FALLO PLENARIO Nº 282 ACTA Nº 2134 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a veintisiete días del mes de agosto de mil novecientos noventa y tres, siendo las diez horas; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la presidencia de su titular, doctor Horacio Vicente Billoch, los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, doctores Julio Vilela, Antonio Pacilio, Jorge Raúl Moreno, María Laura Rodríguez, Graciela A. González, Jorge Guillermo Bermúdez, Bernardo Joaquín A. Lasarte, Ricardo Alberto Guibourg, Eduardo R. Perugini, Roberto Jorge Lescano, José Emilio Morell, Horacio N. J. Vaccari, Juan Carlos Fernández Madrid, Rodolfo E. Capón Filas, Juan Carlos E. Morando, Luis Raúl Boutigue, Horacio Ernesto Arcal, Carlos Alberto Pigretti, Gregorio Corach, Julio César Moroni, César E. Bergna, Roberto Omar Eiras y Guillermo Alberto Fernando López; y con la asistencia del señor Procurador General del Trabajo, doctor Eduardo Alvarez; a fin de considerar el expediente Nº 53.164/87, Sala IV, caratulado “SORIA, ISIDORO HORACIO y otros c/ E.N.T.E.L. EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES s/ diferencia de salarios”, convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión:----------------------------“Los divisores 210, 175 y 154, utilizados por ENTEL antes de 1986 el primero y a” “partir del 1 de febrero de 1986 y del 1 de enero de 1988, los otros dos,” “respectivamente, para calcular la base horaria de la retribución del trabajo” “extraordinario, teniendo en cuenta la vigencia de los acuerdos del 19 de diciembre de” “1985, 20 de diciembre de 1985, 14 de febrero de 1986 y 30 de diciembre de 1987,” “¿infringían las normas aplicables a esa época?”.-----------------------------------------------

Abierto el acto por el señor Presidencia, el señor PROCURADOR GENERAL DEL TRABAJO, dijo:------------------------------------------------------------------------------------El extenso temario de esta convocatoria, que concluye en un interrogante genérico, se refiere a la forma en que se debe retribuir el trabajo extra de los dependientes “mensualizados” y encierra en sí un dilema de muy sencilla solución.----------------------Hago esta última afirmación, que podría parecer incoherente con una polémica que dio lugar a la instancia plenaria, porque la añeja jurisprudencia y la doctrina unánime, elaboradas en torno a los arts. 5 de la ley 11.544 y 201 de la Ley de Contrato de Trabajo, describieron la metodología precisa que debía utilizarse para calcular la

remuneración de las horas extras de aquellos trabajadores, que convinieron una contraprestación mensual, por las tareas que constituyen el objeto del contrato.----------En efecto, antes de que se difundieran reclamos como el que se materializa en estas actuaciones, no se dudaba que el valor horario a utilizar como base para calcular lo adeudado por la jornada extraordinaria debía obtenerse dividiendo la remuneración mensual por el total de horas que las partes pactaron (ver, entre muchos, Sala III, sent. del 31.7.79 en autos “Ricca, Donato c/ Cía Nobleza de Tabacos S.A.”; íd. Sala II, sent. del 24.3.80 en autos “León, Osvaldo y otros c/ Sociedad Anónima de Manufactura de Tabacos S.A.”; y en particular, Hugo Carcavallo en el “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, T. II, Pág. 1416, ap. c); y en “Práctica Laboral Empresaria”, T. II, Pág. 588).Este criterio, que es una derivación de la esencia conmutativa y sinalagmática del contrato de trabajo y de la ecuación “jornada – remuneración” revela la muy relativa validez de los divisores rígidos, porque el cociente depende exclusivamente de la extensión del tiempo de trabajo convenido por las partes en la relación individual y utilizar una cifra mayor que la que surja de las horas pactadas podría convertirse en un medio de transgredir una forma de pago imperativa, como lo es aquella que nuestro ordenamiento positivo diseña. Si un dependiente presta servicios cuatro horas diarias, porque así se contrató, no podría calcularse el “valor hora” dividiendo lo cobrado en el mes por doscientos y si así se lo hiciera es obvio que no se le estaría pagando adecuadamente el recargo.-------------------------------------------------------------------------Recuerdo, al respecto, el señero voto de Vázquez Vialard en los autos “Rosario, Orlando y otros c/ S.A. Manufactura de Tabacos Piccardo” (sent. del 19.4.79) en el cual cuestionó la utilización dogmática de divisores generales y sostuvo que “...si el salario es la contraprestación debida por el empleador por el hecho de que el trabajador ha puesto su capacidad de trabajo a su disposición (arg. art. 103 de la L.C.T.) es indudable que el valor horario, en el caso que el sueldo se liquide por mes, debe obtenerse de dividir este último importe por el total de horas que las partes han pactado como débito del empleado...” y agregó con énfasis “...si bien por razones de conveniencia se suele, a tal fin, dividir aquel total por 30 y por las horas trabajadas o por 200 (25 días a 8 horas cada uno) ello responde a que la mayor parte de los empleados trabajan este número de horas por mes. Si no se da esta situación no tiene sentido aplicar ese procedimiento...” que –según la hipótesis fáctica- podría vulnerar lo dispuesto por la normativa vigente en materia de retribución de horas extras.---------------------------------------------------------

