La protección de la salud en la Constitución Europea

FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ * CARMEN SÁNCHEZ TRIGUERO **

1. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL

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ormando parte de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, más concretamente ubicado en el Título IV de la Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en adelante, CEur), y en apenas tres líneas, el artículo II-95 reconoce el derecho de los ciudadanos europeos a la protección de la salud. Como han hecho notar los primeros estudiosos de tan relevante pieza jurídica, la parquedad empleada en su formulación en absoluto se corresponde con la trascendencia que el reconocimiento del tal derecho trae consigo1. Concretamente, el precepto objeto de comentario en estas líneas reza que «toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y las prácticas nacionales. Al defi-

* Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Murcia. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Murcia. 1 F .A. GONZÁLEZ DÍAZ: «Artículo II-35: Protección de la salud», en VV.AA.: Comentarios a la Constitución Europea (dir. E. ÁLVAREZ CONDE), Ed. Tirant lo Blanch, 2005.

nirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana». Del contenido trascrito se desprende que la política comunitaria sobre protección de la salud se dirige hacia dos campos distintos pero complementarios. Por un lado, la atención o asistencia sanitaria y, por otro, las acciones referidas a cuestiones de salud pública. La norma europea guarda así un evidente paralelismo con lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental, el cual, dentro de los principios rectores de la política social y económica, también reconoce el derecho a la «protección de la salud», encomendando acto seguido a los poderes públicos la tarea de organización y tutela de la salud pública, a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios que sean necesarios. Al igual que ocurre con nuestro texto constitucional, el artículo II-95 de la CEur considera a la salud humana un bien jurídico que debe ser objeto de tutela por el ordenamiento, aunque, como acaba de decirse, cada uno de sus dos incisos se refiere a cosas distintas. En efecto, de una primera lectura puede deducirse que su precepto central se encuentra en el inciso primero, donde se reconoce el derecho de toda persona a la protección de la salud,

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mediante el acceso a prestaciones sanitarias de naturaleza preventiva y reparadora, correspondiendo a las legislaciones y prácticas nacionales determinar el alcance y condiciones de acceso a dichas prestaciones. Se asume, pues, un concepto integrado de salud, en el que lo preventivo y lo asistencial o curativo deben caminar juntos. También queda patente que lo remitido a la concreción por cada Estado es el contenido material de la asistencia a dispensar y el establecimiento de los requisitos para acceder a las correspondientes prestaciones; no así la posibilidad de restringir el principio de universalidad subjetiva acogido por la norma constitucional con la consecuencia de que personas no aseguradas y carentes de recursos económicos pudieran quedar marginadas de la protección dispensada por el sistema de salud existente en cada país2. Cabe significar la importancia atribuida por los Estados europeos a la prevención de la salud. La medicina preventiva constituye un aspecto esencial de la política sanitaria, por cuanto su adecuado desarrollo contribuye a evitar la contracción de enfermedades y, lo que es muy beneficioso para la «salud financiera» del sistema, permite reducir el gasto sanitario dedicado a financiar prestaciones curativas con las consiguientes incidencias que esta cuestión pueda tener en otros muchos aspectos, como la posible ampliación del catálogo de prestaciones sanitarias. Sin entrar ahora en otras consideraciones acerca del contenido material de la protección garantizada, lo que prima en este primer inciso es la consideración de la salud en su vertiente individual, lo que significa indefecti2 Sabido es que en España todas las personas que por las razones que fueren no tuviesen derecho a las prestaciones sanitarias reconocidas a quienes están incluidos en el campo de aplicación del sistema público de Seguridad Social y carezcan de recursos económicos tendrán derecho a la asistencia, según se desprende de lo establecido en el art. 80 de la Ley General de Sanidad y en el RD 1088/1989, de 8 de septiembre.

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blemente que ha de protegerse la salud de los sujetos individualmente considerados. Queda asimismo claramente establecido en el artículo II-95 que se trata de un derecho subjetivo de la persona, como tal reconocido universalmente, sin restricciones derivadas de la condición jurídico-política (ciudadanía) o jurídico-administrativa (estancia legal o irregular, afiliación o no a un sistema nacional de Seguridad Social) del demandante de asistencia. En línea con lo proclamado en todos los textos internacionales que recogen el derecho a la protección de la salud, el acceso a la medicina preventiva y reparadora se configura no como un derecho de ciudadanía política sino como un derecho del ser humano en cuanto que persona3. El segundo inciso del artículo II-95, por el contrario, es un mandato dirigido a los poderes públicos, para que en la definición y ejecución de todas las políticas de la Unión, aunque su contenido no sea específicamente sanitario, integren el objetivo de garantizar una adecuada protección de la salud humana. La misma previsión se reproduce en el artículo III-278 de la CEur. Aparece así formulado un principio de «transversalidad» de la protección de la salud, objetivo éste que tendrá que 3 El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) proclama que: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica (...)». Por su parte, el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Y en el número 2 añade este precepto que: «Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes del Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».

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estar presente en el diseño y puesta en práctica de todas las políticas comunitarias. Aunque aparece incluido en el Título IV de la Parte Segunda del Tratado, que se refiere a los derechos de «solidaridad», resulta fácil relacionar el derecho a la protección de la salud con otros preceptos situados dentro del Título I «De la definición y los objetivos de la Unión». Así, el art. 2 dispone que «la Unión se fundamenta en los valores de (...) igualdad, (...). Estos valores son comunes en una sociedad caracterizada por (...) la solidaridad y la no discriminación». Por su parte, el art. 3 señala entre las finalidades de la Unión la de promover el bienestar de sus pueblos, al tiempo que se fija como objetivo de la Unión el fomento de la justicia y protección sociales. La conexión del derecho a la salud y a su protección con otros derechos inherentes a la dignidad de la persona, como el derecho a la vida (art. II-62) o el derecho a la integridad de la persona (art. II-63), también resulta evidente pues, sin perjuicio de que con el reconocimiento de estos derechos lo que se pretende es proscribir agresiones injustificadas contra tan preciados bienes jurídicos, la protección de la salud se erige en medio de aseguramiento de los mismos. La conexión es igualmente notoria con otros preceptos de la CEur, albergados esta vez en el mismo Título: así, y muy principalmente, con el artículo II-94, que reconoce en su número 1 el derecho de acceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos de maternidad, enfermedad, accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. A este respecto, resulta imprescindible recordar que el principal medio a través del cual ha sido posible conseguir en la mayor parte de los países europeos, el nuestro incluido, la extensión de la protección de la salud a la práctica totalidad de la población,

no ha sido otro que el sistema de Seguridad Social, pieza clave del moderno Estado del bienestar4. Con todo, tampoco es lícito desconocer la actual tendencia a «la independencia de la asistencia sanitaria respecto del complejo de la Seguridad Social»5; independencia de los aspectos sanitarios respecto de la materia propia de Seguridad Social que en el caso de España es una realidad cada vez más tangible6 y que habría encontrado ahora un nuevo apoyo en el propio ordenamiento comunitario, mediante el reconocimiento separado de ambos derechos (a las prestaciones de Seguridad Social y a la protección de la salud) en dos preceptos distintos (II-94 y II-95) de la CEur. El artículo II-94 del Tratado añade en su número 2 que toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones

