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Voces: PRUEBA PERICIAL - EFICACIA – SEGUROS - DECLINACIÓN DE GARANTÍA -FALTA DE DENUNCIA DEL SINIESTRO AL ASEGURADOR SUSPENSIÓN DEL CONTRATO - FALTA DE PAGO DE LA PRIMA ESTIPULADA - DAÑOS Y PERJUICIOS - CÁLCULO DE INDEMNIZACIÓN – INDEMNIZACIÓN - PAUTAS PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACIÓN Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario (S.F.), Sala 1ª Fecha: 31/3/09 Partes: Piceda, Matías c/Rupp, Mariano s/Daños y perjuicios SUMARIO: I – No existe constancia que el perito haya indagado en los registros de la compañía la veracidad de esa información que, por tratarse de la afirmación del empleado que intervino en el requerimiento, no tiene más valor que una declaración de parte. II – Al ser un derecho disponible la caducidad por falta de denuncia del siniestro, el asegurador podría renunciarla. III – Cuando se realizan actos que exteriorizan una conducta contraria a la de hacer valer la caducidad operada, importa una renuncia tácita a poder invocarla con posterioridad. Como cuando se asume la responsabilidad derivada de un siniestro, evidenciando encontrarse en conocimiento del suceso. IV – La defensa de suspensión de cobertura por falta de pago de la prima, queda tácitamente renunciada cuando el asegurador, con sus actos, evidencia su intención de cumplir con su obligación contractual, aunque sólo sea parcial, por aplicación del mismo criterio del caso de la renuncia a invocar la caducidad como sanción. V – El método de cálculo consistente en multiplicar el porcentaje de los ingresos comprobados de la víctima por los años de vida activa para obtener así la cuantía de la indemnización, puede resultar sencillo pero no necesariamente es el más lógico ni mucho menos el más justo, ya que la indemnización debe lograr mantener al individuo en similar situación económica a la que tenía antes del evento dañoso y no facilitar el enriquecimiento sin causa del demandante.

-2VI – La indemnización debe ser una suma que permita compensar, de acuerdo a sus ingresos, la capacidad que padece la parte perjudicada hasta el momento que se fija como fin de su vida activa, momento en el que el capital del resarcimiento debe haberse consumido. VII – Todo perjuicio es indemnizable a condición de que el interesado acredite haber sufrido efectivamente la lesión que afecta uno o varios ámbitos de su vida cotidiana. TEXTO COMPLETO: Sobre la cuestión si es nula la sentencia impugnada, la Dra. Serra dijo: Los recursos de nulidad interpuestos por la actora a fs. 394 y por la compañía aseguradora a fs. 396, no han sido sostenidos de modo autónomo en esta sede. Por ello y no advirtiendo vicios de procedimiento que justifiquen un pronunciamiento oficioso del tribunal, corresponde desestimarlos. Sobre esta cuestión, voto por la negativa. Sobre esta misma cuestión el Dr. Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: que coincide con los fundamentos expuestos por la Dra. Serra, y vota por la negativa. Concedida la palabra al Dr. Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26 de la Ley 10160, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la cuestión si, en su caso, es justa, la Dra. Serra dijo: 1. Mediante fallo Nº 359 del 19/3/07, la Jueza de Primera Instancia resolvió rechazar la declinación en garantía de Provincia Seguros SA (absorbente de Vanguardia Cía. Argentina de Seguros SA) con costas a su cargo, hacer lugar a la demanda entablada por Matías M. Piceda y condenar a Irma S. Schenfeld, Juan P. Rupp, Tecworld SRL en forma solidaria y a Provincia Seguros SA (absorbente de Vanguardia Cia. Argentina de Seguros SA) en los términos del art. 118 de la Ley 17418 a abonar al actor la suma de $25.000 en concepto de indemnización por daño material, incapacidad sobreviniente; $800 en concepto de gastos terapéuticos, futuros y colaterales y $28.000, en concepto de daño moral, con intereses desde la fecha del siniestro hasta el 31/12/01 calculados al 8% anual y desde el 1/1/02 hasta el vencimiento del plazo otorgado para el pago, al correspondiente a la tasa pasiva promedio mensual no acumulativa que abona el Nuevo Banco de Santa Fe SA para sus operaciones de depósito a plazo fijo a 30 días y operado el vencimiento y hasta el efectivo pago, fijó un interés equivalente

