ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL

LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS

TUTOR: Dr. Ariel Ángel DASSO AUTOR:Norberto J. PERRONE Sede: Capital Federal Diciembre 2003

LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS

INDICE 1.INTRODUCCIÓN 2.EL INTERÉS GENERAL Y LA LEY CONCURSAL 3.GRUPOS ECONÓMICOS 4.CLASIFICACIÓN DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS 4.1GRUPOS DE COORDINACIÓN 4.1.1CLASIFICACIÓN DE AGRUPACIONES Y/O UNIONES DE ACUERDO AL OBJETO

4.1.2CLASIFICACIÓN SEGÚN LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPANTES

4.1.2.1 AGRUPACIONES 4.1.2.2 UNIONES TRANSITORIAS 4.1.2.3 AGRUPACIONES Y UNIONES TRANSITORIAS 4.2GRUPOS DE SUBORDINACIÓN

5. EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA Y LOS GRUPOS ECONÓMICOS. SUPUESTOS

6.ANÁLISIS DEL ART. 161 LCQ 6.1LCQ. ARTÍCULO 161 INC.1º 6.2 LCQ. ARTÍCULO 161 INC.2º 6.3 LCQ. ARTÍCULO 161 INC.3º

7.LOS INFORMES DE LA SINDICATURA 8.PROPUESTA 9.BIBLIOGRAFÍA

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1. INTRODUCCIÓN Dada la incidencia que los grupos económicos tienen de nuestro país, se consideró que este tema merece un análisis con el fin de profundizar la importancia y trascendencia que tiene, -al igual que en las grandes sociedades capitalistas del mundo-, pretendiendo buscar distintas alternativas paliativas a los inconvenientes que ocasionan, sin dejar de reconocer lar ventajas que producen. Se ha investigado sobre el tema en cuestión, y al ser estudiado se han encontrado diferentes variables que merecerían ser tomadas en cuenta a fin de ser modificadas por la doctrina y en algunos casos legisladas, a fin de lograr un mejor tratamiento de los grupos económicos. Se ha visto como el legislador mantiene vigente el espíritu para regular las relaciones de control generada en los grupos económicos. La expresión de “Grupos Económicos” es introducida en el ordenamiento concursal con la Ley 22.917, y continúa en vigencia a través del articulado de la Ley 24.522. En el mundo actual existe una tendencia a la concentración capitalista de los cuales uno de sus objetivos principales es el incremento del poderío económico de las empresas. La resultante de ello no es otra cosa que los “grupos económicos” En nuestro derecho positivo, es la L.C.Q. quien considera clara y taxativamente los supuestos de extensión de la quiebra, cuando sean personas físicas o jurídicas las que desarrollen conductas reprochables. Cabe recordar que “El instituto de la extensión de la quiebra, salvo el supuesto de los socios con responsabilidad solidaria e ilimitada a causa del tipo social inicialmente adoptado contractualmente, es un instituto concursal in fieri aún no sistematizado, nacido inapropiadamente en la edad media.”1 Pero más allá de estos supuestos exteriorizables se extiende la labor de la sindicatura, quien deberá, a través de su labor inquisitiva, averiguar si en las operaciones realizadas en la/s empresa/s se han producido conductas ilícitas, y de corresponder, a descorrer el velo de la personalidad jurídica.

MIGUENS, Héctor José. Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades” Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág 391 1

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2. EL INTERES GENERAL. Podemos mencionar diversos criterios fundamentales que gobiernan la cuestión referente a esta ley, pero sin olvidar fundamentalmente que el interés general de la creación de los grupos económicos nacionales, apunta con su inserción a poner freno al avance casi incontenible de capitales multinacionales -como hemos visto en los últimos años en nuestro país-, y de esta manera beneficiar a las empresas locales como así también obtener una mejora de la producción y a la generación de nuevas fuentes de trabajo, tal como sucedió en la Francia de De Gaulle, cuando con una política decidida se logró frenar el avance de la expansión estadounidense sobre una economía desvastada por la llamada segunda guerra mundial. •Un beneficio de excepción es el hecho de que el concordato preventivo es la razón de otorgar una medida que favorezca al comerciante inculpable en sus negocios. Para ser merecedor del concordato preventivo ha de darse el resultado de prudente apreciación de una serie de circunstancias y elementos de juicio, valorados de acuerdo a ciertas pautas conforme a la opinión jurídica. A título de ejemplo, doctrinariamente podemos mencionar: lealtad comercial, conducta insospechada, honestidad y buena fe, capacidad y competencia, víctima no culposa del desequilibrio económico, causas ajenas a su proceder. •El elemental y primer sentido que debe tenerse en cuenta es el hecho que no solo se trata del exclusivo interés de los acreedores (a pesar de la indudable importancia del tema), sino que se refiere al público interés general, mencionado ut supra.

3. GRUPOS ECONÓMICOS Si las empresas multinacionales realizaran la inversión de capitales extranjeros a través de numerosas pequeñas empresas diseminadas por la economía, no suscitarían muchas inquietudes, dado que cada una de ellas ocuparía un lugar secundario en su rama de actividad y se comportaría según las reglas de la competencia. Pero la inversión directa de estas empresas multinacionales crearían un serio peligro si quien la realizara sería un pequeño número de firmas establecidas en sectores oligopolistas. Se podrían generar serios problemas económicos por la eliminación de la competencia y plantear graves inconvenientes de decisión y de financiación. Lamentablemente, este tipo de grupos económicos apuestan a los sectores monopólicos, o a la creación de éstos, a fin de que sus página 3