Cfr. J. APARICIO TOVAR: «El derecho a la protección de la salud. El derecho a la asistencia sanitaria», en VV.AA. (dirs. MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE y MORENO VIDA): Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, Ed. Comares, 2002, pág. 1559, con apoyo en P. DURAND: La politique contemporaine de la Securité Social, Ed. Dalloz, 1953, pág. 175. 5 Cfr. M. ALONSO OLEA: Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Ed. Civitas, Madrid, 1999, págs. 19 y sigs. 6 Como puede constatarse en una reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional [la núm. 98/2004, de 25 de mayo (BOE núm. 140, 10 junio 2004)], en la que sienta una interpretación de enorme trascendencia en cuanto confirma el nuevo orden en la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. sobre el Sistema Sanitario Público, al situarlo en el marco de la sanidad (arts. 43 y 149.1.16.ª CE) y no en el de la Seguridad Social (arts. 41 y 149.1.17.ª CE) y al interpretar que, en esta nueva posición, las CC.AA. pueden ejercer sus competencias de desarrollo en la configuración de las prestaciones sanitarias. En definitiva, las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social pasan a ser prestaciones del Sistema Nacional de Salud. Cfr. J. VIDA FERNÁNDEZ: «El paso definitivo de la asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud», en Actualidad Laboral, núm. 2, 1995. 4

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y prácticas nacionales. Entre las prestaciones de Seguridad Social que el Derecho comunitario garantiza a las personas que residan y se desplacen temporalmente a otros Estados miembros se incluye la prestación de asistencia médico-sanitaria, la cual tiene un contenido diverso dependiendo de la condición del asegurado y la duración de la estancia7. Desde luego, la perspectiva desde la que se aborda el derecho a la protección sanitaria en el artículo II-95 de la CEur, difiere notoriamente de la utilizada en su artículo II-94.2 y en los reglamentos comunitarios sobre coordinación en la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores, estudiantes, y sus familiares o supervivientes que se desplacen en el marco del EEE, toda vez que, en el precepto constitucional aquí considerado, el derecho a la asistencia sanitaria se configura como un derecho de toda persona, incluida o no el ámbito de protección de un sistema de Seguridad Social, que resida en el territorio de la UE, y no como un derecho de prestación reconocido a determinados sujetos por estar incursos en una situación transnacional (residencia o estancia temporal en otro

7 El Derecho comunitario coordina la cobertura de las contingencias de maternidad y enfermedad mediante prestaciones en metálico y en especie. Véanse los arts. 19.2, 20, 22 y 22 bis del Reglamento CEE/1408/1971, de 14-6-1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad; y los arts. 2.1, 17,18 y 117.1 del Rgto. CEE/574/1972, de 21-3-1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Rgto. CEE/1408/1971. El Rgto. CE/883/2004, de 29-4-2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, se dictó para sustituir al Rgto. CEE/1408/1971, pero su aplicación efectiva está diferida hasta que se apruebe un Rgto. de desarrollo en sustitución del Rgto. CEE/574/72 y se completen algunos de sus Anexos, todavía pendientes de aprobación. Para un estudio del derecho a la asistencia sanitaria dentro de la Unión Europea, véase GONZÁLEZ DÍAZ, F.A.: Contenido y Límites de la Prestación de Asistencia Sanitaria, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, págs. 123 y sigs.

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Estado miembro) que afecte a su relación de Seguridad Social. Otros preceptos de la CEur que guardan relación con el artículo II-95 son el artículo II91, que en su número 1 reconoce a todo trabajador el derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad; con el artículo II-97, referido a la protección del medio ambiente8, y con el artículo II-98, que se ocupa de la protección de los consumidores9.

2. LIBRE CIRCULACIÓN Y ASISTENCIA SANITARIA 2.1. Cuestiones previas Como ha quedado apuntado, el examen conjunto de los artículos II-94 y II-95 CEur permite aventurar que el constituyente comunitario ha tenido la suficiente habilidad como para que el derecho a la atención sanitaria se integre en la protección de la salud y, a la vez, el derecho a la protección frente a la enfermedad se integre en la Seguridad Social, con el añadido de que quien se desplace libremente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social y a las ventajas sociales, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. De esta simple constatación deriva ya un doble problema que, aunque conocido, no puede dejar de resaltarse:

«En las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad». La política medioambiental de la Unión contribuirá a alcanzar, entre otros objetivos, la protección de la salud de las personas (art. III-233.1 del Tratado). 9 «En las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores». En el ámbito de las políticas europeas, el art. II-235 del Tratado por el que establece una Constitución para Europa dispone que la Unión contribuirá a proteger la salud y la seguridad de los consumidores. 8

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1º) El enclave de la asistencia sanitaria en uno u otro sistema público de protección social; basta recordar que al día de hoy en España sigue discutiéndose si la asistencia sanitaria forma parte de la Seguridad Social. 2º) La posibilidad de que la libre circulación de los beneficiarios de la asistencia sanitaria lleve a que hayan de recibirla en Estado diverso al de su residencia habitual. Las instituciones comunitarias vienen preocupándose desde hace tiempo por el tema de la asistencia sanitaria, por sus problemas y desafíos. A título de ejemplo, en la Comunicación de la Comisión sobre «estrategia sanitaria de la Comunidad Europea»10 se indica que los servicios sanitarios deben atender las expectativas y las inquietudes de la población, en un contexto caracterizado por el desafío del envejecimiento y el desarrollo de nuevas tecnologías médicas, así como la dimensión más internacional de la asistencia sanitaria (enfermedades contagiosas, salud medioambiental, incremento de la movilidad de personas, bienes y servicios). Como resultado de la baja tasa de natalidad y el aumento de la esperanza de vida, la población europea envejecerá progresivamente, aumentando el número de personas mayores que necesitarán cuidados en las próximas décadas. De ahí que la asistencia sanitaria que se dispense en Europa tenga que afrontar un reto presidido por tres objetivos: el acceso de todos a la asistencia, la oferta de una asistencia de calidad y la sostenibilidad financiera del sistema. Además, como ponen de manifiesto las Conclusiones del Consejo y de los Representantes de los Estados miembros, reunidos en el Consejo, celebrado el 19 de julio de 2002, sobre movilidad de los pacientes y evolución de la atención sanitaria en la Unión Europea, se considera preciso reforzar la cooperación con objeto de propiciar las máximas posibilidades de acceso a una asistencia sanitaria de

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COM (2000) 285 final.

alta calidad sin menoscabo de la sostenibilidad financiera de los sistemas sanitarios de la Unión Europea11. Ahora bien, es importante aclarar que la CEur no sienta las bases para la creación e implementación de un sistema sanitario común, que reconozca iguales derechos a todos los ciudadanos europeos en materia sanitaria; del mismo modo que nunca ha existido, ni la flamante Constitución Europea prevé, un sistema común y uniforme en materia de Seguridad Social. El alcance de la protección pública de la salud es cuestión que corresponde determinar a cada Estado. El hecho de que desde las instituciones comunitarias se esté trabajando en la elaboración de un catálogo de prestaciones sanitarias comunes no es más que una herramienta para facilitar la coordinación entre los distintos sistemas nacionales de salud, en los supuestos en que la atención sanitaria tenga que ser proporcionada por un Estado distinto del competente, pero ello no obliga en modo alguno a los Estados miembros a introducir en sus legislaciones nuevas prestaciones en especie12. En definitiva, los servicios de salud y la atención médica son responsabilidad de los Estados miembros, y así debe seguir siendo. Pero también debemos ser conscientes de que el riesgo de rebajar el nivel de garantías en el ámbito social y sanitario a raíz de la última ampliación de la UE es elevado, caso de que los nuevos Estados no consideren una prioridad mejorar sus sistemas sanitarios. De ahí que solventes instituciones en el interior de la UE hayan alertado del peligro de asistir a una fuga de profesionales y pacientes hacia los Estados miembros mejor organizados en

DO C de 1-8-2002. En España, las prestaciones de asistencia sanitaria dispensadas por el Sistema Nacional de Salud se contienen, fundamentalmente, en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (arts. 7 y 11 a 19), y en el RD 63/1995, de 20 de enero, que regula la Ordenación de las Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud. 11 12

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el ámbito sanitario, por lo que sería muy conveniente que los países miembros dotados de sistemas de asistencia menos desarrollados o incluso menos eficaces que otros realizasen esfuerzos presupuestarios, organizativos y cualitativos para lograr cierto equilibrio entre las políticas sanitarias nacionales en el conjunto de la Unión13. Por si ello fuera poco, una decidida jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo viene sosteniendo que las libertades comunitarias fundamentales también han de penetrar en este ámbito, lo que puede distorsionar las previsiones que los distintos Estados posean acerca de cómo financiar o dispensar las prestaciones de asistencia sanitaria. Sobre todos estos aspectos, que el texto de la CEur viene a avivar, interesa revisar el estado de la cuestión en el ordenamiento comunitario.

