESPUÉS DE LA COLUSIÓN.
375.
En el mismo sentido del apartado anterior, al comparar, en términos reales, los
precios promedio de los 10 principales productos propios de SCA Chile para la categoría papel higiénico para los periodos 2007-2011 (e.g. durante la colusión) y 2012-2015 (e.g. después de la colusión), se observa que en la inmensa mayoría de los casos (80% de los casos) existió un aumento de precios –medidos en forma real- después de la terminación de la colusión.
376.
El aumento en los precios fue en la mayoría de los casos superior al 10% real. En
el resto de los casos, la baja en el precio fue menor (entre 3,1% y 3.8%, real), tal como se desprende de la siguiente tabla elaborada en base a reportes semanales de Nielsen:
377.
Del mismo modo, al comparar los márgenes brutos (e.g. precios de venta menos
costo directo) de los 10 principales productos propios de SCA Chile para la categoría papel higiénico para los periodos 2007-2011 (e.g. durante la colusión) y 2012-2015 (e.g. después de la colusión), se observa que en la inmensa mayoría de los casos (80% de los casos) existió un aumento de los márgenes después de la terminación de la colusión.
378.
El aumento en los márgenes después del término de la colusión fue en la mayoría de
los casos significativo, e incluso muy significativo.
89
379.
Por las mismas razones antes descritas (riesgo de filtración de información sensible
de SCA Chile), a esta fecha no podemos entregar a SS.H. el detalle que permite arribar a esta conclusión. Ello sólo podrá realizarse en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de toda la información sensible que esta parte entregue bajo confidencialidad.
380.
En cualquier caso, las conclusiones antes referidas (tanto los precios brutos, como
los márgenes de los productos de SCA Chile aumentaron después del término de la colusión) demuestra que la participación de SCA Chile en el acuerdo colusorio no tuvo la aptitud ni el efecto de perjudicar a los consumidores; cuestión que no necesariamente es extrapolable a CMPC, considerando que ésta tiene una realidad de costos y márgenes totalmente diferentes.
381.
En efecto, el escenario plenamente competitivo que tuvo lugar después de su
término se ha traducido en precios y márgenes superiores, en línea con una competencia sana, donde los precios suben más que los costos.
382.
Así, aplicando el método contra-factual se debe necesariamente concluir que, de
no haber mediado colusión, (a) los precios de los productos de SCA Chile hubieran sido superiores a los que realmente se cobraron; y (b) los márgenes que SCA Chile habría obtenido entre los años que estuvo sujeta a dicho acuerdo colusorio habrían sido más altos que los que actualmente obtuvo; todo ello, a lo menos, respecto a los principales productos fabricados y comercializados por ésta. Ello debe llevar a descartar, necesariamente, que la colusión haya beneficiado a SCA Chile.
383.
Lo anterior se ve corroborado por el hecho de que los márgenes obtenidos por SCA
Chile durante el periodo de la colusión fueron sistemáticamente inferiores a los que ésta ha obtenido durante los últimos 3 años, es decir, luego de terminada la colusión.
384.
Ello se aprecia fácilmente al revisar los márgenes EBITDA de SCA Chile.
Lamentablemente no podemos presentar en este acto dicha información; ni podremos hacerlo mientras el E. Tribunal Constitucional no se confirme que se dará plena protección a los documentos que las partes presenten como confidenciales en estos autos. Esta información será proporcionada a SS.H. en tanto exista un pronunciamiento que entregue garantías de que ella será mantenida bajo confidencialidad. 90
385.
Finalmente, debemos aclarar que esta conclusión no necesariamente es aplicable a
CMPC, puesto que al ser sus costos completamente diferentes a los de SCA Chile (como ya hemos expuesto), sus márgenes también lo son.
C.
MÁRGENES
DE
SCA
CHILE
VS.
MÁRGENES
DE
ACTORES
INTERNACIONALES EN EL SEGMENTO TISSUE
386.
El análisis de la información histórica muestra que, durante todo el periodo de la
colusión, SCA Chile obtuvo márgenes operacionales menores a los obtenidos por las principales empresas de productos tissue en el mundo.
387.
Lo anterior significa que la colusión de autos ni siquiera permitió que SCA
alcanzara los márgenes promedio globales que se obtienen en la industria en esquemas de plena competencia, como hubiera sido el mínimo esperable en cualquier colusión. Dicho de otra manera, los márgenes que obtuvo SCA Chile con motivo de la colusión de autos, fueron claramente inferiores a los que se dan en mercados competitivos a nivel global.
388.
Esto da cuenta, también, de que, dado que durante la colusión SCA Chile no tuvo
márgenes sobre normales, no se puede estimar que los consumidores que compraron sus productos pagaron precios artificialmente altos.
389.
Lamentablemente no podemos presentar en este acto la información que respalda
esta conclusión; ni podremos hacerlo mientras el E. Tribunal Constitucional no se confirme que se dará plena protección a los documentos que las partes presenten como confidenciales en estos autos. Ello sólo podrá realizarse en caso que se resuelva favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de toda la información sensible que esta parte entregue bajo confidencialidad.
390.
Hacemos presente, también en este caso, que esta conclusión no necesariamente es
aplicable a CMPC, puesto que al ser sus costos completamente diferentes a los de SCA Chile (como ya hemos expuesto), sus márgenes también lo son.
91
VII. LA PRUEBA QUE RESPALDA LA POSICIÓN DE SCA CHILE.
A.
ESTÁNDAR PROBATORIO APLICABLE EN AUTOS.
391.
En materia de libre competencia no existe una norma que fije un estándar probatorio
aplicable de modo general, ni en particular para casos de colusión. 137
392.
El artículo 22 del DL 211, sin embargo, dispone que “serán admisibles los medios
de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes”.
393.
Lo anterior ha llevado a que tanto SS.H. como la Excma. Corte Suprema hayan
generado una jurisprudencia constante en el sentido de que todos los elementos relativos a la colusión se entenderán probados por cualquier tipo de evidencias, en tanto generen “prueba clara y concluyente”. 138
394.
La misma jurisprudencia se ha encargado de dejar claramente establecido que el
estándar probatorio exigido en este tipo de casos corresponde a un nivel de certeza inferior al requerido en sede penal (más allá de toda duda razonable). 139
395.
Dicho estándar probatorio, al tenor del referido art. 22 del DL 211 se aplica a todos
los “hechos pertinentes” relativos a un caso de colusión. Por lo tanto, se aplica tanto a la existencia de la colusión, a la participación de los intervinientes, a la "organización" del ilícito, a la "coacción" que uno de los intervinientes puede realizar respecto de otro, etc.
396.
En ese contexto, la jurisprudencia es clara al señalar que todos dichos elementos de
la colusión se pueden acreditar mediante pruebas “directas” e “indirectas”. Es decir, tanto a través de evidencias que en forma “explícita” acrediten los hechos (prueba directa), como 137
Ver sentencia Excma. Corte Suprema, rol N° 2578-2012, cons. 30.
138
Ver, por ejemplo, Sentencia TDLC N° 136-2014, cons. 69; y Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol
N° 2578-2012, cons. 31 y 80. 139
Ver Sentencia TDLC N° 136-2014 y Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol N° 2578-2012, cons. 31.
92
a través de medios de convicción que, “sin probar directamente el hecho que se pretende, permite igualmente tener por acreditado dicho hecho mediante inferencias” (prueba indirecta). Este H. Tribunal ha establecido que la mera prueba indirecta puede ser suficiente para dar por acreditados todos los elementos de una colusión. 140
397.
Se debe considerar prueba directa, entre otros, a los documentos y declaraciones
testimoniales (presentadas ante SS.H. o ante la FNE), en los cuales conste expresamente el hecho que se pretende probar.
398.
Se debe considerar prueba indirecta, entre otra, a la prueba económica que permite
inferir los diversos elementos de la colusión.
B.
SUFICIENCIA DE LA PRUEBA QUE RESPALDA LA POSICIÓN DE SCA CHILE.
399.
La prueba aportada por SCA Chile durante el proceso de delación compensada –y
que ha sido acompañada en autos por la FNE- es suficiente, por sí sola, para acreditar tanto la existencia de la colusión, como el rol de "organizador" que le cupo a CMPC en la misma, y la coacción que CMPC ejerció sobre SCA Chile.
400.