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inversiones sean muy rentables en mercados cautivos . Se debe tener en cuenta que el régimen de la personalidad jurídica nunca puede ser utilizado como un medio en contra de los intereses superiores de la sociedad, ni de los derechos de terceros. Todas las técnicas varían y adoptan diferentes nombres, postulando todas ellas en sustancia la consideración de la realidad económica y social y la supremacía del derecho objetivo. Pero se debe señalar que esto adquiere una particular y especial relevancia, cuando los tribunales deben enfrentarse con los complejos problemas jurídicos que suscitan la fenomenología moderna de los grupos societarios. Las empresas se agrupan teniendo en cuenta una conveniencia económica, por diversos motivos: búsqueda de un mayor poder económico, mejor manejo empresario, perfeccionamiento de la producción, reducción de costos, mayor eficiencia, conveniencia de pautas comerciales y de decisiones; todo esto con las limitaciones lógicas que al respecto establecen las normas. Pese a los beneficios señalados precedentemente, la doctrina insiste en que los grupos económicos no tienen la recepción que requiere la importancia de este tema, en el ordenamiento societario, siendo esta concepción ajena al derecho comercial y que encuentra su explicación en la detección de la realidad económica reveladora del hecho imponible, pero que si esa misma noción de conjunto económico es originaria del derecho fiscal. No debemos admitir que por el solo hecho de existir un grupo económico tenemos que admitir la extensión de la quiebra. El hecho de una situación de control jurídico o económico, o la existencia de diversas formas de agrupamiento empresario, no siempre implica que existe el fraude, la violación del crédito o el agravio al interés general. Puede darse un proceso falencial por extensión de la existencia de un grupo económico, pero solamente si se dan ciertas condiciones. La Excelentísima Cámara Comercial ha dicho que “... la conexidad empresaria no implica fatalmente la pérdida de la identidad jurídica de la sociedad así operada...”. Estas situaciones han sido resueltas por vía de la penetración societaria de manera explícita (Caso Pazmallman S.A.) o con menores referencias a este mecanismo de excepción (Caso Swift de la Plata S.A.) Distintas figuras como grupos de interés, control, vinculación u otras similares, no son las que determinan necesariamente que en caso de quiebra, debamos penetrar en la personalidad societaria con el objeto de descubrir intereses sustantivos. Los grupos económicos realizan de las más variadas formas la unión de empresas, con el objeto de mejorar el logro de sus fines, ya sea de un simple acuerdo dentro del marco contractual, hasta la fusión, siendo ésta el grado máximo de integración económica.

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4. CLASIFICACIÓN DE GRUPOS ECONÓMICOS Podemos distinguir dos tipos de grupos económicos: a)Los de Coordinación: Que son los integrados por las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas, y b)Los de Subordinación: Que comprenden el resto de los casos posibles. 4.1. GRUPOS DE COORDINACIÓN Estos contratos, son incorporados por la ley 22.903 de sociedades comerciales, distinguiendo a “las agrupaciones de colaboración” y las “uniones transitorias de empresas” Para que estos grupos sean lícitos, la ley exige a sus integrantes ser sociedades constituidas en la República o ser personas físicas domiciliadas en ella, autorizándose también a las sociedades constituidas en el extranjero, siempre que hayan cumplido con lo dispuesto en el art. 118, de la Ley 19.550. Es importante señalar al respecto, las recientes modificaciones que efectuó la Inspección General de Personas Jurídicas con referencia a las sociedades de capital extranjero2 En lo referente a las uniones transitorias de empresas, sus normas son de aplicación a las contrataciones de la Administración Pública, sin hacer la Ley 22.903 distinción alguna relacionada al carácter público o privado de la obra, servicio o suministro que constituye su objeto. De acuerdo a la Ley 19.550, pueden constituir los contratos de agrupación y/o unión transitoria de empresas, las sociedades comerciales o civiles, cooperativas, sociedades extranjeras que cumplen los requisitos del art. 118 de la mencionada Ley y los empresarios individuales, civiles o comerciantes, domiciliados en la República Argentina; quedando las asociaciones, excluidos de poder integrar estos grupos.

4.1.1.CLASIFICACIÓN DE AGRUPACIONES Y/O UNIONES

DE ACUERDO AL OBJETO

Podemos distinguir dos tipos de agrupaciones y/o uniones de acuerdo al objeto, que lleve a su formación.

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I.G.J. Resolución General 7/2003.

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1)Agrupaciones de colaboración: La ley 19550 3 modificada por la Ley 22903, que dice : “establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades”. 2)Uniones transitorias: La ley 195504 modificada por la Ley 22903 establece que podrán en este tipo social “mediante un contrate de unión transitoria reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República”. Los contratos de estas agrupaciones y/o uniones se pueden celebrar por instrumento público o privado, y gozan de autonomía de voluntad. Además al no ser sujetos de derecho, carecen de un régimen de publicidad para conocimiento de terceros, lo que hace que su omisión no sea causa de irregularidad, pero si puede generar responsabilidades para los otorgantes del acto. Los participantes designan a sus representantes quienes ejercen legitimación activa o pasiva de aquellos. La relación entre los participantes es la de condominio. Por no ser sujetos del derecho ni sociedad, y dada la particularidad del vínculo contractual, resultan ser los participantes los destinatarios de los beneficios y riesgos. Tanto en las agrupaciones como en las uniones transitorias, los participantes actúan a través de sus representantes y/o administradores, siendo de aplicación las normas del mandato comercial5, los que pueden ser pasibles de acciones de responsabilidad frente a los participantes y en caso de quiebra se les aplicará la norma del art. 173 LCQ.

4.1.2 CLASIFICACIÓN SEGÚN LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPANTES Respecto a la responsabilidad de los participantes debemos diferenciar según se trate de agrupaciones o uniones transitorias. 4.1.2.1. AGRUPACIONES a-Responsabilidad de los participantes: Son responsables solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la agrupación. Ley de Sociedades 19550 Art. 367 Ley de Sociedades 19550 Art. 377 5 Código de Comercio. Art. 221 3 4

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b-Fondo común: El Fondo no responde por las obligaciones particulares de los participantes. c-Tratamiento del Fondo Común en el Concurso del Participante: Integra el patrimonio concursal el derecho de participación el que se determinará en caso de quiebra. d-Formación de la Masa Pasiva: Se forma con los acreedores particulares y los acreedores de la agrupación, que concurren como quirografarios porque los privilegios se agotan con la liquidación de los bienes del Fondo Común e)Quiebra - Masa Activa: Bienes particulares y la Participación en el fondo en masas separadas 4.1.2.2. UNIONES TRANSITORIAS a)Responsabilidad de los Participantes: Según Ley 19550 modificada por la Ley 22903 “salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la responsabilidad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.” b)Tratamiento del Fondo Común en el Concurso del Participante: Integra el activo y en caso de quiebra se fija el valor por las reglas de división del condominio. d) Formación de la Masa Pasiva: Si contractualmente asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, la Masa Pasiva se forma exactamente igual que en las agrupaciones. Caso contrario los acreedores de las U.T.E. no participan en el proceso particular. e) Quiebra – Masa Activa: Si contractualmente asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, los bienes particulares y la Participación en el fondo en masas separadas.

4.1.2.3.AGRUPACIONES Y UNIONES TRANSITORIAS De no disolverse la agrupación o la unión transitoria, la participación del fallido importará un crédito contra los demás participantes.