2.2. El tratamiento de la asistencia sanitaria en los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social 2.2.1. Incardinación del tema No puede olvidarse que la aproximación comunitaria al tema planteado llegó de la mano de los Reglamentos encargados de disciplinar la coordinación de los distintos sistemas de Seguridad Social, pues su campo de aplicación material abarca «las ramas de Seguridad Social relacionadas con […] las prestaciones de enfermedad y de maternidad»14. Hasta la saciedad se ha dicho que esas

13 Vid. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «La asistencia sanitaria» (DO C 234, de 30-9-2003). 14 Art. 4 Reglamento 1408/1971. La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones (El futuro de la asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores: garantizar la accesibilidad, la calidad y la sostenibilidad financiera), COM (2001) 723 final, de 5-12-2001: «Los europeos consideran que la existencia

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importantísimas normas no construyen un sistema europeo de Seguridad Social, sino que coordinan los existentes, optando por «respetar las características propias de las legislaciones nacionales de Seguridad Social y elaborar únicamente un sistema de coordinación»15. Como precedentemente se puso de relieve, la primera de las dificultades aludidas (incardinación o no de la asistencia sanitaria en la Seguridad Social) no es nueva; de hecho, los Reglamentos en cuestión ya lo tuvieron en cuenta y optaron por una solución pragmática: regular el tema desde la óptica de la Seguridad Social, porque esa es la materia para la que el Tratado había admitido su aprobación16. En consecuencia, las ambiguas previsiones de la CEur no conducirán, seguramente, a modificar ese enfoque y la regulación europea de Seguridad Social contemplará la posibilidad de disfrute de prestaciones en

de una protección de calidad contra el riesgo de enfermedad y de dependencia es un logro fundamental que ha de protegerse y adaptarse a los retos de nuestro tiempo, en particular el del envejecimiento demográfico» (Introducción). 15 Cfr. A. VICENTE MORENO: «La financiación de la Seguridad social desde la óptica del mercado único», en VV.AA.: Los Sistemas de Seguridad Social y el Mercado Unico Europeo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, págs. 361 y ss. Además debe tenerse presente que el aumento del gasto sanitario, y las diferencias entre los países de la UE, encuentran su origen en el aumento de la riqueza de los diferentes Estados, B. THEILEN: El gasto sanitario en los países de la CE, Universitat Rovira i Virgili, 1998, págs. 6 y 7. 16 De hecho, en el Preámbulo del Reglamento 1408/1971 puede leerse cómo «Considerando que determinadas prestaciones previstas por las legislaciones nacionales pueden pertenecer simultáneamente a la Seguridad Social y a la asistencia social, debido a su ámbito de aplicación personal, sus objetivos y sus normas de desarrollo y que conviene incluir en el Reglamento un sistema de coordinación que tenga en cuenta las características particulares de las prestaciones en cuestión con el fin de proteger los intereses de los trabajadores migrantes de acuerdo con las disposiciones del Tratado».

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especie, con independencia de que el ciudadano resida o se encuentre temporalmente en un Estado miembro.

2.2.2. Desplazamiento de beneficiarios El segundo de los aspectos (beneficiario que solicita atención sanitaria en Estado diverso del propio) viene suscitando numerosos litigios, sin duda como lógica consecuencia de que millones de personas se beneficien anualmente de tal posibilidad. Estas prestaciones en especie, por naturaleza, son inexportables, por lo que se han previsto soluciones específicas para los distintos supuestos en los que el beneficiario no se encuentra en el Estado competente. Conforme a los artículos 19 y 36 del Reglamento 1408/1971, en caso de residencia en otro Estado miembro distinto del competente, con carácter general, las prestaciones de enfermedad y maternidad en especie son servidas por los servicios del Estado de residencia, según su propia legislación, pero siempre a cargo del sistema de Seguridad Social del Estado de afiliación o competente que reembolsa los gastos al beneficiario (con una cantidad a tanto alzado o en función de los gastos efectivos) o compensa con el sistema extranjero, siendo esta legislación la que impone la duración de la prestación otorgada en el extranjero. Son varios los supuestos que conviene diferenciar en este punto: 1º) Residencia en Estado diverso La asistencia sanitaria garantizada a quienes residen en Estado que no es el competente se identifica con la prestada en el lugar donde viven17; se da una explicable

17 Artículo 19.1 del Reglamento 1408/1971: Quienes residan en el territorio de un Estado miembro distinto del competente, que satisfagan las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, disfrutarán en el Estado de residencia «de las prestaciones en especie servidas por

paradoja: lucran las mismas prestaciones que los nacionales del Estado competente, pero según las normas del Estado de residencia que la presta, con las lógicas dificultades a la hora de precisar quién y como las abona. Lógicas exigencias organizativas se imponen a estos residentes migrados18, así como a la institución sanitaria del lugar de residencia19, además de adoptarse cautelas respecto de la financiación de ciertas prótesis20. A los trabajadores fronterizos y sus familias se les reconoce el derecho a obtener las prestaciones sanitarias ante el Estado competente, como si el interesado residiera en el mismo21.

cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a la misma». 18 Para la percepción de prestaciones en especie se requiere la inscripción en la institución del lugar de residencia, presentando un certificado emitido por la institución competente que acredite el derecho a prestaciones para sí mismo y para los miembros de su familia. Al solicitar las prestaciones en especie, el interesado debe presentar aquellos documentos justificativos que exija la legislación del Estado donde reside para su concesión. 19 En caso de hospitalización debe informar a la institución competente, si bien este trámite se obvia cuando el coste de las prestaciones en especie haya de ser reembolsado a tanto alzado a la institución del lugar de residencia. 20 El trabajador que tenga reconocido para él mismo o algún miembro de su familia una prótesis u otras prestaciones por la institución de un Estado miembro, antes de su nueva afiliación a la institución de otro Estado miembro disfrutará de las prestaciones con cargo a la primera institución aunque se concedan cuando dicho beneficiario se encuentre ya afiliado a la segunda institución. Sobre este tema vid. Decisión nº 115, de 15 de diciembre de 1982, relativa a la concesión de prótesis, de grandes aparatos y otras prestaciones en especie de gran importancia, contempladas en el apartado 2 del art. 24 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo (Diario Oficial nº C 193 de 20-07-1983). 21 El art. 20 Reglamento 1048/1971, subordina esta posibilidad a la existencia de un acuerdo entre los Estados interesados. Ahora bien, la inexistencia de acuerdo no ocasiona la no asistencia sanitaria del trabajador fronterizo en casos de urgencia.