La perspectiva en análisis descripta, trasladada al debate que nos convoca, produce cierta perplejidad porque condiciona toda respuesta, ya que los divisores podrían “infringir” o no la legislación vigente y todo depende de si los trabajadores han estipulado o no un débito laboral temporal mensual que coincida con el cociente que se les pretende aplicar.---------------------------------------------------------------------------------Lo expuesto remite a un análisis casuístico y en este orden de ideas no puedo sino coincidir con la disidencia del Dr. José Emilio Morell, quien se opusiera a la concesión del recurso de inaplicabilidad de ley que, en definitiva, la Sala V admitió por mayoría, y que dio origen a esta singular reunión plenaria (ver sentencia interlocutoria Nº 15.868 de 16.4.92).-------------------------------------------------------------------------------------------No soslayo que en la redacción del temario se resalta la existencia de acuerdos con la asociación sindical, pero en este aspecto la autonomía colectiva carece de la trascendencia que parece atribuírsele porque, como es sabido, no es admisible un convenio que disminuya derechos emergentes de normas imperativas (doct. art. 8 de la L.C.T) y lo acordado sólo sería “válido y de aplicación” como dice la norma, si consagra un divisor que favorece a los trabajadores. En este sentido, también traigo al presente el citado voto de Vázquez Vialard, en el cual se privó de legitimidad a una convención colectiva que imponía un divisor elevado violando las normas de derecho estatal irrenunciables e indisponibles, tanto en la esfera individual como sectorial.------Ahora bien, en trance de otorgar alguna utilidad jurisdiccional a la convocatoria plenaria, más allá de los frutos de una discusión académica, advierto que, frente a una jornada de 7 horas de lunes a viernes, sería lícito utilizar un divisor como el empleado a partir del 1 de enero de 1988, o sea 154, porque se configura un promedio de 22 días de labor por mes en el año y es aconsejable un criterio uniforme que diera certeza, en atención a que no todos los meses en nuestro calendario tienen el mismo número de días.---------------------------------------------------------------------------------------------------En síntesis, la respuesta a la pregunta es afirmativa si el débito mensual es pactado, reducido a horas es inferior al divisor y negativa si, en líneas generales coincide con éste, como acontece con la jornada de siete horas diarias de lunes a viernes en relación con el cociente 154.----------------------------------------------------------------------------------

En MAYORIA, votan los doctores CAPON FILAS, BERMÚDEZ, PERUGINI, BOUTIGUE, EIRAS, MORELL, MORONI, FERNÁNDEZ MADRID, VILELA, MORENO, BERGNA, ARCAL, LÓPEZ, GUIBOURG, PACILIO, LASARTE,

GONZÁLEZ, RODRÍGUEZ, CORACH, BILLOCH y PEGRETTI, quienes se expresaron en los siguientes términos.------------------------------------------------------------

El DOCTOR CAPON FILAS, dijo:------------------------------------------------------------Comparto los fundamentos vertidos por el señor Procurador General del Trabajo relacionados con la metodología utilizada para calcular el valor de la hora extraordinaria y con los alcances de la autonomía sectorial.----------------------------------------------------En cuanto a la validez de los divisores utilizados por E.N.T.E.L. en función de los acuerdos del 19.XII.85, 20/XII/85, 14/II/86 y 30/XII/87 destaco que la negociación sectorial es un medio técnico contemplado en la Constitución Nacional para consolidar y elevar el nivel protector del mundo del trabajo. No puede ser utilizado en perjuicio de los trabajadores por impedirlo el Proyecto Social Constitucional que en el art. 14 “bis”, utiliza el verbo en futuro, indicando así, el avance constante del derecho laboral.--------En base a ello, la respuesta que doy es afirmativa si el cociente pactado es superior al que resulta de reducir a horas el tiempo de trabajo convenido y, negativa, si coincide con él, tal el caso del divisor 154 para una jornada de 7 horas, de lunes a viernes y un promedio mensual de 22 días en el año.----------------------------------------------------------

El DOCTOR BERMÚDEZ:---------------------------------------------------------------------La aparente complejidad del interrogante intenta de alguna manera justificar la convocatoria a un acuerdo que en mi criterio –y como ha acontecido en otras oportunidades- alcanzará una respuesta de aplicación condicionada en la medida que la doctrina legal que se determine aún en la tesis más restringida siempre quedará sometida a los condicionamientos que la rodean y los propios de la causa.----------------No obstante ello remarcaré como lo hiciera al votar en la causa “Seba, Oscar y otro c/ ENTEL” que aparte de la directriz legal indisponible para las partes en detrimento de los derechos del trabajador (art. 7 del RCT) incide en la evaluación del divisor las pautas emergentes del convenio colectivo aplicable a la sazón y también las bases para establecer el divisor pautado conforme a la duración de la jornada convenida en cada caso tratándose de un trabajador mensualizado y considerando los días de labor pactados.----------------------------------------------------------------------------------------------En ese marco y por las razones expuestas en tal precedente todos los pactos celebrados entre las partes que acordaban un divisor que superaba el que surgía del dispositivo legal o del convenio colectivo de aplicación cuando contenían reglas específicas en

relación a trabajadores con jornadas reducidas eran susceptibles de descalificación jurídica porque no podían prevalecer en el orden jerárquico de la fuente normativa (artículos 2 y 8 del RCT).--------------------------------------------------------------------------En consecuencia y con tales salvedades voto por la afirmativa en todos aquellos supuestos en que se configuran las pautas señaladas precedentemente.----------------------

EL DOCTOR PERUGINI, dijo:----------------------------------------------------------------La cuestión está claramente concretada por el Sr. Procurador General del Trabajo en un dictamen cuya conclusión hago mía.-------------------------------------------------------------De todos modos, repetiré una vez más la argumentación que es, sin duda alguna, legalmente correcta.---------------------------------------------------------------------------------Las horas suplementarias se llaman comúnmente horas extras porque forman parte de lo que los especialistas de la materia llamamos trabajo extraordinario. En consecuencia, si las horas extras son horas de trabajo extraordinario porque son las que están por encima del débito ordinario del trabajador, es obvio decir que la base numérica a tener en cuenta para su liquidación se obtendrá, en el caso de los trabajadores mensualizados, dividiendo la remuneración mensual ordinaria por el divisor obtenido de la multiplicación de los días ordinariamente trabajados en el mes por las horas ordinariamente trabajadas en cada día del mes. Entonces ejemplifico: si un trabajador cumple un débito ordinario de 8 horas diarias y trabaja 20 días en el mes, su remuneración mensual se debe dividir por 160 para obtener el jornal base del cálculo de su trabajo extraordinario y si en cambio trabaja 22 días de 7 horas el divisor será 154 ó 200, si trabaja 25 días de 8 horas cada uno.-----------------------------------------------------Es por eso que los arts. 5 de la ley 11.544 y 201 del T.O.R.C.T. al establecer los recargos que se deben pagar con relación a las horas extras establecen que se aplicarán sobre el “salario normal” o el “salario habitual”, respectivamente y es por eso entonces, que si se usa un divisor mayor no se cumple la ley porque la base de la liquidación no será ya el salario habitual o normal sino uno menor.-------------------------------------------El caso es que cuando se trata de demandas que obligan a realizar cálculos a posteriori proyectados sobre varios años, en lugar de realizarse un cálculo para cada mes en base al divisor que en cada mes corresponde, utilizando la facultad de los arts. 56 L.O. y 56 T.O.R.C.T. y por razones de economía procesal, se usa liquidar en base a un divisor único que, obviamente, debe ser el que más se adecue a la prestación normal, habitual u ordinaria de cada trabajador.------------------------------------------------------------------------