4.2. GRUPOS DE SUBORDINACIÓN Al analizar este tipo de grupos, no podemos dejar de mencionar la L.S.C. Art. 33, donde puntualmente señala las consideraciones con respecto a sociedades controladas y vinculadas; al decir que se consideran sociedades

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controladas a las que , “en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1. Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. 2. Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades”. Además al referirse a las sociedades vinculadas señala “cuando una participe en más del diez por ciento del capital de otra. La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento del capital de otra deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho”. Por lo tanto podemos considerar: a) Agrupación de sociedades relacionadas por su titularidad; b) Agrupación de sociedades no relacionadas por su titularidad; c) Personas físicas y jurídicas no constituidas regularmente. Si la actuación grupal encuadra en los supuestos de quiebra que prevée la ley6, para el caso de que el control se utiliza para supeditar el interés social de la controlada al interés grupal o de la controlante, en caso de agrupación económica de personas físicas y jurídicas, o de ellas entre sí; cuando se ha producido un desvío indebido de los fines sociales de la controlada a la que la ley legítima en función de su objeto social, resulta causal del instituto de la extensión de la quiebra Ha sido muy clara la Corte al decir que el sólo hecho de la vinculación empresaria no hace presumir la realización de maniobras dolosas. Además la ley societaria las prevée y las regula. También la ley concursal ha procurado resaltar la existencia diferenciada de las personas en los grupos, cuya actuación sólo podrá ser causal de extensión de quiebra cuando se den los supuestos del art. 161 de la L.C.Q. Es importante señalar que no siempre los vínculos de colaboración se exteriorizan y pueden identificarse. Al respecto Bergel dice que “frente al interés empresario por disimular los mecanismos de concentración y agrupamiento (problemas derivados de la legislación monopólica, problemas relativos a la atribución de responsabilidad, problemas fiscales, etc.) existe un interés encontrado por parte del Estado, de los acreedores y de los terceros en general, por poner de manifiesto la realidad de tales agrupamiento, a fin de proveer a la mejor defensa de sus derechos”.7 6 7

LCQ 24522, Art. 161 inc. 2 BERGEL, Salvador. “Extensión de la quiebra” RDCO, 1973. Pág. 445.

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Debemos diferenciar claramente el control social de la empresa de la confusión de patrimonios. El primero presupone la existencia de personas diferenciadas, mientras que el segundo necesita acudir a la teoría de la penetración de la realidad para descorrer el velo de la personalidad y encontrar la unidad de personas y patrimonio. Encontramos en la doctrina norteamericana: “La doctrina disregard of legal entity que ha fundado en ciertos casos la extensión de quiebra dentro de los grupos de sociedades, constituye una solución, en nuestra opinión, bien intencionada pero provisional, precaria, asistemática, inorgánica, basada fundamentalmente en la equidad que caracteriza la naturaleza de los tribunales norteamericanos sobre la materia concursal, que no son en su origen tribunales de Common Law sino de Equity Law , en los cuales el juez tiene mayores facultades decisorias·”8 Ante un proceso falencial, -si tenemos en cuenta el accionar que realizan quienes ejercen el control-, se presentan distintas situaciones que podemos agrupar en tres grandes items. 1)Que tengan protección legal: Su principal objetivo es el logro de los fines de las empresas que integran el grupo, sin afectar los intereses generales del Estado, o de los particulares acreedores, socios, terceros o empresas que integran el grupo. 2)Que sean ilícitas: Los intereses generales que trata de proteger el Estado, son menoscabados por estos grupos. Como ejemplo podemos mencionar los monopolios que afectan las reglas de la competencia. 3) Aquellos que quedan bajo la órbita de la Ley 24.522:Es el caso de aquellas pasibles de las acciones de responsabilidad, cuando una o varias personas mediante una dirección unificada, caracterizada por el control jurídico o económico, desvían indebidamente el objeto social de las sociedades controladas que integran el grupo; supeditando al interés grupal o personal de la controlante, el interés social de la controlada. La doctrina ha admitido como hechos que traducen esta unidad a los siguientes: Vinculación societaria; directorios comunes; conducción y administración centralizada; unidad de desenvolvimiento contable, administrativo y financiero; uso común de bienes de uso, instalaciones, medios de comunicación y transportes; mismo personal afectado indistintamente a las sociedades integrantes del grupo; actuación unificada frente a terceros; descapitalización de la sociedad en beneficio de terceros; limitación de la actuación en los mercados; imposición de políticas de ventas o de compras perjudiciales: constituMIGUENS, Héctor José, “Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades”. Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág 392. 8

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ción de garantías incausadas que contribuyan a la insolvencia; negocios entre sociedades del grupo que excedan las condiciones normales del mercado; negocios entre sociedades o con terceros que excedan el objeto societario.

5. SUPUESTOS DE LA EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA EN LOS GRUPOS ECONÓMICOS. La L.C.Q. en su art. 172 sólo hace extensible la quiebra bajo las condiciones expuestas en el art. 161 y 65 de la misma ley, no importando per se la extensión de la quiebra de uno de los miembros del grupo a los restantes.

El Dr. Héctor José Miguens al respecto opina que: “... somos partidarios de la supresión de la extensión de la quiebra - particularmente en el ámbito de los grupos de sociedades- y del reforzamiento de las acciones concursales de responsabilidad patrimonial de terceros, en las que sí encontramos esta debida proporción y medida entre el daño causado y la respuesta del ordenamiento legal.”9. Pero no podemos dejar de señalar que otra parte de la doctrina opina en forma diametralmente opuesta, sosteniendo la importancia de continuar con la extensión de la quiebra. Según nuestra Ley sólo tiene lugar la extensión de la quiebra entre miembros del agrupamiento, si: a)Se configura alguno de los supuestos del art. 161 de la L.C.Q. b)Cuando se declare la quiebra indirecta como consecuencia del mecanismo establecido en el art. 67, séptimo párrafo, de la L.C.Q. Lo que importa es el resultado dañoso producto del arbitrio de los directivos de la sociedad. Cabe señalar frente a esto la L.S.C. Art. 59 donde referencia las “responsabilidades de los administradores y los representantes de la sociedad quienes deben obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. En concordancia con lo precedentemente señalado se encuentra la LCQ Art. 173 cuando expone que “ Los representantes, administradores, mandata-rios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados ... Quienes de cualquier forma participan dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de MIGUENS, Héctor José, “Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades”. Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág 12 9