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Reglas muy concretas permiten al trabajador que reside en Estado distinto del competente recibir prestaciones no sólo en el Estado de residencia sino también en el Estado competente22 incluso aunque haya disfrutado ya de prestaciones por el mismo proceso de enfermedad o de maternidad antes de su estancia. 2º) Estancia temporal en otro Estado Una meditada norma reconoce derecho a la asistencia sanitaria a quien se encuentre en un Estado diverso del obligado a prestarla cuando su estado de salud «requiera prestaciones en especie que sean necesarias desde un punto de vista médico [teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia]»23, exigencia que quie22 «Teniendo en cuenta que en los asuntos Pierik I y Pierik II el Tribunal se había pronunciado por la aplicación a los pensionistas de las normas contempladas para los trabajadores cuando dichas normas no estuvieran incluidas en la Sección correspondiente a los titulares de pensión, el Tribunal en estos casos se refirió exclusivamente al supuesto de enfermo autorizado, artículo 22.1.c, se debía despejar la cuestión de si también los pensionistas podían hacer uso de este derecho adicional y privilegiado del artículo 21. En caso afirmativo y para ser congruente con dicho precepto sería el Estado originariamente competente el responsable para asumir los costes de las prestaciones servidas en su territorio. La Corte de Luxemburgo rechazó esta tesis, alegando que en el caso de los trabajadores, los reembolsos en el ámbito de la asistencia sanitaria se realizan por lo que se denomina coste real (cuantía efectiva), artículo 93 del Reglamento 574/72, mientras que en el supuesto de pensionistas se procede a los reembolsos por cuota global (artículo 95 del Reglamento 574/72). Consecuentemente en el primer caso no existe un doble pago mientras que en el segundo, al abonarse una cuota global que en principio cubriría todos los gastos del pensionista, sí se produciría este doble pago para el Estado deudor de la pensión»: C. GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA: «¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea? La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea», RMTAS (Derecho social Internacional y Comunitario), núm. 47, 2003. 23 Cuyo estado requiera de modo inmediato prestaciones durante una estancia en el territorio de otro Estado miembro, rezaba la anterior disposición ahora modificada. Desaparece, pues, en esta nueva versión la refe-

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re salir al paso del turismo sanitario, es decir, del desplazamiento deliberadamente buscado para obtener determinados tratamientos en país de conveniencia24. La interpretación de la reseñada exigencia suele buscar el equilibrio entre los derechos del paciente y las limitaciones financieras del Estado pagador, más las eventuales restricciones que la atención sanitaria tenga en el lugar donde se presta. Además, el Reglamento 574/1972, exige la presentación en la institución del lugar de estancia de una certificación que acredite que tiene derecho a las prestaciones en especie25. Esta certificación, que extiende la institución competente a petición del interesado a ser posible antes de que deje el territorio del Estado miembro en que reside, debe indicar en particular la duración máxima de concesión de las prestaciones en especie prevista por la legislación del Estado competente26.

rencia a la inmediatez de tal necesidad como requisito de cobertura, considerándose tan sólo «la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia», extendiendo lo establecido ya respecto de los pensionistas como ponía de manifiesto TJEC 25-2-03, asunto IKA C-326/00. 24 C. GARCÍA DE CORTAZAR Y NEBREDA, «La asistencia sanitaria y los Reglamentos 1408/71 y 574/72. La coordinación comunitaria de las prestaciones en especie y en metálico de enfermedad y maternidad», VV.AA.: Problemática Española de la Seguridad Social Europea, Comares, 1999, pág. 107. 25 La Decisión nº 74, de 22 de febrero de 1973, relativa a la concesión de asistencia médica, en caso de estancia temporal, en aplicación del apartado 1 a)i) del artículo 22 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del artículo 22 del Reglamento (CEE) nº 574/72 (DOCE C nº 75 de 19 de septiembre de 1973), supedita la asistencia sanitaria a que el interesado se haya dirigido a la institución del lugar de estancia para presentar certificación (formulario E-111) o para pedirle que solicite información a la institución competente sobre su derecho a las prestaciones. Dese el 1 de junio de 2004 en algunos países de la UE, entre ellos España, se sustituyó el formulario E-111 por la Tarjeta Sanitaria Europea. 26 En el caso de no cumplir con las formalidades requeridas, los gastos ocasionados serán reembolsados por la institución competente, a petición del interesado, con arreglo a las tarifas de reembolso aplicadas por la institución del lugar de estancia.

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3º) Asistencia internacional concertada En ocasiones el beneficiario puede ser autorizado por la institución competente a desplazarse al territorio de otro Estado a fin de recibir en el mismo la asistencia apropiada a su estado de salud27; por así decirlo, aquí es el propio sistema quien le indica al ciudadano que acuda a otro diverso para satisfacer su necesidad28. A semejanza de lo que actualmente ocurre entre las Comunidades Autónomas españolas, cuando la asistencia solicitada figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado de residencia y la misma, habida cuenta de su estado de salud y evolución probable, no pueda serle dispensada en el plazo normal, el beneficiario tiene derecho a obtener la autorización pedida29. El art. 22.1.c del Reglamento 1408/1971 dispone que, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación del Estado competente, el beneficiario tiene derecho a desplazarse al territorio de otro Estado miembro para recibir en el mismo asistencia sanitaria, regulada por la legislación que aplique la institución que la dispense30; natu-

27 La necesidad de autorización trata de compaginar los principios a la libre prestación de servicios o a la libre circulación de mercancías con las restricciones propias frente a la libertad de elección de un prestador de servicios distinto del nacional en casos no justificados. Cfr. M. T. IGARTUA MIRO, «Gastos de hospitalización realizados en Estados miembros de la Unión Europea», Aranzadi Social, nº 12, 2001, pág. 37. 28 Del mismo modo que en el caso anterior, se tiene derecho a las prestaciones en especie, por cuenta de la institución competente y según las disposiciones de la legislación que aplique la del lugar donde se recibe. 29 En todo caso, para beneficiarse de estas prestaciones deberá presentarse un certificado en la institución del lugar donde se desplaza que acredite el derecho a esa asistencia. Esta certificación, emitida por la institución competente, debe referirse en particular, a las condiciones del desplazamiento indicando, principalmente, su aspecto temporal. 30 La STJUE de 12 de julio de 2001, C- 368/98, Vanbraekel, considera que este precepto debe interpretarse en el sentido de que, cuando la institución competente autorice a un beneficiario de la Seguridad Social a tras-

ralmente, entre esos requisitos que el ordenamiento nacional exige está la preceptiva autorización administrativa31. Cuando la institución competente deniegue una solicitud de autorización y posteriormente se declare infundada, el interesado puede obtener directamente de la institución competente el reembolso de un importe equivalente a aquel que habría asumido la institución del lugar de estancia conforme a las normas previstas por la legislación que ésta aplique, si se hubiera concedido debidamente la autorización desde el principio32. 4º) Asistencia sanitaria a quienes no son trabajadores El art. 22 bis del Reglamento 1048/1971 extiende la posibilidad de asistencia sanitaria por estancia temporal, o por autorización de la institución competente, a todos los nacionales de los Estados miembros que estén asegurados33 en virtud de la legislación

ladarse al territorio de otro Estado miembro para recibir asistencia sanitaria en él, la institución del lugar de estancia está obligada a concederle las prestaciones en especie conforme a las normas de asunción de gastos de asistencia sanitaria que aplique y como si el interesado estuviera afiliado a ella. 31 La jurisprudencia comunitaria se refiere a ella como un medio necesario y proporcionado para mantener el equilibrio financiero del sistema, para garantizar un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos, y para asegurar la capacidad de asistencia y la competencia médica esencial en el territorio nacional. 32 El artículo 22 del Reglamento nº 1408/19771 no tiene por efecto impedir ni exigir a dicho Estado el pago de un reembolso complementario correspondiente a la diferencia entre el régimen de intervención previsto por la legislación de dicho Estado y el aplicado por el Estado miembro de estancia, cuando el primero sea más favorable que el segundo y cuando tal reembolso esté previsto por la legislación del Estado miembro de afiliación. 33 La interpretación del término «asegurado» se realiza en la Decisión 2001/141/CE, de 20 de abril de 1999, relativa a la interpretación del art. 22 bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71. Así, se entenderá por «persona asegurada en virtud de la legislación de un Estado miembro» toda persona que sea nacional de un Estado miembro con derecho a las prestaciones de enfermedad en