Como ese derecho es otorgado por las normas legales citadas, ni la voluntad de las partes, ni un convenio colectivo, ni los acuerdos celebrados por la patronal con el gremio que ni siguiera son convenios colectivos, pueden rebajar los beneficios legalmente concedidos porque a ellos se opone el Derecho del Trabajo con su contenido de orden público laboral y, concretamente, los arts. 6 y 7 de la ley 14.250 y 7, 8, 12 y concordantes T.O.R.C.T.. Sin embargo, debido a la particularidad que tiene el orden público laboral, serían aplicables al trabajador las condiciones derivadas de cualquiera de esas fuentes de derecho que le acordarán mayores beneficios, como sería si establecieran un divisor menor que el que legalmente le corresponde.----------------------La propuesta realizada por el Sr. Procurador General del Trabajo contempla las variantes señaladas y por ello voto en el mismo sentido.---------------------------------------

EL DOCTOR BOUTIGUE, dijo:---------------------------------------------------------------1). Tal como lo expresa el Sr. Procurador General en su dictamen, esta convocatoria resulta casi inconducente, porque en definitiva no puede lograrse un pronunciamiento interpretativo de una norma concreta válido para todos los casos, ya que en cada uno habrá que verificar cuál es el “salario normal” diario (para el cálculo de la cantidad de horas extras ha abonar), lo que a su vez estará supeditado a la cantidad de horas que cubra la jornada (también “normal”) de cada trabajador.--------------------------------------2). No me cabe duda de que las actas en cuestión –por las que se convino un divisor común, aparentemente para todos los trabajadores de la actividad- tuvieron como fin, por un lado, simplificar el cálculo y la liquidación de la cantidad de salarios por horas extras que a cada uno le correspondiese; pero por otro también la de ir mejorando la cuantía del salario horario PARA TODOS (valga destacarlo) por la vía de ir disminuyendo el divisor que originariamente era de 210 por mes hasta llegar al del 154 (Acta del 30.12.87), previa vigencia del de 175 fijado por las actas de diciembre de 1985.--------------------------------------------------------------------------------------------------3). Tampoco cabe duda de que un sistema así generalizado podía perjudicar a algunos (quienes cumpliesen un régimen de labor diaria que al cabo del mes totalizase una cantidad menor que la fijada en esas actas), pero beneficiaría a quienes normalmente cumpliesen una cantidad mayor. Creo casi innecesario explicar aritméticamente el por qué: a los primeros les traería aparejado un valor salarial horario menor que el que resultaría de dividir el total mensual por las horas normales de su régimen, y a los segundos, lo contrario.-----------------------------------------------------------------------------

4). La cuestión a elucidar sería entonces la de si es válido que en aras de simplificar las liquidaciones en un organismo o empresa de tan grande magnitud como lo ha sido la ENTEL (u otras similares del ámbito de los servicios públicos) se le quite una pequeña fracción de salario a algunos para dársela a otros. Y esto, en el contexto normativo actualmente vigente, carece de respaldo alguno.-----------------------------------------------De allí entonces que la respuesta al interrogante de esta convocatoria debe ser, como también lo señala el Procurador General, y los doctores Perugini y Capón Filas, afirmativa o negativa según que en cada caso se verifique si el régimen normal horario de cada trabajador da un resultado inferior o no al del divisor del acta que se intente aplicar.-------------------------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR EIRAS, dijo:----------------------------------------------------------------------Comparto dos de las cuestiones señaladas por el Procurador General en este debate. Por un lado, que la existencia de sucesivas actas entre la asociación gremial y la empresa en torno al divisor aplicable para el cálculo del valor hora resulta de escasa trascendencia, ya que de ningún modo los acuerdos así alcanzados podrían disminuir los mejores derechos reconocidos por la ley general a los trabajadores (art. 8 de la L.C.T.).-----------Por otra parte, no puede dejar de reconocerse que la discusión es eminentemente casuística, toda vez que el número de horas de trabajo mensual es el elemento que define si los divisores utilizados a fin de calcular el valor hora infringen o no la legislación vigente, por lo que resulta difícil aportar una solución genérica para un universo de casos concretos. Sin embargo, en relación a la jornada efectivamente desempeñada por los trabajadores de ENTEL, cabe destacar que del art. 22 del CCT 165/75 surge que la jornada normal de tareas es la de 7 horas diarias (ver inciso d) mientras que las jornadas inferiores a ésta responden a casos de excepción y a específicas particularidades de las tareas realizadas por lo que, a fin de analizar el tema de debate, estaré a la referida jornada de 7 horas.----------------------------------------------El valor horario debe obtenerse de dividir el total mensual por las horas realmente trabajadas, por lo tanto, estimo que el cálculo debe realizarse sobre las horas promedio efectivamente laboradas por mes, que en el caso son 140, resultantes de multiplicar 7 horas de labor diarias por 5 días de cada semana por 4 semanas al mes (cfr. “Amieva, Julio y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/ Cobro de pesos”, S.D. Nº 54.339 del 20.5.87 y “Ricca, Donato c/ Cía. Nobleza de Tabacos S.A.C.I.I. y F. s/ cobro de pesos”, S.D. nº 38.090 del 31.7.79, ambas del registro de la Sala III, CNAT).----------

En consecuencia, mi respuesta a la pregunta es afirmativa siempre que estemos en presencia de una jornada de 7 horas diarias de lunes a viernes en la que, como se ha dicho, corresponde la aplicación del divisor 140.------------------------------------------------