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quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso”. Por todo lo manifestado es importante tener en cuenta que la responsabilidad de las personas que ocupen los cargos dirigenciales de las empresas serán absolutamente responsables de sus actos de acuerdo a la legislación vigente señalada. Cabe destacar que el juez puede dictar todas las medidas tendientes a la investigación que considere necesaria con vistas al esclarecimiento de distintos hechos que requieran entre otras cosas la presencia de personas o de la entrega de documentación que estos posean10. Sin dejar de lado lo mencionado con respecto a las responsabilidades que le competan a directivos, administradores y otros, se debe tener en cuenta también el hecho de que la extensión de la quiebra ha de entenderse procedente tan pronto se advierte que el caso encuadra en la revisión del texto originario de la ley 19.551 y con más razón tras la reforma establecida por la ley 22.917. “Corresponde disponer la extensión de la quiebra, si se ha probado que un mismo grupo económico realizó manipulaciones legales, cuya consecuencia principal ha sido el trasvasamiento de bienes de una sociedad a favor de otra, con perjuicio para terceros”11 No podemos olvidar la inoponibilidad de la personalidad jurídica12 cuando señala que tanto los socios como los controlantes que han hecho posible actos para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustar derechos de terceros serán directamente pasibles de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. El caso “Swift-Deltec” fue el causante de la modificación que incorporó la Ley 22.917. El informe emanado de la División Delitos Tributarios de la D.G.I. del que se desprendía la existencia de Directorios vinculados y control direccional a través de la tenencia accionaria de capital, resultó ser el antecedente de la sentencia del Juez Salvador María Lozada, Entre las situaciones detectadas podemos citar: a)Deltec Int. Ltd. era cabeza de un grupo económico; b)Deltec Int. Ltd. ejercía su derecho de propiedad en forma directa e indirecta; c) Deltec Int. Ltd. poseía la titularidad del paquete accionario; d) Existía interrelación de integrantes de los directorios.

LCQ . 24522. Art. 274. C.1º C.C.Mar del Plata, Sala II junio 11-986, DJ 986-II-896 12 Ley 19550. Art. 54, segundo párrafo. 10 11

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e) Además se encontraron operaciones de préstamos, regalías y otros contratos interempresarios que se caracterizaban por la falta de autonomía de las decisiones con cláusulas y condiciones que excedían de la normalidad del tipo. Lo que producía la extensión de la quiebra a todas las empresas del grupo, por la aplicación de la teoría de la penetración y de la desestimación de la personalidad jurídica.

Para que proceda la extensión de la quiebra13 son requisitos necesa-rios: a) Una sociedad que haya sido declarada en quiebra; b) Que la controlante haya realizado actos enmascarados bajo la personalidad jurídica de la controlada; c) Que los actos fueran efectuados en su interés personal; d) Que la persona haya dispuesto de los bienes como si fueran propios; e) Que existieran actos destinados a defraudar a los acreedores.

Existe jurisprudencia que dice que: “el fraude a los acreedores es un presupuesto ineludible, sin embargo el tipo legal normado no exige ánimo defraudatorio y la mera desviación indebida de interés social opera como causal atributiva de responsabilidad en forma paralela al art. 54 de la Ley 19.550 y en tal caso procede la extensión de la quiebra” 14

6. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 161 L.C.Q. “La extensión de la quiebra es un remedio extraordinaria pensado solo para casos extremos de simulación absoluta empresarial donde casi siempre el elemento del fraude se encuentra presente.”15 El art. 161 LCQ, reconoce su origen en fenómenos societarios propios, principalmente en la sociedad de capital a saber : la desestimación de la personalidad jurídica, el control societario y la confusión patrimonial inescindible. Nuestro Código de Comercio de 1862, siguió la solución del Código de Comercio Francés de 1807, régimen vigente hasta la ley societaria de 1972, o sea el régimen de la autorización para la constitución de sociedades anónimas. LCQ Art. 161 C Ape. Com. Sala B.6/11/86 “Auto Star S.A. s/quiebra s/inc. de extensión promovido por la sindicatura. 15 MIGUENS, Héctor José. “Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades” Depalma. Buenos Aires. 1998. Pág 391 13 14

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS En 1862, entre Inglaterra y Francia, se autorizó un sistema de constitución de sociedades anónimas sin autorización estatal, que fue ratificado por ley de 1867, y que fuera conocido como “Régimen Normativo para la Constitución de Sociedades Anónimas”, difundido en el derecho continental y en los estados norteamericanos con las llamadas leyes generales de incorporación, que seguían un criterio similar. Con este sistema los países industrializados tuvieron un gran desarrollo, que fue generado por la aparición de grandes empresas, producto de la libre constitución de sociedades o corporaciones. Lo que motivó por otro lado el abuso en la utilización de estas últimas y el remedio se dio por tres vías no excluyentes: a.La tipificación de delitos y contravenciones societarias. Nuestro ordenamiento legal no ha recogido estos abusos pasibles de incriminaciones penales, que sí son postulados de nuestra doctrina. Nos referimos concretamente al hecho de que nuestra normativa concursal ha suprimido el régimen de calificación de conducta, haciendo tan solo en su art. 236, una remisión al Código Penal. b.El control funcional de actividades tales como el tráfico de valores, la actividad financiera y la actividad del seguro. c.La desestimación de la personalidad societaria que es la solución que alcanza la legislación falencial. El derecho jurídico norteamericano originó la desestimación del abuso en el empleo de la sociedad anónima, facilitado por el hecho de la libre constitución de la misma. El espíritu de la doctrina se basa en que una corporación utilizada para violar la ley, cometer un crimen, o incumplir un contrato, no será considerada como tal, lo que conllevará a levantar el velo de su personalidad y sus responsables deberán responder personalmente. El asunto más notorio fue la quiebra de Swift, cuando la quiebra de ésta se extendió a las sociedades integrantes del grupo Deltec, salvo el caso de aquellas que acreditaron una actividad empresarial independiente, lo que prosperó además de por los supuestos de desestimación sobre la base de los principios comunes de la simulación ilícita16 y el fraude17 a los que se sumó el abuso de derecho18 , también se conocieron en virtud de normas especiales del derecho fiscal por el principio de la realidad económica19 y del derecho laboral. Código Civil. Art. 957. Código Civil. Art. 961. 18 Código Civil. Art. 1071 19 Ley de Procedimientos Fiscales Nº 11683. Art. 112 y 113 16 17

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En cuanto a materia falencial, fue el art. 165 Ley 19.55120 la primera regla específica proveniente de la desestimación, al requerir este artículo el ocultamiento y defraudación. Al ser reformada la ley 19551, se mantuvo el art. 165, pero con modificaciones que abarcan a la simulación ilícita por interposición de sujeto sea o no societario. En tal sentido21, Inoponibilidad abarca la actuación de la sociedad que constituya un mero recurso para: a)Procurar fines extrasocietarios, refiriéndose a la simulación ilícita22 b)Violar la ley o la buena fe, importando un abuso de derecho23 c)Perjudicar los derechos de terceros, semejanza con fraude 24

