REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA DIVISIÓN DE POSTGRADO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN DERECHO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA

FINALIDAD EDUCATIVA DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD APLICABLE AL ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL Trabajo Especial de Grado para obtener el título de Especialista en Derecho de la Niñez y la Adolescencia.

AUTOR: Abog. DAMELIS MORALES GUZMAN C.I. 5.850.064 TUTORA: DRA. GYOMAR PÉREZ COBO

MARACAIBO; DICIEMBRE DE 2005

FINALIDAD EDUCATIVA DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD APLICABLE AL ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

LA FINALIDAD EDUCATIVA DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD APLICABLE AL ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

AUTOR NOMBRES: APELLIDOS C.I: DIRECCIÓN: TELÉFONO: E- MAIL

DAMELIS DEL CONSUELO MORALES GUZMÁN 5.850.064 Av. 40 A Nº 28A-82 La Limpia 0414 - 6421389 [email protected]

________________________________ Abog. DAMELIS MORALES GUZMÁN C.I. 5.850.064 0414-6421389 Autora

________________________ Dra. GYOMAR PÉREZ COBO Tutora

VEREDICTO Los suscritos _____________________________________________________________ ______________________________________________________________________ ________________________________________________________ Derecho,

titulares

de

las

cédulas

Doctores

de

en

identidad

Nos._________________________________________________________ ___________________________________, designados previamente por el Consejo Técnico de la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Políticas

de

La

Universidad

del

Zulia,

en

sucesión

ordinaria

del

___________________________________________________, siendo el día y hora fijados, se constituyeron como jurado calificador a fin de discutir el Trabajo Especial de Grado Titulado: FINALIDAD EDUCATIVA DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD APLICABLE AL ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL, perteneciente a la Abogada DAMELIS MORALES GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 5.850.064, para optar al título de : Especialista en Derecho de la Niñez y la Adolescencia. Efectuada la discusión del referido trabajo de grado, en la forma y términos de ley, el jurado sin hacerse solidario de las ideas expuestas por su autora, le imparte su APROBACIÓN y la califica con una nota de _______________________ (____) puntos. En Maracaibo, a los ________ días del mes de __________________ de _________.

COORDINADOR DE JURADO

MIEMBRO

MIEMBRO

DEDICATORIA

A DIOS Todopoderoso y a su Santísima Madre por haberme dado la vida y salud necesarias para lograr subir otro peldaño en la escalera de mi aprendizaje.

A San Judas Tadeo, abogado de lo imposible; en quién deposité toda mi fe en los momentos en que creí que toda esperanza humana estaba perdida.

A mi Madre, quien presente espiritualmente ha sido mi estrella de David en el logro de todas mis metas.

A mi Padre, mi siempre compañero y colaborador.

A mi amado Esposo Heliodoro, quien en todo momento me transmitía la seguridad de que lograría ésta meta.

A mis queridas hermanas Dálcida y Yasmin, quienes en todo momento han estado a mi lado apoyándome.

A los adolescentes de éste país, donde está representada la dinámica y fuerza de la vida y quienes se constituyeron en el centro de mi investigación

Damelis Morales Guzmán.

AGRADECIMIENTO

A todos aquellos profesionales que estuvieron dispuestos a brindarme parte de su tiempo y que con su experiencia y conocimientos se hizo posible la culminación de esta investigación.

A la Dra. Gyomar Pérez, quien a pesar de tener tantos compromisos y obligaciones asumió el reto de ser mi tutora tanto académica como metodológica. Que DIOS la bendiga.

A la Psicóloga Magdalys Guevara, quien me brindo todo su apoyo en la ardua labor de obtener información por parte del personal de las Entidades de Atención Cañada I y Cañada II.

A mis compañeras de estudio Doris, Josefina, Daysi y Teresa, quienes conformamos un frente de lucha incorruptible para alcanzar lo que hace algunos años no estábamos seguras de poderlo lograr.

A todos los que me apoyaron y me dieron muestra de solidaridad y cariño en momentos difíciles.

Gracias, Mil Gracias y que DIOS derrame sobre ustedes sus bendiciones.

Damelis Morales Guzmán. La Finalidad Educativa de la Sanción de Privación de Libertad Aplicable al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela de Derecho. División de Estudios para Graduados. Especialidad: Derecho de la Niñez y la Adolescencia. Maracaibo 2005. 156p.

RESUMEN

Cuando se reconoce a los niños y adolescentes sujetos de derechos, es obligatorio crear vías efectivas que garanticen esos derechos, los que están establecidos tanto en los Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. También es importante concebir una estructura capaz de establecer la responsabilidad del adolescente por algún hecho punible que hubiere cometido; en este caso debe aplicarse un control sancionatorio correspondiente al delito, tal como se desprende del artículo 526 de la Ley referida. Por ello el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente determina la aplicación y control de las sanciones que le corresponden al adolescente por un hecho punible por él cometido. El objetivo general de esta investigación responde al análisis de la finalidad primordialmente educativa de la sanción de privación de libertad aplicada al adolescente en conflicto con la ley penal, vinculando a este objetivo general con otros objetivos específicos que permiten establecer el sentido y alcance de la sanción de privación de libertad, precisar la importancia del plan individual en la ejecución de la sanción privativa de libertad, identificar las garantías que rodean la aplicación y el cumplimiento de la sanción de privación de libertad y determinar las atribuciones del juez de ejecución en el logro del objetivo de la sanción de privación de libertad. La investigación fue de tipo documentalno experimental, incluyendo el criterio tanto de autores venezolanos como extranjeros. Como conclusión general se deduce que la finalidad educativa de la sanción de privación de libertad aplicada al adolescente debe estar orientada al logro de un individuo con nuevos patrones de conducta y a la formación de ciudadanía.

Palabras Claves: Pena Privativa de Libertad, Sanción, Finalidad Educativa, Hecho punible. [email protected]

Damelis Morales Guzmán. The Educational Purpose of the Sanction of Privation of Applicable Freedom to the Adolescent in Conflict with the Penal Law. Universidad del Zulia. Ability of Juridical and Political Sciences. School of Right. Division of Studies for Graduate. Specialty: Right of the Childhood and the Adolescence. Maracaibo 2005. 156 p.

ABSTRACT

When it is recognized the children and adolescents subject of rights, it is obligatory to create effective roads that guarantee those rights, those that are established so much in the Agreements, Treaties and International Agreements, like in the Constitution of the República Bolivariana of Venezuela and in the Organic Law for the Boy's Protection and of the Adolescent. It is also important to conceive a structure able to establish the adolescent's responsibility for some punishable fact that made had; in this case a control sancionatorio corresponding to the crime should be applied, just as she/he comes off of the article 526 of the referred Law. For it the Penal System of Responsibility of the Adolescent it determines the application and control of the sanctions that correspond the adolescent for a punishable fact for him made. The general objective of this investigation responds primarily to the analysis of the purpose educational of the sanction of privation of freedom applied the adolescent in conflict with the penal law, linking to this general objective with other specific objectives that allow to establish the sense and reach of the sanction of privation of freedom, to specify the importance of the individual plan in the execution of the exclusive sanction of freedom, to identify the guarantees that surround the application and the execution of the sanction of privation of freedom and to determine the execution judge's attributions in the achievement of the objective of the sanction of privation of freedom. The investigation was of type documental-no experimental, including the so much approach of Venezuelan authors as foreigners. As general conclusion it is deduced that the educational purpose of the sanction of privation of freedom applied the adolescent should be guided to the achievement of an individual with new behavior patterns and the citizenship formation.

Key words: It punishes Exclusive of Freedom, Sanction, Educational Purpose, punishable Fact. [email protected]

INDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

pp. DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN ABSTRACT ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 1

CAPÍTULOS

I.- SENTIDO Y ALCANCE DE LA SANCION DE PRIVACION DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE............ 4

1.1 Breves Consideraciones acerca de la Sanción de Privación de Libertad en el Marco del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente................................ 4

1.2 Origen de la Privación de Libertad como Pena.................................................... 8

1.3 Fin de la Pena......................................................................................................13

1.4 Comparación de las Penas con las Medidas de Seguridad................................ 17

1.4.1 Diferencias....................................................................................................... 18

1.4.2 Semejanzas..................................................................................................... 18

1.5 La Sanción de Privación de Libertad del Adolescente. ...................................... 22

1.5.1 En cuanto a su Duración. ................................................................................ 22

1.5.2 En cuanto a los Delitos Susceptibles de Aplicación de la Privación de Libertad. ............................................................................................................... 24

1.6 La Reincidencia. Como base para la Aplicación de la Privación de Libertad................................................................................................................. 28

1.7 Incumplimiento Injustificado de la Sanción Impuesta........................................... 33

1.8 Objetivos que Persigue la Aplicación de la Sanción Impuesta............................. 34

1.9 Finalidad. ............................................................................................................. 36

II.- PLAN INDIVIDUAL. ............................................................................................. 38

2.1 Generalidades...................................................................................................... 38

2.2 ¿Quienes Intervienen en la Elaboración del Plan Individual.................................. 41

2.3 Informe Integral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Sanción de Privación de Libertad. .......................................................................................... 42

2.4 Elaboración del Plan Individual............................................................................ 45

2.5. Esquema del Procedimiento que se debe cumplir en la Entidad de Atención donde el Adolescente cumpliría la Ejecución de la Medida de Privación de Libertad para la Elaboración del Plan Individual...................................................... 49

2.6 Informe Trimestral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Medida de Privación de Libertad y Revisión Trimestral del Plan Individual..............50

2.7 El Plan Individual y la Ejecución de Medidas no Privativas de Libertad. ........... 51

III. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL JUEZ DE EJECUCIÓN EN RESGUARDO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLECENTE PRIVADO DE LIBERTAD.............................................................................................. 53

3.1 Principios y Garantías del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.................................................................................................................... 53 3.2 La Ejecución de las Sanciones y el Control Judicial................................................ 64

3.3. Los Derechos del Adolescente y las Fases de Ejecución...................................... 83

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1 Conclusiones…………………………………………………...……………................ 91 4.2 Recomendaciones……………………………………………………………............... 93

INDICE DE REFERENCIAS…………………………………………………….............. 94 INDICE DE FUENTES DOCUMENTALES…………...…………………….................. 97 INDICE ANALÍTICO……………………………………………………………………..... 99 INDICE ONOMÁSTICO…………………………………………………………………… 100 ANEXOS…………………………………………………………………………............... 101

INTRODUCCIÓN

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el legislador ha incluido en ella una serie de principios que están estrechamente vinculados con los derechos humanos. En este caso, donde se hace un enfoque generalizado de la Finalidad Educativa de la Sanción de Privación de Libertad Aplicable al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, se piensa inmediatamente en la garantía que debe dársele al adolescente que por alguna circunstancia se encuentra en estas situaciones de conflicto, y pensar en una sanción penal es algo que por lo general no resulta ni fácil ni agradable para quienes viven en una sociedad en donde el delito y los delincuentes suelen estar en el último eslabón de las preocupaciones sociales.

La historia venezolana representa de manera decisiva la consolidación y modernización de las instituciones del País donde se fijan los cimientos del régimen democrático. La democracia no puede existir sino apoyándose sobre la base de firmes normas ética y del consenso moral general de sus ciudadanos. La reforma legal es un gran paso que impulsa a su vez la preparación de la infraestructura logística necesaria para el desarrollo de un sistema penal de responsabilidad del adolescente, cónsono con las realidades del país.

Así el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente debe garantizar a todos los adolescentes el cabal cumplimiento de sus derechos y garantías así como los principios sustantivos y procesales establecidos tanto en la Carta Magna como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales los cuales garantizan un debido proceso, un respeto a la dignidad humana y la presunción de inocencia.

Por otra parte es oportuno mencionar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cambió totalmente la antigua visión del niño como objeto de tutela y se reafirma en las disposiciones legales que los niños y adolescentes son sujetos de derecho, entendiéndose que esto no es más que la

habilitación para demandar, actuar y proponer; esto conlleva a agregar que también tienen derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.

Es importante además considerar que cuando se reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, el Estado está en la obligación de crear vías que garanticen esos derechos, evitando así que el propio Estado pueda en momento determinado negárselos; así como también crear nuevas estructuras que califiquen legalmente la responsabilidad del adolescente ante los hechos punibles en que estos puedan incurrir, y que determine cual es el principio y cual es el fin de estos derechos, para que en un momento determinado se puedan establecer responsabilidades o sanciones, que estén ajustadas no a castigos que tradicionalmente se venían utilizando, sino a medios correctivos-sancionatorios que lleven implícito la adquisición de nuevos patrones de conductas, como producto de un estado de privación de libertad.

De acuerdo a la investigación realizada, tomando como título fundamental la Finalidad Educativa de la Sanción de Privación de Libertad Aplicable al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal; se hacen enfoques de diferentes autores quienes consideran en forma variada el significado de la pena, de las medidas de privación de libertad y de la sanción como instrumento educativo.

El trabajo referido se ha organizado por capítulos donde cada uno de los puntos enfocados han sido desglosados meticulosamente, y sus contenidos han sido comparados con lo establecido en las diferentes leyes y Convenios, Estatutos y Tratados Internacionales. La organización se presenta de la siguiente forma:

En el Primer Capítulo, Sentido y Alcance de la Sanción de Privación de Libertad en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se hacen consideraciones de puntos involucrados directamente con éste; y que conllevan a una visión más clara al punto en referencia. Entre estos se hace un enfoque de las Breves Consideraciones acerca de la Sanción de Privación de Libertad en el Marco del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, Origen de la Privación de Libertad como Pena, Fin de la Pena, Comparación de las Penas con las Medidas de Seguridad, Diferencias, Semejanzas, también la Sanción de Privación de Libertad del Adolescente tanto en

cuanto a su duración como en cuanto a los Delitos Susceptibles de Aplicación de la Privación de Libertad, La Reincidencia. Como base para la Aplicación de la Privación de Libertad, Incumplimiento Injustificado de la Sanción Impuesta, Objetivos que Persigue la Aplicación de la Sanción Impuesta, Finalidad.

En el Segundo Capítulo, Plan Individual. Se incluyen una serie de puntos que permiten reafirmar lo que este plan significa dentro del contexto de la responsabilidad penal del adolescente. Entre estos: Generalidades, ¿Quienes Intervienen en la Elaboración del Plan Individual?, Informe Integral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Sanción

de Privación de Libertad, Elaboración del Plan Individual,

también se enfoca el Esquema del Procedimiento que se debe cumplir en la Entidad de Atención donde el Adolescente cumpliría la Ejecución de la Medida de Privación de Libertad para la Elaboración del Plan Individual, el Informe Trimestral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Trimestral del Plan

Medida de Privación de Libertad y Revisión

Individual y El Plan Individual y la Ejecución de Medidas no

Privativas de Libertad

En el Tercer Capítulo, Atribuciones y Deberes del Juez de Ejecución en Resguardo de los Derechos y Garantías del Adolescente Privado de Libertad. Se nombran diferentes tópicos vinculados con éste. Entre estos: Principios y Garantías del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente; La Ejecución de las Sanciones y el Control Judicial, y Los Derechos del Adolescente y las Fases de Ejecución.

En el Cuarto Capítulo: Conclusiones y Recomendaciones.

Por último se presentan las bibliografías consultadas y los respectivos anexos.

CAPITULO I SENTIDO Y ALCANCE DE LA SANCION DE PRIVACION DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE

Según lo establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la privación de libertad tiene un sentido y alcance donde el adolescente sigue conservando sus derechos como ser humano y a su vez la sanción aplicada reviste aspectos organizativos y educativos.

1.1 Breves Consideraciones acerca de la Sanción de Privación de Libertad en el Marco del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

En Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente promulgada el 2 de octubre de 1998, en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.266, y que entro en vigencia el 1º de abril del año 2000, cuyas disposiciones acogen plenamente los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Venezuela el 29 de agosto de 1990, en Gaceta Oficial No. 34.541, cambió la antigua visión del niño como objeto de tutela afirmando en sus disposiciones que los niños y adolescentes son sujetos de derechos, entendiéndose por tal la habilitación para demandar, actuar y proponer. Sujetos de todos los derechos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, de conformidad con los artículos 10 y 11 de la mencionada ley. De manera que, cuando se reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derechos, es obligatorio, crear vías efectivas para garantizar esos derechos, así como también concebir una estructura capaz de establecer la responsabilidad

del

adolescente por los hechos punibles en los que incurra, para la aplicación y control de

las sanciones correspondientes, tal y como se desprende del artículo 526 de la Ley Especial.

De conformidad con lo dispuesto en su exposición de motivos, la referida ley crea dos sistemas claramente diferenciados: El Sistema de Protección del Niño y del Adolescente desarrollado a lo largo del Título III (artículos 117 al 344) y el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, previsto en el Título V (artículos 526 al 671). Cada uno tiene su propia lógica, con objetivos particulares y diferentes. Así el Sistema de Protección se destina a los niños y adolescentes a quienes se les amenazan o violan derechos (víctimas) en consecuencia deben aplicarse las medidas de protección por parte de la autoridad administrativa y judicial; en tanto que el Sistema Penal se destina a los adolescentes que violan los derechos de los demás (victimarios) a quienes se les sancionan con una medida con carácter socio-educativa y donde sólo interviene la autoridad judicial.

Ahora bien, este Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente determina la aplicación y control de las sanciones que le corresponden, por la comisión de hechos punibles. En este orden de ideas, expresa el artículo 528 que:

“El adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone”.

Del contenido antes transcrito se reconoce que el adolescente es penalmente responsable, en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto por las infracciones que comente. Responsabilidad ésta que es de la misma naturaleza que la del adulto, aunque atenuada, pues en ambos casos se está en presencia de la realización culpable de un hecho punible y de una restricción de derechos como consecuencia. La diferencia entre ambas es una diferencia de grados (Baratta, 1995, p.53), criterio este ampliado por (Morais 2000, p. 342) cuando afirma que:

“La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece varios grados de responsabilidad penal: ninguno para el niño y atenuada para el adolescente, en relación con el adulto. Además, entre los adolescentes, también hay una gradual responsabilidad, porque éstos serán sujetos de diferente sanción, según la edad que tenga, es decir se ubiquen entre 12 y menos de 14 años, o entre 14 y menos de 18 años (artículo 628)”. (Morais, 2000, p.342).

La concepción de responsabilidad del adolescente no significa castigarlos más, ni equipararlos con los adultos sino reconocer que el adolescente tiene una responsabilidad diferente a la del adulto lo cual se basa en la capacidad de comprender la ilicitud de su actuación, cuando adoptó

una conducta diferente a la exigible en una situación

concreta, razón por la cual su conducta le es reprochable.

“Significa, en definitiva, que se admite la responsabilidad penal del adolescente infractor, sin ambigüedades ni eufemismos. Eso si, garantizando el ejercicio de los derechos fundamentales del adolescente como sujeto de derecho y no como objeto de compasión o a través de un proceso ajustado a las características de ser humano que, aun cuando no esté plenamente presente en él la capacidad de entender y de obrar conforme a esa comprensión, hay ya un proceso de maduración que permite reprocharles el daño social que causen (Exposición de motivos de la LOPNA)”.

Como una de las consecuencias que se derivan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente, aparecen las sanciones o medidas, cuya aplicación y control, queda en manos del juez de ejecución, adscrito a la Sección de Adolescente. Así, la ley tiene su propio sistema sancionatorio, el cual, de hecho es el que distingue la justicia penal del adolescente de la del adulto.

Al respecto, la mencionada autora señala que:

“El sistema sancionatorio del Código Penal se constituye de una pena para cada delito y tratándose de penas privativas de libertad su duración puede llegar a 30 años. Una vez impuesta, es necesario que transcurran por lo menos las 2/3 partes de la pena, para que el sentenciado, de conducta ejemplar, aspire ser beneficiado con la libertad condicional. O que ejecute los

trabajos y realice los estudios con las características exigidas por la ley, para ser candidato a la redención de esa pena. En cambio, el sistema sancionatorio de la LOPNA se constituye con medidas de corta duración y que, además, por mandato legal (artículo 647, e) serán revisadas periódicamente por el juez de ejecución, para, si fuere el caso, modificarlas…” (Morais, 2001, pp.373-374). El artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desarrolla este sistema sancionatorio consagrando una diversidad de sanciones que se pueden aplicar al adolescente a quien se le ha comprobado su participación en un hecho punible. Así establece seis tipos de sanciones cuya severidad y gravosidad va de menor a mayor: amonestación, imposición de reglas de conducta, servicios a la comunidad, libertad asistida, semi-libertad y privación de libertad.