EL DOCTOR MORELL, dijo:------------------------------------------------------------------Sobre el tema de cómo debe remunerarse el trabajo extraordinario he tenido oportunidad de expedirme en numerosas causas de antigua y cercana data.-------------------------------Puntualmente, en cuanto a la determinación del valor de la hora ordinaria como presupuesto insoslayable para las sobretasas porcentuales en que cabe bonificar el excedente, me remito, entre otras, a los votos emitidos en “López, Ramón y otros c/ Cía. Nobleza de Tabacos S.A. s/ cobro de pesos”, S.D. 29.268 del 12.10.81; “Portillo, Miguel A. y otros c/ Cía. Nobleza de Tabacos s/cobro”, S.D. 29.498 del 31.12.81; “Romero, Miguel y otros c/ Ast. Manuel Domec García” S.D 41310 del 17.6.88, etc.---Con específica referencia a contiendas entre empleados de ENTEL y ésta, ratifiqué opinión en autos “Lencina, Ramón H. y otros c/ ENTEL s/ cobro de pesos”, sent. def. del 16.9.1988, y en “Del Valle, Gladis M. y otros”, sent. def. 41.777 del 16.9.1988, entre otras, decisiones a las que me remito en razón de la brevedad y porque resultan concordantes, en su substancia, con la metodología de cálculo preconizada por la doctrina y la jurisprudencia laborales, resultando inexcusable dividir la remuneración correspondiente a la jornada ordinaria (dividendo) por el número de horas mensuales que esa jornada ordinaria comprende. Al quedar correctamente determinado el valor unitario de la hora ordinaria o simple, actuarán sobre esa base los recargos porcentuales que en cada caso procedieren.-------------------------------------------------------------------Para no ser abundoso, es pertinente que me remita -sobre ese punto- al dictamen del señor Procurador General, Dr. Eduardo O. Alvarez.-------------------------------------------De tal suerte, la infracción a normas imperativas del Derecho del Trabajo que regulan cómo pagar bien y cancelatoriamente el trabajo extraordinario, quedará determinada por los presupuestos fácticos de cada conflicto o contienda, en especial la cuantía de la jornada ordinaria del trabajador de que se trate, la que podrá incidir para acceder a un divisor mayor o menor que el que utilizara la ex ENTEL en los períodos definidos por el temario.-------------------------------------------------------------------------------------------Estas singularidades de cada conflicto judicial constituyeron uno de los motivos para que entendiera que, en el caso, no se daba un supuesto de colisión doctrinaria en los términos de art. 288 del CPCCN, opinión que resultó minoritaria en la Sala V

concedente del recurso de inaplicabilidad. De todos modos, ante la decisión de la Cámara en pleno de convocar a este acuerdo para superar lo que se definía como jurisprudencia contradictoria corresponde que responda al interrogante tal como viene formulado, de modo de alcanzar los fines aludidos. Al votar en la causa “Del Valle” de la Sala V mencionada ”ut supra” estimé razonable el criterio del señor juez de primera instancia allí interviniente y que conducía a un divisor de “152,5 horas” como expresión de un patrón cronológicamente promediado. Seguí diciendo en ese fallo, que teniendo en cuenta determinadas pautas orientadoras provistas por el CCT 165/75 y, además, en aras de cierta uniformidad y practicidad para los sujetos de los contratos de trabajo del personal de ENTEL, me inclinaba por plegarme al criterio imperante en la Cámara, de adoptar un divisor de 140 horas señalando que las Salas I, II, III, IV y VIII a través de las causas cuyas señas allí di, lo habían aplicado en juicios análogos de trabajadores de la ex empresa estatal.-------------------------------------------------------------------------------Un nuevo examen del asunto me lleva a reivindicar como adecuada normalidad promediada para quienes tenían jornadas ordinarias de 7 hs. por día y de lunes a viernes, el divisor de 154 horas teniendo en consideración 22 jornadas laborales en el mes promedio. A ese divisor se refirió precisamente, un acta celebrada entre el sindicato y ENTEL y que se aplicaría para el cálculo a partir del 1º de enero de 1988.--------------En aquellas contiendas judiciales donde estuviere en cuestión la procedencia de divisores mayores al indicado en el párrafo anterior, la infracción o no de las normas imperativas de la Ley de Contrato de Trabajo, de la Ley de Convenciones Colectivas y de la propia lógica del sistema para contraprestar el trabajo extraordinario, dependerá de la jornada ordinaria normal y habitual que registre el trabajador reclamante. De tratarse de personal con una jornada diaria de 7 hs. y de lunes a viernes, el divisor aplicable será el de 154 horas mensuales por las razones que antes expuse. De arrojar un promedio ponderado de jornadas ordinarias mensuales inferiores en cierto grado a “210” o a “175” –según el período que se considere- habría infracción a normas imperativas de la Ley de Contrato de Trabajo y a la lógica del sistema retributivo adoptado por la misma que bonifica porcentualmente cada unidad horaria de labor extraordinaria a partir del valor de cada unidad horaria de labor ordinaria. -----------------------------------------------Esta conclusión no se ve modificada por lo que pudieron contener sobre este específico punto las actas referenciadas en la convocatoria y en el temario.----------------------------Ninguna de ellas reviste, en principio, el valor de una convención colectiva de trabajo de la ley 14.250, pero aún cuando pretendiere asignárseles efectos “erga omnes” en el

punto concreto en examen, por alguna suerte de jerarquización pretoriana de la voluntad negocial colectiva, a pesar

de la ausencia de determinados requisitos de validez

subsistiría la inoponibilidad al trabajador individual en tanto se violentaría lo que surge de una sistemática legal inveterada y de la propia lógica del régimen adoptado por la ley, cuyo carácter irrenunciable e inmune a un

convenio colectivo “in peius” del

trabajador, inmunidad que me parece indiscutible.---------------------------------------------En este sentido, pienso que no debería extenderse “contra legem” el alcance que podría asignársele a los acuerdos referidos, en especial los tres primeros. Sobre este tema, me explayé en las causas mencionadas al comienzo y comparto la observación que sobre el tema formula el señor Procurador General del Trabajo.---------------------------------------Dadas las conclusiones a que arribo y la forma en que está concebido el interrogante, la respuesta será por la negativa, es decir que la ex ENTEL no infringió norma aplicable para el cálculo de horas extras al utilizar un divisor de 154 horas, cuando se trate de trabajadores con una jornada ordinaria de 7 hs. diarias que laboren de lunes a viernes. Por el contrario, mi contestación será afirmativa cuando se hubiere aplicado otro divisor como el de 210 horas o de 175 horas, en los períodos referidos en el temario, y quedase acreditado en la causa que el promedio ponderado de la jornada ordinaria normal del o de los trabajadores de que se trate, arrojarse un número inferior en cierto grado.---------Según se aprecia concuerdo básicamente con la respuesta que sugiere en su dictamen el Ministerio Público del Trabajo a través de su titular, Dr. Alvarez.----------------------------