6.1. LCQ ARTÍCULO 161, INC. 1º Este inciso prevée como sanción la conducta reprochable del socio oculto debiendo tener una relación de causalidad con la insolvencia del quebrado, o sea, con su producción, mantenimiento, agravación o prolongación indebida. El socio oculto contrae responsabilidad subsidiaria, ilimitada, y solidaria por las obligaciones sociales25 Este inciso contempla el fraude a los acreedores, que se configura al ser fallido también el socio oculto. La ley 24.522 ha eliminado la calificación de conducta, pero no obstante ello ha quedado un nexo con la tipificación penal de la quiebra fraudulenta y la quiebra culpable en el art. 236. La doctrina expresa que: “Incluye a toda persona (de existencia visible o ideal), que amparada en una sociedad “de fachada” ha realizado en su interés personal actos que reúnen, a la vez, las condiciones descriptas.”26 De esto se desprende que quien pretende extender la quiebra al negociante oculto deberá acreditar la configuración de los hechos requeridos por el Código Penal para la quiebra fraudulenta consistentes en la comisión de alguno de los siguientes hechos: 1º) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; Actual Ley 24522 Art. 161. LSC. Art. 54 22 Código Civil. Art. 957 23 Código Civil. Art. 971 24 Código Civil. Art. 961; LCQ. Art. 118 y 119; LC. Art. 122 y 123 25 Ley 19550 Art. 34 y 125 26 FAVIER-DUBOIS, Eduardo M. , Concursos y Quiebras. Editorial Errepar. Pág. 290. 20 21

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3º) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Debemos tener en cuenta que los hechos configurantes de la quiebra fraudulenta penal son aquellos que afectan a los presupuestos genéricos de los concursos, como ser: 1º) La merma del activo que afecta a la universalidad patrimonial; 2º) El abultamiento del pasivo que daña a la colectividad de acreedores: 3º) La ventaja indebida que lesiona la par conditio creditorum. Al existir un grupo económico, y alguna persona física o jurídica incurra en este comportamiento, lo más probable es que quien así lo haga sea el controlante del grupo y, por lo tanto, sería de aplicación el inc. 2º, pero no se puede negar la posibilidad fáctica de que ello ocurra. Las conductas reprochables del socio oculto, al que se pretende extender la quiebra, han de ser aprehensibles en el período de cesación de pagos del sujeto fallido, sin aplicarse el tope del art. 116 L.C.Q., de modo que la ocurrencia material de la cesación en los pagos será el momento inicial de la indagación sobre la existencia de conductas alcanzadas por el art. 161 inc. 1º sin limitación legal de su duración. Respecto del estado de insolvencia del fallido extendido, existen dos corrientes sobre el requisito de la necesidad o no de que se encuentre en estado de insolvencia. a)La que afirma que es necesaria teniendo como sustento de sus argumentos, en que el socio al que se pretende hacer extensiva la quiebra, es un negociante oculto que ha causado con sus negocios la insolvencia del fallido, insolvencia que es también suya, porque los negocios del socio oculto son suyos b)La fecha de cesación de pagos o insolvencia del socio al que se le extiende la quiebra, que se dio por ser un negociante oculto defraudador, es la fecha de la insolvencia del fallido original, salvo que el primero haya realizado otras actividades ajenas a las asignadas al segundo y haya devenido insolvente con motivo de las mismas. Cabe recordar el principio peccata suos teneant auctores27, por lo cual quien oculta su condición de socio y se ha beneficiado de tal situación, deberá responder por ello.

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“Los delitos obligan a sus autores”. Diccionario del Latín Jurídico. Pág 230

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6.2. LCQ ARTÍCULO 161, INC. 2º En este inciso se sanciona el desvío del interés social. Para que éste exista, se debe haber desviado indebidamente el interés social de la sociedad controlada por haber sido sometida a una dirección unificada en beneficio de algún integrante del grupo económico. El desvío se debe haber llevado a cabo con la participación por cualquier título, que otorgue los votos suficientes para ejercer la voluntad social, per se, por intermedio de sociedad controlada o por agrupación de personas que permitan lograr los votos necesarios mencionados ut supra. Cabe destacar que esta posibilidad de control debe concurrir con otro elemento esencial que es la permanencia o continuidad del vínculo. La extensión ordenada por este inciso, parte del supuesto necesario que exista un grupo económico, en el cual la fallida es la controlada, siguiendo los lineamientos del art. 33 de la LSC, distinguiendo dos tipos de control. 1º) Interno o de derecho. (art. 33 inc. 1º LSC) 2º) Externo o de hecho. (art. 33 inc. 2º in limine LSC) Al hablar de control debemos señalar que el mismo no se refiere al contralor o fiscalización estructural o funcional, sino que nos estamos refiriendo al predominio que existe sobre una sociedad, caracterizando a la persona del controlante como aquella que: A)Posee participación societaria que permita formar la mayoría para la toma de acuerdos colegiados; B)Prevalezca sobre la otra, a raíz de relaciones intersocietarias, que pueden surgir de: a)contratos cuyo objeto establece convenir el acatamiento de los administradores de una sociedad a las directivas impartidas por otra. b)Contratos cuyo objeto consiste en la subordinación de la actividad empresarial de una sociedad a la otra, lo que puede darse en el caso de los contratos de suministro, agencia, distribución, concesión, licencia y franquicia. Dichos contratos son lícitos28 salvo que en el caso concreto afecten el orden público y las buenas costumbres29 . Nuestra ley de concursos, solo hace referencia al control interno, aunque sería conveniente recordar el principio que dice in contractibus rei veritas potius quam scriptura perspici debet30, por lo cuál vale recordar cual es la verdad y que es lo escrito. Código Civil Art. 1143 y 1197 Código Civil Art. 21 y 953 Código Civil 30 “En los contratos se debe atender más a la verdad de las cosas que a lo escrito”. Diccionario del Latín Jurídica. Pág 134 28 29