Todas estas sanciones tienen una finalidad primordialmente educativa y se complementarán según el caso, con la participación de la familia y el apoyo de especialistas, regidas por los principios orientadores que a saber son: El respeto a los derechos humanos, la formación integral del adolescente y la búsqueda de su adecuada convivencia social, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 621 de la ley. Cada una tiene su manera de lograr esa finalidad, funcionan con su propia lógica y deben corresponderse con cada caso en concreto debido a que nuestro sistema penal

juvenil ha adoptado la individualización de la sanción por parte del

sentenciador y cuya determinación y aplicación están fijadas por pautas que no sólo tienen que ver con el hecho ilícito, sino que también evalúan aspectos de orden personal del autor.

Así el artículo 622 de la ley especial establece los parámetros para la determinación de la sanción a aplicar, el tiempo y la forma de cumplimiento, por lo cual se excluye la dosimetría prevista en el Código Penal, aludiendo a dos tipos de categorías, que la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, en resolución Nº 061, ha distinguido en Penales; las cuales tienen que ver con el ilícito, su calificación jurídica, la culpabilidad

y las consecuencias del hecho y son: a) la comprobación del hecho

delictivo y la existencia del daño causado; b) la comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo; c) la naturaleza y gravedad de los hechos; d) el grado de responsabilidad del adolescente; y Extra Penales; las cuales evalúan la conducta

anterior y posterior al hecho, las condiciones personales del autor y la sensibilidad a la pena, las cuales están referidas en los literales: e) la proporcionalidad e idoneidad de la medida, f) la edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida, g) los esfuerzos del adolescente por reparar los daños y h) los resultados del informe clínico y psicosocial.

De todas estas sanciones la de mayor gravosidad tanto por su naturaleza, como por los derechos que afecta y por el tiempo máximo de duración es la de privación de libertad, la cual involucra el internamiento del adolescente en un establecimiento público, del cual solo saldrá por orden judicial, en tal sentido dispone el artículo 628 de la Ley Especial los delitos por los cuales un adolescente puede verse eventualmente privado de su libertad, que a saber son: Homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación, robo agravado; secuestro, tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

No obstante, se observa como garantía fundamental la excepcionalidad en su aplicación tal como lo prevé el artículo 548 de la Ley in comento.

“Salvo la detención en flagrancia, la privación de libertad sólo procede por orden judicial en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en esta Ley. La prisión preventiva es revisable en cualquier tiempo a solicitud del adolescente”.

Así mismo la referida sanción tiene que darse atendiendo a los principios orientadores antes señalados, los cuales solo pueden ejercerse plenamente en el seno de su familia y de su comunidad.

Es prioritario en esta investigación, analizar la finalidad educativa de la sanción de privación de libertad aplicable al adolescente en conflicto con la ley Penal.

1.2 Origen de la Privación de Libertad como Pena.

El sistema de penas de la Edad media se basaba en la pena de muerte y en las corporales; no existía la privación de libertad como pena más si las cárceles, pero éstas existían sólo para custodia de los hombres y no para su castigo “carcer enim ad continéndos homines non ad puniendos haberi debet”, fue el principio dominante durante toda la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna.

Hasta el siglo XVIII las cárceles fueron fundamentalmente lugares de detención en espera

de que se realizara el juicio, el cual a menudo duraba meses o años. Las

condiciones de vida en la cárcel desafiaban cualquier posibilidad de descripción. En si, “la cárcel constituía el lugar para asegurar el cuerpo de los procesados o condenados, hasta que la culpa sea decidida y hasta que una de las formas de castigo sea escogida”. (García, 1991 p. 243).

“La Pena fue el aseguramiento del ofensor, es decir, se utilizaba para que éste, compareciese al juicio y no escapase a la sanción, que era de otra índole: la muerte, tormentos, mutilaciones, destierros, etc.” (Morais, 2001 p.58).

Podría así decirse que la privación de libertad no existía para entonces como pena pero tuvo dentro de los diferentes contextos históricos variadas finalidades siendo la primera de ellas el aseguramiento del ofensor. No era considerada una sanción en sí misma sino una expectativa de castigo.

Un ejemplo de esta finalidad se encuentra expresamente establecido en las Partidas de Alfonso el Sabio (finales del siglo XIII. Comienzos del siglo XIV), donde se lee: “…la cárcel no es dada para escarmentar yerros, más para guardar los presos tan solamente en ellas hasta que sean juzgados” (partida VII. Titulo XXX, Ley 74) (Sandoval, 1982, p. 46).

A partir del siglo XVI, a causa del proceso económico-político que se verifico en aquella época relativo a la consolidación de los Estados-Nación, que absorbieron los antiguos reinos feudales y su expansión colonistica hacia América y África y otros territorios; el mercantilismo que nace en los Países Bajos y se extiende por Europa, así como la pujanza manufacturera, el encierro pasa a tener como principal finalidad la

explotación del trabajo del recluso es decir, estaba presente la privación de libertad pero con el fin de asegurar la utilización de los trabajos forzados, en tal sentido se encuentra que: “La idea de explotar la fuerza de trabajo del prisionero, como contraria a la práctica de enriquecimiento personal de los guardianes, existía ya en el opus publicum antiguo, un método primitivo para las clases bajas que se mantuvo durante toda la época medieval. Los pueblos y ciudades pequeñas vieron en esta institución un sistema para utilizar los prisioneros, comparables a las galeras; transfiriendo a los convictos, al menor costo posible, a otros cuerpos de la administración, que los empleaban en trabajos forzados o en tareas de tipo militar. Pero el sistema moderno de prisión como método de explotación del trabajo e, igualmente importante en el período mercantilista, como forma de adiestramiento de la fuerza de trabajo de reserva, fue sin duda la consecuencia lógica de los casos de corrección”. (Rusche y Kirechheimer, 1984, p.73).

Según el comentario de este autor, para esa época existía como se observa claramente la explotación del hombre por el hombre, no habían organismos que velaran por esta explotación e injusticia que se aplicaba comúnmente al individuo; pero hoy eso queda atrás y existen organismos internacionales que velan por los derechos humanos.

“Las prácticas de privación de libertad se conforman como el resultado de dos necesidades de naturaleza diversa pero íntimamente vinculadas: a) control social de los potenciales transgresores del orden establecido, y b) preparación de una fuerza de trabajo dócil a las necesidades del proceso de industrialización. Por estos motivos no resulta extraño que el antecedente más directo de la cárcel moderna se encuentre en aquellas instituciones creadas con el propósito específico de liberar a las ciudades de vagabundos y mendigos, con el propósito además de inculcarle los hábitos del trabajo”. (García 1998, p.74).

Actualmente, la privación de libertad se aplica cuando el adolescente comete delitos que pueden considerarse graves por el alto nivel de violencia que contienen y que muchas veces cercena la vida de las personas o causa cualquier daño irreparable donde ni siquiera tiene cabida un acto conciliatorio, así como lo indica el artículo 628 de la LOPNA con las excepciones de los artículos 557, 558, 559.

“La expresión más genuina de esta fase fueron las casas de trabajo. En 1552 se inauguran en Londres la primera “House of Correction”, pero los establecimientos realmente emblemáticos son los “Work house” de Ámsterdam: la “Rasphuys” y la “Spinn huys” fundadas en 1595 y 1597, respectivamente. En la primera se trabajaba en el raspado de madera y en la segunda, en el hilado de lana y terciopelo. Dichas instituciones reclutaban no sólo a delincuentes sino a vagos, mendigos, locos, alcohólicos, prostitutas, personas de quienes los parientes querían deshacerse, muchachas seducidas, hijos que desobedecían a sus padres, que no trabajaban por pereza, etc., en fin los indeseables.” (Morais, 2001, p.59).

Observando la cita de esta autora, para esa época fue necesaria la creación de las casas de trabajo, existían en forma desbordante grandes cantidades de delincuentes y personas sin ningún oficio productivo que también significaban cargas para el Estado. la esperanza eran estas casas donde el individuo tenía la oportunidad de rehacer su vida. Se sientan de este modo según palabras de García Méndez, las bases de una cultura del secuestro de los conflictos sociales.

“El modelo de las instituciones de Ámsterdam fue reproducido en varios países Europeos, donde la fuerza de trabajo del recluso era explotada por particulares, a quien el Estado cedía el Derecho de Carcelaje, que eran concesiones para administrar dichas casas y para aprovecharse de la comercialización de productos elaborados por los reclusos, así como de los pagos que estos debían cancelar a quienes usufructuaban de su trabajo” (Morais, 2001, pp. 59-60).

Hasta este momento, nadie es privado de su libertad como consecuencia de una condena judicial y mucho menos por tiempo cierto y previamente establecido. El tiempo de privación de libertad estaba sujeto a la modificación de la conducta, a la cura, al aprendizaje de un oficio o a la voluntad arbitraria de quien decidió la reclusión.

Con el paso del siglo XVII al XVIII se da una transformación importante en lo que se refieren a las funciones de la privación de libertad pues esta pasa a ser una pena específica, aunque, sin embargo, una más dentro del amplio espectro de los

dispositivos punitivos (penas pecuniarias, de destierro, trabajos forzados, castigos corporales, etc.). Las transformaciones económicas y políticas que llegaron a su cúspide con la Revolución Francesa de 1789 determinan una nueva economía política de los castigos.

Es a partir de finales del siglo XVIII que la privación de libertad se convierte en pena, con características semejantes a las que tiene en la actualidad y con la misma frecuencia que en nuestros días.

Es el Código Penal Francés de 1791 expresión de la ideología liberal, donde aparece establecida por primera vez como sanción penal, la privación de libertad, así el precitado instrumento legal redujo el catálogo de delitos sancionables con la pena de muerte (de 115 a 32), suprimió las mutilaciones y otros tormentos que aun subsistían de los períodos anteriores e introdujo tres modalidades de privación de libertad: el calabozo, la gene y la prisión (Sandoval, 1982, p.66).

En este orden de ideas, advierten los autores que:

“La pena privativa de libertad pasa a ser entonces una sanción en sí misma, aplicada con la finalidad de obtener la corrección del condenado. La prisión surge como una emanación lógica de la ideología del liberalismo clásico y de los principios de la Revolución Francesa: libertad, fraternidad, igualdad y justicia, que tuvieron honda repercusión en el campo punitivo. El reconocimiento jurídico-social de la libertad como el bien más preciado del hombre, hace posible y adecuado establecer una sanción que la limita”. (Morais, 2001, p.64).

Por otra parte, indican los autores en cuanto a la pena de privación de libertad:

“Sería la pena por excelencia de una sociedad cuya máxima fundamental era el principio de la libertad y el castigo igualitario. En una sociedad donde todos sus miembros son libres, debe privarse de esa libertad al que rehúsa a ser libre para que recapacite y quiera volver a ser libre. La institución tendría a su vez que crear los mecanismos necesarios para ayudar al individuo a querer ser libre. Tendría que ser un aparato de transformación”. (Olmo, 1981, p.45).

Según esta autora la pena bien podría interpretarse como una reflexión para que el individuo mida la importancia que existe entre la libertad y el estar sometido a un régimen penal donde en forma obligada tenga que aceptar todo lo que le sea impuesto, perder la libertad es perder gran parte de sus derechos

1.3 Fin de la Pena.

Lo que dentro del lenguaje jurídico penal se conoce como “el fin de la pena”, no es más que el cuerpo teórico en que se basa el sistema penal para explicar y justificar la necesidad de utilizar la pena, y entiéndase que cuando se habla de pena, se refiere a la pena privativa de libertad.

En este sentido la finalidad de la pena se ha transformado desde el surgimiento del derecho penal moderno. Encontramos dos grandes tendencias: la retribucionista o teoría absoluta de la pena y la preventivista o teoría relativa de la pena en sus diferentes matices.

La concepción retribucionista, sostenida por la Escuela Clásica del Derecho Penal, desarrollada por kant y Hegel; considera que la pena es la justa retribución del mal del delito, proporcionada a la culpabilidad del reo. Es el justo castigo por el perjuicio causado, un mal con otro mal.

“La pena “debe ser” aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y otros la concilien, concibe al delito como la negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación, como anulación del delito, como el restablecimiento del derecho, entendiendo que la suspensión del delito es el castigo. Hegel citado por Kant.

Esta teoría ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, si no que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico

emergente de la idea de justicia y fundamentada por Hegel como la negación de la negación del derecho.

El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, la pena es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que se reconoce como antecedente la ley del talión.

Ella niega o aniquila el delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesario para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionista no asignen función alguna a la pena, pues le atribuyen la función de realización de justicia. La pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir, ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros.

En este mismo sentido, se expresa que:

“La retribución seria necesaria para la realización de la justicia, para el restablecimiento de la autoridad de la ley infringida, para la reintegración del orden jurídico violado. Sin embargo, retribución no seria igual a venganza, por cuanto no aspira obtener satisfacción por el agravio sino que sus fines son más elevados: el mantenimiento del orden y el equilibrio fundamental para la vida social, protegiéndolos y restaurándolos cuando están quebrantados por el delito. Esta concepción ve en la pena la retribución exigida por la justicia, en el sentido que el mal no debe quedar sin castigo y que el culpable debe recibir su merecido.” (Morais, 2001, pp. 23-25.).

Ahora bien, de concebirse con un fin retributivo, donde la sociedad tendría el derecho de aplicar una “pena justa” que buscaba fundamentalmente cumplir con una exigencia ética de justicia; se paso, básicamente a finales del siglo XIX principio del XX, a la búsqueda de la prevención.

Frente a la concepción retribucionista o las teorías absolutistas de la pena encontramos las teorías relativas o la concepción preventivista de la pena, cuya ratio

juris es el impedimento del delito futuro y quienes renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito y una estrategia estadal de lucha contra el crimen. A su vez, estas teorías se denotan “como negativas y positivas:” las primeras indican en el mensaje punitivo un mensaje disuasivo, dirigido a crear una contramotivación en los potenciales infractores. Las segundas, en cambio, indican un contenido expresivo, conforme al cual “la pena tiene la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales, y de reforzar su validez, contribuyendo así a la integración del grupo social entorno a aquellos y al restablecimiento de la confianza institucional” (Uriarte, 1999, pp 61-62).

Dentro de las teorías relativas o concepción preventivista de la pena encontramos: las teorías de la prevención especial con sus dos vertientes negativa y positiva y la teoría de la prevención general, también negativa y positiva.

La teoría de la prevención especial, desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución. Según este punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir el autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias y solo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, en tal sentido se procurará readaptar al autor mediante tratamiento de resocialización. Así, la necesidad de prevención especial, es la legitima pena, según Von Liszt, solo la pena necesaria es justa.

Para la prevención especial la finalidad de la pena surge como consecuencia d la conducta anti-jurídica y culpable referida a evitar el delito pues no se quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. No admite, esta concepción, la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena y está destinada a un individuo en particular, al delincuente.

El fin preventivo especial de la pena tiene a su vez una doble manifestación; la prevención especial negativa, donde encontramos el factor de advertencia e intimidación para los delincuentes y en el peor de los casos la exclusión, separación y segregación del criminal y la prevención especial positiva con función de tratamiento, reeducación, rehabilitación o resocialización del infractor.

En este sentido se hace referencia a que:

“El objetivo de la prevención especial que es evitar la reincidencia se lograría de tres modos: mediante la advertencia a los delincuentes ocasionales; de la resocialización, a través del denominado tratamiento penitenciario, aplicado a los delincuentes corregibles, y de la exclusión o tratamiento asegurativo, para los delincuentes incorregibles”(Mir, 1984, p. 305).

La

teoría de la prevención general tiene origen científico en Feuverbach, quien

concibe la pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar el peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concreta en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por este acto esta anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de este criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).

Así, en su formulación pura, esta teoría no se fija en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que “prevención general”, significa también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad. Suele ser identificada con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación esta dada por el fin de evitar la comisión de hechos punibles respecto de sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según Feuverbach; la ejecución de la pena tiene lugar “para que la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza”.

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino a la motivación del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.

La Prevención General, puede manifestarse por dos vías: la de intimidación a los posibles delincuentes; fija el momento de legitimación de la pena en su aspecto intimidatorio con respecto al público en general, lograría la prevención de los delitos a través de la intimación; todo lo cual describe la prevención general negativa y otra vía sería, a través de una mayor confianza en el derecho y en la aplicación de las leyes; la prevención general positiva, prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Donde se le adjudica a la pena un fin de conservación del orden, del derecho, la cual fortalece la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o la fidelidad al derecho, o como afirmación de la conciencia social de la norma.

Así se señala:

“En el primer caso, la amenaza de la pena persigue infundir temor que frene la tentación de delinquir, por lo tanto se destina a los infractores eventuales. En el segundo caso, como afirmación del Derecho, la prevención general más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva de la conciencia colectiva de la reprobación jurídica, los delitos y la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. (Mir, 1984, p. 304).

La pena, en líneas generales es considerada una sanción con diferentes sentidos; para unos, significa crear conciencia al individuo que ha delinquido en algún delito privándole de su libertad, para otros crear temores en otros delincuentes que no desean correr la misma suerte; y otros consideran que la pena tiene fines educativos y socializadores. 1.4 Comparación de las Penas con las Medidas de Seguridad.

En este preámbulo debe hacerse clara diferencia entre las penas y las medidas de seguridad, la pena no es más que una sanción que se aplica cuando procesalmente se ha demostrado que una persona plenamente imputable comete una acción típica o antijurídica; por otro lado las medidas de seguridad desde la época de la escuela positivista se aplicaban en base a la peligrosidad pre y post delictual del sujeto; estas medidas en el transcurso del tiempo han evolucionado con el avance de la dogmática jurídica y ya en esta época no se aplican tomando en consideración la peligrosidad del autor sino la lesividad del hecho que implica un daño social.

1.4.1 Diferencias

En cuanto al presupuesto básico para su aplicación: las penas presuponen culpabilidad del agente y lo convierten en imputable. Las medidas de seguridad sólo suponen la peligrosidad y la imputabilidad es irrelevante.

En cuanto al límite; las penas no pueden rebasar el límite de la culpabilidad del agente. Las medidas de seguridad no tienen ese límite.

En cuanto a la duración; las penas tienen duración determinada y fija tanto en su mínimo como en su máximo. Las medidas de seguridad generalmente tienen una duración indeterminada en el límite máximo y a veces en el mínimo.

En cuanto a los fines; las penas persiguen la prevención general

y de modo

secundario la prevención especial. Las medidas de seguridad buscan esencialmente la prevención especial

1.4.2 Semejanzas.

En cuanto al carácter aflictivo; tanto las penas como las medidas de seguridad causan sufrimiento a las personas a quienes se les aplican.

En cuanto al principio de legalidad; ambas están sometidas a él. En cuanto a la individualización; ambas deben adecuarse a la persona concreta y especifica del sujeto al cual se aplica. En cuanto a la ejecución; ambas se cumplen en establecimientos similares, con las mismas carencias y problemas Atendiendo la comparación que antecede es necesario en la presente investigación, abocarse a la siguiente interrogante ¿Las sanciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; son penas o medidas de seguridad? Este punto ha sido generador de una importante e interesante polémica entre los autores dedicados al estudio del Sistema Penal de Responsabilidad del adolescente en cuanto algunos sostienen que las sanciones de este

especial sistema Penal son

medidas de Seguridad mientras que otros aseguran que son penas e inclusive se han asomado intentos

tentadores y respetables, de plantearnos una “tercera vía

sancionatoria” con una dogmática propia

que responda en forma coherente a las

especificidades de este referido sistema.

Quienes sostienen que son medidas de seguridad, entre ellos María Moráis (2002) la defienden con los siguientes argumentos:

“Aunque a muchos se les dificulte aceptar, y otros tantos recomiendan cuidarse mucho de no admitirlo expresamente, la sanción impuesta al adolescente que comete un hecho típico y antijurídico es una medida de seguridad. Porque la dogmática penal no ofrece más que dos posibilidades sancionatorias, a consecuencia de la comisión de un delito: penas o medidas de seguridad”. (p. 85)

Las medidas de seguridad implican peligrosidad y no son aplicables al adolescente; la idea de sancionar a los adolescentes con medidas de seguridad genera mucha resistencia, pero consideramos que no es una buena política recurrir a eufemismos y encubrir la naturaleza de las sanciones prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, denominándola medidas educativas o socio educativas. Educativa es solo su finalidad. Cuando se acepta que la sanción penal es el mayor acto

de fuerza que un estado democrático puede ejercer sobre un ciudadano (puesto que consiste en la privación de bienes jurídicos importantes), máxime si esta sanción es una medida de seguridad, aceptarlo así, sin sonrojo, conduce a todos los demócratas del derecho penal, a cercar la imposición y ejecución de la sanción de todas las garantías posibles, para evitar los abusos.