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de un Estado miembro y a los miembros de sus familias que residan con ellos, incluso cuando no sean trabajadores por cuenta propia o ajena (salvo que su derecho derive únicamente de regímenes de asistencia social y médica, o de regímenes para víctimas de la guerra o de sus consecuencias). Beneficiarios del derecho son tanto los parados totales como los desempleados o sus familiares, y las prestaciones les serán servidas por la institución del lugar de residencia o de estancia, según las disposiciones de la legislación que se aplique, por cuenta de la institución competente del Estado miembro al que incumba el cargo de las prestaciones por desempleo. 5º) Prestaciones en especie34 de gran relevancia Especial contemplación merece el supuesto de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia al que le sea reconocido, para sí mismo o para algún miembro de su familia, el derecho a una prótesis, a un gran aparato, o a otras prestaciones en especie de gran importancia (listadas por la CASSTM)35 por la insespecie en virtud de la legislación de un Estado miembro con base en un seguro voluntario, obligatorio o facultativo permanente, en virtud de una condición distinta a la de trabajador por cuenta ajena o de trabajador por cuenta propia, en relación con uno o varios de los riesgos cubiertos por las ramas de la Seguridad Social mencionadas en el Reglamento (CEE) n° 1408/71. 34 Decisión nº 175 de 23 de junio de 1999 (2000/142/CE) para la interpretación del concepto de «prestaciones en especie» en caso de enfermedad o maternidad, de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 19, el artículo 22, el artículo 22 bis, el artículo 22 ter, los apartados 1, 3 y 4 del artículo 25, el artículo 26, el apartado 1 del artículo 28, el artículo 28 bis, el artículo 29, el artículo 31, el artículo 34 bis y el artículo 34 ter del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, así como para determinar los importes que se reembolsarán de conformidad con los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, y también los anticipos que se abonarán de conformidad con el apartado 4 del artículo 102 de dicho Reglamento. 35 Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes. Composición, funciona-

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titución de un Estado miembro, antes de su nueva afiliación a la institución de otro Estado miembro. En este caso disfrutará de esas prestaciones con cargo a la primera institución aunque se concedan cuando dicho trabajador se encuentre ya afiliado a la segunda institución.

2.2.3. La Tarjeta Sanitaria Europea El derecho de los ciudadanos europeos a recibir asistencia sanitaria durante sus desplazamientos por Europa debe acreditarse documentalmente. En este sentido, como consecuencia de la adopción en el Consejo Europeo de Barcelona (marzo 2002) de un plan de acción sobre las capacidades y la movilidad (destinado a eliminar los obstáculos a la movilidad geográfica y profesional en el interior de la UE a más tardar en 2005), los Jefes de Estado y de Gobierno decidieron, en la misma cumbre, la creación de una Tarjeta Sanitaria Europea (TSE). Esta tarjeta, nominativa e individual, certifica el derecho de su titular a recibir las prestaciones sanitarias que sean necesarias desde un punto de vista médico, durante una estancia temporal en cualquiera de los países integrantes de la Unión Europea, el Espacio Económico Europeo y Suiza, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la estancia36. La asistencia se prestará por la

miento y tareas de la Comisión Administrativa en arts. 80 y 81 Reglamento 1408/1971. 36 Véase Comunicación de la Comisión, de 17 de febrero de 2003, relativa a la Introducción de la tarjeta sanitaria europea [COM (2003)7 3final]; Decisión nº 189, de 18 de junio de 2003, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, dirigida a sustituir por una tarjeta sanitaria europea los formularios necesarios para la aplicación de los Reglamentos (CEE) nº 1408/71 y (CEE) nº 754/72 del Consejo, en lo que respecta al acceso a la asistencia sanitaria durante una estancia temporal en un Estado miembro distinto del Estado competente o de residencia (DO L 276, de 2710-2003); Decisión nº 190, de 18 de junio de 2003, de

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institución del lugar de estancia, según las disposiciones que ésta aplique, como si el usuario estuviera afiliado a la misma. La implantación de este documento representa un importante avance para la coordinación entre los sistemas sanitarios europeos, si bien su introducción se producirá escalonadamente37. La TSE sustituirá a todos los formu-

la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, relativa a las características técnicas de la Tarjeta Sanitaria Europea (DO L 276, de 17-10-2003); Decisión nº 191, de 18 de junio de 2003, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, relativa a la sustitución de los formularios E-111 y E-111 B por la Tarjeta Sanitaria Europea (DO L 276, de 17-10-2003); Decisión nº 197, de 23 de marzo de 2004, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, relativa los períodos transitorios para la introducción de la Tarjeta Sanitaria Europea con arreglo al artículo 5 de la Decisión nº 191 (Texto pertinente a efectos del EEE y del Acuerdo UE/Suiza) (DO L 343, de 19-11-2004); Decisión nº 198, de 23 de marzo de 2004, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, relativa a la sustitución y la supresión de los modelos de formularios necesarios para la aplicación de los Reglamentos (CEE) nº 1408/71 y (CEE) nº 574/72 del Consejo, (E-110, E-111, E-111 B, E-113, E-114, E-119, E-128 y E-128 B) (Texto pertinente a efectos del EEE y del Acuerdo UE/Suiza) (DO L 259, de 5-8-2004). 37 La TSE se introducirá en tres fases. En una primera fase sustituirá a los actuales formularios E-111 y E-111 B, utilizados para estancias cortas, si bien los expedidos por las instituciones competentes antes del 31 de mayo de 2004 seguirán siendo válidos hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. En una segunda fase, sustituirá a todos los demás formularios utilizados durante estancias temporales, por ejemplo, de trabajadores desplazados a otros país (E-128), profesionales del transporte internacional por carretera (E-110), estudiantes (E-128) o trabajadores en búsqueda de empleo (E-119). Por último, está previsto que a más largo plazo (para el 2008) la tarjeta adopte la forma de un «tarjeta inteligente» de lectura electrónica, en la cual puedan incorporarse datos como la historia clínica del paciente. Para entonces será preciso instalar lectores electrónicos en todos aquellos lugares donde pueda presentarse una persona necesitada de atención médica. Los Estados miembros esperan que en esta fase se pueda facilitar en gran medida el intercam-

larios necesarios para recibir atención médico-sanitaria durante una estancia temporal en un Estado miembro distinto del Estado competente o de residencia38, y permitirá a los ciudadanos de la UE (trabajadores, estudiantes, familiares de unos y otros, turistas, etc.) obtener más fácil y rápidamente atención sanitaria durante sus desplazamientos intracomunitarios, pudiendo así beneficiarse de forma más eficiente de la facultad fundamental que ofrece la coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social, organizada desde hace más de treinta años por el Reglamento (CEE) nº 1408/71. Asimismo, permitirá a los pacientes que, como hasta ahora, tengan que seguir abonando los servi-

bio de la información entre ellos para reducir el riesgo de error, fraude y abuso. La Decisión nº 198, de 23 de marzo de 2004, ha modificado los modelos de formularios E-111 y E-119, y ha suprimido, a partir de 1 de junio de 2004, los modelos de formularios E-110, E -13, E-114, E-128 y E-128 B. En España, la TSE puede solicitarse en cualquiera de los Centros de Atención e Información de la Seguridad Social (CAISS) del Instituto Nacional de la Seguridad Social, donde será emitida en el acto, previa identificación personal del solicitante. Si se trata de familiares a cargo del titular del derecho, éste deberá presentar además el modelo P-1, donde constarán dichos familiares. Se expide una tarjeta para el titular del derecho y otra para cada beneficiario. También puede solicitarse por Internet. 38 La Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes ha fijado para el 1 de junio de 2004 la puesta en funcionamiento de la TSE. Así ha ocurrido en trece Estados de la UE (España, Bélgica, Francia, Luxemburgo, Alemania, Grecia, Irlanda, Suecia, Dinamarca, Finlandia, República Checa, Estonia y Eslovenia). Estos Estados ya no pueden expedir formularios E-111 o E-111 B a partir de 1 de junio de 2004, debiendo las instituciones competentes de los mismos expedir un certificado provisional sustitutorio de la Tarjeta Europea a toda persona asegurada que no pueda obtener dicha tarjeta. Los Estados que no utilizan tarjetas sanitarias podrán acogerse a un período transitorio, que en ningún caso podrá ser superior a 18 meses (hasta 31-12-2005). Dichos Estados podrán seguir emitiendo durante ese período transitorio formularios E-111, pero lo harán conforme al modelo establecido en la Decisión nº 198, de 23 de marzo de 2004, hasta el final del período.