Tal como consta en los capítulos precedentes, 141 dichas evidencias incluyen prueba
directa del acuerdo de precios y de participaciones de mercado; de la época de su vigencia; de los participantes; de las instrucciones que CMPC impartía a SCA Chile; del monitoreo que realizaba CMPC para asegurarse de que SCA Chile cumpliera sus instrucciones; de las “solicitudes de cumplimiento” que CMPC impartía a SCA Chile cada vez que detectaba desviaciones de sus instrucciones; de las amenazas que CMPC realizó a SCA Chile para disciplinarlo; etc.
140
Ver Sentencia TDLC N° 136-2014, cons. 61 y 69. Ver, también, Sentencias de la Excma. Corte Suprema,
roles N° 2666-13, cons. 10; y N° 2578-12, cons. 80. 141
Ver, por ejemplo, V, B.2,, supra.
93
401.
Asimismo, tal como también expusimos previamente, existe, además, prueba
indirecta que demuestra la coacción que CMPC ejerció sobre SCA Chile. Ella corresponde, principalmente a evidencia económica que da clara cuenta de que después de la colusión aumentaron los precios cobrados por SCA Chile para sus productos –medidos en forma real-, así como también sus márgenes. Asimismo, dicha información económica evidencia que durante la colusión las alzas de precio siguieron -o incluso fueron inferioresa las alzas de costos. Todo lo cual obliga a concluir –por inferencia y sin perjuicio de la prueba directa que lo demuestra- que SCA Chile participó en la colusión sujeta a coacción.
402.
En consecuencia, la prueba existente es suficiente para demostrar todos los
elementos que tuvo la colusión de autos, incluyendo aquellos que deberán conducir a la exención total de multa en favor de SCA Chile, tal como lo pedimos en este escrito.
VIII. EL DERECHO. MARCO LEGAL QUE REGULA LOS BENEFICIOS DE LA DELACIÓN COMPENSADA.
A.
LA DELACIÓN COMPENSADA.
403.
La ley 20.361 introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de delación
compensada, tal como quedó consignado en el artículo 39 bis) del DL 211.
404.
Con ello se buscó generar un incentivo para que los partícipes de un acuerdo
colusorio revelen antecedentes sustanciales que permitan detectar y desarticular la colusión.
405.
La ley estableció que el primer delator de una colusión que válidamente se someta
a este sistema (e.g. el primero que cumpla con todos los requisitos legales), tendrá derecho a una exención total de la multa que, de otro modo, le sería aplicable como sanción por su participación en la colusión.
94
406.
Por otro lado, los siguientes delatores que válidamente reclamen beneficios
conforme a este sistema (e.g. aquellos que cumplan con los requisitos legales), tendrán derecho a una rebaja de la multa que, de otra manera les sería aplicable.
407.
De acuerdo con dicha disposición, los delatores que no cumplan con los
requisitos legales, no tendrán derecho a beneficio alguno.
408.
El artículo 39 bis) del DL 211 dispone que será SS.H. quien deberá juzgar si los
delatores que se sometieron al sistema cumplieron, o no, con los requisitos legales; y será, por tanto, SS.H. quien deberá definir si los delatores tienen derecho, o no, a la exención o a la rebaja de las multas que pueda pedir la FNE.
409.
Para los efectos de autos, queremos destacar desde ya que CMPC no cumplió los
requisitos legales que permiten optar a los beneficios del sistema de delación compensada, de manera que, tal como lo pedimos en esta presentación, SS.H. deberá rechazar la petición formulada por la FNE para que se la exima de la multa correspondiente.
410.
En el mismo sentido, dado que SCA Chile fue el primer delator que presentó
válidamente (e.g. cumpliendo con todos los requisitos legales) una solicitud bajo el sistema de delación compensada, pedimos que SS.H. la exima de toda multa en estos autos.
B.
REQUISITOS LEGALES PARA OBTENER BENEFICIOS EN VIRTUD DE UNA DELACIÓN.
411.
De conformidad con lo establecido en el artículo 39 bis) del DL 211, sólo se puede
conceder el beneficio de exención de multas a las personas que cumplan los siguientes requisitos copulativos:
(a)
Reconocer la participación en la colusión;
95
(b)
Ser el primero de los responsables en proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante SS.H.;
(c)
Abstenerse de divulgar la solicitud de este beneficio hasta que la FNE haya formulado requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud;
(d)
Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud; y
(e)
No haber actuado como “organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella”.
412.
La falta de uno cualquiera de los requisitos legales antes indicados impide que se
conceda al respectivo delator el beneficio de la exención.
413.
Por su parte, el mismo artículo 39 bis) dispone que se concederá una rebaja en la
multa respectiva a todos aquellos que, sin ser los primeros en delatarse válidamente, cumplan los mismos requisitos indicados en el párrafo 1 anterior, y, además, aporten antecedentes adicionales a aquellos proveídos por el primer delator que ha cumplido con los requisitos legales.
C.
PROHIBICIÓN LEGAL DE OTORGAR BENEFICIOS A QUIEN FUE ORGANIZADOR DE LA COLUSIÓN Y EJERCIÓ COACCIÓN SOBRE UN COMPETIDOR.
414.
Tal como ya expusimos, la ley prohíbe que SS.H. exima de toda multa, e incluso
conceda una rebaja de la misma, al agente de mercado que actuó como organizador de la colusión y que coaccionó a un competidor.
415.
En efecto, el art. 39 bis), inciso 5°, del DL 211, dispone que SS.H. deberá conceder
la exención o rebaja de la multa a los respectivos delatores, a menos que, durante el
96
proceso judicial tramitado ante SS.H., se acredite que alguno de ellos actuó como organizador y ejerció coacción respecto de uno o más competidores:
416.
Utilizando la cita exacta de la ley, SS.H. deberá conceder los beneficios del sistema
de delación compensada,
“[S]alvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella”.
417.
Esta prohibición se explica porque el legislador consideró impropio y "excesivo"
conceder beneficios a quien hubiera actuado de esa manera. No se puede tolerar -según consigna el legislador- que la misma persona que organizó la colusión y ejerció coacción sobre sus rivales, obtenga beneficios tales como una exención o una rebaja de la multa. La historia de la ley dejó constancia de lo siguiente:
"[La organización y coacción] Se trata de una conducta excesiva. En otras palabras, no podrá ampararse en la figura de la delación compensada quien creó el cartel, se coludió para atentar contra el libre mercado y, además, tomó la decisión de denunciar y solicitar la reducción o exención de multas". 142
418.
Tal como demostraremos más adelante en este escrito, CMPC se encuentra
impedida de recibir beneficio alguno al amparo de la normativa en cuestión, precisamente porque ella fue quien organizó la colusión de autos y, además, coaccionó a SCA Chile para que participara en ella.
142
Ver historia de la ley 20.361, pág. 550, disponible en www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-
busqueda/20361/.
97
D.
LOS BENEFICIOS DE LA DELACIÓN DEBEN SER DETERMINADOS POR EL TDLC, EN SEDE JUDICIAL.
D.1.
FASE ADMINISTRATIVA Y FASE JUDICIAL DE LA DELACIÓN COMPENSADA.
419.
El sistema de delación compensada tiene dos etapas; una administrativa, que se
desarrolla ante la FNE, y otra judicial, que tiene lugar ante SS.H.
420.
En la fase administrativa del proceso, la FNE efectúa un examen preliminar de los
antecedentes aportados y si lo estima procedente pide a este H. Tribunal que analice los antecedentes y conceda los beneficios legales a el o a los agentes de mercado pertinentes.
421.
Tal como reconoce la FNE en su "Guía Interna Sobre Beneficios de Exención y
Reducción de Multas en Casos de Colusión" ("Guía"), la decisión acerca de si se concede, o no, dicho beneficio a los requeridos, radica exclusivamente en SS.H.
422.
En efecto, dicha Guía establece expresamente que la FNE se debe limitar a
"solicitar" tales beneficios, para que sea este H. Tribunal quien decida si los candidatos cumplieron, o no, con los requisitos legales que hacen procedente los beneficios, y para que, en caso afirmativo, se los conceda. 143
423.
Ratificando lo anterior, el art. 39, inc. 5° del DL 211 señala expresamente que la
ponderación definitiva de los antecedentes, y la decisión acerca de la concesión, o denegación de beneficios se deberá realizar "durante el proceso" que se siga ante SS.H.
143
Así, por ejemplo, la Guía señala que, "En el evento que el Fiscal determine que el Solicitante ha cumplido
con el aporte de antecedentes calificables dentro de los estándares del artículo 39 bis, remitirá un Oficio de Conformidad fundado, por medio del cual comunicará el beneficio que solicitará a favor del Solicitante en caso de presentar requerimiento ante el TDLC y bajo qué condiciones" (§42). Lo anterior es plenamente concordante con la definición de "Oficio de Conformidad" que establece la Guía, al señalar que éste consiste en un "Acto administrativo de mero trámite y reservado, mediante el cual el Fiscal comunica al Solicitante la clase de beneficio que la Fiscalía solicitará, en caso de presentar requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y bajo qué condiciones" (§12, g).