Igualmente, es sano recordar que, por tratarse de medidas de seguridad es que el juez, al momento de individualizar la sanción, puede escoger, entre las múltiples posibilidades que le da la ley, la que siendo proporcional al hecho, más favorezca el desarrollo integral del adolescente y, con el mismo sentido, modificarla o sustituirla por otra menos gravosa, para adecuarla mejor a la evolución del caso.

En el caso de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

“Nos atreveríamos a decir que el legislador optó por una “tercera vía sancionatoria”, puesto que establece una medida de seguridad que se aplica en base a la culpabilidad del adolescente. En efecto, así lo expresa el articulo 528 de la ley: “el adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde en la medida de su culpabilidad”. Es así como, eufemismo aparte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé como medida sancionatoria una medida de seguridad post delictual, de finalidad educativa aplicada y ejecutada por un juez especializado sin ninguna consideración a la peligrosidad del adolescente, dentro de los limites fijados por la norma y ejecutada de acuerdo a las condiciones, derechos y garantías establecidas en la Ley”. (Morais, 2001, pp. 188-189).

Quienes sostienen que realmente las sanciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente son penas, argumentan lo siguiente:

“La exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, señala que los adolescentes son inimputable no obstante, del texto de la Ley, particularmente en el articulo 528, e inclusive, de la propia exposición de motivos de la Ley, se desprende en forma expresa que responden en la medida de su culpabilidad. La dogmática penal indica que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad siendo así, el adolescente es imputable, responde en la

medida de su culpabilidad y consecuentemente estaría sujeto a penas. Bajo la idea de que son inimputables, es decir que no tienen capacidad de entender y querer la antijuridicidad de su conducta, el adolescente infractor seria por esta razón objeto de una medida de seguridad pero según la concepción mas apegada al principio de la legalidad, la medida de seguridad tendría con presupuesto la lesividad del hecho. La culpabilidad según la dogmática aceptada solo es presupuesto de la pena”. (Moreno, 2002, pp. 288-289).

Es relevante el criterio que se acoja en relación con las sanciones de si son penas o medidas de seguridad, porque ello genera, consecuencias que inciden en la determinación y en la ejecución de las mismas, consecuencias estas que a saber son:

Las que tienen que ver con las diferentes teorías de los fines de las penas, que pudieran ser asimiladas a las medidas de seguridad en cuanto a

la prevención

especial y tal vez inclusive, a la previsión general pero no a la retribución. La pena puede verse legitimada en su función retributiva, la medida de seguridad es fundamentalmente prevención especial positiva es decir rehabilitación, no hay retribución en la medida de seguridad.

Debe recordarse que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al establecer la finalidad de la sanción en el artículo 621, señala que es principalmente educativa, con lo cual seguramente el legislador pretendió aceptar fines distintos a la prevención especial. Bajo la concepción de que se tratan de medidas de seguridad no podrían ser aplicadas con fines retributivos en ningún caso.

En cuanto a la determinación en la duración de la sanción, si sostenemos que son medidas de seguridad lo preponderante serian las necesidades de intervención y consecuencialmente la salvaguarda del tiempo necesario para que se verifique la finalidad educativa, siempre sin exceder, por supuesto, el limite máximo establecido por el legislador.

Ahora bien, si sostenemos que son penas

lo preponderante es que afectan

derechos, independientemente de su finalidad educativa, también tienen efecto

retributivo, son aflictivas, restringen derechos, por lo cual, la duración de la sanción debe estar sujeta a las disminuciones que suponen todas las instituciones propias del derecho penal, y a los principios de excepcionalidad de la sanción cuyo efecto sea la disminución en el quantum de la misma, esto, al margen de las necesidades de intervención del adolescente.

En cuanto a la gravosidad de las sanciones, bajo la teoría de que son medidas de seguridad ninguna de las sanciones sería más gravosa que otra, solo seria una más necesaria que otra, dependiendo de las necesidades en intervención en cada caso concreto.

Esto incide de manera radical no solo en la determinación de la sanción sino en su ejecución, ya que la gravosidad de la medida impuesta por el sentenciador es una limitación que no puede rebasar el ejecutor al realizar la revisión de la misma, ni aún cuando las necesidades de intervención lo ameriten.

Partiendo de que son penas, resultaría correcta la idea de que las sanciones tienen un orden de gravosidad determinada por las restricciones o limitaciones de derechos que afectan.

1.5. La Sanción de Privación de Libertad del Adolescente.

1.5.1. En cuanto a su Duración.

Para hacer referencia a este punto, debemos partir de la división etaria que la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece; Niños (12 años) y Adolescente (+12-18 años). La doctrina a su vez subdivide a los adolescentes en los de 1er. Grado (+12-14 años) y de 2do. Grado (+14-18 años).

Solamente al adolescente le es aplicable el régimen penal de responsabilidad, basado en condiciones evolutivas pisco-bio-sociales, y por ello se hace imperioso sub dividir a este grupo etario en primario o de primer grado y secundarios o de segundo

grado (artículo 533) y ello hace imponible, gradual y proporcionalmente, las medidas a que hayan lugar.

La Ley Especial en todo momento impone una pauta de ejercicio progresivo de derechos conforme a su capacidad evolutiva y de igual manera la impone en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades; ello se ve establecido en el contenido del parágrafo primero del artículo 628 ejusden, invocación de libertad, tomando como base la condición de persona en desarrollo cuando dispone:

“En caso de adolescentes que tengan, catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente”.

Se establece así una duración progresiva de la privación de libertad, así como progresiva es la exigencia de responsabilidad del adolescente a partir de los doce años de edad que se hace más marcada a los catorce y que adquiere plenitud a los dieciocho años. Aún cuando la ley no lo establezca expresamente, esta duración de la privación de libertad íntimamente relacionada con la división etaria primaria y secundaria tiene un trasfondo meramente psico-físico pues en el caso de los adolescentes de primer grado (+12-14 años) nos encontramos todavía con caracteres infantiles, un incipiente desarrollo corporal y una evolución psicológica social apenas iniciada; en el de los adolescentes de segundo grado (+14-18 años) en lo que muchos han denominado adultez inicial, o adultez temprana nos encontramos con aspectos psíquicos, sociales y corporales un poco más desarrollados.

En este sentido, la exposición de motivos de la Ley Especial, ratifica

“Se regula además con la mayor precisión el lapso mínimo y máximo que puede durar la privación de libertad según la edad del adolescente. Esto sumado a que el lapso máximo por el que puede privarse de su libertad al adolescente mayor de catorce años es de cinco años y de dos en caso de

que tengan menos edad, da cuenta del absoluto respeto a la concepción de que se trata de una responsabilidad penal atenuada”.

En este comentario se habla de una responsabilidad atenuada para lo cual el legislador ha tomado en cuenta la edad del adolescente, y habla además de un lapso máximo de aplicación de la pena de privación libertad, por eso es importante las consideraciones en cuanto a su edad cronológica.

1.5.2 En cuanto a los Delitos Susceptibles de Aplicación de la Privación de Libertad.

Para la procedencia de la privación de libertad, es menester que el adolescente cometiere uno de estos delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado: secuestro; trafico de drogas, en cualquiera de sus modalidades y robo o hurto sobre vehículos automotores; tal como lo establece taxativamente

el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica

para la

Protección del Niño y del Adolescente.

Dentro de las consideraciones pertinente relacionadas con los delitos antes mencionados es importante acotar, que el legislador estableció solamente el homicidio culposo (Artículo 411 Código Penal) como beneficiario de cualquier sanción que no sea la privación de libertad, todos los demás homicidios en cualquiera de sus manifestaciones (calificado, intencional, preterintencional, etc.) serán destinatarios de la medida de privación de libertad. Igual ocurre con las lesiones solamente gravísimas (Artículo 416 Código Penal).

La violación (Artículos 375 y 376 del Código Penal) será también merecedora de privación de libertad, sin embargo y es sano aclararlo que, el abuso sexual a niños o adolescentes (Artículos 259 y 260 de la Ley Especial) no es uno de los delitos que merecen medida de privación de libertad así como tampoco incluye el abuso sexual dentro de los delitos susceptibles de ser aplicada la privación de libertad una vez cometido por el adolescente.

“Existe una fragosa discusión respecto a este tema, no hay acuerdo respecto si la violación es un género del abuso sexual, son excluyentes, si es el mismo delito, y otros sustenios; en fin el legislador no aclaró esta situación, y de ser necesarios para el momento de reformar la LOPNA, importante sería que determine a ciencia cierta el meollo del asunto. Nos inclinamos en que el abuso sexual dejó sin efecto la violación presuntiva además, de embaular a todos los “delitos sexuales” perpetrados contra niños, niñas, y adolescentes” (Perillo, 2002, p. 449).

El robo agravado (Artículo 460 del Código Penal) es el único tipo de robo que la Ley Especial establece como merecedor de la privación de libertad no así el arrebatón, el robo propio o impropio y menos aún el robo de documentos.

El hurto solo es merecedor de la privación de la libertad cuando recae sobre el bien jurídico material: vehículo automotor. Previsto de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Igualmente el secuestro y el tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades son delitos merecedores de la privación de libertad.

Ahora bien cabe preguntarse ¿por qué el legislador hizo énfasis en estos delitos? a que apeló el legislador para determinar, que la privación de libertad solo se admite como sanción cuando el adolescente resulte culpable de uno o varios de los hechos punibles taxativamente dispuestos en el parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley in comento?.

En este sentido, el legislador determina que son estos delitos y no otros, atendiendo al bien jurídico tutelado que los referidos delitos violan o lesionan, bienes jurídicos estos de mayor preponderancia los cuales penalmente, componen el factor material o inmaterial, humano o no, que tutela y protege el derecho y en el caso de los delitos taxativos del artículo 628 de la Ley Especial a saber son: la vida, la libertad sexual, propiedad, entre otros.

Estos delitos son los de mayor significación social, bien por sus resultados, por la violencia que le es intrínseca, por la generalización del fenómeno y su vinculación con el crimen organizado (exposición de motivos).

En primer lugar aparece el homicidio, salvo el culposo, pues el bien jurídico tutelado es el de mayor preponderancia: la vida.

Cuando establece solamente de la gama de lesiones las gravísimas es porque recae sobre una parte de la integridad física, por la intención con la que se produjo y el resultado obtenido.

La violación por ser tentatoria de la libertad sexual y considerada en la sociedad como uno de los delitos más abominables, en la cual aparece intrínseca la violencia.

Luego sigue un derecho constitucional que se está considerando ya como un derecho humano y es el derecho a la propiedad. Tanto el robo agravado como el secuestro son delitos pluriofensivos, el primero por que además del ataque a la propiedad hay el ataque a la integridad física de las personas que se ve comprometida en ese momento, y el segundo hay también dos atentados; uno a la libertad y el otro al patrimonio.

En cuanto al trafico de drogas el legislador establece: en cualquiera de sus modalidades, pues vulnera el referido delito varios bienes jurídicos tutelados es el delito pluriofensivo por excelencia, el primero y fundamental, la vida y la salud de las personas que incursionan en ese sub-mundo; si el legislador da tolerancia o permisividad para este delito estaría dando el pase para la destrucción de la vida y salud de los venezolanos y en especial de los adolescentes que son la esperanza y la garantía de un país. En segundo lugar, ataca la economía de este país y la seguridad del estado especialmente en las fronteras venezolanas las cuales están seriamente comprometidas por este delito.

El legislador hace énfasis a dos delitos referidos a la propiedad (robo y hurto) pero con un objeto material muy delimitado como lo es el vehículo automotor; pues es asombrosa la generalización de la comisión de este delito por parte de los adolescente llegando incluso a conformar bandas organizadas, información esta que estimamos fue recabada por los proyectistas de la Ley, lo que dio pie a establecerlos

como delitos enmarcados dentro de las conductas que ameritan aplicarles la privación de libertad.

Ahora bien, íntimamente relacionado con estos bienes jurídicos tutelados que el legislador toma en cuenta para determinar los delitos merecedores de la privación de libertad de los adolescentes se encuentra el principio de lesividad establecido en artículo 629 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente “Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta está justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado”.

Si bien es

cierto que se le hace responsable penalmente al adolescente que

lesione o ponga en peligro bienes jurídicos tutelados como la vida, la libertad sexual, propiedad entre otros, no es menos cierto que en virtud del principio de lesividad si el comportamiento del adolescente no lesiona o pone en peligro un bien protegido jurídicamente tampoco podrá ser sancionado. Lo mismo ocurre si su conducta está amparada por una causa de justificación. Quiere decir que el adolescente puede alegar que actuó en legítima defensa o en estado de necesidad o en ejercicio legitimo de sus derechos.

Lesividad significa que debe producirse un cambio material dañoso en el mundo exterior, o por lo menos el peligro del mismo, como resultado de un comportamiento, para que el adolescente pueda ser considerado responsable penalmente y, en consecuencia, castigado. En virtud de este principio no puede sancionarse aquellas conductas que no llegan a materializarse, o concretarse en uno de los actos ejecutivos del tipo penal correspondiente. En suma, debe existir una lesión (daño o peligro de daño) de un bien penalmente tutelado.

En este sentido se confirma el acto lesivo como “El acto externo que ataca bienes jurídicos creando para ellos un peligro o riesgo, o produciéndoles un daño. No hay lesiones típicas que no consistan en daño o peligro para bienes jurídicos determinados y concretos” (Carasquilla, 2002, p. 238).

El acto lascivo para este autor representa un daño inminente para la persona, generaliza el daño del acto lascivo a tal punto que no especifica que tipo de acto, para él cualquier acto lascivo es dañino y por supuesto trasgrede el bien jurídico de la persona, no hay excepción, todos perjudican el bienestar personal y social.

1.6. La Reincidencia. Como base para la Aplicación de la Privación de Libertad.

Partiendo de la conceptualización de la reincidencia como: la situación de una persona que vuelve a incurrir en un delito después de haber sido condenado por otro, es necesario acotar que buena parte de la doctrina considera la reincidencia como “un concepto de Derecho Penal Autoritario”, en virtud de que la misma en cuanto a su aplicación y tratamiento constituye una violación al estado de derecho democrático, social y de justicia, donde el ejercicio de la potestad punitiva del Estado camina hacia el Derecho Penal Humanitario.

En este sentido se expresa:

“Esta interpretación reconoce al hombre como persona y plantea que la imposición de una sanción más severa atenta contra el derecho penal de garantías, cuyo principio se encuentra entre otros, en la búsqueda de la incorporación del sometido a la sociedad, como un ciudadano, reduciendo a su mínima actuación la sanción de privación de libertad, partiendo de la frase “no hay mejor cárcel que la libertad”.(Zaffaroni, 1992,p.36).

Ahora bien, las clases de reincidencia que nos presenta la doctrina son: la genérica, la específica y la multi-reincidencia. La genérica se define como la situación de un individuo que vuelve a cometer cualquier tipo de hecho punible, en contraposición la especifica ocurre cuando el nuevo delito es de la mismo índole que el anteriormente cometido. La multi-reincidencia, también conocida como reincidencia de reincidencia, sucede cuando después de dos o más sentencias condenatorias a pena corporal, el individuo incurriere en hecho punible que merezca la misma especie e índole de los anteriormente cometidos.

El Código Penal Venezolano en el artículo 100 y 101 describe las clases de reincidencia y al respecto establecen:

Articulo 100. “El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por este con pena comprendida entre el término medio y máximo de la que le asigne la ley. Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicara la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte”

Articulo 101. El que después de dos o más sentencias condenatorias a pena corporal, incurriere en hecho punible que la merezca de la misma especie y sea de la misma índole, en él termina indicado en el artículo anterior, será castigado con la pena correspondiente al nuevo hecho aumentada en la mitad.

Todos los tipos de reincidencia adoptados por el legislador penal venezolano en el proceso seguido a los adultos acogen la tesis de la agravación de la pena, toda vez que la pena a imponer al sancionado debe ser aumentada por la cualidad de reincidente, atendiendo a las reglas dosimétricas y bajo los límites expuestos en el mismo Código Penal (Artículos 100 y 101 del C.P). Pero cabe preguntarse ¿Qué tipo de reincidencia acogió el legislador penal juvenil venezolano? El legislador penal juvenil no exige que la comisión del nuevo delito sea igual al tipificado en la disposición legal violada con anterioridad. De igual manera no aclara si la nueva infracción se encuentra dentro de los delitos de la misma índole o aquellos agrupados en títulos diferentes del Código Penal Venezolano.

Del contenido del literal b) del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual expresa: “fuese reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su limite máximo, sea igual o mayor a cinco años”, se infiere, que el legislador penal juvenil pretendió una reincidencia de tipo genérica, pues solo requiere la comisión de un nuevo “hecho punible”, el cual debe merecer una pena privativa de libertad que, establezca un limite máximo igual o mayor de cinco años. Los supuestos condicionantes, que debe revestir

la pena del nuevo hecho punible no atribuyen características en cuanto a la índole del nuevo tipo penal.

Precisamente en el literal antes trascrito del Artículo 628 de la Ley Especial el legislador penal juvenil previó la figura de la reincidencia, condicionándola a los presupuestos siguientes:

 Que el nuevo hecho punible, merezca pena privativa de libertad: es de entenderse que el legislador hace referencia a todos aquellos delitos, contenidos en el Código Penal, que establecen como pena las enunciadas en el artículo 9 y denominadas penas corporales.  Que el limite máximo de esta pena sea igual o mayor a cinco años impone el legislador en este otro presupuesto una nueva condicionante referente a los limites de la pena, previstos en la ley penal para este tipo de delitos, los cuales deben ser en su límite máximo, igual o mayor a cinco años. No lo restringe a determinada índole de delitos, pueden ser delitos contenidos en otros títulos de distinta naturaleza pero con la condición expresa de los límites de pena, que deben precederle.  Que la comisión del nuevo delito ocurra después de impuesta una sanción definitivamente firme: de este último supuesto se desprende que la sanción impuesta a la comisión del primer delito debe estar dotada de firmeza al momento de darse la perpetración del nuevo hecho punible. Si bien el legislador no señala expresamente este presupuesto, la doctrina lo asume, máxime cuando conceptualiza la reincidencia y antepone una condena previa, como paso a considerar la cualidad de reincidente en el autor del nuevo delito.

A la par de todo lo expuesto, es interesante adentrarnos a la respuesta de la siguiente interrogante ¿cómo la reincidencia actúa en contraste con el principio de culpabilidad y de inadmisibilidad del doble juzgamiento?

Si bien es cierto que en la situación irregular lo fundamental a ser tomado en cuenta era el grado de peligrosidad y no la participación comprobada del adolescente en el hecho punible, bastando que éste se encontrarse involucrado en un “hecho antisocial” o “situación de peligro”, para someterlo, no es menos cierto que en la protección integral, el limite impuesto por el principio de culpabilidad ocasiona que la situación de peligrosidad desaparezca.

Así pues, la frecuencia delictiva del adolescente puede generar un menor grado de culpabilidad, en atención a la valorización que debe hacer el juez, al momento de seleccionar e imponer la sanción conforme a las reglas del artículo 622 de la Ley Especial, cuando se establece en el literal c), “la gravedad de los hechos conjugado precisamente con los criterios de necesidad y proporcionalidad”. Por lo que podemos aseverar que el principio de culpabilidad como limite de aplicación a la sanción, en concordancia con la teoría del no rebasamiento de la culpabilidad, aunado a la necesidad y proporcionalidad, perfectamente pueden lograr la imposición de una sanción menos gravosa a pesar de que, la naturaleza y gravedad de los hechos, implique imponer una más severa.

En virtud del no rebasamiento de la culpabilidad, las situaciones anteriores al hecho o posteriores a la conducta delictiva pueden aminorar la sanción por debajo de la culpabilidad; tal es el caso de un adolescente que hurta un bien ajeno y se arrepiente y la devuelve, o pide perdón a la víctima, mostrando interés por responsabilizarse. Estas situaciones conductuales antes o después del delito, no pueden exceder el grado de culpabilidad, más sí sancionar al adolescente con una medida menos gravosa.

De igual manera, los antecedentes delictivos del adolescente, como parte de la vida de éste, antes de la comisión del hecho punible, no pueden ser tomados en cuenta para agravarle su situación, situación que se agravaría con el hecho de poner al adolescente frente a la amenaza de ser objeto de sanción más severa, lo cual rebasaría el limite fijado por el principio de la culpabilidad, trayendo como consecuencia su trasgresión.