-3al doble de la tasa pasiva referenciada e impuso las costas a los vencidos (fs. 387/392). Para fundar el rechazo de la declinación de garantía de Provincia Seguros, sostuvo que en el expediente de declaratoria de pobreza, al contestar la demanda y en el alegato, la aseguradora refirió que Tecworld SRL contrató cobertura en el riesgo responsabilidad civil Póliza 559.339 y en los términos del art. 118 de la Ley 17418 y que a la fecha del siniestro la cobertura se encontraba suspendida, pero que, no obstante, de la prueba informativa de fs. 145, punto c, ofrecida por el actor quedó probado con la documental de fs. 318 que Vanguardia Cía. Argentina de Seguros pagó a la Comuna de Ricardone $1.700 en fecha 21/4/99 por cancelación siniestro destrucción total garita de la comuna de Cafferata esquina Bevilaqua. Sostuvo el a quo que uno de los efectos accidentales del pago era el reconocimiento de una obligación preexistente, por lo que resultaba contrario a la teoría de los actos propios desconocer la cobertura respecto de otro damnificado. También destacó que surgía de la pericial contable de fs. 313/314 que a la fecha del siniestro -31/10/98- las cuotas estaban impagas pero que la aseguradora aceptó el pago de las cuotas vencidas el 1/12/98 correspondientes a la Póliza N° 559.3395. Agregó que la apoderada de la aseguradora reconoció que la primera cuota que debía ser pagada en fecha 1 de octubre fue pagada después del siniestro (responde fs. 133). Por otra parte, consideró acreditada la mecánica del hecho conforme a las constancias prevencionales (declaración de la víctima, fs. 56, testigos de fs. 54 y 55), que el fallecido Mariano Rupp conducía el rodado a una velocidad excesiva y que por ello perdió el control del vehículo; que habiéndose acreditado que a la fecha en que ocurrió el accidente, Tecworld SRL era el titular del dominio del vehículo individualizado en la demanda, debía responder por los daños sufridos por el actor como consecuencia del accidente en que intervino ese automotor (Cfr. arts. 1109, 1113 del Código Civil). En cuanto a los rubros reclamados, fijó la suma de $25.000, en concepto de daños personales de Matías M. Piceda, teniendo en cuenta la edad de éste a la fecha del accidente (20 años), la pericial médica y el informe médico legal (fs. 74/75 y fs. 221/224) en cuanto estableció que la lesión vertebral le generó una incapacidad parcial y permanente del 20% del total vida. Estableció la suma de $800 por gastos médicos y la de $28.000 por daño moral, con intereses desde la fecha del siniestro y hasta el 31/12/01 a la tasa del 8% anual y a partir de esa fecha y hasta el plazo previsto para el pago, la tasa pasiva promedio mensual no acumulativa que efectivamente abona el Banco de Santa Fe SA para sus operaciones de depósito a plazo fijo a 30 días y operado ese vencimiento y hasta el efectivo pago, el doble de la tasa referenciada. El fallo fue apelado por la actora, los demandados y por la compañía aseguradora. Radicados los autos en la Alzada, expresaron agravios a fs. 445/447, 449/451,

-4453/454, los que fueron contestados a fs. 449/450, 456, 460/461, 464/465; firme la providencia de autos (fs. 467/470) queda la causa en estado de resolver. La relación de antecedentes efectuada en el fallo apelado no ha sido cuestionada, por lo que corresponde así considerarla. 2. Los recursos de apelación. 2.1. El recurso de apelación de la actora. 2.1.1. Critica la suma acordada en concepto de incapacidad sobreviniente ($25.000) por considerarla exigua y por haberse apartado de los precedentes jurisprudenciales citados, reiterando fallos en cuanto al procedimiento fijado para su cálculo y proponiendo la manera en que debe ser determinado en el caso para arribar a la suma de $54.381 por el rubro pretendido. 2.1.2. Cuestiona que no se halla valorado el daño material en sentido amplio, toda vez que Piceda vio cercenadas sus actividades como consecuencia del accidente sufrido, por lo que solicita por ese rubro la suma de $8.157,24 o lo que determine el Tribunal. 2.2. El recurso de apelación del codemandado. Básicamente, el apelante considera elevadas las sumas otorgadas por los diferentes rubros indemnizatorios otorgados en el fallo y pretende su reducción. 2.3. Los agravios de la citada en garantía compañía aseguradora. Cuestiona que se le haya extendido la responsabilidad en virtud de la Ley de Seguros. Considera que no debe responder toda vez que a la fecha del siniestro la cobertura se encontraba suspendida por falta de pago de la prima (Cfr. art. 31 de la Ley 17418). Destaca que se verifica un supuesto de caducidad ante la ausencia de denuncia del siniestro por el asegurado (Cfr. art. 47 de la Ley 17418). Se agravia, además, por la suma fijada en concepto de daño moral, por estimarla excesiva y también propone su reducción. 3. Sobre la procedencia de los recursos. 3.1. De modo liminar corresponde señalar que ha operado la deserción de la apelación deducida por la codemandada sucesora de Mariano Rupp a fs. 395. Ello, ya que no consta en autos que se haya conferido o sustituido mandato a favor del abogado Guillermo C. Bielmann.