98
424.
En efecto, dicha norma dispone que: "Si el Tribunal diere por acreditada la
conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella".
425.
El hecho de que el análisis y la decisión de la FNE en este proceso sea preliminar y
condicional; así como el hecho de que la decisión acerca de si corresponde conceder, o no, los beneficios asociados a la delación compensada radique exclusivamente en SS.H. no sólo están expresamente contemplados en la regulación antes citada, sino que, además, resultan de la lógica jurídica más básica y de la necesaria implementación del derecho constitucional a un debido, justo y racional proceso.
426.
En efecto, la legítima discusión acerca de si un postulante cumplió, o no, con los
requisitos legales que hacen procedente la aplicación de beneficios requiere de un procedimiento contradictorio, el cual no es posible de ser desarrollado ante la FNE.
427.
Dicha imposibilidad no sólo deriva de que la FNE carece de estructura
contradictoria, sino que, además, y especialmente, porque la FNE está sujeta a estrictos deberes de confidencialidad. Esta obligación impide que la FNE revele a un postulante el hecho de la controversia y pueda contrastar las versiones de los distintos postulantes.
428.
De hecho, precisamente por lo anterior, la FNE solicitó expresamente en su
requerimiento de autos que SS.H. analice y decida si procede conceder un beneficio a CMPC; y, en particular, aclarando que la FNE efectuaba su petición en favor de CMPC "sin perjuicio de lo que el H. Tribunal pudiese disponer respecto a lo establecido en el inciso quinto del artículo 39 bis del DL N° 211". 144
144
Ver su requerimiento de autos, § 58.
99
D.2.
EL TDLC DEBE NEGAR TODO BENEFICIO A QUIEN NO HAYA CUMPLIDO
CON LOS
REQUISITOS LEGALES.
429.
Tal como venimos explicando, este H. Tribunal debe analizar la prueba que se le
presente y, conforme a dichos antecedentes, determinar si los delatores cumplieron, o no, con los requisitos legales que los pudieran hacer merecedores de los beneficios contemplados en el art. 39 bis) del DL 211.
430.
En ese contexto, SS.H. debe conceder la exención de la multa a quien -conforme a
la evidencia- haya sido el primer delator que cumplió con los requisitos legales para postular a los beneficios contemplados en dicha disposición.
431.
Por contrapartida, SS.H. debe negar los beneficios a quienes no cumplen con los
requisitos legales contemplados en el art. 39 bis) del DL 211, rechazando la petición de la FNE, si fuera del caso.
432.
Tal como quedó consignado en la historia fidedigna de la Ley 20.361, “si se
comprueba esa conducta [ser el "principal de la colusión y ejercer coacción contra otro de sus miembros] la persona en cuestión no se hace acreedora de los beneficios de la delación compensada”.145
433.
Por lo tanto, dado que (i) es SS.H. (y no la FNE) quien debe determinar en
definitiva qué delator o delatores cumplieron con los requisitos legales del artículo 39 bis), y considerando que (ii) SS.H. no puede conceder beneficio alguno a los delatores que no reúnan las condiciones legales, este H. Tribunal sólo podrá (y deberá) conceder la exención de la multa aplicable a la colusión de autos a quien haya sido el primer delator que válidamente se acogió al sistema de delación compensada.
434.
145
Ese es, en este caso, SCA Chile (según hemos expuesto en este escrito).
Ver historia de la ley 20.361, pág. 550, disponible en www.bcn.cl/historiadelaley/nc/lista-de-resultado-de-
busqueda/20361/.
100
435.
Lo anterior no sólo resulta de la aplicación del artículo 39 bis) del DL 211, sino que
también -aunque sólo a mayor abundamiento- es plenamente concordante con el petitorio de la FNE.
IX.
A.
PETICIONES CONCRETAS.
PETICIÓN PRINCIPAL: QUE SE NIEGUE LA EXENCIÓN DE MULTA PARA CMPC, Y QUE, EN VEZ, SE EXIMA DE TODA MULTA A SCA CHILE.
436.
Tal como demostramos en este escrito, CMPC fue organizador de la colusión
materia de autos y ejerció coacción sobre SCA Chile. La prueba que respalda tales circunstancias es abundante, contundente y consistente.
437.
Lo anterior significa que CMPC no cumple con los requisitos legales que autorizan
a SS.H. para eximir a un delator de la multa que le corresponde por haber participado en una colusión. Así lo establece expresa e inequívocamente el artículo 39 bis), inc. 5° del DL 211.
438.
Muy por el contrario, la delación que SCA Chile realizó ante la FNE fue
válidamente formulada, cumpliendo con todos los requisitos legales que son necesarios para obtener beneficios bajo el sistema del artículo 39 bis) del DL 211.
439.
Jamás nadie ha pretendido lo contrario; ni la FNE, ni mucho menos CMPC, han
planteado dicha posibilidad; la cual, en todo caso, se encuentra fuera de discusión, tal como consta en el requerimiento de la FNE y en la contestación de CMPC.
440.
Dado lo anterior, SS.H. no puede eximir a CMPC de la multa que le corresponde
por haber participado en la colusión de autos; y por tanto, deberá rechazar la solicitud de la FNE que persigue la exención de toda multa en estos autos en favor de CMPC.
101
441.
Por lo mismo, y en consecuencia, SS.H. deberá reconocer que SCA Chile fue el
primer y único delator que -cumpliendo los requisitos legales- presentó una solicitud de beneficios ante la FNE, al tenor del artículo 39 bis) del DL 211.
442.
Así, de acuerdo con lo prescrito en dicha disposición, y de conformidad con la
exposición que efectuamos precedentemente, este H. Tribunal deberá declarar que exime a SCA Chile de toda multa en estos autos.
443.
Esa es, precisamente, la petición principal que sometemos a la decisión de este H.
Tribunal.
B.
PETICIÓN SUBSIDIARIA: QUE SE APLIQUE A SCA CHILE UNA MULTA SUSTANCIALMENTE INFERIOR A LA SOLICITADA POR LA FNE.
444.
Para el caso que se rechace nuestra petición principal, solicitamos a SS.H., en forma
subsidiaria, que aplique a SCA Chile una multa sustancialmente inferior a la solicitada por la FNE.
445.
Para ello SS.H. deberá tener en cuenta que la FNE solicitó que se imponga a SCA
Chile una multa que es incluso superior a la multa máxima aplicable (en virtud del derecho constitucional a la aplicación de la ley penal más favorable); y que, en cualquier caso, no tomó en consideración diversas atenuantes que, en esta hipótesis, deberían determinar la aplicación de una multa mínima.
B.1.
LA PETICIÓN DE LA FNE. FALTA DE FUNDAMENTO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA MULTA QUE PIDE APLICAR.
446.
La FNE señaló en su requerimiento que, considerando la supuesta gravedad de la
conducta y el beneficio económico que ambas requeridas habrían obtenido a raíz de la colusión de autos, SCA Chile debería recibir la multa máxima que actualmente contempla el DL 211 (30.000 Unidades Tributarias Anuales). 102
447.
La FNE solicitó, sin embargo, que se impusiera a SCA Chile una multa inferior,
equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales, como beneficio por haberse delatado en el curso del proceso de investigación que dio origen a este proceso judicial.
448.
Al efectuar dicha petición, la FNE no tomó en consideración una serie de elementos
y circunstancias que, conforme a la Constitución Política de la República, al texto expreso del DL 211 y a la copiosa jurisprudencia emanada de SS.H. y de la Excma. Corte Suprema, exigen que se imponga a SCA Chile una multa sustancialmente más baja a la solicitada (en el evento que se rechace nuestra petición principal).
449.
En los próximos apartados expondremos los argumentos y elementos que SS.H.
deberá tener en consideración para acoger esta petición subsidiaria.
B.2.
DETERMINACIÓN
DE LA
"MULTA
DE
BASE",
SOBRE LA CUAL SE APLICAN
ATENUANTES.
B.2.1. CONCEPTO DE LA "MULTA DE BASE".
450.
Tanto este H. Tribunal como la Excma. Corte Suprema han asentado en su
jurisprudencia el criterio de que las multas deben ser determinadas en función de los beneficios económicos que recibió cada requerida como consecuencia de su participación en el ilícito anticompetitivo; y de las atenuantes o agravantes que concurran en cada caso. 146
451.