EL DOCTOR MORONI, dijo:------------------------------------------------------------------La base salarial y recargos a pagar por la jornada suplementaria es un derecho otorgado y regulado por la ley (arts. 5, ley 11.544 y 201 RCT). No derogados los arts. 7, 8, 12 y 13 RCT, no existe posibilidad jurídica alguna en que la voluntad individual o colectiva establezca metodologías reductoras del beneficio legal.---------------------------------------Desde esta perspectiva concuerdo en su totalidad con la opinión final del Sr. Procurador General del Trabajo.---------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR FERNÁNDEZ MADRID, dijo:-----------------------------------------------En lo que ha sido materia de convocatoria, la Sala que integro, con mi voto, ha sentado criterio sobre lo que es materia de este Plenario, en el sentido de que corresponde aplicar el divisor 154. Por tanto, remito a los argumentos dados en la causa “Pérez, Saturnino Miguel y otros c/ ENTEL”, sent. def. 33.042 del 7.2.90, criterio reiterado en

otros casos como en la causa “Rotela, Laurelino y otros c/ ENTEL” sent. def. 33.078 del 8.2.90.-------------------------------------------------------------------------------------------------Por tanto, y los argumentos expuestos en dichos fallos y en el dictamen del Procurador General, voto por que se aplique el divisor 154, respondiendo al interrogante planteado por la afirmativa.-------------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR VILELA, dijo:--------------------------------------------------------------------Que adhiero a las conclusiones del dictamen del Sr. Procurador General del Trabajo, o sea, doy respuesta afirmativa si el débito mensual pactado reducido a horas es inferior al divisor y negativa si, en líneas generales coincide con éste, como acontece con la jornada de siete horas diarias de lunes a viernes en relación con el cociente 154.---------

EL DOCTOR MORENO, dijo:-----------------------------------------------------------------Comparto los términos del dictamen del Sr. Procurador General del Trabajo y, en consecuencia, voto en el mismo sentido. Es decir, la respuesta a los interrogantes es afirmativa si el débito mensual pactado, reducido a horas, es inferior al divisor; y negativa si en líneas generales coincide con éste, como acontece con la jornada de siete horas diarias de lunes a viernes, en relación con el cociente 154.-----------------------------

EL DOCTOR BERGNA, dijo:------------------------------------------------------------------Por los fundamentos que desarrollara en su dictamen el señor Procurador General del Trabajo, voto por la afirmativa en los casos en que el débito mensual pactado, reducido a horas, sea a haya sido inferior al divisor, y por la negativa en las hipótesis de coincidencia entre uno y otro.----------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR ARCAL, dijo:--------------------------------------------------------------------Como comparto el temperamento anotado en su dictamen por el Sr. Procurador General del Trabajo, cuyos lineamientos coinciden, en general, con los sentados por la Sala que me honro en integrar al sentenciar la causa “Monzón, Isabel y otros contra ENTEL s/ diferencia de salarios” (sent. nº 17.308 del 29.4.92), me expido en igual sentido al de su propuesta.---------------------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR LOPEZ, dijo:----------------------------------------------------------------------

Por las consideraciones del ilustrado dictamen del Sr. Procurador General y los fundamentos del voto de mi colega de sala Dr. Boutigue, al que adhiero, considero que la respuesta al interrogante de esta convocatoria debe ser afirmativa o negativa, según que en cada caso se verifique si el régimen normal horario de cada trabajador da un resultado inferior o no al del divisor del acta que se intenta aplicar.--------------------------

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:---------------------------------------------------------------Por compartir los fundamentos expuestos en el dictamen del señor Procurador General y en el voto del Dr. Capón Filas, voto en el mismo sentido.-------------------------------------

EL DOCTOR PACILIO, dijo:------------------------------------------------------------------Convengo con lo dictaminado por el Sr. Procurador General del Trabajo; consecuentemente, voto en el sentido propugnado por el Dr. Alvarez.----------------------

EL DOCTOR LASARTE, dijo:-----------------------------------------------------------------Que adhiere al dictamen del Sr. Procurador General del Trabajo y se pronuncia como él lo aconseja.--------------------------------------------------------------------------------------------

LA DOCTORA GONZALEZ, dijo:------------------------------------------------------------Voto por la respuesta afirmativa al interrogante planteado con fundamento en las argumentaciones vertidas en los autos caratulados: “Fariñas, Alejandro Jorge y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/ cobro de pesos”, sentencia Nº 60.780 del 30 de agosto de 1988 del registro de la Sala II, y en las razones expuestas por el Dr. Jorge Bermúdez en su voto.------------------------------------------------------------------------

LA DOCTORA RODRÍGUEZ, dijo:----------------------------------------------------------Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Bermúdez, voto por la afirmativa.-

EL DOCTOR CORACH, dijo:------------------------------------------------------------------Que, por compartir los fundamentos expuestos por el Sr. Procurador General del Trabajo y el Dr. Perugini, adhiero.-----------------------------------------------------------------

EL DOCTOR BILLOCH, dijo:------------------------------------------------------------------

Sostuvo la Sala que me honro en integrar, en autos “Monzón, Isabel y otros c/ ENTEL” (S.D. 17.308 del 29.4.92), que para determinar el valor hora de la remuneración mensual se deben tener en cuenta la cantidad de horas trabajadas en una jornada de labor y los días en que se cumplen, independientemente de cualquier ingreso aleatorio.Tal postura se compadece con el criterio que con ilustración sostiene el Sr. Procurador General del Trabajo, al cual adhiero.--------------------------------------------------------------