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Asimismo, en el caso del control interno o participacional el predominio del controlante resulta que dispone de los votos necesarios para designar, remover y responsabilizar a los directores. Resulta innecesario señalar que el desvío del interés social con sometimiento a una dirección unificada en beneficio de la controlante es una forma clara de abuso. El interés social es la vida y crecimiento de la sociedad y la razón de ser de sus órganos es la de asegurarla; confundir esto orientando la actividad de la empresa en beneficio de la controlante, nos ubica entonces frente al supuesto claro del abuso mencionado. De ahí entonces, que para juzgar la existencia de un abuso en los grupos económicos, debemos evaluar el grado y la forma de control que ejerce una sociedad sobre la otra, midiendo globalmente la gestión de la controlada y la actitud de la controlante respecto de ella, juzgando las recíprocas relaciones. Estas relaciones diferenciadas suponen un tratamiento preferencial que hace a la esencia de la constitución del grupo, pero si una sociedad agrupada brinda tratamientos preferenciales sin ser correspondida, se presenta el supuesto del desvío indebido del interés social. En el caso analizado en este inciso, resulta importante señalar que: “la quiebra refleja se produce en sentido ascendente, es decir, de la fallida controlada a la controlante. En doctrina podría darse también a la inversa, y así lo resolvió el Juzgado en lo Comercial Nº 9 al extender la quiebra de Kapelusz S.A. a una sociedad controlada, integrada por el personal de la principal”31 Tomando de la realidad económica estas situaciones de control, la ley societaria introdujo la caracterización del control. Impuso la exposición del grupo en los estados contables; reglamentó las participaciones recíprocas para evitar la licuación del capital, impuso incompatibilidades a los consejeros y síndicos para preservar su independencia y extendió la fiscalización estatal. De todas estas normas cabe resaltar la exposición de la existencia del grupo en los estados contables. Esto tiene su razón de ser en que entre las sociedades agrupadas se celebran negocios en condiciones diferentes de las de la plaza. Por lo tanto, al analizar los estados contables, -si no supiéramos que en las posiciones y resultados han mediado relaciones diferenciadas-. nos podríamos formar una idea errónea del giro empresario La reforma de la ley societaria por la ley 22903 amplió la hipótesis de control32, añadió la carga de los estados contables consolidados en determinados supuestos33 y agregó normas represivas del ejercicio torpe del FAVIER-DUBOIS, Eduardo M.. Concursos y Quiebras. Editorial Errepar. Pág. 290 Ley 19550 Art. 33 33 Ley 19550 Art. 62, 3º párrafo 31 32

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control34 que en coincidencia con el art. 1725 del Código Civil, incluyó dos soluciones, a saber: 1)La concerniente al dolo o culpa del socio o del controlante Atañe tanto al socio administrador controlado como al socio administrador controlante interno o de derecho, y al no socio controlante externo o de hecho. Sobre éste último existe una diferencia entre la LSC. y LCQ., pues la primera habla de sociedades controladas de derecho y también las de hecho cuando se refiere de “especiales vínculos existentes entre las sociedades”35; y según la Ley 24522 “se trata de un control participativo, interno, de derecho (directo o indirecto), concordante en sustancia, con el previsto en el art. 33 inc. 1 de la Ley 19550, anterior a la reforma de la Ley 22903”36. La LSC. impone a los autores del dolo o culpa del socio o del controlante, la obligación solidaria de indemnizar sin poder compensar este perjuicio con el lucro obtenido en otras actuaciones en el giro comercial. 2) La referida a la inoponibilidad de la personalidad jurídica. El controlante debe haber desviado indebidamente el interés social de la controlada, en interés de la controlante o del grupo del que forma parte, celebrando operaciones en condiciones diferentes de las de la plaza, o desviando el interés de la sociedad controlada para satisfacer el interés de la controlante o del grupo, en ambos casos, sin mediar reciprocidad. Estas conductas desviatorias del interés de la controlada, no implican el ocultamiento del activo, ni el abultamiento de su pasivo, ni tampoco la concesión de ventajas indebidas a acreedores, conductas éstas que no configuran presupuestos de la quiebra penal culpable, sino un supuesto reglado de desestimación de la personalidad jurídica.

6.3. LCQ ARTÍCULO 161, INC. 3º Este artículo e inciso dispone la extensión de la quiebra a toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible con el fallido, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Existe una presunción legal de fraude al entender que la pérdida de transparencia de los patrimonios supone un proceso que partiendo de una mezcla de intereses culmina en una confusión plena, lo que por sí sola constituye una causal autónoma de extensión de responsabilidad. Código de Comercio. Art. 54 Ley 19950 Art. 33, Inc. 2 36 FAVIER-DUBOIS, Eduardo M. Concursos y Quiebras. Editorial Errepar. Pág. 291 34 35

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La imposibilidad de separar el patrimonio del fallido de los patrimonios de otras personas, impone la necesidad de manejar, unitariamente el complejo patrimonial resultante de la confusión de activos y pasivos. Existen antecedentes judiciales en que varias sociedades tenían confundidos sus bienes, aunque no sus deudas37. En realidad es imposible la confusión respecto de bienes registrables, y en cuanto a los no registrables, rige la solución del art. 2412 Código Civil y en el peor de los casos, cabe aplicar el régimen del condominio que tiene una clara prescripción en los art. 2673 y siguientes del Código Civil. Algunos opinan que esto es válido respecto de los bienes registrables, pero no respecto de los bienes no registrables, porque en el caso se simula ilícitamente38 una titularidad única cuando es comunitaria. Aunque cada parte tuviera bienes registrables, ello no obstaría a la extensión por confusión si tales bienes registrables no constituyeran la mayor parte de los activos. Además sería importante verificar la utilización económica de dichos bienes, tanto sean los registrables como los no registrables. Y de existir la utilización de esos bienes por parte de alguno/s integrante/s del grupo económico, detectar la existencia de alguna retribución o pago por dicha utilización. De no ser así existiría confusión patrimonial inescindible por la utilización promiscua de estos bienes. Existen tres supuestos arquetípicos de desestimación de personalidad, propios de un grupo societario: 1)La confusión patrimonial y la confusión administrativa entre varias sociedades, puede viciar la causa de los negocios jurídicos de la controlada, por mediar simulación ilícita39 al aparentar la titularidad por parte de una sociedad de bienes en realidad compartidos con otras sociedades y en consecuencia, cabe la imputación recíproca de sus obligaciones; 2)La capitalización insuficiente vicia la causa del negocio jurídico de la controlada por mediar abuso del derecho40 y cabe la imputación de las obligaciones de la controlada a la controlante41. La ley toma un criterio extremo, sanciona con la extensión de la quiebra a toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de activos y pasivos. Cuando ésta es total, no cabe duda de la procedencia de la sanción, pero si es parcial la ley solo lo Nogay S.A.; Talleres Inglemere S.A. y Pazmallman S.A. Código Civil Art. 957 39 Código Civil Art. 955 y 957 40 Código Civil Art. 1071 41 Código de Comercio Art. 54 37 38