El primero de dichos elementos pretende ser “una forma de aproximarse a los
beneficios económicos efectivos obtenidos por las requeridas”. 147 Con ello se obtiene una “multa base”, que deberá ser morigerada conforme a las atenuantes que concurran al caso concreto.
146
Ver, por ejemplo, sentencias de SS.H. N° 147-2015, 145-2015, y sentencia de la Excma. Corte Suprema
rol N° 27.181-2014. 147
Sentencia TDLC N° 145-2015, cons. 60°.
103
452.
En casos anteriormente tramitados ante SS.H. las multas base han consistido,
generalmente, en “un porcentaje de las ventas del infractor concernidas o afectadas por la práctica anticompetitiva sancionada”. 148
453.
Dicho criterio, sin embargo, no necesariamente será aplicable a todos los casos de
colusión; porque ésta no siempre generará “beneficios económicos” para todos sus miembros, o podrá generar beneficios muy menores para algunos de ellos.
454.
Si bien ese es un escenario que debiera ser poco frecuente, es precisamente el que
existió en el caso de auto. Esta colusión no generó beneficios económicos para SCA Chile.
455.
Es por lo mismo que estimamos que SS.H. no debiera utilizar las ventas concernidas
como un método para aproximarse a la determinación de la multa que pueda decidir aplicar a SCA Chile, bajo este escenario de petición subsidiaria.
456.
Ahora bien, para el caso que SS.H. de todas maneras decida utilizar dicho sistema,
habrá de tener en cuenta, como ha señalado la Excma. Corte Suprema, que el porcentaje de ventas a ser usado se debe definir según “las reglas del buen juicio”. 149
457.
Y conforme a ese criterio se ha utilizado, en general, un porcentaje no superior al
10% de las ventas afectadas por el ilícito, que se hayan concretado “en el último año de la comisión de la conducta”. 150
B.2.2. DETERMINACIÓN
DE
LA
"MULTA
DE
BASE"
APLICABLE
SEGÚN
LAS
CIRCUNSTANCIAS DE LA COLUSIÓN DE AUTOS.
458.
Para el caso que SS.H. decida calcular una multa base para determinar la multa que
eventualmente decida aplicar a SCA Chile, y de conformidad con los fallos antes 148
Sentencia TDLC N° 147-2015, cons. 137°.
149
Ver sentencia rol N° 27.181-2014 (cons. 91°).
150
Ver sentencia TDLC N° 139-2014, cons. 356°, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante
sentencia rol N° 27.181-2014 (cons. 91°). Ver también sentencia TDLC N° 141-2014 (cons. 87° a 90°).
104
mencionados, deberá considerar las ventas totales concernidas en la colusión (ventas de productos tissue realizadas a través del retail y distribuidores mayoristas, a nivel nacional) que SCA Chile realizó el año 2011 (último año de la colusión, según reconoce la FNE).
459.
El monto de dichas ventas sólo podrá realizarse en caso que se resuelva
favorablemente la Contienda de Competencia ante el TC, asegurándose la protección de toda la información sensible que esta parte entregue bajo confidencialidad.
460.
Sobre esa multa base, SS.H. deberá aplicar las atenuantes que concurren en el caso
de SCA Chile.
461.
Es importante destacar que la multa base, en este caso, es inmensamente superior al
inexistente beneficio económico que la colusión pudo haber reportado a SCA Chile.
B.3.
ATENUACIÓN DE LA "MULTA DE BASE".
B.3.1. SISTEMA DE ATENUANTES.
462.
El artículo 26 del DL 211 contempla una lista de circunstancias que atenúan la
responsabilidad del infractor y que deben servir para morigerar la magnitud de la multa que se le haya de imponer.
463.
Dicha lista no agota en caso alguno las circunstancias que pueden servir como
atenuantes. Por el contrario, ellas sólo fueron dadas por el legislador a modo de ejemplo. Y precisamente por ello el referido art. 26 señala que esas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta por el sentenciador, “entre otras”.
464.
Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia. La Excma. Corte Suprema, en un muy
reciente fallo, resolvió que “De los términos del inciso final reproducido fluye claramente que se está en presencia de una norma enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros, orientarán al tribunal para la adecuada determinación de las multas. No es dable sostener entonces que la fijación de la multa 105
haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos, sino que habrá de considerarse también los demás criterios de apreciación”. 151
465.
En los siguientes apartados enunciaremos una serie de atenuantes que concurren en
la especie y que deberán determinar una rebaja sustancial de la multa que sería aplicable a SCA Chile según lo expuesto precedentemente.
B.3.2. ATENUANTES
QUE CONCURREN EN LA ESPECIE, Y QUE DETERMINAN UNA REBAJA
DE LA MULTA, ADICIONAL A LA SOLICITADA POR LA FNE.
(I)
SCA CHILE PARTICIPÓ EN EL ACUERDO COLUSORIO BAJO LA PRESIÓN, EL MONITOREO Y LAS AMENAZAS DE CMPC.
466.
La existencia de “presiones” puede tener diversos efectos en los procesos judiciales
destinados a sancionar la colusión: Respecto del autor de las presiones, este elemento puede determinar que se le niegue todo beneficio al amparo del sistema de delación compensada (en los términos del art. 39, bis) inciso 5° del DL 211). Y respecto al sujeto pasivo, las presiones servirán como un atenuante de su responsabilidad.
467.
Esto es sin perjuicio de que, tal como hemos expuesto latamente en este escrito, si
las "presiones" van acompañadas de otros elementos que permitan configurar una coacción de parte del organizador de la colusión, determinarán que el autor de las presiones no pueda obtener beneficios bajo el sistema de delación compensada. En una colusión de dos (como esta) dicha situación genera, necesariamente, que la víctima de las presiones que se haya delatado válidamente ante la FNE, deba recibir la exención total de la multa que de otro modo le sería aplicable.
468.
Sólo en caso de que se considere que no se cumplen los estándares probatorios de la
coacción, esta atenuante pasa tener plena aplicación. 151
Ver sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, rol N° 27.181-2014 (cons. 89°).
106
469.
Así lo ha reconocido expresamente SS.H., por ejemplo, en su Sentencia N° 133:
"Que, por su parte, Alejandro Atevil Cabello Reyes será sancionado con una multa sustancialmente inferior, puesto que su participación de mercado es más baja que la de SPBCC, lo que implica que necesariamente su beneficio económico fue menor. Este antecedente, sumado a que colaboró en la tramitación del procedimiento, y al hecho de que fue víctima de presiones por parte de SPBCC -como ya se ha establecido- y que tampoco es reincidente en esta sede, han sido considerados por este Tribunal para fijar el monto de la multa que se determinará en la parte resolutiva de esta sentencia" (cons. 203).
470.
En estos casos se entiende que el sujeto pasivo -quien recibe las presiones-, actúa
sometido a circunstancias que disminuyen su culpabilidad. Ello, si bien no justifica su actuar, sí lo hace menos reprochable.
471.
En la especie, tal como hemos demostrado, la colusión tuvo su origen en amenazas
que CMPC dirigió a SCA Chile, haciéndola temer, fundadamente, que se vería expuesta, incluso, a salir del mercado si no aceptaba las instrucciones de CMPC.
472.
Del mismo modo, ya expusimos que SCA Chile no gozó de ninguna libertad en la
colusión, y que se limitó a tener que implementar las instrucciones que CMPC le dirigía. 152
473.
A mayor abundamiento, en el mismo sentido, cada vez que SCA Chile intentó
eludir la colusión, fue detectada por el férreo monitoreo que realizaba CMPC, recibiendo amenazas de esta última para que solucionara de manera “urgente” las desviaciones incurridas.
474.
Dado que todos estos aspectos han sido latamente tratados previamente en este
escrito, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos en este punto a todo lo dicho 152
En este sentido, el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha considerado como circunstancia
atenuante “el hecho de no haber tenido un papel protagónico en los acuerdos, pues ni siquiera participó de algunas reuniones y únicamente se limitó a acatar el acuerdo de autos” (Sentencia 133-2014, C° 160).
107
precedentemente sobre esta materia; limitándonos a concluir que, las presiones bajo las cuales actuó determinan que SS.H. deberá conceder una rebaja de la multa que de otro modo, en este escenario, le sería aplicable.
(II)
INEXISTENCIA
DE
BENEFICIO ECONÓMICO OBTENIDO
POR
SCA CHILE.