EL DOCTOR PIGRETTI, dijo:-----------------------------------------------------------------Destacando las particularidades puntuales que presenta cada caso, me remito a los fundamentos volcados en los autos “Monzón, c/ ENTEL” del 29.4.92, del registro de esta Sala, así como a los vertidos por el Sr. Procurador General del Trabajo, en cuanto coinciden a las distintas variaciones que pudieran existir para efectuar el cálculo.--------Por tanto, voto en igual sentido que el criterio puesto de manifiesto por el Sr. Procurador General del Trabajo.-------------------------------------------------------------------

En MINORIA, votan los doctores VACCARI, LESCANO, MORANDO, quienes se expidieron en los siguientes términos.------------------------------------------------------------

EL DOCTOR VACCARI, dijo:----------------------------------------------------------------I). Decía el maestro Rafael Bielsa que lo elemental es lo fundamental. Por eso es bueno que alguien nos recuerde el alcance que debe darse a las normas legales que rigen el pago de horas extras. Aunque tal vez no sea compartible que esa pedagogía resulte oportuna en un plenario.----------------------------------------------------------------------------La necesidad de esta convocatoria no fue decidida con mi voto, por la mayoría de la Sala V que integro, para dar una interpretación de los arts. 201 LCT y 5 de la ley 11.544, en torno a cuyo alcance existe sobrada doctrina y jurisprudencia, como recuerda el Sr. Procurador General del Trabajo en su ilustrado dictamen, en el que no falta la referencia a un voto señero. Sólo debo decir que la opinión de un jurista prestigioso no debe aceptarse como verdad absoluta. Pudo haber sido válida para el caso y las circunstancias en que se emitió, pero nada impide intentar un nuevo enfoque a la luz de otras circunstancias normativas y sociales. Evitaremos así el riesgo de cristalizar el pensamiento. Particularmente debe tenerse en cuenta la última jurisprudencia de la Corte Suprema en torno a los acuerdos celebrados por las empresas estatales con su personal, tema al que me refiero infra.------------------------------------------------------------

Nuestro propósito fue unificar criterios ante la proliferación de juicios y la diversidad de respuestas dadas por la Cámara a la especial situación en que se encuentran ENTEL y sus trabajadores, no obstante la firma de sucesivos acuerdos que trataron de poner fin a las reclamaciones y al parecer lograron todo lo contrario.------------------------------------II). Me parece que ayudará a encontrar una solución reflexionar sobre el correcto uso de instrumentos conceptuales como los principios de irrenunciabilidad o intangibilidad del salario, presentes en los arts. 12, 260 y concordantes de la LCT, que no deberían prevalecer sobre otros de similar importancia como la buena fe y el respeto a la instancia negociadora colectiva orientada hacia el bien general (arts. 63 LCT, 1, 4, y concordantes de la ley 14.250, modificada por la ley 23.545, t.o. decreto 108/88) o aun sobre la seguridad jurídica. Respecto de esto último permítaseme la referencia a un artículo que con mi firma se publicó en La Ley del 15.12.89, titulado “Combate entre dos principios”. Allí sostuve, con argumentos que no es preciso repetir aquí y entre otras cosas, que en derecho no hay principios absolutos.-------------------------------------La empresa telefónica estatal contaba con miles de trabajadores que cumplían horarios diversos. Esto se reflejó en las respectivas cláusulas convencionales. Ver, por ejemplo, los arts. 22 a 25 y conc. de la CCT 165/75 y similares de la CCT 72/75 y 110/75. Por eso, la política empresaria fue simplificar y pagar las horas extras utilizando un divisor común, que hasta el 31.1.86 fue el 210. A partir del 1.2.86, en virtud de los acuerdos firmados el 19.12.85 con FOETRA y al día siguiente con el personal de supervisión, el divisor pasó a ser el 175. Este rigió hasta el 31.12.87, ya que por acuerdo del día anterior firmado con ambas organizaciones gremiales, a partir del 1.1.88 el divisor fue el 154. Luego, por decisión de algunas Salas se dispuso aplicar el 140 y el 144, con lo que terminó de complicarse el tema. Para poner fin a tanta disparidad de criterios la Sala que integro decidió por mayoría que era necesaria esta convocatoria.-----------------------III). En los autos “Del Valle, Gladis Mabel y otros c/ ENTEL” (Sentencia 41.777 del 16.9.88, Sala V) y “Seba, Oscar y otro c/ ENTEL” (Sentencia 67.557 del 21.11.90, Sala II) se sostuvo que el divisor 140 debía utilizarse en todos los casos, porque era el que en la CCT 165/75, art. 15 incs. c y f, se había fijado para computar un mes de antigüedad en la empresa. Dicho artículo, después de referirse al personal que reingresa, dice: “La antigüedad se computará de la siguiente forma, a los efectos que en cada caso se especifica: .., c) Al trabajador de medio tiempo que pase a desempeñarse con horario de tiempo entero, se le computará el tiempo trabajado a razón de un mes por cada 140 (CIENTO CUARENTA) horas... f) Al trabajador operador de suplencia por hora se le

computará a todos los efectos 1 (UN) mes de antigüedad por cada 140 (CIENTO CUARENTA) horas efectivas de trabajo”..-----------------------------------------------------El artículo contiene ocho incisos donde se contemplan situaciones especiales, entre ellas las de quienes cumplen medio tiempo y la de aquellos que hacen suplencias por horas. Por eso, por tratarse de casos excepcionales, no es posible en mi concepto, extender por analogía el criterio allí adoptado para aplicarlo a todo el personal de la empresa, que está sujeto a otras normas y tiempos de trabajo. Menos me parece admisible hacerlo prevalecer sobre acuerdos específicos, que son el resultado de negociaciones colectivas efectuadas para superar conflictos.---------------------------------------------------------------Si bien el empleador puede otorgar beneficios por encima de los que acuerda la ley, esto no debe ocurrir por decisión de los jueces.------------------------------------------------------Aun cuando al pronunciarme en el caso citado de la Sala V adherí al voto que dio fundamento al fallo, una nueva reflexión sobre el tema me hizo cambiar de criterio. Por ello, en autos “Juárez, Valentín Luciano c/ ENTEL”, Exp. 59.908, con fecha 17.12.90 voté en el mismo sentido de la presente propuesta. Reiteré ese punto de vista en otros precedentes y autos “Serrano, Roberto Eduardo y otros c/ ENTEL”, la Sala que integro lo adoptó con la adhesión del Dr. Roberto J. Lescano (sentencia 47.258 del 28.2.92).--También resulta injustificado utilizar como divisor el 140 sobre la base de que los trabajadores cumplen jornadas de siete horas durante veinte días por mes, porque esto no corresponde a la realidad: el único mes de cuatro semanas justas es febrero.-----------Se verifica así que por aplicar rígidamente los principios y artículos mencionados en el primer punto se prescinde de circunstancias y normas decisivas para poner orden en un tema que ha generado numerosos conflictos.----------------------------------------------------IV).Si el problema debiera remitirse a las cuestiones de hecho que surgen de los contratos individuales celebrados por cada trabajador con la empresa, habría que pensar que la negociación colectiva es superflua, lo que implica nulificar la correspondiente legislación citada supra y la larga experiencia acumulada en nuestra sociedad al respecto.----------------------------------------------------------------------------------------------Se impone, en cambio, remitirse a las cuestiones de hecho que las partes en su actividad negociadora fijaron a los fines de firmar los acuerdos, para encontrar en estos la pauta de solución. No parece sensato pensar que al celebrarlo no tuvieron en cuenta los representantes gremiales las particulares condiciones de labor de sus representados. Estos son los antecedentes relevantes. En tal sentido cobra particular importancia la