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cios de asistencia sanitaria recibidos en el extranjero, obtener un reembolso más rápido de su sistema de Seguridad Social. Con esta medida se simplifican los procedimientos, pero conviene aclarar que no implica la aparición de derechos sanitarios añadidos para los ciudadanos europeos. No obstante, y para que la introducción de la Tarjeta Europea permita efectivamente que los ciudadanos comunitarios puedan obtener sin mayores impedimentos la asistencia que precisen durante su estancia provisional en otro Estado miembro distinto del suyo, ha sido necesario modificar el Reglamento (CEE) nº 1408/71 y su Reglamento de aplicación (CEE) nº 574/72, para introducir dos tipos de medidas: • La armonización de los derechos entre todas las categorías de asegurados. Como se sabe, el Reglamento nº 1408/71 distinguía entre las prestaciones «inmediatamente necesarias» y las «prestaciones necesarias», dependiendo de la condición del asegurado. Esas diferencias de tratamiento no constituían en sí mismas un obstáculo a la introducción de la TSE, pero podrían obligar a incluir menciones especiales en las tarjetas para identificar la categoría del asegurado, con la consiguiente complicación en los trámites de comprobación de derechos. • La supresión de determinadas exigencias con respecto a los asegurados, que se añaden a la presentación del formulario para la concesión de las prestaciones en otro Estado miembro distinto del Estado de afiliación (por ejemplo, la obligación de acudir a una institución de Seguridad Social del lugar de estancia antes de recurrir a un prestador de asistencia sanitaria). Pues bien, el Reglamento (CEE) nº 631/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, ha modificado

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los Reglamentos 1408/71 y 574/72 para incorporar estas dos medidas, además de otras conducentes a lograr la armonización de derechos y la simplificación de los procedimientos para obtener asistencia sanitaria en otro Estado miembro39. Así, debe resaltarse que ya no se alude a la inmediatez o urgencia de la necesidad de recibir asistencia sanitaria durante la estancia temporal en otro Estado miembro; tan sólo se debe considerar la naturaleza de la prestación y la duración prevista de la estancia. En todo caso, cuando el asegurado que se desplace temporalmente precise de los denominados tratamientos continuos, es decir, aquéllos que necesitan de una infraestructura específica (como, por ejemplo, la diálisis), será necesario el acuerdo previo entre la entidad aseguradora o administración de la Seguridad Social del Estado que asume la cobertura con la institución del Estado de destino que dispense el tratamiento, para garantizar la disponibilidad de la asistencia40. Asimismo, y para evitar el turismo sanitario, sigue siendo necesaria en determinados casos la previa autorización del Estado de residencia para que las prestaciones por enfermedad puedan ser dispensadas en otro Estado miembro. Por otro lado, y dada la extraordinaria variedad de tarjetas sanitarias nacionales, resulta necesaria la elaboración de un modelo común de tarjeta para garantizar el reconocimiento inmediato de la misma por parte de todos los actores del sistema sanitario,

39 DO L 100, de 6-4-2004. Asimismo, Decisión nº 194, de 17 de diciembre de 2003, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, relativa a la aplicación uniforme del inciso i) de la letra a) del apartado 1 del artículo 22 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo en el Estado miembro de estancia (Texto pertinente a efectos del EEE y del Acuerdo UE/Suiza) (DO L 104, de 8-4-2004). 40 Rgto. CE/1408/1971, art. 22.bis.1.bis y art. 25.1.bis –modificado por Rgto. CE/631/2004–.

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independientemente del lugar en que se halle el titular de la misma, máxime considerando que su objeto final es constituir un documento electrónico que pueda reconocerse y ser leído en todos los Estados miembros41. Asimismo, desde la Comisión se ha sugerido que los datos que deben aparecer en la Tarjeta Europea sean sólo los absolutamente necesarios para la concesión y el reembolso de las prestaciones en la institución del lugar de estancia42. Los Estados miembros podrán determinar la validez de las Tarjetas Europeas que expidan, pero esta flexibilidad debe ir asociada al principio de responsabilidad del Estado de emisión, al objeto de garantizar la credibilidad y la seguridad jurídica de la tarjeta que emitan. Ello trae aparejadas dos consecuencias: • La institución del Estado de emisión de la tarjeta deberá reembolsar a la institución competente del Estado de estancia las prestaciones dispensadas en virtud de una tarjeta válida. • Corresponderá al Estado de emisión adoptar todas las disposiciones necesarias para luchar contra el fraude y los abusos. La tarjeta expedida en España posee un plazo de validez de un año. Si durante su vigencia se obtienen prestaciones por enfer-

medad en otro Estado, careciendo ya el titular de tal derecho en el marco de la legislación de Seguridad Social del Estado competente, éste podrá reclamar al usuario los gastos médicos en concepto de prestaciones indebidas43.

2.2.4. Reembolso de los costes de asistencia sanitaria La reseñada «libre circulación de pacientes» genera preocupación lógica y reflexiones acerca del modo de evitar los desequilibrios financieros que puede comportar44. Su estudio se está haciendo a partir de la diferenciación de dos grandes modelos de reembolso de gastos entre los Estados: 1º) Fijación de una cantidad a tanto alzado: el Estado que presta la asistencia a los residentes que dependen de otro Estado le cobra (a éste) una cantidad pactada, con independencia de la utilización, o no, o de la frecuencia de los servicios. El art. 17.7 Reglamento 574/1972, refleja el problema generado por una prestación cuyos costes excedan de un importe a tanto alzado pues impone un límite a la posibilidad de oposición del Estado de residencia45 y el supuesto de la atención urgente presenta problemas asimismo de difícil solución con tal método. 2º) Pago por el coste real de la asistencia prestada: se aplica a los ciudadanos temporales y pasa por

Reglamento 1408/1971, art. 84.bis. Comunicación COM (2004) 301, de 20 de abril de 2004, Seguimiento del proceso de reflexión de alto nivel sobre la movilidad de los pacientes y los progresos de la asistencia sanitaria en la Unión Europea. 45 Así, no puede realizar descargos en contra de la asistencia cuando el coste de las prestaciones en especie haya de ser reembolsado a tanto alzado a la institución del lugar de residencia. Igualmente, los casos de hospitalización no se notifican en tanto el coste de la asistencia se reembolse a tanto alzado. En caso contrario se requiere una notificación (fecha de ingreso, duración probable de hospitalización, así como la fecha de alta) por parte de la institución del lugar de residencia a la competente dentro de los tres días siguientes a aquel que tenga conocimiento de ello. 43 44

41 A tal efecto, el Reglamento (CE) nº631/2004 ha adaptado determinados artículos del Reglamento (CEE) nº 574/72 para recoger como noción de «documento» todo contenido, sea cual fuere su soporte (escrito en versión papel o almacenado en forma electrónica, grabación sonora, visual o audiovisual). 42 Esos datos corresponderían a la siguiente lista: nombre y apellidos del titular de la tarjeta; número de identificación del titular de la tarjeta; fecha de nacimiento del titular de la tarjeta; fecha de la expiración de la tarjeta; código ISO del Estado miembro de expedición de la tarjeta; número de identificación de la institución competente, o en su defecto su nombre; número lógico de la tarjeta.

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calcular el importe de los servicios prestados46. Pese a la relevancia que la materia posee, y que previsiblemente puede aumentar tras la ampliación a los veinticinco Estados, la CEur (al igual que el precedente Derecho originario) ha omitido cualquier referencia al respecto y deja el tema por completo en manos de la decisión que adopten los Reglamentos.

3. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y ASISTENCIA SANITARIA A propósito del caso Smits, la jurisprudencia comunitaria ha explicado que la asistencia hospitalaria constituye una modalidad de prestación de servicios y ha de observarse tal principio respecto de la misma, con independencia de que se incardine en un sistema público de protección social. Sin embargo, se considera razonable que se efectúe un control de gastos para evitar, en la medida de lo posible, cualquier derroche de medios financieros, técnicos y humanos47.

46 Sobre el particular, vid. F. A. GONZÁLEZ DÍAZ: Contenido y límites de la prestación de asistencia sanitaria, cit., págs. 130 y ss. 47 STJUE de 12 de julio de 2001. Una paciente (la señora Smits), que padece la enfermedad de Parkinson, solicitó el reintegro de los gastos ocasionados por determinado tratamiento recibido fuera de Holanda; otro paciente (el señor Peerbooms) hace lo propio por un tratamiento, en otro Estado miembro, que supuso su salida del coma vegetativo y recuperación posterior. Sobre esta sentencia, vid. F. A. GONZÁLEZ DÍAZ: «Art. 35-II: Protección de la salud», cit. La normativa de los Países Bajos reconoce la posibilidad de acudir a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro si bien el reintegro de gastos se supedita a la obtención de una autorización. En el caso holandés la autorización se concede si concurren dos requisitos: 1º) Que el tratamiento previsto pueda considerarse habitual en el medio profesional (probado por la ciencia médica internacional); 2º) Que el tratamiento médico exigía ser hospitalizado en el establecimiento de que se trate, lo cual supone la imposibilidad de dispensar una asistencia adecuada en tiempo oportuno por un

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A propósito de otro supuesto48, sobre denegación de autorización para acudir a un ortodoncista en Alemania, porque el tratamiento no era urgente y podía realizarse en Luxemburgo, se ha considerado que (como esa prestación se realizaba contra retribución) se trataba de un servicio en el sentido del artículo 60 del Tratado, que menciona expresamente las actividades de las profesiones liberales. A partir de aquí se examina la exigencia de previa autorización para el deslazamiento a ese otro país y se rechaza que pueda ser más complicada o rigurosa que la requerida para acudir a la sanidad privada en el propio Luxemburgo49. Aunque no es sencillo compendiar los criterios del Tribunal de Justicia50 suele afir-

prestador de asistencia concertada en el Estado miembro de afiliación. 48 STJUE de 28 de abril de 1998, C-158/96, Kohll, trata de una prestación de servicios transfronteriza. Para un comentario sobre esta sentencia vid. J. LUJAN ALCARAZ: «Reembolso de gastos médicos realizados en Estados miembros de la Unión Europea», Aranzadi Social, 1998I, pág. 2570 y ss. y M. C. GRAU PINEDA: «Reembolso de los gastos médicos ocasionados por la utilización de servicios sanitarios ajenos a la Seguridad Social española: las sentencias Decker y Kohl del TJCE», Revista de Derecho Social, nº 19, 1999, págs. 53 y ss. 49 El Tribunal matiza que la normativa luxemburguesa no priva a los asegurados de la posibilidad de acudir a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, pero que supeditaba a una autorización previa el reembolso de los gastos efectuados en dicho Estado, mientras que el de los realizados en el Estado de afiliación no se encuentra sujeto a autorización. Por esta razón considera que tal normativa disuade a los beneficiarios de la Seguridad Social de dirigirse a los prestadores de servicios médicos establecidos en otro Estado miembro y constituía, tanto para estos últimos como para sus pacientes, un obstáculo a la libre prestación de servicios. 50 Véanse, en particular, la sentencia Kohll, asunto C-155/96 de 28 de abril de 1998; sentencia Smits y Peerbooms, asunto C-157/99 de 12 de julio de 2001; sentencia Vanbraekel, asunto C-368/98 de 12 de julio de 2001; sentencia Inizan, asunto C-56/01 de 23 de octubre de 2003 y sentencia Leichtle, asunto 8/02 de 18 de marzo de 2004. Sobre esta jurisprudencia comunitaria, vid. C. GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA: «¿Libre circulación

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marse que: 1º) El ciudadano puede desplazarse a cualquier Estado miembro, sin autorización previa, y recabar asistencia sanitaria (no hospitalaria), debiendo ser reembolsados sus gastos si ha debido de adelantarlos. 2º) Para la asistencia hospitalaria. Debe de obtenerse la previa autorización, que debe de concederse cuando no sea posible prestarle asistencia en el propio país dentro de plazo razonable; en este caso se le reembolsarán los gastos, como mínimo, al nivel previsto en su propio régimen. 3º) Las instituciones sanitarias de su país deben de facilitar información sobre la posibilidad de tales autorizaciones, los reembolsos y tramitación. La difícil convivencia entre la lógica de la libre prestación de servicios y la administración de un sistema público de protección social no sólo está propiciando ciertos vaivenes difícilmente comprensibles en las decisiones del Tribunal de la UE 51, sino también requiriendo una intervención normativa que no acaba de llegar y que la CEur debe de espolear52. En la propuesta de Directiva del Par-

de pacientes en la Unión Europea? La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea», RMTAS (Derecho social Internacional y Comunitario), núm. 47, 2003. 51 Como bien se ha dicho, sobrecoge un tanto el desparpajo con que el Tribunal de Luxemburgo ha introducido el vector de la libre prestación de servicios en el ámbito de las prestaciones sanitarias solicitadas por los beneficiarios del sistema de Seguridad Social. Sentencias como las de 12 de julio de 2001 (Vanbraekel) y 13 de mayo de 2003 (Müller-Fauré) han venido a legitimar el recurso al turismo sanitario pagado por la Seguridad Social correspondiente, amparando esa discutible (rectius, errónea) doctrina en la obviedad de que los Estados deben de respetar el Derecho Comunitario. Sin retocar formalmente esa doctrina, la posterior STJCE de 23 de octubre de 2003 (Patricia Inizan) admite que puede ser razonable la exigencia de previa autorización al beneficiario que desea trasladarse a otro país para recibir tratamiento médico (y luego obtener su reembolso). 52 [COM (2004) 2 final, de 13-1-2004]. Como se destaca en la jurisprudencia, el art. 22 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la cobertura de la atención sanitaria prestada en otro Estado miembro, contribuye a facilitar la libre circulación de los pacientes y la presta-

lamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior se trata la cuestión específica de si son compatibles con el principio de la libre circulación de servicios los regímenes de autorización previa de la cobertura económica de la atención sanitaria dispensada en otro Estado miembro53. A este respecto, se retoma la distinción entre asistencia hospitalaria y no hospitalaria, que queda claramente establecida en la jurisprudencia consolidada del Tribunal54. En aque-

ción de servicios médicos transfronterizos. El objetivo de esta disposición es garantizar a los afiliados a la Seguridad Social que tengan la correspondiente autorización el acceso a la atención sanitaria en los demás Estados miembros en condiciones de cobertura tan favorables como aquellas de las que disfrutan los afiliados a la Seguridad Social una serie de derechos que, de otra forma, no tendrían, lo que representa una modalidad de ejercicio de la libre circulación de servicios. En cambio, esta disposición no tiene una finalidad reguladora y, por lo tanto, no impide de ninguna manera que el reembolso de los gastos ocasionados por la atención sanitaria prestada en otro Estado miembro se haga con arreglo a las tarifas vigentes en el Estado miembro, incluso sin autorización previa. 53 «Reembolso de la atención sanitaria». El objetivo de la propuesta de Directiva es crear un marco jurídico que suprima los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y a la libre circulación de los servicios entre los Estados miembros y que garantice, tanto a los prestadores como a los destinatarios de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado. La propuesta prevé el derecho de los destinatarios a utilizar servicios prestados por prestadores establecidos en otros Estados miembros sin que se lo impidan o se vean disuadidos de ello por las medidas restrictivas de su país de residencia o por los comportamientos discriminatorios de las autoridades públicas o los operadores privados; en el caso de los destinatarios de servicios sanitarios, la propuesta aclara, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, en qué casos un Estado miembro puede imponer la obligación de obtener una autorización previa para la cobertura de la atención sanitaria dispensada en otro Estado miembro. 54 Véase el informe de síntesis: «Application des regles du Marché intèrieur aux services de santé. Mise en oeubre par les Etats membres de la jurisprudence de la Cour». Documento de trabajo de los servicios de la Comisión. SEC (2003) 900 de 28-7-2003.