Partiendo de que el Derecho Penal Juvenil Venezolano es Derecho Penal por el hecho y no por el autor pareciera contradictorio colocar la reincidencia como uno de los presupuestos para aplicar la privación de libertad, pues el legislador penal juvenil está usando una condición personal como uno de los fundamentos para entrar a considerar la determinación de esta medida y siendo la más gravosa y a pesar del carácter excepcional que le asiste para su aplicación, traería como consecuencia la no conciliación con el principio de culpabilidad, contenido en el artículo 528 de la ley in comento. Se está priorizando, una condición personal del adolescente infractor de la ley penal, consistente en la inclinación que el mismo presentaría hacia el delito, convirtiéndose así la personalidad del adolescente en una de las llaves de entrada para la aplicación de la sanción más severa.

De manera pues, que el sólo hecho de autorizar la sanción de privación de libertad, en nuestro derecho penal juvenil, por la condición de reincidente introduciría una seria y contradictoria restricción a la autoridad de la culpabilidad y máxime cuando ésta es la base para la determinación de la responsabilidad penal.

Ahora bien, la cualidad de reincidente y la aplicación de una sanción basada en tal circunstancia, no solo afecta el principio de culpabilidad, sino también

el de

inadmisibilidad del doble juzgamiento consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49, ordinal 7, el cual prohíbe al Estado someter a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, ello significa que la persona no puede ser sometida a una doble condena, ni afrontar el riesgo de ello.

Del riesgo, inseguridad, peligro comienza la contradicción de la aplicación de la reincidencia en el Derecho Penal Juvenil y el principio del “non bis in idem” o de inadmisibilidad del doble juzgamiento.

En este sentido se afirma:

“Ante esta circunstancia de divorcio entre la reincidencia y el principio de prohibición de doble juzgamiento, puede perfectamente desaplicarse a través del instrumento de control constitucional, conforme lo prevé el

artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que colide con un principio del derecho al debido proceso instituido en la constitución del país, como suprema ley. Así puede el órgano jurisdiccional, actuar en sede constitucional a través del control difuso de las normas y en aras de esa atribución, aplicar la autoridad judicial, encargada del ministerio de juzgar, a objeto de imponer las medidas pertinentes”.(Erler, 2004, p. 502).

Según esta cita y tomando en consideración lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los jueces quedan obligados a cumplir las normativas constitucionales; y cuando haya contradicción entre éstas y alguna ley u otra norma jurídica, aplicarán siempre la Constitución. Las leyes y demás actos de los órganos del Poder Público, pueden ser anulados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el cual fundamenta estos actos en el artículo 336 del mismo texto constitucional donde se establece que esta sala pueda anular cualquier acto oficial y que tenga carácter anticonstitucional dictado por cualquier órgano en el ejercicio del Poder Público.

1.7 Incumplimiento Injustificado de la Sanción Impuesta.

Tanto la reincidencia como el incumplimiento injustificado, constituyen las dos únicas excepciones por las cuales se podría solicitar medida de privación de libertad por tipos penales no especificados en el literal c) del artículo 628 de la Ley Especial.

Tomando en cuenta que el incumplir es dejar de cumplir o no ejecutar lo prometido, pactado u obligado a infringir, violar un pacto o una disposición legal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual), el legislador penal juvenil acogió la figura del incumplimiento en el literal c) del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. “La privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando el adolescente...c) incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses (...)”

Ahora bien; si el adolescente ha sido sancionado con una medida no privativa de libertad, constatado el incumplimiento el juez respectivo ordenará su aprehensión y una vez ejecutada esta, convocará a una audiencia en lo que el condenado podrá justificar su incumplimiento, al término de la cual el juez determinará la procedencia de la imposición de la sanción de privación de libertad, en sustitución de la incumplida y en caso afirmativo, fijará el lapso de la misma, que no podrá exceder de seis meses de conformidad con el literal c) del parágrafo segundo del artículo 628 antes trascrito. Si el adolescente ha sido sancionado con medida de privación de libertad y este incumple evadiéndose, una vez constatada la evasión, el juez respectivo procederá a ordenar la aprehensión y ejecutada la misma, el condenado deberá seguir cumpliendo el tiempo que le restaba, sin perjuicio de la facultad revisora del juez de ejecución. Por tanto, la única consecuencia del incumplimiento injustificado es la posibilidad de sustitución de la sanción incumplida, por privación de libertad, hasta por seis meses.

1.8 Objetivos que Persigue la Aplicación Sanción Impuesta.

El artículo 629 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente enfatiza en su contenido: “La ejecución de las medidas tiene por objeto lograr el pleno desarrollo de las capacidades del adolescente y la adecuada convivencia con su familia y con su entorno social”.

Se desprende una dualidad de objetivos no solo con la aplicación y ejecución de la privación de libertad sino con cualquiera de las sanciones establecidas en la Ley Especial, dualidad esta que abarca, el progreso e incremento de las capacidades del adolescente y, la convivencia de él con su familia y la sociedad.

Ahora bien, estos objetivos persiguen la meta de la reinserción a la sociedad y a la familia del adolescente, pero a diferencia del pasado para reintegrarse a ella, pues la compresión cabal de los objetivos, de la medida y del cumplimiento del compromiso, le ha servido para entender el significado de su conducta para admitir conscientemente que ese comportamiento le ha afectado a él y también a sus allegados profundamente, que el tiene potencialidades y fortalezas que ha descubierto, y con la ayuda profesional, ha perfilado y colocado en vías de que le faciliten la adecuación a la

realidad, y que esa oportunidad que se le ha dado, no acarrea, al finalizar su cumplimiento, la necesidad de recuperar el tiempo perdido, sino que significa que el ha participado activamente en una inversión productiva que le permitirá construir un futuro digno y de provecho para él y quienes lo rodean.

En este sentido, se afirma lo siguiente: “Para el logro efectivo de estas metas, es necesario modificar sustancialmente la filosofía de la ejecución, de las sanciones y concederle valor a la pedagogía. Solo a través de ella es posible dotar al adolescente de aprendizajes duraderos cuyo diseño responda a una estrategia profesional, pero con la participación activa del adolescente. El debe estar seria y sinceramente comprometido con el éxito del Programa Individual de Ejecución de la Sanción, debe contar con el apoyo, la orientación y los medios de que pueda disponer el equipo profesional de la institución; la eficacia del Plan y el cumplimiento de sus diversas etapas debe contar con el monitoreo del juez de Ejecución y sobre todo, debe estar involucrada la familia, participando en la realización exitosa del Plan”. (Sandoval, 2001, pp.334-335)

Al hacer especial referencia a la medida de privación de libertad, si la misma persigue

la adecuada convivencia

familiar y social, es imprescindible que el

adolescente obtenga durante esa etapa de internamiento herramientas básicas que le permitan llevar acabo su superación personal; trabajo y estudio. Que el adolescente comprenda que su intervención en los programas de trabajo y educación constituye una tarea de todos.

Es lógico que tales actividades deban tener resonancia social. De nada servirían actividades destinadas a “matar el tiempo”. Tampoco son útiles aquellas que se inician con mucho entusiasmo y pronto mueren de inanición por falta de recursos, o por decadencia de la energía necesaria. Educación formal y adiestramiento, planificado previamente, para el trabajo, son pilares básicos en la realización del adolescente lo cual se extiende hacia la libertad asistida. En este sentido se debe recordar que: “Cada adolescente que es sancionado penalmente, se convierte en un proyecto de cambio y su éxito será el de todos comenzando por el mismo, su familia, su entorno social y el Estado”. (Sandoval, 2001, p.335)

1.9 Finalidad.

Tomando el encabezamiento del artículo 621 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual consigna: “Las medidas señaladas en el articulo anterior tienen una finalidad primordialmente educativa y se complementará, según el caso, con la participación de la familia y el apoyo de especialistas (...)”

Según lo dispuesto en el transcrito artículo, las medidas que se imponen a los adolescentes infractores de la ley penal tienen una finalidad primordialmente educativa, finalidad ésta que se alcanzaría en la fase de ejecución, mediante el pleno desarrollo de las capacidades del adolescente y la adecuada convivencia con su familia y con su entorno social (artículo 629).

Esta finalidad confiere un papel preponderante al mismo adolescente, pues a él le atañe asumir su responsabilidad al habérsele otorgado responsabilidades graduales como sujeto de derecho, y no como retribución, sino como elemento psicológico que lo enseñará a asumir sus propios valores en sintonía con los del los demás. La educación que se precisa verterá al adolescente “Un sentido del control personal sobre los sucesos de su ambiente” (Horrocks, 1997, p.288). Internalizaria su propio control y exteriorizaría su vinculación con el conglomerado, no obstante, conservando su propio espacio; emprendiendo por sí solo la construcción de su ser en términos individuales y sociales.

En tal sentido, se advierte que:

“En realidad, la finalidad de la sanción impuesta al adolescente es la prevención especifica de la delincuencia puesto que lo que en verdad se aspira, es que él no reincida, lograr la adecuada convivencia con el entorno social” es igual a vivir en sociedad respetando las normas y el derecho de los demás, es igual a no reincidir. Para lograr este objetivo hay que educar al adolescente, entendida esa educación en el sentido de desarrollar plenamente sus capacidades, de dotarlo de las herramientas idóneas para que pueda vivir adecuadamente en sociedad” (Morais, 2001, p.377).

Cuando se ejecuta la medida de privación de libertad, los programas con los que se ejecutan dicha medida continúan siendo los existentes durante la vigencia de la Ley Tutelar, con el mismo concepto limitado y limitante, no sólo de lo que debe entenderse por “pleno desarrollo de las capacidades del adolescente”, sino también del contenido esencial de derechos que deben tener una connotación especial en la fase de ejecución para el logro de la finalidad educativa, tales como el derecho a la salud, y el derecho a la educación; derecho éste que en la práctica se reduce a la capacitación para actividades menores como herrería, carpintería, panadería, refrigeración. El derecho a la educación concebido en esas actividades menores choca groseramente con toda proposición que implique el pleno desarrollo de las capacidades del adolescente.

“Para hablar de la no reincidencia como contenido esencial de lo que es la finalidad educativa, es menester crear programas y que estos, sean la medida para alcanzar metas con conceptos elevado de educación, salud, proposiciones, que respeten la dignidad del adolescente y que hagan de la convivencia pacifica con la sociedad, una meta posible” (Moreno, 2002, p. 297).

Esta autora plasma en la cita criterios modernos de la finalidad educativa para que el adolescente incurso en algún delito no reincida nuevamente, por tal razón la pena aplicada debe contener carácter educativo con lo que se garantiza una modesta reinserción social y la oportunidad de ingresar de nuevo a la sociedad.

CAPITULO II PLAN INDIVIDUAL

En este capítulo se hace un enfoque de la importancia del Plan Individual, cuando se está en presencia de la ejecución de la sanción de privación de libertad. El plan tiene características democráticas donde participan no solamente representantes del Estado, sino también el propio adolescente para que exista de esta forma una aceptación y un alcance de objetivos valederos durante la aplicación del mismo.

2.1 Generalidades

Es evidente que el plan individual será elaborado por el equipo técnico del establecimiento donde el adolescente cumplirá la medida, con la activa participación de éste. Dice la ley que el plan debe resultar del estudio de los factores y carencias que incidieron en su conducta" (artículo 633) y dichos factores son generalmente de dos índoles: psicológicos y sociales.

En cuanto a la participación del adolescente, recuérdese que se trata de un derecho suyo, establecido en el artículo 631, e) y no de una liberalidad del equipo técnico o cualquier otro funcionario del establecimiento. La falta de participación del adolescente viciaría de nulidad el plan individual. Recuérdese, además, que el juez de ejecución es el garante de éste y de los demás derechos del adolescente, de acuerdo a la competencia que le atribuye el artículo 647, d). Además de este mandato general, el juez de ejecución tiene la atribución específica de "vigilar que el plan individual para la ejecución de las sanciones esté acorde con los objetivos fijados en la ley (artículo 647, c). Por todo lo expresado, es evidente que el juez de ejecución no puede ni debe participar en la elaboración del plan. Su atribución es garantizar su legalidad.

De acuerdo a estos criterios, y tomando en consideración lo establecido en la Ley Orgánica para la protección del Niño y del adolescente en su artículo 633, donde aparece claramente lo referido al plan individual, es importante considerar que éste plan tiene características individuales para cada adolescente al que se le ha aplicado la

sanción privativa de libertad por razones de haber cometido algunos de los delitos previstos en el artículo 628 de la misma ley y que además debe fundamentarse en todos aquellos factores que incidieron en su desarrollo que de alguna forma se convirtieron en facilitadores de la conducta por la cual está siendo sancionado.

Es decir, debe basarse en la o las causas que originaron su conducta, pero desde una visión integral

donde se establezcan metas concretas con detalle de las

estrategias y el tiempo para cumplirlas, con la finalidad de que el juez de ejecución pueda evaluar el cumplimiento de la sanción para tener parámetros que le permitan valorar el impacto de la sanción en el adolescente y hacer posible la modificación o sustitución de la medida todo ello hace necesario que una vez ingresado el adolescente en el centro de internamiento, el plan deberá estar diseñado a más tardar en un mes.

La doctrina patria en cuanto al plan individual aporta lo siguiente:

“El plan individual es la guía con la que cuenta el juez de ejecución para poder conocer como se logrará el objetivo de la sanción socio educativa, conocer como se desempeña el adolescente en el cumplimiento de la sanción y los logros alcanzados en el desarrollo de la ejecución de la sanción. Es también la oportunidad de que el adolescente reflexione sobre sí mismo y sobre su proceso de desarrollo, convirtiéndose para él en una guía de su proceso socio educativo que podría culminar en la construcción de su plan de vida, pero, el plan individual, además es el ejercicio de un equipo técnico interdisciplinario que debe transformarse en transdiciplinario, y en un ejercicio de la creatividad de intervención de sujetos en desarrollo que no son enfermos mentales ni patológicamente antisociales, sino jóvenes que no han contado con las herramientas necesarias para construirse una identidad integrada al lado más sano de nuestra sociedad”. (Pérez, 2002, p. 266).

El plan individual es un mecanismo a través del cual se ejecuta la medida de privación de libertad, éste debe ser elaborado con la participación del adolescente, se fundamenta en todos aquellos factores que inciden en su desarrollo, en él se establecen además metas con estrategias definidas. “El plan individual de ejecución de la medida es el instrumento programático de enlace prefecto entre el adolescente, los profesionales de

las ciencias sociales (facilitadores-orientadores del proceso de cambio) y el juez de ejecución”. (Martínez, 2002. p, 318).

Todos estos aportes nos llevan a aseverar que la vida, la esencia la columna vertebral de la ejecución de las medidas y del logro de sus objetivos lo constituye el plan individual.

Ante este panorama es necesario responder lo siguiente ¿que se necesita conocer para elaborar el plan individual? ¿En que debe centrarse? ¿Y quien debe elaborarlo? Si se parte de que el plan individual no es tan solo un requisito de forma que exige el juez, y que luego de su elaboración tan solo será una parte más del expediente sino que muy por el contrario el mismo se convierte en la herramienta fundamental de la ejecución de la sanción, porque de su adecuada elaboración, ejecución y seguimiento depende el logro del objetivo final de la misma, que no es otro que el logro del desarrollo pleno de las capacidades que el adolescente necesita para integrarse cabalmente y de manera adecuada en su familia y sociedad.

Se deberá conocer para su elaboración solo aquellos factores que se relacionan directamente con el desarrollo personal y social del adolescente y que afectan su conducta de convivencia, los cuales incidieron en la comisión del hecho por el cual es sancionado, permitiendo esto, limitar la búsqueda de la información y establecer parámetros concretos.

Por ello el plan individual deberá fundamentalmente centrarse sobre las capacidades y carencias del adolescente en particular, y que son susceptibles de modificación. Debe trabajar directamente sobre el adolescente y no sobre su comunidad o familia, por que la ley solo autoriza la intervención del adolescente, pues se trata de la intervención jurídica en un conflicto social que tocó el campo de la legalidad de la conducta.

De la misma manera las sanciones penales son personalísimas, en el sentido de que la privación de derechos y la imposición de obligaciones deben afectar estrictamente a la persona del sancionado. El hecho de que la LOPNA, en su artículo 621, disponga

que la familia participará según sea el caso, de forma complementaria, en el proceso educativo del adolescente infractor, no implica, de modo alguno, que las consecuencias derivadas de la sanción se extiendan hasta los padres y demás familiares del adolescente.

La Carta Magna en el artículo 44, ordinal 3 sobre la inviolabilidad de la libertad y excepciones y al respecto puede decirse: "La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”. El derecho a la libertad personal no se viola, solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica.

2.2 ¿Quienes Intervienen en la Elaboración del Plan Individual?.

Para la elaboración del plan, es necesario la búsqueda de información que solo personas idóneas deben indagar y conocer. En primer lugar, el propio adolescente, por ser el principal protagonista y el único que puede dar cuenta de su proceso de desarrollo, carencias y fortalezas. En segundo lugar, el psicólogo y el psiquiatra pero no como investigadores de la patología, sino como los profesionales con las herramientas necesarias para atender ese proceso de desarrollo de forma estructural y vincularlo con las capacidades de desarrollo humano del adolescente, poseedor además, de las herramientas para intervenir adecuadamente en cada uno de los sistemas de la personalidad en desarrollo del adolescente.

En tercer lugar, se encuentra al trabajador social, profesional preparado para comprender la dinámica de los roles sociales que le corresponden al adolescente, en los diferentes medios donde desarrolla su vida, para poder así, ubicar los factores sociales de riesgo y de protección que incidieron directamente en la conducta de convivencia del adolescente. Y, finalmente, el educador, quien posee las herramientas para conocer el proceso mediante el cual los adolescentes aprenden los valores y los esquemas de vinculación con su comunidad, más allá de los procesos formales de la educación escolar. Aquí el educador debe ser un pedagogo de la vida más que de la escuela.

Ahora bien, este equipo multidisciplinario de las entidades de atención socio-educativa necesariamente debe transformarse en trans-disciplinario, por que la perspectiva de derecho rompe con la división por áreas profesionales del equipo de trabajo y facilita la visión integral del adolescente sometido a la sanción de privación de libertad.

La Trans-disciplina nos sugiere la unión de especialidades e implica, el subir a un nivel más elevado en la complementariedad de las disciplinas.

Para que las disciplinas se complementen, es necesario la adquisición de un lenguaje común a través de una reunión técnica planificada para compartir e interpretar la información obtenida por cada miembro del equipo durante la evaluación individual del adolescente e integrar los resultados, planteándose la evaluación conjunta como requisito fundamental.

De igual manera estos profesionales tienen en sus manos la complicada misión de generar un proceso educativo con el cual los adolescentes modifiquen su actitud y se interesen por enfrentar nuevos riesgos y aprovechen oportunidades. Son los orientadores los que tienen la ardua tarea de exponer a los adolescentes, iniciativas para su propio cambio pues con la sanción de privación de libertad, el adolescente que cometió un hecho punible no se trata solo del castigo como forma de resarcir el daño infringido a la sociedad, sino principalmente de lograr la intervención a tiempo de la sociedad para que ese adolescente culmine su proceso de desarrollo sanamente y así evitar su reincidencia en hechos delictivos cuando sea un adulto, por lo que la intervención temprana garantiza en buena medida ciudadanos adultos integrados a una sociedad sana.

2.3. Informe Integral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Sanción de Privación de Libertad.

Una vez que el adolescente ingresa a la entidad de atención se le elabora primeramente un Informe Integral de Evaluación (anexo 1) el cual consta de seis partes, en su parte I se requiere la identificación del adolescente, con los datos personales del

mismo, en la parte II se describe una serie de datos de la Entidad de Atención así como datos referentes a la sanción, número de expediente, entre otros. En la parte III se registran datos de evaluación donde se colocarán la técnica o técnicas utilizadas, el equipo evaluador y la fecha de evaluación, en la parte IV motivos del ingreso, en la V se realizará el genitograma el cual debe hacerse como en realidad esta constituida la familia de ese adolescente.

Si bien en esta parte quien mayor intervención tiene es el trabajador social todo el equipo evaluador tiene que trabajar en base a ese genitograma tomando en cuenta el concepto de familia actual no el de papá, mamá e hijos que si bien es cierto se puede agotar esta información no es la que se necesita, sino el genitograma de la familia con la que realmente el adolescente vive bien sea su abuelo, un tío, etc, puede darse el caso de que el adolescente está integrado con una tía y una abuela esa es realmente su familia entonces se va a llamar al papá por ejemplo que nunca ha visto de él nunca ha estado y por supuesto no le va a prestar atención al hecho de estar recluido en una Entidad de Atención, menos va a ayudar al cambio que necesita el adolescente y que en realidad es lo que se busca, por eso en el genitograma interesa la familia con la que el adolescente esta integrado y que generalmente es la que lo va a ayudar.