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hace cuando la imposibilidad abarca la mayor parte, dependiendo esta cuantificación de la prudente apreciación judicial. La ley utiliza vocablos pertenecientes al dominio contable, pero cuando hacemos referencia a la confusión patrimonial inescindible lo hacemos en la esfera económica. Así el art. 43 del Código Comercio y el art. 63 de la Ley 19550, apuntan a la clarificación contable de ese patrimonio. En los casos jurisprudenciales, que sentaron precedentes, estaban confundidos los activos de las sociedades involucradas pero no sus pasivos, y dado el texto de la ley, tal extensión no sería procedente. Esto ha sido postulado por la doctrina, seguido por la Fiscalía de Cámara y compartido jurisprudencialmente42. Otaegui oportunamente opinó, “la gestión común o dirección unificada de varias sociedades se ejerce mediante el control que de por sí es lícito (art. 33 LSC) y sólo genera una subquiebra cuando un controlante participacional o interno ejerce su control torpemente”, de lo que se desprende que la mera existencia de gestión común no es causal de extensión de quiebra. El fallido original es insolvente porque con los bienes comunes sobre los que obtuvo crédito, aparentando que eran propios, no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Lo mismo ocurrirá con los otros sujetos incluidos en la confusión, quienes han contraído más obligaciones sobre el patrimonio común. Si el patrimonio común es insuficiente para atender las obligaciones del fallido original, con más razón lo será para atender además a las obligaciones de todos los integrantes del grupo. Parte de la doctrina opina que la confusión de pasivos está implícita en la confusión de activos, por cuanto el patrimonio es el conjunto de los bienes y las deudas de una persona. Doctrinariamente se dice que los bienes que constituyen el elemento activo del patrimonio del deudor, sirven de garantía a las deudas que constituyen el elemento pasivo. Siendo por ello inseparables, desde el punto de vista de la función de garantía, imposibilitando la delimitación de los bienes, comporta la imposibilidad de delimitar los pasivos garantizados por dichos activos. Asimismo la imposibilidad de delimitar los pasivos no significa que respecto de cada obligación se pueda distinguir claramente su deudor sino que es imposible delimitar los activos que los garantizan. En el caso “Pontremoli, Humberto J. S.A.” se siguió una interpretación sobre la base que basta la confusión total del activo para que prospere la extensión de la quiebra; en dicha litis el pasivo estaba en cabeza de la fallida y el activo a nombre de un socio oculto, considerando el Fiscal que no estaba configurada la “confusión patrimonial”, y resolviendo luego la Cámara que la “... promiscuidad material, no puede examinarse como un requisito uniforme para todos los casos, siendo el bien del socio oculto un inmueble, la titularidad del mismo era inconfundiTombut S.A. s/quiebra; Inapro S.A. s/quiebra; Rodríguez Rafael s/Conc. Civil Liquidatorio s/incid. de extensión de quiebra; Reverdito y Cía. S.A. y otra) 42

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ble para los terceros, pero la fallida había aparentado, ante terceros, ser la propietaria del inmueble , terceros cuya buena fe sería defraudada ; esta duplicidad sobre un mismo inmueble, configurada por un propietario aparente y otro registral, comporta la confusión de activos. La fallida extendida no había desarrollado actividad comercial o societaria alguna, ni llevaba contabilidad que acreditara la existencia de pasivos, que de haber tenido hubieran podido cuestionar que el inmueble registrado a nombre de su deudora fuera afectado también a la garantía de los acreedores de la quebrada...”. Es indiferente que el quebrado tenga exclusivamente una comunidad inescindible de activos y pasivos con el quebrado extendible; pero además puede ser que tenga activos y pasivos individuales. En este último caso la situación es distinta: a)Si tuviera exclusivamente una comunidad inescindible de activos y pasivos con el quebrado, correspondería la extensión al socio del grupo económico. b)Si, además, tuviera activos individuales, la insolvencia del quebrado no trasuntaría forzosamente la del socio del grupo, -al que se lo podría tomar como socio oculto-, en cuyo caso, si este respondiera en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente en cuanto a su responsabilidad. En el juicio ordinario de extensión de quiebra, corresponde determinar a la sindicatura: la prueba de la comunidad de activos que involucra la de pasivos. Si el socio extendible sobre el cual se verifica la confusión patrimonial inescindible es solvente, la concurrencia de los acreedores del quebrado puede ser irrelevante para los acreedores de aquel. Los acreedores del fallido han contado con los bienes particulares de éste y han resultado insuficientes, pero no han contado con los bienes de los demás integrantes del grupo económico con los cuales existe confusión patrimonial inescindible, en cuyo caso corresponde la liquidación de los bienes particulares del quebrado y los de/los socio/s cuando se le/s ha/n extendido la quiebra. En este caso la doctrina ha dicho: “... el hecho objetivo de la confusión inescindible de bienes que forman el activo, es lo que determina la quiebra por extensión para hacer efectivo el pasivo que grava ese activo, sin perjuicio de la formación de masas activas y pasivas en resguardo de los terceros”43 Concluyendo y como resumen clarificador al tema, cabe recordar que una prolija investigación nos lleva a: “concluir que sobre al base de una noción antitética de “apariencia” la jurisprudencia ha producido una mutación interpretativa del concepto, que no designa ya la confusión de patrimonios sino al mera “gestión promiscua” de éstos.”44 43 44

Montesi, Víctor. Extensión de la Quiebra. Editorial Astreas FAVIER-DUBOIS, Eduardo M.. Concursos y Quiebras. Editorial Errepar. Pág. 292.