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llos casos en que este tipo de autorización previa esté justificada, en la propuesta se exponen las condiciones específicas de autorización con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal.

4. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA El art. II-95 de la CEur contempla, junto al derecho de acceso a la atención sanitaria individualizada, la misión de la Unión Europea de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana en la definición y ejecución de todas sus políticas y acciones. El propio Tratado incluye un precepto, el artículo III-278, donde además de reiterarse la transversalidad de las políticas sanitarias, se contempla la posibilidad de que la Unión desarrolle una acción encaminada a mejorar la salud pública, y a prevenir las enfermedades humanas y las fuentes de peligro para la salud física y psíquica55. Se tratará, en todo caso, de una intervención complementaria y de apoyo de las políticas nacionales, a las que corresponde la responsabilidad principal de organizar estrategias y desarrollar actuaciones en este campo. El precepto, que incluye diversas mejoras respecto a su inmediato precedente el artículo 152 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, asigna a la Unión los siguientes cometidos específicos en la dirección apuntada: a) La lucha contra las pandemias, promoviendo la investigación de su etiología,

El precepto se ubica en la Parte III –De las políticas y el funcionamiento de la Unión–, Título III –Políticas y acciones internas–, Capítulo V –Ámbitos en los que la Unión puede decidir realizar una acción de apoyo, coordinación o complemento– del Tratado por el que establece una Constitución para Europa. En la materia de salud pública tienen competencias compartidas la Unión y los Estados miembros (art. I-14 del Tratado). 55

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transmisión y prevención, así como la información y la educación sanitarias. b) La vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas. c) La complementación de la acción de los Estados miembros dirigida a reducir la incidencia nociva de las drogas en la salud, entre otras cosas mediante la información y la prevención. d) El fomento de la cooperación entre los Estados miembros en los ámbitos antes señalados, y en particular la cooperación destinada a mejorar la complementariedad de sus servicios de salud en las regiones fronterizas. La Comisión, en permanente contacto con los Estados miembros, e informando cumplidamente a el Parlamento Europeo, podrá adoptar cualquier iniciativa adecuada para fomentar dicha coordinación, en particular las tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos para el control y la evaluación periódicos. El artículo III-278 sigue diciendo, en su número 4, que la ley o ley marco europea también contribuirá a mejorar la salud pública y el estado sanitario de la población, estableciendo medidas que garanticen una elevada calidad y seguridad de los órganos y sustancias de carácter humano56, de los medicamen-

56 En cuanto a la sangre y con objeto de garantizar en todos los Estados miembros un nivel comparable de calidad y de seguridad en todos los pasos de la cadena de transfusión sanguínea, se aprobó la Directiva 2002/98/CE, de 27 de enero de 2003, por la que se establecen normas de calidad y de seguridad para la recogida, control, tratamiento, almacenamiento y distribución de sangre humana y sus componentes y por la que se modifica la Directiva 2001/83/CE. Existe también una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al establecimiento de normas de cali-

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tos y los productos sanitarios, en los ámbitos veterinario y fitosanitario, así como medidas relativas a la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas. La redacción del precepto sugiere un mandato imperativo («la ley o ley marco europea contribuirá...»), dirigido a los órganos comunitarios con potestad legislativa, los cuales no podrán sustraer su intervención en las materias indicadas. Con un menor grado de compromiso, el artículo III-278 añade en su número 5 que la ley o ley marco «podrá» establecer también medidas de fomento destinadas a proteger y mejorar la salud humana, y en particular, a luchas contra las pandemias transfronterizas, así como medidas que tengan directamente como objetivo la protección de la salud pública en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo de alcohol, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. En todo caso, la acción de la UE en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, responsabilidades que comprenden la organización y prestación de los servicios sanitarios y la atención médica, así como la asignación de los recursos para financiar dichos servicios. El pasado 23 de septiembre de 2002, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron un nuevo programa de acción comunitario en el ámbito de la salud pública, que se aplicará durante seis años (desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2008)57. El nuevo

dad y de seguridad para la donación, la obtención, la verificación, el procesamiento, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos [COM (2002) 319 final]. 57 Decisión n° 1786/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relati-

programa se basa en tres objetivos generales: proporcionar información sanitaria, reaccionar rápidamente ante los riesgos sanitarios y, por último, fomentar la salud actuando sobre los factores determinantes de la salud. Cabe destacar asimismo, y para concluir, la existencia de numerosos subprogramas sectoriales, que desde hace varios años vienen incidiendo en campos tan diversos como la lucha contra el cáncer58, las enfermedades transmisibles59, el bioterrorismo60, las drogas61, la reducción del consumo de alcohol 62, o

va a la adopción de un programa de acción comunitario en el ámbito de la salud pública (2003-2008)(DO L 271, de 9-10-2002). 58 Decisión 96/646/CE, de 29 de marzo de 1996, por la que se adopta un plan de acción de lucha contra el cáncer en el ámbito de la salud pública (1996-2000). Modificada por la Decisión 521/2001/CE, de 26 de febrero de 2001, por la que se prorrogan algunos programas de acción comunitaria en el ámbito de la salud pública. 59 Resolución del Consejo y de los Ministros de Sanidad de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 13 de noviembre de 1992 sobre el control y la vigilancia de las enfermedades transmisibles; Decisión 2119/98/CE, de 24 de septiembre de 1998, por la que se crea una red de vigilancia epidemiológica y de control de las enfermedades transmisibles en la Comunidad; Reglamento (CE) nº 999/2001, de 22 de mayo de 2001, por el que se establecen disposiciones para la prevención, el control y la erradicación de determinadas encefalopatías espongiformes transmisibles, establece las normas para la prevención, el control y la erradicación de las encefalopatías espongiformes transmisibles para garantizar un alto nivel en materia de salud pública y seguridad alimentaria. 60 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 2 de junio de 2003, relativa a la cooperación en la Unión Europea en materia de preparación y respuesta ante atentados con agentes biológicos y químicos (seguridad sanitaria) [COM (2003) final]. 61 Comunicación de la Comisión, de 26 de mayo de 1999, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre el plan de acción de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga (2000-2004). 62 Con objeto de impedir el aumento del abuso de alcohol en los países de la Comunidad, se aprobó la Resolución del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno

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que se preocupan por garantizar un alto grado de seguridad alimentaria63.

del Consejo, de 29 de mayo de 1986, relativa al abuso de alcohol. De forma más concreta, en cuanto que se dirige a un grupo de riesgo determinado, Recomendación 2001/458/CE del Consejo, de 5 de junio de 2001, relativa al consumo de alcohol por parte de los jóvenes y, en particular, de los niños y adolescentes. 63 En el Libro Blanco sobre la seguridad alimentaria, de 12 de enero de 2000, se describen un conjunto de acciones necesarias para completar y modernizar la legislación de la Unión Europea en el ámbito de la alimentación, al mismo tiempo que se garantiza un alto grado de seguridad alimentaria. En este contexto, cabe señalar la reciente aprobación del Reglamento (CE) nº 1946/2003, de 15 de julio de 2003, relativo al movimiento transfronterizo de organismos modificados genéticamente.

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