En la parte VI se va a registrar la historia personal del adolescente, por áreas de desarrollo humano dentro de las cuales están: salud, emotiva-cognitiva, educativa y social.

En principio, pudiera pensarse que estas áreas serán abordadas por profesionales específicos para cada área, por ejemplo, la de salud la hace el médico, la emotivacognitiva la hace el psicólogo, la educativa la hace el psicopedagógico y la social la hace el trabajador social. Pues no es así, éstas son áreas de desarrollo del adolescente por lo que en el área de salud: enfermedades, vacunas, si convulsiono, todo lo cual pudiera repercutir en el problema actual que vive el adolescente. En la emotiva-cognitiva cuando ingresó por primera vez al colegio, repitencia, tolerancia a la frustración, en sí como ha sido todo ese bagaje que el adolescente trae. En el área educativa toda su historia escolar en el área social el mundo de relaciones del adolescente (deportiva, social, etc).

En esta parte del informe esta todo, como ha sido durante su historia personal para determinar las debilidades y las fortalezas que hay en cada una de estas áreas, por que precisamente con ellas es que se va a construir el plan individual. Por ello, todos los profesionales que realizan el informe necesitan conocer como es su historia personal por áreas de desarrollo por que el mismo se basa en la integración por lo que cada profesional va a aportar el resultado de su evaluación y si hay alguna contrariedad entre resultados hay que chequearlos por ejemplo si una información dada por el adolescente dice que tiene sexto grado aprobado y resulta que su mamá dice que en tercer grado dejo de estudiar esto hay que investigarlo y por ello es que todos los profesionales tienen que integrar este resultado.

Cuando se aborda el resultado de las evaluaciones practicadas lo cual conforma la parte VII del informe se hace partiendo de la orientación actual de desarrollo humano, de las debilidades y fortalezas que pueden tener durante su desarrollo el adolescente y que incidieron en su comportamiento actual. Estos resultados son aportados por profesionales que conforman un equipo y que dan el resultado de sus evaluaciones, por lo que tanto el psicólogo como el psiquiatra, el psicopedagogo y el trabajador social tienen su información en su expediente particular pero en este informe solo se va a aportar el resultado de las evaluaciones practicadas.

En la parte VIII del informe denominada Diagnóstico Integrado es donde como su nombre lo indica, se integra el resultado de las evaluaciones practicadas al adolescente, con su historia personal, se integran en un solo diagnostico las áreas de desarrollo: salud, emotiva-cognitiva, educativa y social, con el resultado de las evaluaciones practicadas.

La IX parte del informe es la evolución desde el momento que el adolescente ingresó, hasta el día en que se elaboró el plan individual, esa evolución que tuvo ese adolescente, de repente ingreso y se deprimió o ingreso agresivo, peleando, en fin esa información es muy importante que se tenga y se tome en cuenta por el equipo de profesionales lo que les va a permitir hacer las comparaciones a posteriori.

El X aspecto del informe, el Análisis Explicativo del Conflicto Social lo constituye el punto de partida del plan individual del adolescente aquí con el genitograma, la historia personal por área de desarrollo, resultados de las evaluaciones practicadas, diagnóstico integrado, evolución desde el ingreso con todo lo que se ha obtenido del adolescente se va a decir por ejemplo “el adolescente X participo en el robo de vehículo automotor por que tenia una baja tolerancia a la frustración o que por ejemplo la presión del grupo influía mucho en él, por que fue lo que vio en toda su historia personal”. En sí estas fueron las causas que hicieron que él cometiera ese delito y sobre eso es que el equipo de profesionales va a trabajar.

Una vez realizado este análisis explicativo de su conflicto social el equipo evaluador da sus recomendaciones que pueden ser por ejemplo que se investigue más en alguna área, que se le realice una evaluación neurológica etc, en fin cada profesional dará las recomendaciones que crea pertinente dependiendo de los resultados de las evaluaciones practicadas.

Este informe lo firma el equipo evaluador, el director de la entidad de atención y él adolescente, identificándose debidamente, firmando y colocando sus huellas.

2.4. Elaboración del Plan Individual

Terminado el Informe Integral de Evaluación comienza la elaboración del Plan Individual (anexo 2) propiamente dicho, en el se plasman las metas, estrategias y lapso de tiempo idóneo para cumplirla por área de desarrollo humano las cuales están en el mismo orden del informe de evaluación (salud, emotivo-cognitivo, educación y social) por que se están buscando las carencias y fortalezas, a que lleva ese diagnostico y a ver que paso con cada una de esas áreas.

Las metas pueden definirse como un objeto temporal, espacial, cualitativa y cuantitativamente dimensionado, las cuales deben ser además expresadas en términos concretos a corto, mediano y largo plazo, y están relacionadas con áreas específicas del desarrollo personal cuyos ejes son:

“Salud: cuando se aborda este aspecto es por que se intenta restablecer en el adolescente el bienestar físico y mental dentro de una adecuada relación consigo mismo y con su ambiente. Área emotivo-cognitiva: el abordaje de esta área corresponde a la presencia de factores emocionales explicativos del comportamiento “agresivo”, “rebelde”, “cruel”, “déspota”, “manipulador” del adolescente. En estos casos es importante la aceptación del problema y emprender el proceso de cambios que pudiera implicar el fortalecimiento de la estima, la reordenación de valores y disposición frente a la vida. Educativa: el fracaso escolar es un problema fuertemente vinculado con la conducta delictiva. Fortalecer el desarrollo educativo del adolescente siempre constituirá un factor que beneficie su reintegración social y un elemento de prevención. Social: implica el mundo de relaciones del adolescente. El abordaje de esta área significa que se han detectado dificultades a nivel de las relaciones sociales, con grupos de pares, y en la recreación, capacitación profesional, orientación laboral, cultura y deportes”. (Martínez, 2002. p. 319).

Esta relación de las metas con las áreas del desarrollo personal es muy positiva por que en ella se logra establecer acciones sistemáticas encaminadas a producir cambios en el adolescente, de manera que tome conciencia de su problema aprenda a responsabilizarse y a tomar mejores decisiones sobre sí mismo.

En cuanto a las estrategias, las mismas comprenden el conjunto de actividades a realizar para la consecución de las metas, generalmente se expresaran como actividades del profesional o profesionales que los guían, expresando la participación del adolescente. Por ejemplo: la estrategia es un taller de asertividad, la actividad del adolescente es la asistencia a este. El lapso de tiempo al que se alude en el plan individual, lo constituye, el tiempo previsto para que se cumpla la meta, que puede ser dos meses, tres meses, seis meses dependiendo si son metas a corto, mediano o largo plazo.

En la práctica esto se maneja así; Metas: en el área de salud, por ejemplo se habla con el adolescente y se le explica: Este va a ser tu plan individual y encontramos que no tienes buenos hábitos de higiene, recuerda que es muy importante cepillarse, bañarse, estar limpio, bien presentado etc. -¿Qué crees tu que puede ser una meta?-, -bañarme tres veces al día-. Estrategias: -Incluirte en un proyecto de formación de hábitos de

higiene, ya tu sabes que vas a participar en ese proyecto, si bien te bañas tres veces al día pero debes de participar en ese proyecto por que tienes que reforzar este hábito-.

En cuanto al lapso de tiempo, el profesional le propondrá un lapso probable en el cual él pueda lograr esa meta y se le pregunta al adolescente que piensa. Comúnmente ellos conocen que las medidas pueden ser revisadas periódicamente, entonces piden que la sanción sea aplicada lo más rápido posible. El profesional la explicará, que si bien es cierto e importante que le revisen la medida; también es importante que aprenda a tener buenos hábitos de higiene.

De igual manera se van abordando cada una de las áreas y luego se estampan las rubricas del equipo evaluador, y muy importante la firma del adolescente la cual indica su participación en la elaboración del plan, lo que además de ser un derecho y de estar indicado en el artículo 631 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, involucra al adolescente en el conocimiento de sí mismo, y en su proceso de integración social porque la participación del adolescente en la elaboración del plan individual va más allá de las firmas en un documento elaborado por los profesionales, pues es él y nadie más, el artífice principal de su plan individual con una participación activa, no simbólica ni decorativa, con carácter socio-efectivo transcendiendo la trasmisión de información sobre la historia de vida.

Es clave la participación del adolescente en la elaboración de su plan individual, pues, a partir de ella se crea en el una convicción propia que lo llevará a cumplir metas concretas que manifiesten un cambio positivo y relevante en su actuar muy especialmente en su pensar, lo cual sin duda logrará un buen impacto en la resolución del conflicto que motivó su ingreso. El ejercicio formativo que debe imperar en el cumplimiento de su sanción debe llevar a los adolescentes a desear cambios, plantearse y acordar con los profesionales que le orientan su plan individual, nuevas metas y estrategias para alcanzarlas.

Comparando la estructura legal con este Plan Individual con otros países de Latinoamérica es importante traer a colación a Costa Rica, que al igual que el resto de

países latino americanos

sometió a sus adolescentes a los nefastos efectos de la

doctrina de la situación irregular. Durante más de 30 años, las situaciones atinentes a la niñez y la adolescencia fueron reguladas por la Ley orgánica de la jurisdicción tutelar de menores (de 1963), fiel exponente de esta doctrina.

En el ámbito de ejecución de las sanciones, se organizó un centro especializado mixto para la atención de las personas menores de edad infractoras, y se cerró el antiguo centro Luis Felipe González. Se abrió el Centro de Formación Zurquí, bajo una nueva y diferente propuesta de intervención el 10-12-1999. El cambio se ha reflejado más en la ejecución de las sanciones, por cuanto la población anual de personas menores de edad privadas de libertad pasó de un promedio de 120 (cuando estaba en vigencia el modelo tutelar), a menos de 50 en todo el país (con el modelo de protección integral).

2.6. Informe Trimestral de Evaluación del Adolescente en la Ejecución de la Medida de Privación de Libertad y Revisión Trimestral del Plan Individual

Si bien es cierto, que la ejecución de la sanción de privación de libertad se esta evaluando constantemente, en virtud de lo establecido en el artículo 184 literal d) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual expresa, que una de las funciones de los responsables de las Entidades de Atención y donde se cumple la sanción de privación de libertad, las cuales en una unidad de atención que requiere: “Evaluar, periódica e individualmente cada joven atendido con intervalos máximos de tres meses”.

Atendiendo este articulado la primera revisión se hace a los tres meses la cual es de suma importancia por que quizás datos que no se obtuvieron en la primera evaluación ahora afloran por que ya hay mayor integración con la familia del adolescente, mayor contacto con la comunidad. Se vuelve a chequear las áreas de desarrollo personal para ver que otra información puede agregarse pero sino se consigue nada, quedan más afianzadas las informaciones iniciales. Se plasma el resultado de las evaluaciones practicadas, el diagnóstico integrado y muy importante es el aspecto de la evolución en el trimestre, pues, a medida que esta evolución sea positiva, en esa misma medida se estarán cumpliendo los objetivos de la ejecución de la privación de la libertad. Partiendo de si se da una evolución o no, el equipo evaluador dará las recomendaciones pertinentes. Esta evaluación se hará trimestralmente.

En cuanto a la revisión del plan individual del adolescente en la ejecución de la medida de privación de libertad, se inicia con la revisión de las metas; ¿qué logró? por ejemplo: Ha mejorado su hábito de aseo personal, pero en caso de que las metas no se están logrando se va a una nueva reunión técnica donde retomando el plan individual inicial se concreta cuales metas se cumplieron y cuales no, se determina si hay que cambiar la estrategia, por que puede darse el caso donde la estrategia aplicada no es la correcta y por ello la meta no se ha cumplido, por supuesto hay que cambiar la estrategia por lo que el plan individual inicial a raíz de esta revisión trimestral se va a reestructurar. Se toma el primer plan se determina que paso con esas metas, que hizo el adolescente,

que no hizo y se le explica al adolescente que su plan individual para los próximos tres meses va a ser de esta manera; lo que no se cumplió de aquí vamos a cambiar la estrategia para ver si en los próximos tres meses se logra que cumplas estas metas y cuando el juez de ejecución revise la medida y observe el logro de tus metas puede modificar o sustituirla por otra sanción.

2.7. El Plan Individual y la Ejecución de Medidas no Privativas de Libertad.

Siendo tan trascendental la importancia del plan individual en la ejecución de las sanciones, sin embargo, la ley especial no exige la elaboración de un plan individual para la ejecución de las demás medidas no privativas de libertad. En este sentido, una buena parte de la doctrina cree que se trató de una omisión involuntaria de la ley, pues el plan individual es la guía por excelencia de la ejecución de cualquier sanción, a excepción de la amonestación verbal que se agota en sí misma, y se dice que es la guía por excelencia de la ejecución de cualquier sanción, por que implica un conocimiento integral del proceso de desarrollo del adolescente que cometió un hecho punible y permite construir la estrategia más idóneas para lograr la función socioeducativa de todas las sanciones, además de proveer al adolescente de la oportunidad de auto analizarse y conocerse, la cual es garantía de un proceso educativo más duradero en el tiempo, pero además es la forma que tiene el juez de evaluar el impacto real de la sanción sobre el adolescente, herramienta indispensable para la decisión de modificar o sustituir una sanción, pues de que otra forma conoce el juez que el adolescente ha logrado el objetivo de una sanción, o de que otra forma puede conocer un juez que la sanción no se ajusta al objetivo establecido, sino es a través del desarrollo de un plan de intervención con metas y estrategias concretas, que son la vía más efectiva de vigilar que la sanción no violente ninguno de los derechos de los adolescentes sancionados.

No obstante, nada impide que el juez requiera la elaboración del plan individual principalmente, en los casos de libertad asistida y semi libertad. Además, en virtud de lo previsto en el artículo 80 de la Ley Especial, que consagra a favor de todos los niños y adolescentes el derecho a ser oídos en todo procedimiento administrativo o judicial, el

juez de ejecución debe consultar al sancionado, por ejemplo, que trabajo, estudio o actividad prefiere realizar, cuando este cumpliendo sanciones tales como trabajo comunitario o posición de reglas de conductas.

Como puede observarse el Plan Individual según lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, es un mecanismo que permite la ejecución de la medida privativa de libertad, sin olvidar que en su elaboración también debe intervenir el propio adolescente porque siempre debe tenerse presente que se está hablando de una sanción educativa y no de penas severas que ocasionen traumas y problemas de conductas posteriormente.

CAPITULO III ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL JUEZ DE EJECUCIÓN EN RESGUARDO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL ADOLECENTE PRIVADO DE LIBERTAD

El presente capítulo se vincula con los derechos y garantías constitucionales y legales que tiene el adolescente privado de libertad, derechos éstos también garantizados plenamente tanto en Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales. De igual manera se aborda en este capítulo las atribuciones y deberes que debe cumplir el administrador de justicia o Juez de Ejecución ante un hecho donde se comprometa la libertad del adolescente.

3.1 Principios y Garantías del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente

El Sistema Penal del Adolescente se caracteriza por los principios que lo sustentan, por las garantías que lo fundamentan, por las sanciones que establece y por el modo de cumplimiento de las mismas. Los principios fundamentales de este sistema son los siguientes:

1.- El Principio de Responsabilidad. El adolescente responde por el hecho punible cometido, en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. Aquí hay un cambio importante: en primer término, se establece que el adolescente, ahora responde por su comportamiento si éste es contrario a la norma penal. De ahora en adelante, ninguna autoridad administrativa o judicial podrá ordenar el encierro de un adolescente por otras razones y, menos aun, sólo si es declarado penalmente responsable por la comisión de un hecho punible y el hecho es de los que acarrea esa clase de medida.

Antes se decía que el adolescente era inimputable, ahora se dice que es responsable en la medida de su culpabilidad. Así como las leyes establecen requisitos diversos para que las personas puedan ser elegidas y desempeñar ciertas posiciones de responsabilidad, también lo es que la ley establezca que el adolescente incurso en la

comisión de un delito, responde de forma diferenciada del adulto. La medicina moderna ha descrito la adolescencia como una etapa de consolidación de las potencialidades del ser humano, en todos los órdenes: biológico, psicológico, psiquiátrico, hormonal, entre otros. Es la etapa biológica en la que se completa la formación del ser humano.

2.- El Principio de Legalidad de los Delitos y las Faltas. Según éste, en concordancia con el texto constitucional y con la Convención, ningún adolescente podrá ser enjuiciado ni sancionado por un acto u omisión que, al ser cometido, no haya sido previo y expresamente definido como delito o falta por la ley penal. El nuevo derecho penal del adolescente es un derecho penal de hecho o si lo prefieren, un derecho penal de actos u omisiones, no es un derecho penal de autores.

Otro cambio importante sería que ninguna autoridad administrativa puede ordenar la detención de un adolescente o la aplicación de una medida que acarree a su persona alguna restricción de sus derechos y libertades, salvo el caso de la detención in fraganti, ni tampoco ningún órgano jurisdiccional, por motivos diferentes, por chocantes que sean, si los mismos no aparecen tipificados como delito o falta en la ley penal.

Según Perillo (2002) está establecido constitucionalmente que el adolescente es sujeto pleno de derecho, tenemos que reconocer que él tiene los mismos derechos que los adultos. Así, como no podemos mandar a la cárcel o restringir la libertad de un adulto sino solamente por hechos que sean punibles, de acuerdo a las normas constitucionales y penales, tampoco podemos hacerlo con los adolescentes. Esto tiene que ver con los principios de rango constitucional, de igualdad ante la ley, y de nulla crimen sine lege o principio de legalidad de los delitos, como dijimos anteriormente.

3.- El Principio de Lesividad. Si el comportamiento del adolescente no lesiona o pone en peligro un bien protegido jurídicamente, tampoco podrá ser sancionado. Lo mismo ocurre si su conducta está amparada por una causa de justificación. Quiere decir que el adolescente puede alegar que actuó en legítima defensa o en estado de necesidad o en ejercicio legítimo de sus derechos.

Lesividad significa, antijuricidad material, esto es, que debe producirse un cambio material dañoso en el mundo exterior, o por lo menos el peligro del mismo, como resultado de su comportamiento, para que el adolescente pueda ser considerado responsable penalmente y, en consecuencia, castigado. La vigencia de este importante principio reafirma el postulado de severidad-justicia, que distingue el nuevo paradigma, el cual impide la sanción de aquellas conductas que no llegan a materializarse, a concretarse en uno de los actos ejecutivos del tipo penal correspondiente. Deja de plano a un lado, la posibilidad de aplicar el criterio de peligrosidad que sólo propiciaría la arbitrariedad y significaría el retorno al engañoso paradigma de protección-represión, propio del derecho minoril.

4. Principio de Legalidad del Procedimiento. La declaratoria de responsabilidad recaída sobre el adolescente incurso en la comisión de un hecho punible, al término del proceso penal, trae aparejada la imposición de una de las medidas previa y expresamente establecidas en la ley especial, esto es, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se destaca entonces, dos importantes premisas: la primera, el carácter legal de las medidas y la segunda, la sujeción de estas medidas a un conjunto de reglas atinentes a su ejecución. El principio de legalidad del procedimiento establece la obligatoriedad de verificar la participación del adolescente en el hecho punible y de aplicar la sanción correspondiente, de conformidad con las reglas procesales previstas en la ley, de ahí el establecimiento de juicios orales, rápidos, privados y contradictorios, para procesar al adolescente que aparece incurso en la comisión de un hecho punible.

Este principio, contenido en el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, está en concordancia con las normas constitucionales acerca del debido proceso y de protección integral a los niños y adolescentes. Sobre este principio se yergue en el nuevo derecho penal del adolescente, esa compleja estructura que es el sistema penal de responsabilidad del adolescente, es decir, el conjunto de situaciones y entidades encargadas de determinar la existencia de un delito, la participación en el mismo de un adolescente, la declaración de su responsabilidad y el cumplimiento de la sanción respectiva.

Se admite que el carácter distintivo del derecho penal es la sanción, es decir, la consecuencia más grave del proceso penal. Todo el interés gira alrededor de la pena: su creación, a través de la ley penal, significó una interesante toma de decisiones acerca de las sanciones a establecer; la aplicación de la ley arranca en la investigación de los hechos punibles y la determinación de la responsabilidad del adolescente en su perpetración acarrea, en la mayoría de los casos, la imposición de una sanción previa y expresamente determinada en la ley y, finalmente, pero no menos importante, “el cumplimiento de la sanción que ha generado la necesidad de crear una instancia jurisdiccional encargada de vigilar su ejecución” (Perillo, 2002).