-5En consecuencia, atento a lo dispuesto en el art. 42 del Código Procesal, deviene nulo lo actuado en la alzada por el abogado que no poseía mandato al momento de fundar su apelación. 3.2. Por cuestiones metodológicas considero apropiado tratar primeramente los agravios expresados por la aseguradora con relación a la vigencia del contrato de seguro. La apelante refiere a un supuesto de caducidad ante la ausencia de denuncia del siniestro por el asegurado (art. 47 de la Ley 17418) y, por otra parte, a la suspensión de cobertura por falta de pago de la prima (art. 31 de la Ley 17418). A fs. 318 consta la copia certificada remitida por la Comuna de Ricardone del recibo extendido con ocasión del pago recibido de la aseguradora apelante. En ese documento firmado por la autoridad comunal, consta que el pago fue efectuado por Vanguardia Compañía Argentina de Seguros, mediante un cheque que se individualiza, como indemnización por daños derivados del accidente por el que se demanda en esta causa. Por otra parte, no es certero lo afirmado por la apelante en cuanto a que la susodicha constancia resulta desvirtuada por el dictamen del Perito Contador. En efecto, al requerimiento de comprobación en los registros de la aseguradora sobre si existía un número de siniestro asignado por el accidente que motivó este juicio o si con ocasión de él se había efectuado algún pago a terceros (punto 8), el experto respondió que no existía denuncia del siniestro "Tal como consta en el acta suscripta el 18/9/03" (fs. 315 in fine). Sin embargo, en el acta mencionada (Cfr. fs. 267) se asentó la documentación que le fue entregada al experto (copia de la póliza, copia del libro de emisión y del registro de cobros), habiéndose expresado: "No existe denuncia del siniestro". No existe constancia que el perito haya indagado en los registros de la compañía la veracidad de esa información que, por tratarse de la afirmación del empleado que intervino en el requerimiento, no tiene más valor que una declaración de parte. Tampoco surge del informe pericial, que el perito haya cotejado o examinado las registraciones contables de la compañía, para verificar si se había realizado algún pago con ocasión del accidente en cuestión, desde que ningún libro idóneo para tal cometido le fue exhibido ni consta que haya sido requerido para realizar la peritación. En consecuencia, resultaron acertadas las conclusiones de la jueza anterior en cuanto tuvo por probado el pago efectuado a la Comuna de Ricardone, ya que la compañía se encontraba posibilitada de aportar elementos para desvirtuar las conclusiones que podían extraerse de la presentación del mentado recibo.