doctrina sentada por la Corte Suprema a partir de los precedentes “Pochiero, Francisco y otros c/ SEGBA” (P.580XXII) y “De Miguel, Alfredo Jorge y otros c/ ENTEL”, (D.14 XXII) sentencias del 29.3.90, criterio reiterado en “Gonzalez, Francisco Eduardo y otros c/ SEGBA” (G. 656 XXII), sentencia del 10.7.90. Allí dijo el superior que “se ha extendido desmesuradamente el alcance del acuerdo celebrado entre los sindicatos y las empresas estatales... cuando de los propios términos de aquel se desprende que el reconocimiento

de un cierto porcentaje tuvo por objeto poner fin a una situación

conflictiva de carácter global...”. Estableció así la pauta que la interpretación de acuerdos como los que se mencionan en esta convocatoria debe ceñirse a sus términos, teniendo en cuenta el propósito superador del choque de intereses.-------------------------De los acuerdos surge qué divisores debieron utilizarse en distintos períodos para el cálculo de las horas extraordinarias, así como que la voluntad de las partes fue poner fin a sus diferencias.------------------------------------------------------------------------------------En consecuencia, opino que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones no infringió ninguna norma al aplicar los sucesivos divisores citados supra.------------------------------Voto por la negativa.---------------------------------------------------------------------------------

EL DOCTOR LESCANO, dijo:-----------------------------------------------------------------Que emite opinión en el presente Acuerdo Plenario, ya que su objeto es unificar la doctrina sobre cuestiones de derecho entre las Salas de la Cámara, con el propósito de evitar sentencias contradictorias y, lo hace en los términos y con el alcance establecido en el temario, de conformidad a lo declarado.--------------------------------------------------Disiente con lo expresado por el Sr. Procurador General del Trabajo que esta convocatoria produce cierta perplejidad, porque condiciona toda respuesta, en la medida en que todo depende de si los trabajadores han estipulado o no un débito laboral temporal mensual que coincida con el cociente que se les pretende aplicar, puesto que si el temario versa sobre si los divisores podrían o no infringir la legislación vigente, es precisamente porque adquiere virtualidad a partir de la consolidación de la reciente doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema en materia de pauta interpretativa de acuerdos como el que nos ocupa.-----------------------------------------------------------------Esta, cuyos precedentes fueron citados por el Dr. Vaccari y a los que “brevitatis causae” se remite, reza que “... se ha extendido desmesuradamente el alcance del acuerdo celebrado entre los sindicatos y las empresas estatales...” “....cuando de los propios

términos de aquél se desprende que el reconocimiento de un cierto porcentaje tuvo por objeto poner fin a una situación conflictiva de carácter global...”.---------------------------Empero, como lo convenido libremente entre las partes –a su juicio- resulta insuficiente, en tanto no asiente en una base de racionalidad, estima prudente indagar acerca de si lo convenido se corresponde con una metodología de cálculo adecuado para obtener el valor de las horas extraordinarias.----------------------------------------------------------------Y por cierto que la respuesta en sentido positivo se impone atento a que tanto el acuerdo establecido al fijar un diviso de 154 hs. desde el 1.1.88 en adelante –entre ENTEL y FOETRA y FOPSTA respectivamente del 30.12.87- como el celebrado entre las mismas partes y por el que establecieron un divisor de 175 hs. como corrector del de 200 hs. – según acuerdo del 1.2.86- encuentran razón de ser indistintamente implementados en la jurisprudencia y doctrina laboral.-----------------------------------------------------------------Ello lo afirma porque el que el criterio restrictivo utilizado para fijar el divisor en 154 hs. resulte de dividir el valor mensual por la cantidad efectiva de horas prestadas en forma ordinaria, de modo que será mayor o menor el resultado conforme a la cantidad de tiempo pactado contractualmente, no autoriza a pensar que es el único válido –como sostiene el Dr. Alvarez- porque responda a una jornada de siete horas de lunes a viernes, ya que el sistema de determinación global que se utilizó para fijar el de 175 hs. como corrector del fijado anteriormente de 210 hs. mencionado, -que revela una prestación ordinaria de 48 hs. semanales durante cuatro semanas- por el que se dispuso el pago de las diferencias por las prestaciones reales en horas extraordinarias devengadas los últimos dos años, por sustentarse también en una base racional también es aplicable (De Diego, Julián Arturo; Jornada de Trabajo y descanso pág. 154, De Palma, Bs. As. 1986).-----------------------------------------------------------------------------------------------De conformidad a lo precedentemente expuesto en la inteligencia que las soluciones de conflicto global que conforman los términos de los acuerdos celebrados el 14/12/86 y el 30/12/87, se corresponden racionalmente con la aplicación de divisores que de consuno se utilizan como metodología de cálculo para liquidar las horas extraordinarias, emite opinión por la negativa respecto al temario aprobado.---------------------------------------