Esto sólo puede materializarse a través de la existencia de una madeja de garantías que tiene como objetivo asegurar el ejercicio de los derechos humanos de los adolescentes, incursos en la comisión de hechos punibles. Solamente bajo estas premisas es posible hablar de un sistema penal juvenil garantista, propio del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que garantice a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, cuya garantía y respeto son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los rigen. Unidos a los principios antes señalados, están además las siguientes garantías:

1. El respeto a la dignidad del adolescente que le es inherente por su cualidad de ser humano, su derecho de igualdad ante la ley, la integridad personal y el libre desarrollo de su personalidad. Asimismo, la no limitación del adolescente en el ejercicio de sus derechos y garantías por encima de los fines y contenidos de las medidas cautelares o definitivas que se deban imponer. Expresamente en el artículo 538 de la Ley in comento la cual consagra:

"Se debe respetar la dignidad inherente al ser humano, el derecho a la igualdad ante la Ley, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad. Ningún adolescente puede ser limitado en el ejercicio de sus

derechos y garantías más allá de los fines, alcances y contenidos de las medidas cautelares o definitivas que se deba imponer" La dignidad es sinónimo de honor, decoro, decencia, el cual se hace extensible a la consideración del tratamiento que debe darse al adolescente relacionado con la prohibición de ser sometido a humillaciones vejaciones, malos tratos. etc.; así como tampoco podrán permitirse discriminaciones por razones de sexo, raza, condición socio económicas a la hora de aplicar la Ley o de obtener los beneficios que ella misma consagra. Ello igualmente se encuentra previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 46, también consagrado en el Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala:

"Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar que: Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer recurso efectivo aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales."

Debe considerar que, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad implican que el protegido de la Ley no deberá ser sometido a castigos físicos, ni psíquicos que afecten su salud, su vida y el buen desarrollo estructural de su personalidad, lo cual igualmente se encuentra consagrado en los artículos 5 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En lo que atañe a la limitación de sus derechos y garantías; éstos deben respetarse, independientemente de la necesidad excepcional de la privación cautelar o definitiva de la libertad por parte del Estado, lo que viene a significar en otras palabras que por encima de cualquier medida impuesta al adolescente, deben prevalecer sus derechos individuales y las garantías que tanto la Constitución como las leyes le conceden.

2. La proporcionalidad y racionalidad de las sanciones que se le impongan. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente asume la proporcionalidad haciendo eco de las nuevas tendencias de Política Criminal que miran hacia la minimización del derecho de penar por parte del Estado, adoptando medidas alternativas a la pena privativa de libertad a través de programas socio educativos de

iniciativa pública y privada, pudiendo integrarse así la sociedad civil en la ardua tarea por rescatar al adolescente infractor estableciendo igualmente como principio que la privación de libertad debe aplicarse en forma atenuada y con posibilidad de revisión de la sanción impuesta.

Aún más acorde con la garantía de proporcionalidad, el nuevo modelo proteccionista reconoce que la Legislación Penal versa sobre conductas y la posible aplicación de sanciones proporcionales a quien culpablemente las ejecutó, cuestión que si bien puede ser importante, corresponde a un enfoque determinista sociológico propio del área de prevención, que debe separarse de lo que corresponde en esencia a una ley penal.

A ello debe acotarse como punto relevante que en la Constitución de Venezuela del 61 no estaba prevista en forma expresa la garantía referida a proporcionalidad, pero conviene señalar que se entiende implícito en el Artículo 49 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra principios como el debido proceso y la legalidad de las penas; esto en cuanto a la aplicación de un debido proceso donde el sujeto esté incurso de un delito y el Estado debe aplicar la norma establecida en lo que respecta a penas, pero en lo que respecta a sanción es diferente, en este caso se está hablando de una sanción con fines educativos, donde el individuo tenga la oportunidad de ser sometido a una socialización y una reflexión como producto de un plan establecido.

3. La garantía de ser considerado y tratado como inocente, hasta tanto la sentencia quede definitivamente firme. La Presunción de Inocencia encuentra su más remoto antecedente en el pensamiento iluminista de Beccaría, siendo que la legislación venezolana lo acoge por primera vez en la Declaración de los Derechos del Pueblo aprobada por el Congreso de Venezuela el 1 de Julio de 1811 en su artículo 15, dentro de los Derechos del Hombre en Sociedad.

Ahora plasmada y desarrollada en la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 540 señala: "Se presume la inocencia del adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado, imponiendo una sanción". La Convención sobre los

Derechos del Niño la consagra en el artículo 40, particular 2, inciso i, que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley; siendo importante reseñar que con la vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal, el principio de la presunción de inocencia deja de ser una simple deducción extraída de las normas constitucionales para convertirse en un derecho expreso reconocido como garantía procesal consagrada en el artículo 8 de dicho instrumento legal. Al aprobarse la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la presunción de inocencia adquiere rango constitucional al acogerla en su Artículo 49 numeral 2.

4. La garantía de recibir información acerca del hecho que les es atribuido y de los derechos inmediatos a la investigación y demás circunstancias preliminares. En cuanto a esta garantía referida a la Información y atendiendo al contenido del artículo 541 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dispone:

“El adolescente investigado o detenido debe ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho no incriminarse y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, representantes o responsables y su defensor".

La garantía de ser informado aparece consagrado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su Artículo 40, particular 2 inciso II que señala: Que todo niño del que se alude que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal lo recoge en el artículo 125 ordinal 1° como un derecho del imputado a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

5. La garantía de ser oído en cualquier etapa del proceso esta prevista en el Artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: "El

adolescente tiene derecho a ser oído en la investigación, en el juicio y durante la ejecución de la sanción (...)", la cual igualmente consagra la Convención en su Artículo 12, inciso 2, incorporada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 Ordinal 3 y acogida por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 127.

6. La garantía de el juicio educativo mediante la explicación al adolescente del significado de cada uno de los actos que en él se realicen, lo que brinda una excelente oportunidad para la interiorización de esta experiencia en el adolescente por el aprendizaje, mediante el discurso de los hechos, más que el discurso de las palabras. En cuanto al Juicio Educativo previsto en el Artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como garantía fundamental prevé:

"El adolescente debe ser informado de manera clara precisa, por el órgano investigador y por el Tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan"

Lo que se traduce en el hecho de que el adolescente tendrá la oportunidad de entender a medida que se desarrolla el proceso las implicaciones que cada actuación pueda tener y evaluar así, el significado de las mismas y como han de repercutir en su favor o en su contra.

Constituye su fundamento la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al señalar el legislador que se ha incluido el principio que amplía la información clara y precisa sobre el significado de las actuaciones procesales y las decisiones que se produzcan, con la única finalidad de que el proceso sea absolutamente conocido y entendido por el adolescente lo que, además del desarrollo al derecho a la defensa, contiene un sentido altamente pedagógico dirigido a la concientización de la responsabilidad.

Lo antes dicho no aparece en la Convención, sin embargo, pareciera que los redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente recogieron el espíritu de esta garantía en el artículo 29 en cuanto a brindar al niño una educación

integral para el mejor desarrollo de su personalidad, incluyendo en estos el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales para prepararlo así a una vida responsable, entre otros propósitos.

7. La garantía de la defensa, en todas y cada una de las fases del debido proceso, el cual debe ser oral, reservado, rápido, contradictorio, debe ser efectuado ante un tribunal especializado. Debe destacarse que, en cuanto a la garantía a la Defensa prevista en el Artículo 544 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: "La defensa es inviolable desde el inicio de las investigación hasta el cumplimiento de la sanción impuesta. A falta de abogado defensor privado, el adolescente debe tener la asistencia de un Defensor Público especializado". Se encuentra en la Convención en el Artículo 37, inciso d y 40 incisos III, prevé el derecho a la Defensa siendo éste acogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 49 Ordinal 1.

8. La garantía de la confidencialidad que protege al adolescente de la estigmatización generada por la revelación de aspectos concernientes a su identidad, de detalles de su vida privada que podrían afectar gravemente sus posibilidades de reincorporación a la vida comunitaria e inclusive a su cercano entorno familiar o escolar, así como al mercado de trabajo u otras oportunidades, riesgo latente aún, resultando absuelto de la acusación recaída en su contra. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece: "Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar a adolescente. Se dejan a salvo las informaciones estadísticas y el traslado de prueba previsto en el artículo 535 de esta Ley."

9. La garantía del debido proceso ha sido entendida como el trámite que permite oír a las partes, el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Esta garantía esta consagrada en el artículo 49 en su primera parte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando se viola esta garantía se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, también se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso.

Por otra parte la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 546 refiere al proceso penal del adolescente, el cual debe ser oral, reservado, contradictorio y ante un tribunal especializado. Las resoluciones y sentencias son impugnables de acuerdo a como lo determina la misma ley.

10. La garantía de la única persecución impide nueva investigación o juzgamiento del adolescente, aún en presencia de circunstancias novedosas o de modificaciones en la calificación jurídica.

11. La garantía de la excepcionalidad de la privación de libertad, es procedente sólo por orden judicial, en los casos, bajo las condiciones y por los lapsos legales, son algunas de las garantías fundamentales de este nuevo derecho penal del adolescente.

12. La garantía de la separación de adultos esta contemplada en el artículo 549 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que señala: "Los adolescentes deben estar siempre separados de los adultos cuando estén en prisión preventiva o cumpliendo sanción privativa de libertad", la cual responde a la necesidad de separar a los adultos de los adolescentes, a fin de evitar el peligro que representan dado que se los expondría a riesgos, en atención a su especial condición a posibles trastornos psicológicos.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su artículo 37 inciso c), admite que todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece atendiendo al hecho específico de que el adolescente privado de libertad está separado de los adultos a menos de que ello sea considerado contrario al Interés Superior del Niño.

13. La garantía del proceso a indígenas esta establecida en el artículo 550 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente donde explica que cuando se trate de adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas, se deben tomar en cuenta sus usos y costumbres y oír a sus autoridades propias, siempre y cuando sea posible. Además de tomar en cuenta las reglas establecidas en la Ley in comento.

Sólo si estas garantías se cumplen o se ejercen, podrá ser impuesta y aplicada una sanción al adolescente. El cumplimiento de las garantías está bajo la responsabilidad, en primer término, del juez penal y, en segundo término, de los demás operadores de justicia del sistema penal de responsabilidad del adolescente. Esta realidad pone de relieve la necesidad de establecer el perfil de ese operador de justicia. Aspectos como la capacitación en derechos humanos, derechos constitucionales, derechos del niño y del adolescente, tienen tanta importancia, como el dominio teórico práctico del sistema acusatorio y del proceso penal, la teoría general del proceso, el derecho probatorio, el derecho de la ejecución.

Asimismo, deben exigírsele ideas claras y actualizadas en psicología de la etapa de maduración del ser humano, pedagogía, criminología y política criminal, son o deberían ser, algunos de los componentes fundamentales del conocimiento del operador de la justicia penal juvenil.

Todo lo referido lleva a resaltar que en Venezuela, a partir de abril del año 2000, el adolescente que esté incurso en la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que sea investigada su participación para determinar su grado de responsabilidad en el mismo, tiene derecho a un juicio rápido, tiene derecho a saber de qué se le acusa, tiene derecho a defenderse y, si carece de medios económicos, el Estado tiene el deber de asignarle un Defensor Público especializado.

Además, tiene derecho a ser juzgado por sus jueces naturales en la jurisdicción especializada para adolescentes, no en un tribunal penal para adultos; si resulta absuelto, se decretará, inmediatamente, su libertad plena, y, si es declarado penalmente responsable, le será impuesta una sanción, que tiene una finalidad primordialmente educativa, que implica la restricción de su libertad o la privación de la misma, que le obliga a comprometerse en el cumplimiento de una serie de tareas y de obligaciones que se concretan en el Plan Individual de Ejecución de la Sanción, en cuya confección él tiene derecho a intervenir y que tiene el carácter de compromiso en su propio proyecto de realización del plan, con miras a su desarrollo integral, a la modificación de su comportamiento, a la interiorización de la importancia de su

transformación individual, a la comprensión del delito cometido y del daño social producido por el mismo.

3.2 La Ejecución de las Sanciones y el Control Judicial

La Ejecución de las Sanciones constituye la última fase del proceso al que se somete el adolescente en conflicto con la ley penal. En esta fase, se concreta la garantía de que las sanciones alcancen sus objetivos y se cumplan conforme a la ley. Para ello, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además de prever el control judicial de esa fase, contiene todo un conjunto de normas reguladoras de las condiciones en que se debe desarrollar la ejecución de las medidas, de cumplirse todo lo dispuesto en la ley, se puede modificar sustancialmente, para mejorar, el funcionamiento de las instituciones y programas donde actualmente se envían adolescentes, con el fin de reeducarlos, y de reinsertarlos a la vida social.

La normativa referente a la ejecución de las sanciones tiene su origen en el principio de la legalidad, expresado en el artículo 529 de la ley comentada cuando dice: "Las medidas se deben cumplir conforme las regias establecidas en esta Ley". En efecto, el principio de la legalidad de la ejecución se enuncia del siguiente modo: La ejecución de las penas y de las medidas de seguridad no debe quedar al arbitrio de la autoridad judicial y/o administrativa, sino que deberá llevarse a cabo de acuerdo a lo dispuesto en las leyes y reglamentos.

En un Estado de Derecho, la relación entre el Estado y la persona, de cualquier edad, sentenciada por aquél, no se define como una relación de poder, sino como una relación jurídica con derechos y deberes para ambas partes Según (Morais, 1999, p.92). De allí, que en la Sección Tercera del Capítulo III del Título V de la LOPNA, se encuentre establecidos, regulados los siguientes aspectos:

a) Los derechos de los adolescentes, durante la ejecución de cualquier medida (artículo 630).

b) Los derechos de los adolescentes sometidos a la medida privativa de libertad (artículo 631).

c) Los deberes del adolescente sancionado (artículo 632).

d) Las condiciones que deben reunir los lugares de internamiento (artículos 634 y 636).

e) El perfil del personal que debe trabajar en estas instituciones (artículo 637).

f) Aspectos que debe contemplar el reglamento interno de cada institución (artículo 638), el registro de los adolescentes admitidos (artículo 639) y su expediente personal (artículo 640).

g) La ejecución de las medidas no privativas de libertad (Artículo 643).

Los derechos que se derivan de su condición de sancionados, se corresponden con las obligaciones del Estado y están vinculados al régimen a que son sometidos los adolescentes, mientras cumplen las sanciones. Los artículos 630 y 631 ya comentados de la LOPNA, desarrollan plenamente estos derechos. En tal sentido el artículo 630 establece los derechos de los sancionados con cualquiera de las medidas previstas en el artículo 620.

Estos derechos son:  Ser mantenido, preferentemente, en su medio familiar si éste reúne las condiciones requeridas para su desarrollo  A un trato digno y humanitario  A recibir información sobre el programa en el cual esté inserto, sobre las etapas previstas para el cumplimiento de la medida; así como sobre sus derechos en relación a las personas o funcionarios que lo tuvieren bajo su responsabilidad



A recibir los servicios de salud, sociales y educativos adecuados a su edad y

necesidades, y a que aquellos sean proporcionados por personas con la formación profesional idónea 

A comunicarse reservadamente con su defensor, con el Fiscal del Ministerio

Público y con el Juez de Ejecución.

Ahora, haciendo referencia a la Defensa, ésta es sinónimo de apoyo, reparo, amparo, resguardo, protección, abrigo, auxilio; también es alegato, discurso, justificación y coartada. Es un acto propio de cualquier ser humano en situaciones de necesidad y urgencia, que le sean apremiantes; es una respuesta a un factor externo que nos insta. La defensa es ejercida personalmente, llamada material, y por defensor, llamada técnica. Por ello la defensa se extiende al derecho de estar asistido jurídicamente.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sobre este particular en su artículo 544 expresa lo siguiente, “la defensa es inviolable desde el inicio de la investigación hasta el cumplimiento de la sanción impuesta. A falta de abogado defensor privado, el adolescente debe tener la asistencia de un defensor público especializado”. Según esta norma el Estado debe garantizarle el derecho de la defensa al imputado, como tal no puede realizarse el proceso si no existe la presencia de un defensor, porque una vez que la Constitución vigente lo considera como un derecho, el imputado goza plenamente de él.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 1,

impone, “la defensa y la asistencia jurídica son derechos

inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso...”. La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afectan. El derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 86 consagra el ejercicio de la llamada defensa material en la siguiente forma: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo"; la formulación de esta norma indica claramente la presencia de un estado de derecho, libre y democrático, donde las partes, aunque tengan minoría de edad pueden reclamar sus derechos libremente.

Continuando con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se observa que ésta en el artículo 87, establece: "Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses...". Esta norma continúa recalcando el derecho a la defensa como un derecho inviolable y garantista de los principios constitucionales de protección individual.

El artículo 88 del mismo texto va dirigido al derecho de la defensa y debido proceso, el cual reza: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial...”.

Cuando la norma

establece la condición del derecho a la defensa en todo estado y grado de proceso está haciendo referencia directa a que este derecho jamás puede faltar cuando por cualquier causa que lo amerite, se hace necesaria la apertura de algún proceso judicial.

Así mismo, se debe atender lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, acerca de este principio en su disposición 12, cuando garantiza la defensa e igualdad de las partes, se lee, “La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”. Esta disposición es la expresión material de la garantía al derecho a la defensa en el proceso penal y del principio de igualdad de las partes ante la Ley, y a ellos se contrae la disposición cuando exige al juez actuante en el proceso la bilateralidad en condiciones de igualdad a las partes. Por otra parte la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11, se conoce el derecho a la defensa y en el Pacto de San José se encuentra en el artículo 8, literales c), d), e) y f).

En igual forma la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 37, inciso d), se describe, “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada...”, esta norma establece la prontitud de la asistencia jurídica, y adelante, la misma Convención en el artículo 40, establece los principios rectores del debido proceso, garantizando una verdadera defensa. En lo que respecta al defensor, el artículo 654, literales b), c) e i), le asegura el acompañamiento de defensor; los artículos 656, 657, 658 y 659, explican las formas para la designación de defensores, sean privados o públicos especializados; en el primer caso, podrá designar hasta tres defensores (único aparte, art. 657). De igual forma el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2 y 3, garantiza la participación de defensores, así, los artículos 137 y siguientes ejusdem, igualmente regulan el nombramiento de defensores. El artículo 5 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas consagra el derecho a la defensa.

Prosiguiendo con la misma metodología de explanar diferentes criterios, debemos construir un collage doctrinario para profundizar el concepto defensivo, y por ello citaremos algunas opiniones de mucho crédito. "Viene a ser el concepto de defensa correlativo al de acusación, constituyendo en la dialéctica procesal una antítesis y se la podría tomar como una institución del Estado por su indispensabilidad para el logro de la verdad...” (Bello 1989, p. 243). Es la actividad esencial del proceso penal por traducir la libertad y los derechos individuales del procesado, se clasifica en defensa material y formal o técnica, la primera es la agenciada por el propio imputado, de acuerdo a la normativa puede declarar en el proceso cuantas veces lo desee, o actuando de manera pasiva, se abstiene de rendir declaración acogiéndose al precepto constitucional.

La defensa técnica es ejercida por un perito en leyes, es decir, generalmente por un abogado, siendo de carácter obligatorio ya que el procesado estará a lo largo del proceso asistido o representado por su defensor...". Velásquez, enfoca su concepto así:

“El defensor del encausado, es el órgano auxiliar directo del mismo, tiene fundamento y naturaleza Constitucional y en ningún momento puede el reo, estar sin defensor pues se dejó sentado, ésta es una institución Pública en

beneficio del mismo. En caso de contumacia, rebeldía o desinterés en nombrar defensor; el Tribunal de oficio, puede designarle el mismo...”. (Velásquez, 1998, p. 234)

La figura del defensor como custodia del derecho a la defensa del imputado, quien debe intervenir efectivamente desde el inicio de la actividad procesal y manteniendo una participación decisiva en el control de todos los actos en donde figure su defendido, es de obligatorio cumplimiento para que el proceso se pueda desarrollar, de no ser así se estaría faltando a los principios constitucionales.