INEXISTENCIA DE DAÑO PARA LOS CONSUMIDORES: PRECIOS Y MÁRGENES INFERIORES A LOS OBTENIDOS BAJO ESQUEMA DE PLENA COMPETENCIA.
475.
La legislación de libre competencia persigue, entre otros objetos, impedir el
aprovechamiento ilícito de conductas anticompetitivas y proteger el bienestar de los consumidores.
476.
En ese contexto, la existencia y magnitud de beneficio económico para el infractor,
y de daños para los consumidores, incide en la multa que se aplica a quienes participen en una colusión. A menor beneficio económico, menor multa, y viceversa.
477.
Lo anterior ha sido reconocido en múltiples sentencias, tanto de SS.H., como de la
Excma. Corte Suprema y, en particular, en las que han dictado durante los últimos años. 153
478.
En la especie, SCA Chile no obtuvo beneficios económicos a causa de la colusión;
y, por lo mismo, los consumidores que adquirieron sus productos no sufrieron daños consecuentes.
479.
Lo anterior se explica, en primer término, porque, tal como hemos expuesto
precedentemente, las alzas de precio que ocurrieron en la colusión fueron inferiores a las alzas en los costos. Así, las alzas de precio que ocurrieron durante el período de
153153
Ver, por ejemplo, sentencias TDLC N° 147-2015 (cons. 148 y ss.), 139-2014 (cons. 203 y 350 y ss.),
126-2014 (cons. 135), 137-2014 (cons. 70), 122-2012 (cons. 121) y 63-2008 (cons. 203).
108
colusión se habrían producido de todas maneras, y no después de las fechas en que las mismas se verificaron. 154
480.
Es más, la medición real de precios muestra que los precios que cobró SCA Chile
por sus productos durante toda la etapa de colusión fueron más BAJOS que los que cobró después de terminada la colusión, bajo un escenario de plena competencia; y que, del mismo modo, sus márgenes aumentaron una vez que acabó el acuerdo colusorio.
481.
Utilizando el método contrafactual se debe concluir que la colusión impidió que los
precios cobrados por SCA Chile fueran más altos, evitando que los precios llegaran a los niveles que hubieran tenido los mismos productos en un esquema de plena competencia (tal como ocurrió luego de terminada la colusión).
482.
Lo anterior determinó, asimismo, que SCA Chile no pudiera obtener los beneficios
económicos que habría obtenido en un escenario competitivo. 155
483.
Todo lo anterior muestra que, en los hechos, SCA Chile no obtuvo beneficios
económicos a causa de la colusión. Ello se encuentra plenamente refrendado en los hechos y resultados concretos de la colusión: a SCA Chile le hubiera convenido que no hubiera existido colusión, y que hubiera podido determinar libre y unilateralmente sus precios. En ese evento hubiera cobrado precios más altos y hubiera obtenido márgenes superiores, como los que obtiene bajo un régimen de plena competencia (e.g. post 2011).
484.
Pero hay más; no sólo es un hecho que SCA Chile no obtuvo beneficios económicos
a causa de la colusión; sino que también es un hecho que la estructura de la colusión de autos hacía que dichos beneficios ni siquiera pudieran ser “esperables”.
485.
En efecto, SCA Chile no podría haber esperado un beneficio económico relevante,
atendido el inmenso desequilibrio y las asimetrías existentes entre CMPC y SCA Chile: en colusiones verificadas entre partes tan desiguales, la firma más grande necesariamente 154
Ver VI A, supra. SCA Chile -al igual que cualquier competidor- necesita subir los precios de sus productos
para enfrentar el incremento de sus costos; y, por lo tanto, SCA Chile habría tenido que subir sus precios de todas formas, tal como los subió durante el período de colusión. 155
Ver VI, C y D, supra.
109
captura los mayores beneficios (e.g. en caso contrario, para ella no tiene sentido participar en la colusión).
486.
Lo anterior ha sido reconocido por SS.H. Así, por ejemplo, en su sentencia N° 139-
2014 resolvió que uno de los partícipes de la colusión “[S]erá sancionado con una multa SUSTANCIALMENTE INFERIOR, puesto que su PARTICIPACIÓN DE MERCADO ES MÁS BAJA que la de SPBCC, lo que implica que NECESARIAMENTE SU BENEFICIO ECONÓMICO FUE MENOR” (considerando 203°). 156
487.
En ese contexto, y bajo esas condiciones, SCA Chile no podría haber esperado
recibir beneficios económicos a causa de la colusión.
488.
Ello se ve reforzado, en el caso de autos, porque bajo esta colusión CMPC
determinaba unilateralmente los precios de SCA Chile, a su sola conveniencia y sin posibilidad de interferencia alguna de SCA Chile; CMPC monitoreaba el cumplimiento de sus instrucciones; y profería amenazas creíbles para el caso que no se implementaran sus órdenes. Bajo esa estructura no se buscaba la conveniencia de ambas partes coludidas, sino que únicamente la de CMPC, siendo ésta la que capturaba los beneficios que se proponía.
489.
Considerando todas las circunstancias antes descritas, se configura plenamente una
causal que atenúa la responsabilidad de SCA Chile y que debe determinar la aplicación de una multa “sustancialmente inferior” que aquella que la FNE solicitó aplicar a SCA Chile en estos autos. No hay ninguna razón para que SS.H. no aplique en este caso el mismo criterio que utilizó en su sentencia N° 139-2014, según citamos previamente.
(III)
490.
IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR DE SCA CHILE.
El artículo 26 del DL 211 contempla como causal de agravamiento de la multa, la
reincidencia del infractor. Como contrapartida, la irreprochable conducta anterior debe constituir una atenuante. 156
Igualmente, en su sentencia 63-2008, SS.H. declaró que como consecuencia de que un actor del mercado
(Falabella) tenía mayor participación de mercado que otro (París), “el beneficio económico esperado por Falabella, a causa de estos ilícitos, se estima fue mayor que el obtenido por París” (cons. 163).
110
491.
Tal como enseña Garrido Montt, “un comportamiento anterior sin infracciones a la
normativa jurídico-penal evidencia un permanente acatamiento al ordenamiento jurídico que corresponde valorar, lo que permite que al regular la pena, se considere su posible morigeración. Este criterio se explica, además, debido a que normalmente el primer comportamiento rebelde al derecho es menos reprochable, y en tal caso la necesidad de la pena disminuye". 157
492.
La jurisprudencia de SS.H. ha reconocido la irreprochable conducta anterior como
una importante atenuante de la multa en casos de colusión.
493.
En efecto, en un reciente caso SS.H. aplicó una rebaja del 20% sobre la multa base
únicamente en consideración a la existencia de irreprochable conducta anterior:
"Que a continuación, como se indicó en la consideración sexagésimo primera, la multa base individual será ajustada porcentualmente considerando las atenuantes y agravantes que concurran en el presente caso. En cuanto a las primeras, concurre en este caso, respecto de todos los médicos requeridos, la atenuante de irreprochable conducta anterior, por lo cual se aplicará una rebaja del 20% sobre la multa base individual antes calculada. A juicio de este Tribunal, no concurre en la especie ninguna otra circunstancia atenuante (…)". 158
494.
Tal como ha reconocido SS.H., la irreprochable conducta anterior consiste,
específicamente, en que el infractor no haya sido condenado anteriormente por este H. Tribunal,159 y con motivo de una misma infracción. 160 157
Mario Garrido Montt, “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, 2003, tomo I, pág. 191.
158
Sentencia TDLC N° 145-2015, cons. 65°.
159
"Que, por su parte, en cuanto a la reincidencia, este Tribunal estima que ni Pullman ni Bahía Azul pueden
ser consideradas como reincidentes, toda vez que a la fecha de comisión de la infracción no habían sido sancionadas en esta sede" (Sentencia TDLC N° 136, cons. 137). En el mismo sentido, Sentencia TDLC N° 133, cons. 203 ("…tampoco es reincidente en esta sede…"). 160
“Que, relacionado con ello, se deben desechar las alegaciones de Falabella y Paris respecto a que las
conductas sancionadas por la H. Comisión Resolutiva son distintas a las conductas imputadas en estos autos, por cuanto la calidad de reincidente del infractor que debe considerarse, entre otras cosas, para la determinación de las multas, según lo establecido en el artículo 26° inciso final del D.L. N° 211, se refiere a la reincidencia en infracciones sancionadas de acuerdo al artículo 3° de dicho cuerpo legal (mismas conductas que establecía el artículo 2 del D.L. N° 211 vigente a esa fecha). Además, la referida Resolución N° 704 de 20
111
495.