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Cabe señalar que, por un lado, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro puede ser renunciada por el asegurador por tratarse de derecho disponible y se considera que media renuncia tácita a invocar la caducidad cuando realiza actos que implican una conducta incompatible con la aplicación de la susodicha sanción, como, por ejemplo, la asunción de responsabilidades derivadas del siniestro, pues ello evidencia de modo inequívoco que se hallaba en conocimiento del suceso (Cfr. Stiglitz, Rubén: "Derecho de seguros", T. II, tercera edición, Ed. A.P., 2001, pág. 140, N° 692). De igual modo, cabe considerar tácitamente renunciada la defensa de suspensión de cobertura por falta de pago de la prima, cuando el asegurador realiza actos que impliquen, aunque sea parcialmente, el cumplimiento de sus obligaciones, pues se aplican los mismos criterios que refieren a la renuncia de invocar la caducidad como sanción (Cfr. Stiglitz: Op. y T. cit., pág. 364, N° 906). Por lo expuesto, cabe rechazar este tramo de la apelación de la aseguradora. 3.3. Adelanto que los agravios de la actora -en tanto plantean disconformidad con la indemnización acordada- también deben ser rechazados. 3.3.1. Referido a la alegada exigüidad de la indemnización y al método que propone para efectuar la estimación que considera correcta, esta Sala en su actual integración ya ha tenido oportunidad de expedirse en la causa "Spasbelichoff, Javier c/Frigorífico Empalme s/Acción Civil", (Acuerdo N° 497 del 30/8/06, Expte. N° 238/04). En ese precedente se sostuvo que el método de cálculo consistente en multiplicar el porcentaje de los ingresos comprobados de la víctima por los años de vida activa para obtener así la cuantía de la indemnización, puede resultar sencillo pero no necesariamente es el más lógico ni mucho menos el más justo, ya que la indemnización debe lograr mantener al individuo en similar situación económica a la que tenía antes del evento dañoso y no facilitar el enriquecimiento sin causa del demandante. Por ello se afirmó que el monto que se asigne debe enderezarse a otorgar a la parte perjudicada una suma que le permita compensar la incapacidad que padece de acuerdo a sus ingresos, hasta el momento que se fije como el final de su vida activa, punto en el cual el capital que conforma el resarcimiento debe haberse consumido, lo que no se verifica en la propuesta del apelante actor. Como se ha expresado, en el memorial de apelación la actora sostiene que la indemnización debería calcularse tomando el porcentaje de incapacidad establecido sobre los ingresos probados de la víctima, multiplicando el resultado por el período estimado como de vida activa que debe calcularse hasta la fecha de jubilación.

-7Sin embargo, dado que el capital no se presume ocioso (al contrario, se lo presume activo), resulta evidente que si la cantidad que arroja el cálculo antedicho se impone a una tasa pasiva mensual propia de economía estable, generará una renta mensual; de modo que al final del período previsto se habrá obtenido la suma mensual debida como compensación por la incapacidad, más un excedente de réditos y parte del capital intacto, eventualmente aumentado por la capitalización del remanente de intereses. Por lo expuesto, no resultando acertado el método cálculo que propone la actora apelante, corresponde desestimar el agravio que ninguna otra objeción formula a los fundamentos que sobre el particular contiene la resolución de la instancia anterior, que para determinar la indemnización tuvo en cuenta las circunstancias personales de la víctima y las secuelas del accidente, habiendo fijado la retribución compensatoria con arreglo a las facultades que acuerda a los jueces el art. 245 del Código Procesal. Adicionalmente, conviene dejar sentado que la pretensión subsidiaria que refiere al valor del "punto de incapacidad" presuntamente fijado en $1.500 por un "Acuerdo plenario del día 10/3/08 para valores de indemnizaciones", no hace referencia a ningún acuerdo dictado por la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, ni se corresponde con los métodos seguidos en este fuero para establecer las reparaciones pecuniarias por daño a las personas. 