A juicio de Sánchez, la defensa: “Supone la intervención efectiva en el proceso y comprende la actividad personal del imputado absteniéndose de declarar o declarando, aclarando los hechos que es la defensa material y la que realiza el abogado que lo asiste y representa que es la defensa técnica...". (Sánchez, 1999, p. 126)

La defensa técnica está fundamentada en principios consagrados tanto en la Constitución como en Convenios Internacionales y la Ley, la que debe ser ejercida por un profesional del derecho, que conozca y que interprete lo referido a la función del defensor público.

Fernández es de la opinión que:

"El derecho a la defensa procesal es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad; que son bienes garantizados jurídicamente. La importancia de aplicar esta norma en el proceso penal es que devuelve a las partes su condición de iguales, aun cuando medien posiciones, derechos e intereses diferentes". (Fernández, 1999, 149)

Esta norma tiende a mantener la racionalidad del proceso penal. El derecho de todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le atribuyen en un proceso penal, es un principio garantizador básico, que si se vulnera, las restantes garantías se convertirían en letra muerta, no tendría ninguna funcionabilidad. Schonbohm y Losing recalcan que, el derecho a la defensa:

“Se encuentra íntimamente relacionado con el derecho procesal penal, de manera que éste no tiene ninguna razón de ser si aquél es desconocido y el grado de evolución del segundo está, necesariamente relacionado, con el grado de evolución del primero”. (Schonbohm y Losing, 1995, p. 213)

Este derecho según el autor es vinculante en cuanto a la forma de desarrollarse, evoluciona en la medida en que evoluciona cada uno de ellos; o sea el derecho va creciendo en la medida en que el imputado va adquiriendo esos conocimientos procesales y constitucionales que le garantizan el derecho a la defensa y a la vida.

Pérez, ofrece el siguiente criterio:

“La defensa del acusado no es una gracia que la sociedad buenamente le concede, sino el resultado de un estadio del desarrollo humano en que se debe entender que cualquiera puede ser acusado, incluso por error o mala fe, y por tal motivo su defensa debe estar garantizada completamente afín de mantener el sano equilibrio que demanda la serena búsqueda de la justicia. La función de la defensa en el proceso penal consiste en servir de contrapeso de la acusación, y su misión última es tratar de desvirtuar la base de aquélla, que es justamente la imputación". (Pérez, 1998, p. 321)

La protección de la persona humana, tanto en el plano individual como en el de sus derechos políticos, sociales, económicos y culturales, ha evolucionado de acuerdo a la historia de los pueblos y sus manifestaciones, aún cuando se han desarrollado de acuerdo a los criterios políticos de cada gobierno, siempre han sido confrontados con el nivel histórico del Estado, es decir, con el deber de garantizar la protección de los derechos y garantías de sus gobernados y el de implantar su verdadera voluntad política.

El precitado autor agrega:

“Es posible estructurar una magnifica defensa penal sobre la base de conseguir una calificación más benigna de los hechos imputados, o una rebaja sustancial de la pena al poner de manifiesto circunstancias atenuantes, pero ello será siempre a partir del hecho imputado, teniéndolo el defensor como cierto e irrebatible o logrando desvirtuarlo o atenuarlo”. (Ibíd. p. 256)

Se comprende a partir de los antes expuesto que la defensa no es, exclusivamente, dirigida a la descomposición de la imputación, significa en muchos casos aceptar la incriminación, pero que sea lo más justa posible.

Cafferata, explica que: “Carece de todo valor probatorio la declaración del imputado prestada sin la presencia de su defensor...” (Cafferata, 1992, p. 33). Este autor es claro en su afirmación, se ajusta a derecho y a los nuevos principios constitucionales y procesales; el imputado para poder declarar y alegar su inocencia debe estar en presencia de su defensor, o abogado defensor para evitar que se altere su confesión, cosa que era diferente en el viejo sistema inquisitivo donde la confesión podía hacerse a puerta cerrada sin la presencia de algún defensor.

El último aparte del artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo ratifica: “La declaración del imputado sin asistencia de defensor será nula”. La norma establecida ratifica la cita y comentario del autor anterior. Está ajustada a los nuevos preceptos constitucionales y legales, donde da muestra de un Estado de derecho y la aplicación de una justicia equilibrada. 

A presentar peticiones ante cualquier autoridad y a que se le garantice respuesta

y, especialmente, a promover incidencias ante el Juez de Ejecución.

En este sentido: "Si para ser juez de ejecución de adultos se requiere un perfil que incluye cualidades superiores de humanismo, vocación, espíritu abierto y empatía, amén de una formación especializada en disciplinas tales como penología, criminología, derechos humanos y derecho penitenciario, estos requerimientos aumentan en grado superlativo cuando se trata de un juez de ejecución de adolescente, vista la discrecionalidad de la cual disponen, las funciones que debe ejercer y los objetivos atribuidos por la ley a la sanción cuyo cumplimiento esta bajo su control" (Morais, 2001, p.170).

El Juez de Ejecución como una obligación insoslayable debe aparecer definido en la ley como una instancia de control dotada de poderes muy concretos y abiertamente encaminados a garantizar la incolumidad de los derechos de cada penado, fuera de los

que hayan sido privados o limitados por la condena y que han debido quedar estrictamente plasmados en la sentencia respectiva; no se trata de simple teorías, sino que es el mismo cuerpo de leyes que obligan al Juez a juzgar y hacer ejecutar los juzgados, sólo jueces ejercen un control efectivo y real sobre la ejecución de las penas. 

A comunicarse libremente con sus padres, representantes o responsables, salvo

prohibición expresa del Juez. 

Que su familia sea informada sobre los derechos que a ella le corresponden, y

respecto de la situación y los derechos del adolescente.

En el artículo 631 se encuentran los derechos específicos de los adolescentes privados de libertad. Además de los consagrados en el artículo anterior, el adolescente privado de libertad tiene los siguientes derechos: 

A permanecer internado en la misma localidad o en la más próxima al domicilio

de sus padres, representantes o responsables 

Que el lugar de internamiento satisfaga las exigencias de higiene, seguridad y

salubridad, cuente con acceso a los servicios públicos esenciales y sea adecuado para lograr su formación integral. 

Ser examinado por un médico, inmediatamente después de su ingreso a la

institución de internamiento, con el objeto de comprobar anteriores violaciones a su integridad personal y verificar cualquier estado físico o mental que requiera tratamiento. 

Que se le mantenga en cualquier caso, separado de los adultos condenados por

la legislación penal. 

Participar en la elaboración del plan individual de ejecución de la medida.



Recibir información sobre el régimen interno de la institución, especialmente

sobre las medidas disciplinarias que puedan serie aplicadas y sobre los procedimientos

para imponerlas y ejecutarlas impugnar las medidas disciplinarias adoptadas, en el caso concreto, por las autoridades de la institución. 

No ser trasladado arbitrariamente de la institución donde cumple la medida. El

traslado sólo podrá realizarse por una orden escrita del juez. 

No ser, en ningún caso, incomunicado ni sometido a castigos corporales no ser

sometido a régimen de aislamiento, salvo cuando sea estrictamente necesario para evitar actos de violencia contra sí mismo o contra terceros. Respetarle como ser humano.

Las luchas libradas por el hombre en la búsqueda de una sociedad más justa han impuesto la tesis del respeto a la dignidad humana como guía de la actuación punitiva del Estado por ello, si bien es cierto, la consecución de la paz es la premisa de dicha actuación, no menos cierto es que ella debe resultar de la utilización de las vías jurídicas y de la justa aplicación del derecho, lo que implica, observancia de la condición humana del perseguido y fundamentalmente el respeto de sus derechos. 

Ser informado sobre los modos de comunicación con el mundo exterior.



Mantener correspondencia con sus familiares y amigos, recibir visitas, por lo

menos semanalmente.  

Tener acceso a la información de los medios de comunicación.

Mantener la posesión de sus objetos personales y disponer de local seguro

para guardarlos, recibiendo comprobante de aquellos que hayan sido depositados en poder de la institución. 

Realizar trabajos remunerados que complementen la educación que le sea

impartida. 

Realizar actividades recreativas y recibir asistencia religiosa, si así lo desea.

El juez de Ejecución es el garante de todos estos derechos. La LOPNA establece la jurisdiccionalización de la fase de ejecución de las sanciones, precisamente para garantizar la dignidad humana y el respeto de los derechos del sancionado, lo cual es una exigencia de justicia, porque poco se haría concibiendo sistemas procesales garantizadores para el enjuiciamiento del adolescente y cercando de cuidados la definición de sanciones, para dejar luego el cumplimiento de las sanciones desprovisto de la debida protección que significa el control judicial.

La intervención del juez de Ejecución es corolario del principio de humanización de la sanción y una consecuencia del principio de la legalidad de la misma y de su ejecución. Con la intervención del juez se, asegura el cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la ejecución y en, consecuencia, la observancia del respeto debido a los derechos e intereses legítimos de los adolescentes.

Según lo dispuesto en el artículo 646 de la LOPNA, el juez de Ejecución tiene competencia para resolver las cuestiones o incidencias que se susciten durante la ejecución y para controlar el cumplimiento de los objetivos fijados en la ley. Los objetivos de la ejecución, fijados por la LOPNA, según el artículo 629 es: "Lograr el pleno desarrollo de las capacidades del adolescente y la adecuada convivencia con su familia y su entorno social". En ejercicio de sus competencias y de acuerdo con el artículo 647, el juez de Ejecución tiene las siguientes atribuciones:

a) Vigilar que se cumplan las medidas de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia que las ordena

b) Controlar que la ejecución de cualquier medida no restrinja derechos fundamentales que no se encuentren fijados en la sentencia condenatoria;

c) Vigilar que el plan individual para la ejecución de las sanciones esté acorde con los objetivos fijados en la ley

d) Velar porque no se vulneren los derechos del adolescente durante el cumplimiento de las medidas, especialmente en el caso de las privativas de libertad.

e) Revisar las medidas por lo menos una vez cada seis meses para modificarlas o sustituirlas por otra menos gravosa, cuando no cumplan con los objetivos para los que fueron impuestas o por ser contrarias al proceso de desarrollo del adolescente

f) Controlar el otorgamiento o denegación de cualquier beneficio relacionado con las medidas impuestas

g) Conocer y decidir sobre la impugnación de las medidas disciplinarias impuestas a los privados de libertad

h) Decretar la cesación de la medida

Algunas de estas atribuciones ameritan un comentario especial. En primer lugar la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a diferencia del Código Orgánico Procesal Penal, incluye expresamente, entre las funciones del juez de Ejecución, la de salvaguardar los derechos de niños y adolescentes, tanto los fundamentales, que no estén afectados por la sentencia condenatoria, como los particulares de los adolescentes que hayan de cumplir cualquier medida, máxime la que de ha ejecutarse en un centro de internamiento (literales h y d).

Las sanciones deben ser idóneas para lograr su objetivo fundamental: coadyuvar al desarrollo integral del adolescente, fomentándole su sentido de responsabilidad personal y social, Por ello, el juez de Ejecución debe revisar la sanción inicialmente aplicada, por lo menos cada seis meses, según el mandato del literal e) del artículo 647, de acuerdo a la circunstancia particular, a la evolución de cada caso. El derecho a la impugnación no se agota, para el adolescente infractor, en la apelación de las decisiones judiciales durante el proceso al que es sometido para determinar su responsabilidad.

El adolescente tiene también el derecho a impugnar las sanciones disciplinarias que le sean impuestas por las autoridades de la institución donde esté recluido. Lo hace ante el juez de Ejecución quien entonces ejercerá un control sobre las facultades disciplinarias de la administración. Frente a esta realidad jurídica, vinculada a la

ejecución de las sanciones y el control judicial; la Doctrina de la Protección Integral plantea que los niños, niñas y adolescentes deben ser considerados sujetos plenos de Derecho, tal y como se encuentra desarrollado en la Convención sobre Derechos del Niño y está reconocido expresamente en el artículo 78 de la Constitución, el cual establece:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

Esta afirmación implica que: Los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico en favor de las personas, además de los que les corresponden por su condición específica de personas en desarrollo. En consecuencia, debe reconocérseles en la legislación y, sobre todo, en la práctica todos los derechos ambientales, sociales, culturales, económicos, políticos y sociales.

Debe reconocerse a los niños, niñas y adolescentes capacidad jurídica, de manera progresiva y conforme a su desarrollo, para ejercer personal y directamente sus derechos y garantías, así como para cumplir con sus deberes y responsabilidades. Esta capacidad progresiva se encuentra acompañada y debe entenderse siempre en equilibrio con la facultad de los padres, madres, representantes o responsables de orientarlos, educarlos y formarlos. Por lo tanto, no se trata de prever que los niños, niñas y adolescentes tienen plena capacidad jurídica, sino de establecer un régimen legal en el cual se les atribuya capacidad progresiva, en concordancia con su nivel de desarrollo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la patria potestad y/o la guarda, hasta llegar a la edad en que adquieren plena capacidad jurídica. Lo que se persigue es proscribir la idea de tratar legalmente a los menores de edad como

incapaces plenos y absolutos, como personas carentes de raciocinio y asimilados en su condición a los entredichos.

Uno de los derechos fundamentales a preservar en cualquier proceso penal, es el de la libertad, por ello a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la retención, aprehensión o detención de la persona sospechosa de la comisión de un hecho punible, no debe constituir el norte de la actividad estatal. Es por ello, que el legislador ha previsto un conjunto de estrategias a emplear, para que en forma justificada y excepcional pueda privarse al ciudadano, adulto o adolescente del derecho a la libertad.

Resulta oportuno referirse al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece:

"Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”

En igual forma está el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el que se señala:

“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”

Las medidas contra las violaciones de los derechos humanos, humillaciones, atropellos, desapariciones, asesinatos, detenciones indebidas, entre otros, son claras y terminantes llegando incluso la Constitución a legalizar oficialmente este derecho a una instancia superior a las leyes venezolanas, como son los tratados firmados y que el artículo 31 permite que se presenten recursos de amparo ante los órganos

internacionales creados para tales fines. La parte final del artículo obliga al Estado a dictar las medidas para cumplir las decisiones que dicten dichos órganos.

Por otra parte vale mencionar el artículo 23 del mismo texto que indica:

“Los tratados pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a los establecidos en esta. Constitución y en las leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

De acuerdo a esta norma ha habido una notoria existencia de la Sala Constitucional sobre los tratados de los derechos humanos, pero aún así da la impresión que en este país se le quisiera dar más importancia a esos Tratados que al propio Texto Constitucional, lo que indica que parece que existiera una Supraconstitucionalidad de los Tratados sobre la misma Constitución.

La preeminencia de los derechos humanos implica un límite al poder punitivo del Estado, así el Estado responsable de la conducción del proceso penal se obliga a respetarlos. En tal sentido, no sólo preservará los de la víctima, sino también los correspondientes a quienes resulten ser sospechosos de la comisión de un hecho punible, todo con el objeto de mantener el equilibrio entre la actuación estatal y los derechos del perseguido penalmente a fin de evitar las arbitrariedades en las que pudiese incurrir, como resultado del despliegue del poder del cual está dotado. Por esa razón, el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos debe ser garantizado, de acuerdo al principio de progresividad, a adultos y adolescentes, a hombres libres o sometidos a proceso, dada su condición de seres humanos.

En el caso del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, la familia es importante, de hecho en el marco del mismo, es observable el principio de la corresponsabilidad Familia, Estado y Sociedad, sobre todo a los efectos de la ejecución de las sanciones, pero dada la naturaleza del proceso penal y el objeto del mismo, en muchas oportunidades las medidas a tomar no podrán ser ejecutadas en el seno

familiar, sino en lugares o establecimientos dependientes del Estado, lo que indudablemente limitaría el ejercicio pleno de sus derechos al adolescente sancionado. Por esa razón, resulta imperativo el carácter excepcional y la interpretación restrictiva de las normas, que autoricen la aplicación de medidas que comporten limitación al ejercicio del derecho a la libertad, y por otra parte lograr el pleno desarrollo de sus capacidades.

Tal como se ha indicado, el ejercicio del derecho a la libertad es inviolable y sólo en el marco de la legalidad puede experimentar limitaciones, es por ello que a los efectos de acordar cualquier medida orientada en tal dirección, deben observarse los principios consagrados de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal y la excepcionalidad de la privación de la libertad.

Los criterios orientadores de la limitación del derecho a la libertad son los siguientes: 

Afirmación de la Libertad

Este principio contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de autorizar la privación o restricción de la libertad en el marco de un proceso penal sólo de manera preventiva, provisional o excepcional, debiendo ser la medida impuesta, proporcional al hecho objeto del proceso. 

Interpretación restrictiva

La interpretación restrictiva de la normativa reguladora de de la privación de la libertad, implica que ello es sólo posible, durante el proceso, en las oportunidades, por las razones, circunstancias y condiciones previstas en la ley, por lo que no está permitido hacer interpretaciones extensivas o acordar medidas a discrecionalidad. 

Finalidad garantizadora, de aseguramiento o instrumental

Las medidas restrictivas de la libertad de las personas o de cualquier otro derecho, mientras se realiza el proceso, debe obedecer, tal como se ha sostenido, a razones

estrictamente necesarias y legalmente permitidas. Es así como el legislador ha previsto que las medidas cautelares se apliquen a los fines asegurar el resultado del proceso o con el fin de evitar que el mismo sea objeto de frustración. Por ello, a través de su implementación, se procura garantizar la presencia del imputado en los actos para los cuales se le requiera y en los que deba estar. 

Proporcionalidad

El debido proceso impone un trato justo y digno de los involucrados en el proceso, por lo que es menester mantener el equilibrio entre la magnitud del hecho por el que se persigue a un individuo y las medidas cuya aplicación se decrete en contra del mismo, con motivo de los hechos cuya responsabilidad se le atribuye. Es así como el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, exige la proporcionalidad de la sanción a aplicar, para lo cual debe tenerse en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción que en definitiva amerite el hecho punible.

El moderno derecho procesal ha relegado su rol netamente adjetivo, o simple servidor de las leyes sustantivas no lo posterga totalmente, simplemente se compenetra con novedosos principios que entonan la socialización del derecho, otorgando la posibilidad de una justicia funcional, eficaz y solidaria.

No puede obviarse lo que es el estado de derecho y la Constitución; puede decirse que a través de la Constitución, el poder social se convierte en Estatal, igualmente se opera la vinculación entre derecho y poder, porque tanto el poder social para convertirse en poder estatal como el ejercicio de éste mediante el Derecho.

Según Lassalle (1964):

“El Estado alude a la existencia en la sociedad de una fuerza activa e informadora que influye en la creación de las leyes, incluso en la fundamental y está constituida por los factores reales de poder que rigen una sociedad determinada” (p. 231).

Se le da a esos factores de poder, expresión escrita y a partir de ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas y quienes atenten contra ellos atentan contra la ley y es castigado. Hay un procedimiento que se sigue para extender por escrito esos factores reales de poder, convirtiéndolos así en factores jurídicos.

El Estado, en este sistema auto limita sus funciones con respecto al Derecho, porque la concepción de Estado de Derecho comparte la seguridad de que el Estado se obliga a si mismo a cumplir con todo principio de Derecho y además a garantizar la seguridad jurídica en el despliegue de unos derechos individuales situados más allá del Estado mismo y derivados del hecho de considerar al hombre como principio y fin del Estado y a la libertad como condición del despliegue vital. Es evidente que para lograr la seguridad, es necesario que los órganos del Estado actúen conforme a un sistema jurídico que regule su actividad mediante leyes precisas que fijen su competencia.

En cualquier pueblo existen principios fundamentales susceptibles de constituir una legitimidad constitucional superior a la constitución escrita, superior a las leyes ordinarias.

Estos principios son los llamados Derechos del Hombre y del Ciudadano que todas las constituciones recogen a partir de la consolidación del Estado de Derecho de la Revolución Francesa quien, inspirándose en la Declaración de Virginia, consagra principios como la separación de los poderes, la libertad, la igualdad, entre otros.

Estos derechos fundamentales concebidos como límites del Estado y, en consecuencia como garantía del individuo frente a cualquier arbitrariedad de aquél, fue factor importante para que la burguesía impusiera su filosofía política; sin embargo, estos derechos, considerados como anteriores al Estado, constituyen un muro de contención a posibles arbitrariedades del mismo. La lucha por el Estado Constitucional es en buena medida la lucha por consagrar y proteger normativamente los derechos fundamentales y tutelarlos de tal forma, que cualquier extralimitación estatal sea tachada como arbitraria, en la medida en que la acción del Estado no se realice dentro de los canales establecidos de antemano y con precisión por la ley.

Sin embargo, se debe aclarar que no se trata de una lista taxativa, definitiva y formal de sus características, pues como es de admitir, un aspecto primordial y constitutivo del debido proceso es precisamente su generalidad (números apertus), de manera que lo que se señale aquí o en jurisprudencia y doctrina lo agota necesariamente la posibilidad de incluir otros elementos que lo determinen o que sean igualmente importantes.