Pues bien, SCA Chile tiene una irreprochable conducta anterior. Ella jamás ha sido
sancionada por SS.H. por colusión, ni por ninguna otra infracción anticompetitiva.
496.
Atendido lo anterior, SS.H. deberá conceder a SCA Chile una rebaja en la multa por
esta atenuante. De hecho, dicha rebaja (por esta sola consideración) deberá ascender a un 20% de la multa base, tal como lo hizo en la Sentencia N° 145-2015, antes referida. No existe ninguna razón para que la irreprochable conducta anterior de SCA Chile en estos autos no reciba igual tratamiento (e.g. igual porcentaje de rebaja de la multa base) que el que este H. Tribunal aplicó en dicha sentencia.
(IV)
LA
COLUSIÓN
TERMINÓ
VARIOS
AÑOS
ANTES
DEL
INICIO
DE
LA
INVESTIGACIÓN DE LA FNE.
497.
SCA Chile participó en la colusión en razón de las amenazas, el monitoreo y las
instrucciones de CMPC.
498.
La colusión terminó –como ya relatamos- cuando el año 2011, por diversas
circunstancias, CMPC disminuyó su presión y SCA encontró, consecuentemente, la posibilidad de escapar al asedio que antes había tenido de parte de CMPC. 161
499.
Fue entonces, cuando bajó el nivel de monitoreo y amenazas de CMPC, cuando
SCA Chile logró dejar de seguir las instrucciones de CMPC y a fijar sus propios precios.
500.
Tanto este H. Tribunal, como la Excma. Corte Suprema han reconocido como una
agravante de responsabilidad el que la colusión sólo termine cuando la FNE la detecta y ejerce acciones contra los involucrados, en términos que probablemente se habría mantenido en el tiempo si no hubiera ocurrido al intervención de la autoridad. 162
03, lo que sancionó fue precisamente, al igual que en el caso de autos, un abuso de posición dominante cometido por las requeridas, con el objeto de obstaculizar la competencia en el mercado relacionado de tarjetas de crédito” (Sentencia TDLC N° 63-2008, cons. 158). 161
Ver III H, supra.
162
Ver fallos Excma. Corte Suprema, rol 27.181-2014 y 2578-2012. Ver sentencia TDLC 119-2012.
112
501.
La contrapartida natural a dicha agravante, consiste en la terminación voluntaria de
la colusión; es decir, el término del ilícito anticompetitivo por voluntad de los intervinientes, y no de manera forzada cuando la autoridad ejerce sus facultades respectivas.
502.
En el caso de autos la colusión no sólo terminó voluntariamente, varios años antes
de que se iniciara la investigación de la FNE (2011 vs. 2014), sino que tan pronto SCA Chile pudo escapar del monitoreo y amenazas de CMPC.
(V)
LA
COLUSIÓN TERMINÓ POR
VOLUNTAD
DE
SCA CHILE,
TAN PRONTO
CMPC DISMINUYÓ LA PRESIÓN Y SCA CHILE PUDO ESCAPAR DEL ASEDIO A QUE CMPC LA TENÍA SOMETIDA.
503.
Como complemento del punto anterior, la colusión no sólo terminó varios años
antes de la investigación de la FNE, sino que además terminó el año 2011 por voluntad de SCA Chile, tan pronto CMPC disminuyó su presión sobre SCA Chile y ésta encontró la vía para escapar del asedio bajo el cual la mantenía CMPC.
504.
Las circunstancias en que terminó la colusión ya han sido expuestas previamente, de
manera que nos remitimos a ello.
505.
Sin embargo, queremos remarcar en este capítulo que, después del año 2011, CMPC
siguió insistiendo en impartir instrucciones a SCA Chile, aunque ya sin ejercer la presión, el monitoreo y las amenazas bajo las cuales había conducido la colusión anteriormente.
506.
Ello es reconocido en el requerimiento de la FNE. En él se relatan pasajes que
muestran cómo CMPC siguió intentando entregar -y entregando- listas de precio a SCA Chile. 163
163
Bajo el § 19 de su requerimiento, la FNE relata que "(…) para los años 2011 y 2012, don Eduardo Hola
Cheul recibió en su domicilio particular, de parte de don Felipe Álamos Suinburn, información sobre alza de precios y posicionamiento de precios relativos para implementar en el mercado (…)".
113
507.
SCA Chile, sin embargo, no volvió a seguir las instrucciones de CMPC después del
año 2011.
508.
La decisión de SCA Chile, adoptada tan pronto fue posible sacudirse de la presión y
amenazas de CMPC, permitió poner término al acuerdo colusorio. Ello debe ser tenido en consideración, como una atenuante.
C.
TOPE MÁXIMO Y APLICACIÓN DE REBAJA SOBRE ESE TOPE. LEY PENAL MÁS FAVORABLE.
C.1.
509.
GRAVE ERROR DE LA FNE AL DETERMINAR LA LEY APLICABLE.
El requerimiento de la FNE señala que el acuerdo colusorio habido entre CMPC y
SCA Chile se habrían iniciado el año 2000, y que habría durado hasta, al menos, diciembre del año 2011.
510.
En ese período de tiempo, el DL 211 ha sido modificado en dos oportunidades,
siempre agravando el tratamiento jurídico otorgado por el legislador a la colusión. En términos generales, la sucesión de leyes que durante dicho período han reformado el DL 211, son la siguiente:
(a)
DL 211 de 1973, entró en vigencia el 22 de diciembre de 1973, y establecía como sanción para casos de colusión una multa máxima de 10.000 Unidades Tributarias Mensuales (“UTM”), además de sanciones penales de privación de libertad;
(b)
Ley N° 19.911, que modificó el DL 211, entró en vigencia con fecha 14 de noviembre del año 2003, estableciendo como sanción para casos de colusión una multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”), aboliendo de paso las penas privativas de libertad.
(c)
Ley N° 20.361, que modifica y fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211, entró en vigencia en octubre de 2009, y aumentó la multa máxima para los casos de colusión a 30.000 UTA.
114
511.
Por consiguiente, no existe sólo una ley vigente durante la ejecución de la colusión,
sino que en la versión de la FNE existieron tres regímenes distintos, consagrándose claramente una sucesión de leyes penales. En la versión de SCA Chile, esta sucesión de leyes implica la existencia dos regímenes, a saber, los establecidos en las leyes N° 19.911 y 20.361, por cuanto la colusión que se reprocha en autos, como ya es evidente, principió en enero de 2006, y terminó el año 2011.
512.
En el caso de autos, la multa cuya aplicación ha solicitado la FNE tiene por base el
régimen establecido en la Ley N° 20.361, vigente desde el año 2009 y que aumenta la sanción máxima para los casos de colusión a 30.000 UTA. A partir de este escenario base, la FNE pidió que se aplicara a SCA Chile, en su carácter de segunda delatada, el beneficio de la reducción de la multa a 20.000 UTA.
513.
En el Requerimiento la FNE no explica ni mucho menos fundamenta las razones por
las cuales, lisa y llanamente, establece como régimen legal aplicable a las sanciones, el vigente a contar de octubre de 2009, y que aumenta la multa máxima para los casos de colusión a 30.000 UTA. Seguramente, se basa en la sentencia de SS.H. Rol N° 236 (“Caso Pollos”), confirmada por la E. Corte Suprema, en la causa Rol N° 27.181-2014, de fecha 29 de octubre pasado. En efecto, en el considerando N° 314 de la sentencia de SS.H. antes aludida, se concluye lo siguiente:
“Tricentésimo decimocuarto. Que siendo entonces esa la hipótesis de hecho correcta sobre la que responder las preguntas antes referidas, este Tribunal coincide con la tesis presentada por el informe en derecho acompañado por la FNE a fojas 14.064 del cuaderno principal, en cuanto a que lo que corresponde en el caso concreto es aplicar, al cartel acreditado en autos, el D.L. N° 211 actual, para lo cual basta como requisito con que la parte de ejecución de la conducta que corresponda a la vigencia de dicho D.L. N° 211 actual cumpla con los requisitos del tipo que éste establece, lo que, como ya se ha establecido precedentemente, concurre en la especie. No hay, pues, irretroactividad de la ley posible, ni ley más o menos desfavorable que aplicar, pues, por definición, el régimen legal que se aplica es siempre el régimen vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita. De no seguirse esta doctrina, además de producirse una serie de problemas de orden lógico y jurídico –entre los que cabe destacar, por ejemplo y si se optara por aplicar el D.L. N° 211 original, la aplicación de una ley 115
derogada a acciones u omisiones punibles cometidas con posterioridad a su derogación– se caería en el absurdo de favorecer a quien hace del ilícito un hábito, lo que repugna al sentido de justicia y torna en inútil la dictación de leyes más severas para su represión, pues el hechor siempre podría ampararse en la ley original o intermedia que le fuera más favorable;”
514.