3.3.2. Tampoco puede prosperar la objeción de la actora que refiere al otorgamiento de una compensación por lo que denomina "daño material en sentido amplio", que -a juicio de esa parte- no se ciñe al menoscabo en el ámbito laboral derivado de la incapacidad, sino que también abarcaría otros aspectos como la capacidad ambulatoria, la realización integral de actividades culturales, deportivas, sociales, etc., en tanto disminuyen la posibilidad de la persona de superarse y afectan la incolumidad de su calidad de vida. Cabe señalar que todo perjuicio es indemnizable a condición de que el interesado acredite haber sufrido efectivamente la lesión que afecta uno o varios ámbitos de su vida cotidiana. La vaguedad de la postulación no cumple con ese recaudo y no demuestra que lo que pretende no se encuentre incluido en la indemnización por daño material que estableció la sentencia atacada -que expresa haber tenido en consideración las condiciones personales de la víctima y la gravitación del daño en su vida- y en la retribución fijada en concepto de daño moral, que también abarca alguno de los aspectos inmateriales que son referidos en la apelación y que pudieron verse afectados como consecuencia del hecho dañoso. Por lo demás, esta Sala -aunque con diferente integración parcial- tiene resuelto que no existe un tercer género resarcible independiente de la noción de daño patrimonial (entendido como el perjuicio efectivamente sufrido por el damnificado en su persona o en sus bienes y la ganancia dejada de percibir, es

-8decir, lucro cesante por incapacidad, gastos médicos, etc.) y de daño moral, por lo que resulta improcedente la pretensión de que se indemnice la integridad psicofísica de la persona. Cabe considerar que este criterio es mayoritario en la doctrina nacional judicial y de los autores y ha sido extensamente desarrollado en el voto del Dr. Silvestri en "Márquez, María L. c/Municipalidad de Rosario s/Daños y perjuicios" (Acuerdo N° 9 del 23/2/01, Expte. N° 343/99). 3.3.4. No resulta procedente el recurso de la aseguradora contra la suma asignada en la sentencia apelada en concepto de daño moral. El planteo no constituye una crítica a las consideraciones de la jueza anterior, sino una mera discrepancia con el resultado establecido, lo que no constituye un agravio atendible en los términos del art. 365 del Código Procesal. Ello, teniendo en consideración que la recurrente no cuestiona la procedencia del reclamo, sino que limita sus objeciones a la suma otorgada como indemnización tildándola de excesiva, pero a pesar del encomio puesto en tratar de imponer su parecer, no llega a demostrar que la suma conferida resulte excesiva. En efecto, en primer lugar, asiste razón a la actora en tanto invoca cierto grado de discrecionalidad de los magistrados a la hora de determinar la reparación por este rubro. Por otra parte, en el caso, además de las consecuencias espirituales derivadas del sufrimiento padecido por el reclamante como consecuencia de las lesiones y la incapacidad sobreviniente, también resulta atendible -como indica la demandante- que se vio involucrado en un accidente de gravísimas consecuencias para los participantes. Atento a ello y teniendo en consideración también los montos que se otorgan en concepto de daño moral para reparar las consecuencias de otro tipo de perjuicios (por ejemplo, errónea información asentada en las bases de deudores morosos del Banco Central o de las empresas que evalúan riesgo crediticio) la indemnización concedida por este rubro en la resolución impugnada no resulta desmesurada. Por lo expuesto, sobre la cuestión voto por la afirmativa. Sobre esta cuestión, el Dr. Ariza dijo: que coincide con lo propuesto por la Dra. Serra y vota por la afirmativa. Concedida la palabra al Dr. Silvestri dijo: que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la cuestión qué resolución corresponde dictar, la Dra. Serra dijo: Atento el resultado de la votación que antecede corresponde declarar desierto el recurso deducido por la codemandada sucesora de Mariano Rupp. Desestimar los

-9recursos de nulidad y rechazar las apelaciones interpuestas por la parte actora y la aseguradora citada en garantía contra la sentencia Nº 359 del 19/3/07. Mediando vencimiento total, las costas deben ser impuestas a los vencidos (art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial) y los honorarios de los profesionales que actuaron en esta sede deben establecerse en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la Primera Instancia. Así voto. Sobre esta cuestión, el Dr. Ariza dijo: que coincide con la resolución propuesta por la vocal preopinante y vota en igual forma. Concedida la palabra al Dr. Silvestri, a esta cuestión, dijo: que se remite a lo considerado en la primera cuestión y se abstiene de votar. Se resuelve: 1. Declarar desierto el recurso deducido por la codemandada sucesora de Mariano Rupp. 2. Desestimar los recursos de nulidad y rechazar las apelaciones interpuestas por la parte actora y la aseguradora citada en garantía contra la sentencia Nº 359 del 19/3/07. 3. Imponer las costas a los vencidos (art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial) y establecer los honorarios de los profesionales que actuaron en esta sede en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva se fijen en la Primera Instancia. Serra. Ariza. Silvestri (art. 26 de la Ley 10160).