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7. LOS INFORMES DE LA SINDICATURA El Síndico tomará conocimiento de las causales que determinaron el estado de cesación de pagos, los hechos susceptibles de revocación, como así también de las acciones de responsabilidad que pudieran promoverse y las circunstancias que pudieran devenir en los supuestos de extensión de la quiebra; en el momento de analizar la documentación aportada por la concursada o la fallida, como así también de la aportada por los presuntos acreedores al solicitar la verificación de sus créditos y la producida por la compulsa realizada en las tareas propias de su labor. En forma permanente y durante las distintas etapas del proceso, la sindicatura deberá presentar ante el Juez de la causa, variados informes completos, claros, sencillos, y precisos, de conformidad con las normativas legales; informes estos que deben posibilitar al Juez el dictado de resoluciones en conocimiento de la mayor cantidad de elementos de juicio posibles. La actividad del Síndico, en razón del espíritu de la ley, es que procese la información recabada con minuciosidad, previendo que la misma provenga de fuentes documentales y de las compulsas e investigaciones realizadas propias de su actuación. Parte de las tareas desarrolladas abarcan la órbita propia de la Auditoría Externa. Entendiendo que la Ley 20.488 regla los dictámenes del Contador Público, obligándolo a aplicar normas aprobadas por los organismos profesionales, y deviniendo de éstas situaciones conflictivas respecto de la ley concursal, lo que lo encaminará a desarrollar un paralelismo de tales cuestiones, y aplicando una metodología profesional propia del Profesional en Ciencias Económicas abocado a la tarea judicial

8. PROPUESTA A fin de clarificar el entendimiento del instituto de la extensión de la quiebra en los grupos económicos, sería importante que se pudieran impulsar las reformas legislativas correspondientes. A tal fin pasamos a analizar las siguientes cuestiones. 1) Uno de los temas más importantes sería que se aunaran criterios entre la L.S.C. y la L.C.Q. en lo referente a la relación de control societario. La Ley 19550 Art. 33 habla de control de derecho y también del control de hecho, cosa que en la LCQ solamente se reconoce el control de derecho.

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Se debería compatibilizar ambas leyes, mediante una modificación legislativa, adoptando el criterio de la Ley de Sociedades Comerciales. Existen numerosos casos en los cuales, el control de hecho es tanto o más importante, total y hasta perjudicial para la controlada que el control de derecho. Sobre todo en estos tiempos tan complicados en materia económica, ya que quien pueda asegurar las ventas de otra compañía, prácticamente estará dirigiendo su empresa, dándole el margen que desee de utilidad empresaria. El sector supermercadista es solo un claro ejemplo de cómo se ha llevado a un gran número de empresas a estados de insolvencia a través del control externo o de hecho. Otro caso típico de control externo es el de las compañías automotrices con referencia a las empresas de autopartes. La forma de encarar este tema nos la brinda en su opinión el Dr. Alegría, el cual expresa que la única forma en que se podría realizar la extensión de la quiebra bajo el encuadre del control externo en la actual legislación, es de acuerdo a la tipología penal en que se la encuadre. O sea que si podemos demostrar que existe delito, y este puede ser imputable al controlante externo, podríamos de esta forma extenderle la quiebra al controlante de hecho.

2) Otro tema importante sería dejar perfectamente aclarado qué significa “Confusión Patrimonial Inescindible” de activos y pasivos, tema muy importante cuando se tiene que establecer la formación de masa única o separada, porque en el único caso en que se crea masa única es precisamente cuando existe confusión patrimonial inescindible. La doctrina se ha ocupado del tema pero siempre se termina expresando que no existen parámetros claros al respecto. Existe este estado ¿cuando la confusión es de un 30 % de los activos, de un 40 % de los pasivos, de un 80 % de ambos, o cuando es total de ambos conceptos ? Es indudable que en este tema los jueces han tenido que actuar como verdaderos pretores al momento de dictaminar las cuestiones al respecto, cosa que indudablemente es correcta, tal como se puede apreciar estudiando la jurisprudencia del caso45, pero se le debería dar al tribunal un mayor margen de claridad legislativa, a fin que su decisión, tenga un mayor sustento legal con el objeto de evitar inconvenientes y demoras en los trámites judiciales.

3) El tercer y último tema que se analiza es el referente a la responsabilidad que le corresponde a los Controlantes. 45

Fibrasur S.A. s/Quiebra s/ Extensión de la quiebra. S.A. CNCom, Sala B, causa 9.019/97

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Se debería entender, tal como sucede en España, que cuando una empresa pasa a ser controlante de otra, debería asumir la responsabilidad por la misma. Si asume la dirección de la misma, tanto sea directa o indirectamente, de hecho o de derecho, si direcciona el accionar de sus activos a fin de realizar las operaciones que la controlante cree que, de realizar usufructuando o no el resultado de dicho accionar; tanto sea en forma directa o de una tercera empresa; vinculada o no a la misma; de igual forma debe responder por las deudas que la controlada pueda generar. El viejo adagio que dice “cada uno debe ser responsable de sus actos” nunca cae mas ajustadamente que en este caso, además se debe recordar que “In claris non fit interpretario”46, por lo cual siempre sería aconsejable la adecuación de las normas concursales a derecho y no a los vaivenes políticos o económicos actuales. Por lo tanto, y a modo de conclusión se señala: 1.- la necesidad de aunar criterios legislativos entre la LSQ y la LSC 2.- que dicho criterio sea tomar el control de hecho, tal cual explicita la LSC . 3.- aclarar significado de confusión patrimonial inescindible, ya que se debería considerar la utilización promiscua de los mismos más allá de la titularidad de los éstos. 4.- un grupo económico debe ser responsable por los pasivos de cada uno de sus integrantes.

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“Si la norma es clara no es necesario interpretarla”. Diccionario del Latín Jurídico. Pág 134

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9. BIBLIOGRAFÍA ØLey de Concursos y quiebras Nº 24522 ØCódigo de Comercio Ley 2637 ØCódigo Penal ØCódigo Civil ØLey de Sociedades Comerciales 19550 ØLey 19551 ØExtensión de la Quiebran Montesi Víctor – Montesi, Pablo Editorial Astrea c Buenos Aires – 1997 ØDesestimación de la personalidad y extensión de quiebra al socio controlante Bargallo, Miguel – Favier Dubois, Eduardo M. (h) Dcho Soc.Arg.e Hiberoamericano. Ad Hoc. T III 1995 ØPractica concursal Favier Dubois, Eduardo M. (h) – D’Angelo, Armando M. Editorial Errepar - Buenos Aires - 1999 ØConcursos y Quiebras Favier-Dubois, Eduardo M. Editorial Errepar – Buenos Aires - 2003 Ø Régimen de Concursos y quiebras Rouillón, Adolfo A.N. Editorial Astrea – Buenos Aires – 2001 ØExtensión de la quiebra Bergel, Salvador. RDCO. Buenos Aires. 1973 ØLa extensión de la quiebra Otaegui, Julio Abaco – Buenos Aires – 1998 ØExtensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades. Miguens, Héctor José Depalma – Buenos Aires - 1998 ØRevista Sociedades y Concursos ØDoctrina Societaria y Concursal Errepar ØDiario El Derecho ØDiccionario del Latín Jurídico Nicoliello, Nelson JMBosch Editor/Julio César Faira – Editor.1999

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