EL DOCTOR MORANDO, dijo:---------------------------------------------------------------I.- La cuestión sometida a plenario ha sido objeto de debate durante varios años. Esa circunstancia más la de que no se encuentra en entredicho la inteligencia de norma positiva alguna, sino la interpretación de acuerdos de definida textura contractual,

motivaron mi oposición a la convocatoria en el seno de la Comisión de Plenarios.----II.- En numerosas oportunidades –tal como cada uno de los jueces de la Cámara- expuse mi opinión acerca del tema de la causa en estudio, esto es, qué divisor se debe emplear para reducir a valores horarios el sueldo de un trabajador a efectos de obtener la base de cálculo de retribuciones, como la de trabajo suplementario, que modula sobre dichos valores.-----------------------------------------------------------------------------------------------En “Conde Aramayo, Francisco c/ SBA” (Sent. 32.768 del 31/10/89), enfaticé que no es posible resolver el interrogante mediante una respuesta de validez universal –lo que resulta de la inexistencia de norma expresa que regule el tema- y analicé cada una de las alternativas posibles que pude aislar.-----------------------------------------------------------a) Si la convención colectiva de trabajo aplicable, o en su caso, acuerdos de empresa, establecen un divisor concreto, es éste el que debe ser aplicado. La razón es que al acordar, mediante convención colectiva, el monto del sueldo para cada categoría, las partes deben haber tenido en cuenta, razonablemente, cuál era la expectativa de su ración del trabajo al que aquél correspondía. No sólo por respeto a la autonomía privada colectiva que considero el mejor método entre los actualmente disponibles para regular las relaciones de trabajo, sino por motivaciones de orden práctico –nadie mejor que las partes pactantes podría conocer los factores particularmente relevantes en el desenvolvimiento de la actividad y nadie, sino ellas, las alternativas de la negociación que explican lo pactado-, la indagación debe detenerse allí donde las voluntades de los interesados han coincidido en una solución “ad hoc”. Esto es especialmente válido cuando se trata de una convención o acuerdo celebrado a nivel de empresa.---------------Se ha insinuado que el divisor podría ser el tiempo efectivo de prestación de servicios en cada período de pago. Dos órdenes principales de argumentos lo desaconsejan. El primero que al fijar la remuneraciones para una categoría de trabajadores no se tiene en cuenta –ni se podría hacerlo- el horario que cumplen o cumplirán, efectivamente, cada uno de ellos, sino la duración normal del trabajo para la categoría, dato que puede surgir de los que, regularmente, suceden en la realidad de la actividad o de la empresa. El segundo que el valor/hora, a los fines que estamos considerando no puede consistir en una suma variable en cada período, según la asiduidad con que cada trabajador prestó servicios, la que puede resultar alterada respecto del patrón de normalidad que se tuvo como modelo, por multitud de circunstancias imprevisibles, lo que introduciría un patrón de aleatoriedad inconveniente para ambas partes. Es de vital importancia para el trabajador conocer cuál es la paga que devenga por la ejecución de la relación, medida

de la utilidad del contrato con relación a la satisfacción o frustración de la causa de su celebración. Para el empresario, lo es contar con la razonable certeza de la eficacia liberatoria de los pagos.----------------------------------------------------------------------------b). Si la convención colectiva o el acuerdo de empresa no proveen un divisor, pero si la duración de la jornada de trabajo, el divisor se obtiene multiplicando las horas de trabajo previstas por el número de jornadas. Este último factor será variable para cada empresa –o sector- en función de la cantidad de jornadas normales en un mes, dato que depende principalmente de que exista o no actividad los sábados. En el primer caso, ese factor será 24 –cuatro de las jornadas serán reducidas y computables como dos; en el segundo, 22– deducción del mes comercial de treinta días, de cuatro sábados y otros tantos domingos-. Por vía de ejemplo, para la jornada de ocho horas diarias de lunes a sábados: divisor 192; jornada de siete horas diarias, de lunes a viernes: divisor 154.--c). El convenio podría prever sólo un máximo semanal diferente al que resultaría de multiplicar la duración de la jornada diaria por el número de días laborales. El divisor resultaría de multiplicar el máximo semanal por 4,33 –cociente de cincuenta y dos semanas contenidas en un año, en doce meses.------------------------------------------------Por ejemplo, para una jornada de ocho horas diarias y un máximo semanal de cuarenta y cuatro, el divisor sería 190.------------------------------------------------------------------------d). Si la convención colectiva o el acuerdo de empresa no prevé en absoluto el tema, ni expresa ni implícitamente (hipótesis de difícil ocurrencia, ya que, normalmente, existirá por lo menos una pauta horaria, diaria o semanal), se debería obtener el divisor multiplicando por 24 ó 22, según se

trabaje o no los sábados, la jornada

contractualmente fijada para cada trabajador en particular.-----------------------------------III.- De lo expuesto se infiere la respuesta NEGATIVA al interrogante, ya que, ante la inexistencia de una norma de orden público que regule el tema, éste incide en un ámbito de plena convencionalidad, en el que la autonomía privada reina soberana.----------------

Acto seguido, el TRIBUNAL, por MAYORÍA, RESUELVE: fijar la siguiente doctrina:----------------------------------------------------------------------------------------------“Los divisores 210, 175 y 154, utilizados por ENTEL antes de 1986 el primero y a” “partir del 1 de febrero de 1986 y del 1 de enero de 1988 los “respectivamente, para calcular la base

otros dos,”

horaria de la retribución del trabajo”

“extraordinario, en el marco de los acuerdos del 19 de diciembre de 1985, 20 de” “diciembre de 1985, 14 de febrero de 1986 y 30 de diciembre de 1987 infringen las”

“normas aplicables si la jornada ordinaria expresada en horas mensuales es inferior a” “los divisores y no en la hipótesis en que sea igual o superior”..-----------------------------

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces y el señor Procurador General del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí, Doy fe.-------------------------------FDO. DRES.: Billoch. Vilela. Pacilio. Moreno. Bermúdez. González. Rodríguez. Eiras. Lasarte. Guibourg. Moroni. Corach. Perugini. Morell. Vaccari. Lescano. Fernández Madrid. Morando. Capón Filas. Boutigue. Lopez. Bergna. Arcal. Pigretti. Alvárez. Ante mí: Iturbe de García Chafuen. Secretaría General................