Por otra parte, es importante considerar; que el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, garantías éstas que permiten la efectividad de la justicia, que aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de administración de justicia y que le establecen limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos. 

Temporalidad

La excepcionalidad de la privación de la libertad, determina el carácter temporal de las medidas que con miras al aseguramiento del imputado o de garantizar su presencia para determinados actos podrían acordarse durante el proceso. De esa manera las medidas no son ni deben ser entendidas como sanciones anticipadas. La razón de ser de tal planteamiento obedece la necesidad de evitar la comisión de arbitrariedades por parte del Estado. 

Excepcionalidad de la Sanción

Como consecuencia del principio educativo se trata de que la sanción privativa de libertad se ordene solamente en casos absolutamente excepcionales, favoreciéndose la imposición de sanciones no privativas de libertad. Se une a ello una preocupación de que cuando se impone una sanción privativa de libertad en su ejecución se trate de compensar las deficiencias educativas y psicológicas que tenga el joven y los efectos criminógenos de dicho tipo de sanción.

La mención del carácter educativo de las sanciones en el Derecho Penal Juvenil tiene su paralelo en el Derecho Penal de adultos, al referirse al carácter rehabilitador

que debe tener la pena privativa de libertad. Ello se indica, por ejemplo, el pacto internacional de derechos civiles y políticos del 16 de diciembre de 1966 dice en su Art. 10 fracción 3a, que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados, mientras la convención americana sobre derechos humanos del 22 de diciembre de 1969 en su Art. 5 fracción 6a. señala que las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Importante con respecto al Derecho Penal Juvenil, es que las críticas al carácter educativo de las sanciones son mucho menos fuertes en la doctrina que con respecto a las que se formulan en el Derecho Penal de adultos, ello motivado por el carácter de sujetos en formación que reúnen los jóvenes. Se parte al respecto de la consideración de que la personalidad se forma, decisivamente, en las etapas de la infancia y la adolescencia, por lo que existe necesidad de influir positivamente en el desarrollo de la personalidad.

Se agrega a ello que el Derecho Penal Juvenil descansa en general en el criterio de que la capacidad de culpabilidad de los seres humanos es el resultado de un largo proceso de socialización y desarrollo. Por ello el ordenamiento no le otorga el mismo significado al comportamiento disvalioso de los menores de edad que el que corresponde al mismo comportamiento de los mayores de edad.

Se reconoce que aunque la sanción penal juvenil persigue principalmente una finalidad educativa, lo que se relaciona con la prevención especial positiva, ello no excluye que en forma secundaria se persigan otros fines. El artículo 621 de la Ley Especial no es incompatible con la persecución fines, diferentes del educativo, puesto que se dice que esta es primordial en las sanciones, lo que no excluye que las mismas tengan también otras finalidades.

3.3 Los Derechos del Adolescente y la Fase de Ejecución

Durante muchos años, la ejecución penal, es decir, el cumplimiento de las sanciones aplicadas a los sujetos hallados culpables de la comisión de un delito, fue una tarea

netamente administrativa, encomendada, en el caso de los adultos, al Ministerio de Justicia (ahora Ministerio de Interior y Justicia) y en el caso de los adolescentes (antes llamados menores), al Instituto Nacional del Menor.

Con la entrada en vigencia, en julio de 1999, del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y posteriormente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) en abril del 2000, esto cambia y en el proceso penal ordinario, así como en el proceso penal del adolescente se introduce una última fase procesal, la de ejecución, en la cual intervienen diversos actores: los abogados defensores, el Ministerio Público, equipo multidisciplinario, la familia y principalmente el Juez de Ejecución. Al constituirse en una fase procesal, durante la ejecución los condenados gozan de los mismos derechos y garantías que en las fases anteriores.

Se define la ejecución como la última fase del proceso penal, a la cual se somete el adolescente, cuando éste resulte responsable de la perpetración de un hecho punible y, en consecuencia, se le aplique una medida sancionatoria prevista en la ley. En esta fase, se concreta la garantía de que las sanciones alcancen sus objetivos y se cumplan conforme la ley. Opina (Morais, 2000, p.348) que para ello, la LOPNA, además de prever el control judicial de ejecución de esa fase, contiene todo un conjunto de normas reguladoras de las condiciones en que se debe desarrollar el cumplimiento de las medidas, así como un expreso, detallado y minucioso listado de los derechos de los adolescentes sancionados.

Estos derechos son los que, en definitiva, fijan las reglas de la relación jurídica que, después de la condena, nace entre el Estado y el condenado.

El adolescente condenado tiene derechos, que deben ser garantizados por el juez de ejecución y que se agrupan, a efectos pedagógicos, en dos (2) categorías:

1) Los derechos humanos, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en la Constitución a favor de las personas de cualquier edad y que no se pierden por efectos de la condena penal, salvo los que expresa o necesariamente son vedados por la ley o por sentencia.

En esa categoría se incluyen los derechos de la persona humana, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la educación, al honor, a la libertad de conciencia y religión, entre otros, los cuales se encuentran reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; en la Convención Americana de Derechos Humanos; en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Trato o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; en la Convención Internacional para Prevenir y Sancionar la Tortura.

En el ámbito específico de los niños y adolescentes, los derechos humanos tienen fuente igualmente esencial en la Convención sobre los Derechos del Niño (CSDN), la cual reafirma una amplia gama de derechos fundamentales y elimina cualquier duda que pudiese subsistir sobre el lugar del niño en el derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce expresamente, en su artículo 78 ya mencionado, a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, como ciudadanos y ciudadanas y no hace ninguna excepción en cuanto a los derechos humanos que corresponden a todos los venezolanos. Se extienden, por lo tanto, a los adolescentes condenados.

En cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención, el Capítulo II, Título II de la LOPNA dota de contenido los derechos humanos de los niños y adolescentes, sin discriminación alguna. El artículo 89 no deja duda al respecto cuando expresa: “Todos los niños y adolescentes privados de libertad gozan de todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes, además de los consagrados específicamente a su favor en esta ley, salvo los restringidos por las sanciones impuestas", y el artículo 90, complementa:

“Todos los adolescentes que, por sus actos, sean sometidos al sistema penal de responsabilidad del adolescente, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquellas que les correspondan por su condición específica de adolescentes”.

2) Los derechos que se derivan de su condición de sancionados y que se corresponden con las obligaciones del Estado, estando vinculados al régimen a que son sometidos los adolescentes. Estos derechos están plenamente identificados en el artículo 630 de la LOPNA, donde se establecen los derechos de los sancionados con cualquiera de las medidas previstas en el artículo 620, así como en el artículo 631, en el cual se encuentran los derechos específicos de los adolescentes privados de libertad.

La vigencia del paradigma de derechos en la fase de ejecución de sentencia impuesta al adolescente en conflicto con la ley penal es de la mayor importancia; y al respecto, caben tres comentarios:

a) Como sucede en todos los aspectos de la LOPNA, el enfoque de derechos aleja la fase de ejecución del modelo tutelar, propio de la antigua Doctrina de la Situación Irregular, para la cual importaba mucho más los rasgos de personalidad y el medio donde se desenvolvía el infractor, que la infracción cometida. La anterior doctrina se asentaba en tesis peligrosistas y los programas de intervención aplicados a los adolescentes infractores respondían a una concepción de enfermos, bien por razones de pobreza, bien por condiciones físicas o psíquicas. El delito o falta del menor infractor revelaría síntomas de patología, razón por la cual no debía ser acusado, sino sometido a tratamiento, para curarlo mediante su reeducación.

Por eso, en aquel modelo, los adolescentes no tenían derechos en ninguna de las fases procesales, incluyendo la fase de ejecución. Como se trataba de rehabilitar y no de reprimir, casi todo estaba permitido, no habiendo necesidad de respetar garantías jurídicas del procesado ni del condenado.

b) Partiendo de que los derechos humanos surgen como límites al ejercicio del poder, el enfoque de derechos exige el rediseño de todos los programas, privativos de libertad o no, en los cuales se insertan los adolescentes en conflicto con la ley penal. Porque el respeto de los derechos de los sancionados representa un límite para la intervención de los técnicos (psicólogos, trabajadores sociales, pedagogos y maestros) quienes, tradicionalmente, han preferido utilizar métodos del tratamiento psiquiátrico y terapias

psicológicas, permitiéndose la invasión casi ilimitada de la esfera íntima del adolescente, en menoscabo de sus derechos.

En otros casos, incluso han abusado de técnicas propias de la intervención sociofamiliar, de tal modo que aumentan la onda expansiva de la sanción, más allá de la persona del infractor. En ese modelo, los jóvenes solo son receptores del tratamiento, no participan activamente en su proceso educativo, quedando así mermada su capacidad crítica, para percibirse como sujeto de derechos y actuar en consecuencia.

Los nuevos programas deben diseñarse para seres normales que han violado la ley y que tienen derechos, entre los cuales, primordialmente, se encuentra el de participar activamente en el diseño y cumplimiento de su proyecto de vida.

c) El goce y el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 630 y 631 de la LOPNA, así como el cumplimiento de los deberes previstos en los artículos 93 y 632 ejusdem, constituyen condición necesaria para alcanzar el objetivo de la ejecución de las medidas, que, según el artículo 629, es: "Lograr el pleno desarrollo de las capacidades del adolescente y la adecuada convivencia con su familia y con su entorno social". Porque, educar al adolescente en la exigencia de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, es un acto pedagógico. Es la forma más efectiva de formar ciudadanos aptos para responder adecuadamente a las exigencias de la vida social.

En la Ley, las dos categorías anteriormente mencionadas se enlazan: los derechos humanos de los niños y adolescentes en general, luego se hacen específicos para los adolescentes sancionados. Es así como, por ejemplo, el derecho que tiene el adolescente, durante la fase de ejecución, de recibir información sobre el programa en el cual esté inserto, sobre las etapas previstas para el cumplimiento de la medida, así como sobre sus derechos en relación a las personas o funcionarios que lo tuvieren bajo su responsabilidad; el derecho a recibir información sobre el régimen interno de la institución donde se encuentre privado de libertad; el derecho de ser informado sobre los modos de comunicación con el mundo exterior; todos ellos emanan del derecho humano a la información establecido en el artículo 17 de la CSDN, en el artículo 58 de la CRBV y en el artículo 68 de la LOPNA.

El derecho a recibir servicios de salud, sociales y educativos adecuados a sus necesidades (Art. 630 d), así como el derecho de los privados de libertad a ser examinados por un médico, inmediatamente después de su ingreso a la institución de internamiento, derivan de los derechos humanos a la salud y educación previstos en los artículos 24, 28 Y 29 de la CSDN; en los artículos 83, 102 Y 103 de la CRBV y en los artículos 41 y 53 de la LOPNA. El derecho a presentar peticiones ante cualquier autoridad, a presentar incidencias ante el Juez de Ejecución, y a que se le garantice la respuesta.

El derecho a un trato humanitario y digno, previsto en los artículos 89 de la LOPNA "Todos los niños y adolescentes privados de libertad tienen derecho a ser tratados con la humanidad y el respeto que merece su dignidad como personas humanas..." y 630, literal b) durante la ejecución de las medidas el adolescente tiene derecho a un trato digno y humanitario.

La Convención Americana de Derechos Humanos reza:

1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3.- La pena no puede exceder de la persona del delincuente. 4.- Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6.- Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Sobre el derecho a la integridad personal, establece el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. 2.- Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al ser humano. 3.- Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. 4.- Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionada de acuerdo a la ley".

El derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo 46 ejusdem, es igualmente un derecho a la dignidad que consiste en la prohibición de someter a cualquier persona a tratos inhumanos o degradantes que atenten contra la dignidad del ser humano. En tal sentido, la violación del derecho a la seguridad e integridad personal se manifiesta con una actitud dolosa dirigida a infligir en la persona un sufrimiento físico o moral de tal intensidad que atente contra su dignidad.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expresa:

Artículo 32.- Derecho a la integridad personal. Todos los niños y adolescentes tienen el derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, psíquica y moral (…) Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Del contenido de la normativa internacional y nacional (constitucional y legal) se desprende que la protección al derecho a la integridad personal tiene doble vertiente, una de carácter general, que se concreta en la prohibición expresa de la tortura, de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, y las penas crueles inhumanas o degradantes y otra de carácter específico, que se refiere a las personas privadas de libertad, para las cuales se exige un trato humanitario y respetuoso de la dignidad inherente a todo ser humano.

Todo lo expuesto lleva a concluir que es necesario cambiar el paradigma de ejecución de la sanción. El adolescente declarado penalmente responsable no es un enfermo mental, no es un paciente. Esta concepción arranca de una generalización anticientífica. Es otra de las manifestaciones insepultas del viejo derecho de menores que patentaba la irresponsabilidad, para justificar la protección. El adolescente incurso en la comisión de un hecho punible es un ser humano, con las diferencias individuales que todos sabemos que existen, que es responsable de su comportamiento, si éste es punible y tal responsabilidad es declarada por un tribunal, al término de un proceso penal. De ser así, él está obligado a cumplir una sanción, una pena que tiene una finalidad primordialmente educativa.

La expresión no es casual, pero sí causal. Pues, como casi todas las causas, busca un efecto, en este caso, una meta. Esa meta es el retorno a la sociedad, a la familia, pero a diferencia del pasado, suficiente e integralmente preparado para reintegrarse a ella, pues la comprensión cabal de los objetivos, de la medida y del cumplimiento del compromiso, le ha servido para entender el significado de su conducta, para admitir conscientemente que ese comportamiento le ha afectado a él, y también a sus allegados profundamente, que él tiene potencialidades y fortalezas que ha descubierto, y con la ayuda profesional, ha perfilado y colocado en vías de que le faciliten la adecuación a }a realidad, y que esa oportunidad que se le ha dado, no acarrea, al finalizar su cumplimiento, la necesidad de recuperar el tiempo perdido, sino que significa que él ha participado activamente en una inversión productiva que le permitirá construir un futuro digno y de provecho para él y quienes le rodean.

CAPITULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1 Conclusiones

En la investigación realizada sobre la finalidad educativa de la sanción de privación de libertad aplicable al adolescente en conflicto con la ley penal, se analizaron las opiniones de diferentes autores y se incluyeron además diferentes artículos que conforman todo el andamiaje del tema referido; y en forma muy general puede decirse que la sanción de privación de libertad tiene como objetivo fundamental crear en el adolescente una nueva estructura educativa que le permita reflexionar y analizar que la libertad como garantía y como derecho, en su esencia es de gran valor para el ser humano porque ella le permite actuar libremente; y también la privación de ésta debe permitirle aún más pensar en su gran valor, porque esta libertad queda sujeta a ciertas normas y parámetros que son manejados por el propio Estado.

Por otra parte, es obvio pensar que el adolescente como ser racional debe desenvolverse en un ambiente de plena libertad, y cuando éste la pierde por incurrir en una acción punible, donde se es declarado responsable penalmente, el Estado toma las riendas de éstas y aplica fórmulas adecuadas para que el joven pueda volver a su sociedad de origen.

Actualmente, se hace notorio en la investigación realizada como se materializa la ruptura de viejas prácticas que se venían arrastrando con obsoletos sistemas inquisitivos, donde los derechos y las garantías constitucionales eran casi nulos. Debe recordarse que los adolescentes cuando incurren en actos delictivos y se les somete a un proceso penal, se le deben garantizar siempre sus derechos, porque la preocupación del Estado no debe estar centrada en que constitucionalmente o legalmente se reconozcan los derechos del individuo; sino también hacerle saber que existen instrumentos legales que permiten sancionar los hechos punibles que han sido cometidos por él.

Cuando el adolescente asume una responsabilidad hacia sí mismo y hacia los demás en relación con el hecho delictivo cometido se está en presenta de la finalidad educativa de la sanción de privación de libertad. Si se le reconoce responsabilidad penal al adolescente y es declarado responsable penalmente, se le impone una sanción que, implica restricción de su libertad o privación de la misma, que le obliga a comprometerse en el cumplimiento de una serie de tareas y de obligaciones que se concretan en el Plan Individual de Ejecución de la Sanción, en cuya confección, él tiene derecho a intervenir con miras a su desarrollo integral, a la modificación de su comportamiento, a la interiorización de la importancia de su transformación individual, a la comprensión del delito cometido y del daño social producido por él mismo.

Aún cuando el sistema de responsabilidad Penal del Adolescente, previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no toma como base esencial la personalidad del adolescente para fijar la sanción, el legislador penal juvenil dejó colar un viso de peligrosidad, en las causales que autorizan la privación de libertad. No obstante, ello no debe entenderse como la autorización para la imposición de una sanción penal juvenil severa, por encima de la culpabilidad del adolescente al momento del hecho.

Vinculado a lo anteriormente dicho es oportuno mencionar el plan individual el cual deberá fundamentalmente centrarse sobre las capacidades y carencias del adolescente en particular, y que son susceptibles de modificación. Debe trabajar directamente sobre el adolescente y no sobre su comunidad o familia, por que la ley solo autoriza la intervención del adolescente, pues se trata de la intervención jurídica en un conflicto social que tocó el campo de la legalidad de la conducta.

Con la figura del Juez de Ejecución como juez especializado se afianza la garantía de asegurar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la ejecución penal y el respeto de los derechos reconocidos a los condenados. De igual manera es quien está facultado para conocer de todas las incidencias que pueda generar la ejecución de la sentencia penal.

Al respetarse los derechos de los adolescentes en la fase de ejecución, se estaría propiciando el ambiente y condiciones de convivencia idóneos para alcanzar la meta educativa, fin último de las sanciones que se imponen al adolescente.

4.2 Recomendaciones. De acuerdo a la importancia del tema investigado dentro de la responsabilidad penal del adolescente incurso en algún delito, es oportuno hacer las siguientes recomendaciones: 

Considerar que la aplicación de justicia no transgreda los principios

constitucionales que como personas los adolescentes deben mantener durante todo el proceso y por tal razón el Estado no puede perder la visión de garantizar esos derechos constitucionales, permitiendo que las sanciones aplicadas conlleven a un fin educativo y no a un fin destructivo, tomando en cuenta de esta forma que el nuevo Sistema de Protección dota a los adolescentes de garantías. 

Cuidar que los dispositivos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección

del Niño y del Adolescente en la parte correspondiente a la responsabilidad penal para que no pierdan su esencia como elementos educativos-sancionatorios, cuyo fin es lograr reflexiones en el adolescente. 

Cuidar que los operadores de justicia velen por la aplicación proporcional de la

sanción, y así cuidar a su vez las garantías constitucionales que según el nuevo sistema, debe prevalecer durante el proceso para que el adolescente no se vea afectado como sujeto de derecho. 

Por último incentivar a los adolescentes responsables de la comisión de un

delito merecedor de la pena privativa de libertad para que la asuman con finalidad primordialmente educativa, lo cual les permitirá formar nuevos patrones de conducta con miras a su desarrollo integral, reflexionar y ser capaces de reinsertarse a la sociedad sin conflictos ni con la ley penal ni con la sociedad misma.

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INDICE ANALÍTICO

Privación de Libertad...................................p. 1,2,3,5,8,10,22,24,39,42,49,58,62 Sanción........................................................p. 1,2,4,8,12,19,21,29,31,50,51,62,63 Sistema Penal..............................................p. 71,75,84,90 Responsabilidad del Adolescente................p. 1,2,4,5,19,23,53,56,62,79,85,86 Medidas de Seguridad.................................p. 2,17,18,19,21,64 Reincidencia................................................p. 3,15,28,30,32,37,42 Plan Individual.............................................p. 3,38,40,47,49,50 Juez de Ejecución.......................................p. 3,6,34,35,38,50 Control Judicial............................................p. 3,64,74,76,84 Ejecución de las Sanciones........................p. 3,38,48,50,64,74,76,79 Fase de Ejecución......................................p. 36,37,74,86,87,88

INDICE ONOMÁSTICO

Bello........................................................... p. 68 Carasquilla................................................. p. 27 Erler........................................................... p. 32 Fernández.................................................. p. 69 García........................................................ p. 9,10,11 Lassalle...................................................... p. 81 Morais......................................................... p. 5,6,9,11,12,14,20,36,64,71,84 Moreno........................................................ p. 21,37 Pérez........................................................... p. 39,70 Perillo.......................................................... p. 25, 54, 56 Rusche y Kirechheimer............................... p. 10 Sandoval..................................................... p. 9,12,35 Sánchez...................................................... p. 69 Zaffaroni...................................................... p. 28