El considerando recién transcrito, establece que la ley aplicable en autos es la
actualmente vigente, no obstante haber principiado la conducta existiendo un régimen legal de multas más beneficioso para los requeridos. Para apoyar esta tesis, SS.H. planteó: (a) Que los actos de colusión son de ejecución permanente, otorgándole un carácter indivisible para efectos de determinar la ley aplicable: (b) No hay irretroactividad de la ley, ni ley más o menos desfavorable que aplicar, pues, por definición, el régimen legal que se aplica es siempre el régimen vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita; y (c) Con la aplicación de una ley derogada a acciones u omisiones punibles cometidas con posterioridad a su derogación (“ultractividad de la ley”), se caería en el absurdo de favorecer a quien hace del ilícito un hábito, lo que repugna al sentido de justicia y torna en inútil la dictación de leyes más severas para su represión.
515.
Expuesto lo anterior, pasaremos a explicar las razones por las cuales la FNE incurre
en un severo error al determinar el régimen aplicable a la conducta que se pretende sancionar en autos. Lo expuesto, claro está, por prescindir abierta y decididamente de la aplicación de los principio del ius puniendi consagrados en nuestra Constitución Política de la República (“CPR”), básicamente, el principio de legalidad, en relación con la irretroactividad de la ley penal; y el principio pro reo, en relación con la obligatoriedad de aplicar la ley penal más favorable a la conducta que se investiga.
C.2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI APLICABLES
516.
A nadie le puede caber la más mínima duda que este enfoque de la FNE pretende
AL CASO.
justificar la imposición de la máxima sanción disponible a los actos de colusión, sin importar que de paso se infrinja abiertamente la CPR. Esta posición expresa el firme deseo de la FNE, avalado por el fallo del “Caso Pollos”, de no “favorecer” a los requeridos, por cuanto, a su juicio, ello “repugna al sentido de justicia y torna en inútil la dictación de leyes más severas para su represión” (considerando 314 antes citado). 116
517.
Pues bien, las posiciones sobre tal o cual sanción, si es muy severa o insustancial,
no facultan a SS.H. a ignorar la aplicación de la ley conforme a nuestra normativa constitucional. Este tipo de disquisiciones alteran principios básicos de un Estado de Derecho, en donde la apreciación de la gravedad de tal o cual conducta en la Sociedad, corresponde al legislador. En el caso en cuestión, dicha posición atenta directamente en contra de principios constitucionales que fundamentan el Ius Puniendi y que son de la más alta jerarquía, incluso reconocidos como normas de ius cogens en tratados internacionales sobre Derecho Humanos. 164
518.
Los Principios de Ius Puniendi en cuestión, son los siguientes:
(a) Principio de Legalidad. Este principio consiste en que sólo pueden sancionarse aquellas conductas que hayan sido descritas de manera precisa en una ley anterior a su perpetración.
(b) Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. Este principio consiste en que la ley penal sólo rige hacia el futuro, y nunca puede ser aplicada respecto de conductas anteriores a su entrada en vigencia.
(c) Principio Pro Reo o Ley Penal más Favorable. Conforme a este principio, en aquellos casos en se ha dictado más de una ley desde la ejecución del hecho, y antes de que se pronuncie la sentencia de término, deberá aplicarse siempre –incluso retroactivamente- la ley más beneficiosa para el imputado.
519.
Estos principios encuentra su consagración constitucional en los incisos séptimo y
octavo del artículo 19 N° 3 de la CPR. Veamos. 164
La
E. Corte Suprema ha sentenciado lo siguiente: “NOVENO: Que, a mayor abundamiento, debe
señalarse que como ya ha tenido oportunidad de hacerlo este máximo tribunal (Ingreso Nº 1647-03, S.C.S. de fecha 21.08.2006), que el artículo 18 del Código Penal, establece la regla general de irretroactividad de la ley penal chilena, lo que dice relación con la aplicación de ella en su ámbito temporal, reproduciendo el sentido y alcance del inciso 7º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, en cuanto a “que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al reo”; misma que por reenvío de la contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental, debe relacionarse con los artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el 9º del Pacto de San José de Costa Rica, en vigor como leyes de la República (…)”(énfasis nuestro). Corte Suprema, 7 de Octubre de 2009, Rol Nº 6574-2008.
117
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (énfasis nuestro).
520.
También tienen reconocimiento legal en el artículo 18 del Código Penal, el cual
dispone lo siguiente: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración (…) Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncia Sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento” (énfasis nuestro)
521.
Por otra parte, existen otros principios, que sin duda deben ser considerados por
SS.H. al momento de resolver la disputa de autos. Nos referimos al principio de proporcionalidad, que consiste en la prohibición para el juzgador de sancionar en exceso una conducta, ajustando la sanción al daño efectivamente causado, y el nivel de culpabilidad de su autor (atendiendo a eximentes o atenuantes de responsabilidad); y el principio de non bis in ídem, que prohíbe que una misma persona sea juzgada o sancionada dos veces por un mismo hecho, o bien, agravada la sanción por el mismo hecho.
(A)
LA INTERPRETACIÓN DE LA FNE VULNERA LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI.
522.
El Requerimiento de la FNE al solicitar la aplicación de la máxima sanción
contemplada actualmente en el DL 211, y sobre esa base aplicar los beneficios otorgados a los requeridos en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 bis) de esta normativa, vulnera varios de los principios del ius puniendi que hemos explicado.
523.
En efecto, en todo momento la FNE ha partido de la base, sin un ulterior análisis,
que la ley aplicable al caso, y que fija el monto máximo de las multas aplicables, es la actualmente vigente. Lo expuesto, no obstante las conductas cuya sanción solicita, en su concepto habrían principiado el año 2000, cuando existía una ley más benévola. Así las cosas, y en concreto, la sanción que pretende aplicar la FNE no existía al momento de la 118
celebración del acuerdo colusivo, ya sea en su versión, que habría principiado en el año 2000; o bien, en la nuestra, en donde el inicio de la colusión se centra en enero del año 2006.
524.
La regla básica de nuestro ordenamiento jurídico para regular los conflictos de
aplicación temporal de la ley penal está consagrada en el inciso séptimo artículo del 19 N° 3 de la CPR y en el artículo 18 del Código Penal. Ambas disposiciones dejan claro que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Por consiguiente, una ley posterior nunca podrá sancionar una conducta, ni tampoco determinar su pena, salvo cuando sea más beneficiosa para el imputado.
525.
En el caso en cuestión, se debe aplicar el principio de la ley más beneficiosa.
Según este principio, si se debe aplicar la nueva ley más beneficiosa al imputado, no se puede dejar de aplicar la antigua ley si la nueva es más gravosa. Se trata concretamente de una ultraactividad de la ley original, precisamente por ello, por ser más beneficiosa. Lo expuesto, con prescindencia de cualquier consideración ética o moral del juzgador, o de la autoridad que ejerce la correspondiente acción persecutoria del ilícito.
526.
Un ejemplo claro de este análisis han sido las llamadas leyes intermedias. La ley
intermedia es aquella que se dicta con posterioridad a la comisión del delito pero que se deroga antes de la sentencia de término. En países como el nuestro, donde los procesos penales tenían una larga duración, se presentaron varios casos de este tipo. Pues bien, en todos estos casos, sistemáticamente, se aplicó la ley más favorable, dando lugar a la ultra activa de la ley más favorable. Al efecto, la E. Corte Suprema falló en uno de estos casos, lo siguiente:
“6º. Que, en relación con el segundo de los problemas analizados, también la jurisprudencia más reciente de este Tribunal de Casación -y, precisamente, en torno a las dificultades generadas por las sinuosidades de la historia de la ley Nº 19.450- es prácticamente constante y aboga por la aplicación de la ley intermedia. Para resolver de esta manera ha de tenerse en cuenta que, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, la ley penal más favorable debe considerarse aplicable al caso desde el momento de su promulgación -no desde el de su eventual vigencia diferida-. Desde ese momento, entonces, al hecho o hechos
119
ejecutados anteriormente por el procesado les es aplicable esa normativa más benigna. Por ello, si más tarde se dicta una ley más gravosa -aunque, incluso, sea más benévola que la vigente al momento de ejecutados los hechos- o se vuelve a la precedente más rigurosa, pretender que la condena debe arreglarse a esta última significaría una violación del principio constitucional de legalidad de la ley penal -en su aspecto de prohibición de irretroactividad de la ley más gravosa (…).” 165
527.
Esta posición ha sido la sostenida irrestrictamente por nuestra más autorizada
doctrina. Así, el profesor y ex Ministro de la E. Corte Suprema, don Enrique Cury, señaló al efecto, lo siguiente: “(…) la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable es imperativa para el juez. Esto, que constituía opinión unánime ya antes de la reforma de 1972, ha quedado fuera de toda duda con la introducción en el artículo 18 del inciso 3, que obliga a modificar de oficio la sentencia pronunciada en caso de promulgarse una ley más benigna (…) En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la ley más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie”. En el mismo sentido, se ha pronunciado don Alfredo Etcheberry y Eduardo Novoa Monreal, y más recientemente, el actual Presidente del Consejo de Defensa del Estado y profesor de Derecho Penal, Juan Ignacio Piña. 166
528.
Por otra parte, en las sentencias citadas del Caso Pollos pareciera existir otro
argumento para aplicar la ley vigente al caso en cuestión. Nuevamente improcedente. Se señala que la aplicación irrestricta de la ley vigente se debería a que los actos de colusión serían “un solo ilícito”. Lo curioso es que ambos fallos caen en la contradicción de castigar severamente las conductas de colusión, precisamente por su carácter permanente en el tiempo. Dice, el considerando 314 ya citado, que se “hace del ilícito un hábito”. Ello ciertamente no se condice que la teoría del “único y solo ilícito” y que fundamentaría la aplicación la ley actual en materia de multas. No podría existir un hábito del ilícito si existe un solo ilícito.
529.
Pues bien, lo cierto es que se trate de un ilícito único en el tiempo, o bien, de
una infracción de ejecución permanente, no importa la distinción, el juzgador por
165
Corte Suprema, 14 de octubre de 1999, Rol N° 2744 - 1999
166
Cury, Enrique. “Derecho Penal. Parte General” Ediciones Universidad Católica, 9° Edición, Santiago,
2009, p. 234.
120
expreso mandato constitucional tiene la obligación de aplicar la ley penal más favorable que estuvo vigente mientras se ejecutó el ilícito.
530.
También se ha pretendido justificar la aplicación de la ley posterior más gravosa, en
el hecho de que la mutación del régimen jurídico era conocida por el hechor. 167 En este caso, nuevamente se estaría contraviniendo reglas básicas de nuestro ordenamiento constitucional y legal. Que la persona conozca o ignore que una determinada conducta se hizo acreedora de una sanción más gravosa, no puede ni tiene ninguna incidencia en la determinación del régimen jurídico aplicable. La E. Corte Suprema así lo ha entendido, aplicando la ley más favorable en casos de reiteración de delitos, donde obviamente el actor no podía menos que saber que la pena asociada al ilícito se había vuelto más gravosa.
531.
Finalmente, y por la relevancia en la materia, pasamos a citar el voto de minoría de
la sentencia de la E. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2015 (Rol 27.181-2014), redactado por la Ministra Sra. Egnem, quien fue del parecer de acoger los planteamientos aquí formulados por nuestra defensa. Sus fundamentos son los siguientes:
“Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos antecedentes de un procedimiento que integra el derecho administrativo sancionador, que es a su vez una manifestación del ius puniendi del Estado, resultan aplicables en tal espectro los principios propios de esta actividad, en que se incluyen los previstos en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y otros que traspasan el ámbito penal para cubrir también la actividad sancionatoria del Estado, en general. En estas condiciones, no es posible concebir que exista delito penal o sanción administrativa sin que una ley, en forma previa a la comisión del hecho, lo haya descrito y tipificado como ilícito. A este respecto el profesor Enrique Navarro Beltrán, en el artículo publicado en la Revista de Derecho Público N° 67 año 2005, del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, página 252, expresa que: “En general se entiende que la irretroactividad constituye una garantía frente a la promulgación de normas sancionatorias que puedan ser desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la sanción. Por el contrario, se autoriza a aplicar la norma más benigna para el afectado o infractor,
167
Considerandos Tricentésimo undécimo y Tricentésimo decimotercero de la Sentencia TDLC Rol N° 236.
121
también denominado como principio in dubio pro reo, en la medida que el legislador manifieste esa voluntad. Se entiende que este principio rige tanto para normas que establecen sanciones penales como administrativas”.
Segundo: Que como se determinó en el presente fallo, el ilícito colusorio resultó integrado con sus elementos descritos en el requerimiento en el año 2000, y se determinó además como fecha de cesación de la conducta el mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera que también se estableció en la presente causa que se trató en la especie de un único ilícito de carácter permanente, resulta ser que en su periodo de operatividad rigió el DL 211 en los tres textos referidos en el fundamento trigésimo octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de 1973, a continuación el texto intermedio con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las modificaciones de la Ley N° 20.361 que rige a partir del 13 de octubre de 2009.
Tercero: Que también quedó asentado en esta sentencia que el ilícito colusorio establecido, en cuanto a su configuración, puede quedar cubierto y subsumido en los tres regímenes antes indicados, resultando sin embargo imprescindible la determinación de la ley aplicable para los efectos de las sanciones previstas en los tres textos, que son distintas, así como también y sólo para los efectos que interesa a esta análisis lo relativo a la prescripción de las acciones. Las sanciones para el ilícito colusorio que resulta ser el elemento más relevante variaron en sus topes máximos de 10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.
Cuarto: Que en los términos antes expresados, y ante un esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la ejecución del ilícito ha tenido lugar durante la vigencia de tres regímenes distintos, perentorio resulta, en concepto de quien disiente, dar aplicación al principio de la ley más favorable al infractor que informa, como a otros, al procedimiento administrativo, y particularmente en un caso como el de la especie en que se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los autos Ingreso Corte N° 2578-2012, ha señalado que: “si en una ley se describía un hecho y una ley posterior la deroga pero describe ese mismo hecho, desde el punto
122
de vista del derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es mantenido y se le aplicará la antigua o la nueva ley, según cual sea más benigna”.
(B)
532.
DETERMINACIÓN CORRECTA DE LA LEY APLICABLE AL CASO.
Lo expuesto permite concluir que si la tesis de la FNE fuera correcta (e.g. la
colusión se inició el año 2000), el estatuto más beneficioso es sin duda alguna el del DL 211 original, toda vez que sin perjuicio de llevar aparejada una sanción privativa de libertad, que afecta un bien jurídico de mayor importancia, en la práctica, dicha sanción nunca podría ser aplicada. Las razones son las siguientes:
(a)
El Requerimiento de la FNE se ha dirigido exclusivamente contra personas
jurídicas, las que en ningún caso son susceptibles de penas corporales, lo que dejaría sin efecto la sanción corporal, y haría aplicable exclusivamente la multa: y
(b)
El Requerimiento de la FNE no ha solicitado la imposición de penas corporales, por
lo que en virtud del principio de congruencia, no podrían aplicarse tales medidas.
533.
En consecuencia, la pena en concreto que SS.H. podría imponer, y el derecho a
rebajas que SCA Chile tiene derecho a recibir, se tendría que calcular en base a la pena teórica máxima contenida originalmente en el DL 211, ascendente a 10.000 UTM.
534.
Por otra parte, si se aplicare la tesis de SCA Chile, es decir, que la colusión tuvo se
inició en enero del año 2006, la pena en concreto que SS.H. podría imponer, y el derecho a rebajas que SCA Chile tiene derecho a recibir, se tendría que calcular en base a la pena teórica máxima que estableció la Ley 19.911, ascendente a 20.000 UTA.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18°, 20°, 26°, 29°, 39, 39 bis del DL 211, y demás disposiciones aplicables en la especie,
123
A SS.H. RESPETUOSAMENTE PEDIMOS: Tener por contestado el requerimiento de autos y, en mérito de lo expuesto, declarar lo siguiente:
(a)
Que se rechaza la solicitud de exención de toda multa que la Fiscalía Nacional Económica formuló en estos autos en favor de CMPC Tissue S.A.;
(b)
Que en virtud de lo anterior, exima a SCA Chile S.A. de toda multa, reconociéndole su carácter de primer agente que se delató válidamente, cumpliendo todos los requisitos legales; y
(c)
Que, en subsidio, imponga a SCA Chile S.A. la multa más baja que en derecho corresponda;
(d) Que se condena en costas a la Fiscalía Nacional Económica.
OTROSÍ: Ruego a SS.H. tener por acompañada copia electrónica (CD-Rom) del presente escrito de contestación de requerimiento, compatible con Microsoft Word, en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado N° 7.
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