Foro de Defensa Gremial sobre el TLC Panamá-EU Efectos de la falta de “level playing field” en la competitividad de la exportación de servicios jurídicos

Alvaro Aguilar Colegio Nacional de Abogados Junio 1, 2004

Exportación de Servicios Juridicos

• La profesión de servicios jurídicos es regulada en Panamá por la Ley 9 de 1984 (Por la cual se regula el ejercicio de la Abogacía). El artículo 4 de dicha ley dispone que la “profesión se ejerce por medio de poder legalmente constituido o asesorando a la parte interesada y, entre otras cosas, comprende: 1. La representación judicial ante la jurisdicción civil, penal, laboral, de menores, electoral, administrativa, marítima y cualquiera otra jurisdicción que exista o que se establezca en el futuro. 2. La resolución de consultas jurídicas por escrito o verbalmente. 3. La redacción de alegatos, testamentos, minutas y memoriales dirigidos a cualquier funcionario. 4. La preparación de documentación jurídica relacionada con la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de sociedades.

Exportación de Servicios Juridicos 5.La redacción de toda clase de contratos. 6.La gestión de negocios administrativos. 7.La inscripción de documentos en el Registro Público o en el Registro Civil, y las gestiones, recursos y reclamaciones a que den motivo la descalificación y reparo de esos documentos. 8.El acompañamiento a cualquier persona en toda gestión o diligencia en que sean solicitados sus servicios.

9.La calidad de Agente Residente para los efectos del Artículo 1o. y 2 de la Ley 32 de 1927. 10. Cualquier otra actividad o gestión no incluida expresamente en este artículo para las cuales se requiera la calidad de abogado.

• Decreto 147 de 14 de mayo de 1966 (GO de 5 de mayo de 1966) todo Agente Residente debe ser abogado o firma. • Artículo 9 Ley 1 de 1984 por la cual se regula el Fideicomiso, • Artículo 5 Ley 25 de 1995 Fundaciones de Interés Privado

Aportes de Servicios Jurídicos

• Solamente la prestación del servicio jurídico en calidad de Agente Residente y conexos al exterior contribuye a la recaudación de rentas sustanciales en favor del Fisco panameño, entre las cuales se destacan: “A. US$25,000,000 en concepto de Tasa Unica pagados por sociedades anónimas en el año 2001; B. US$2,500,000 en concepto de derechos de inscripción en el Registro Público de nuevas sociedades, de actas de sociedades ya existentes y de naves en el año 2001; C. US$52,500,000 en recaudaciones de impuestos sobre naves, abanderamientos, servicio documentario de naves y otros servicios similares por parte de la Sección de Consular y Naves en el año 2001;” (Jaime Alemán, Panamá y las listas negras, La Prensa, Panamá, 19 de mayo de 2002) .

.

Aportes de Servicios Jurídicos • Una encuesta de 14 firmas con cerca de 200 abogados indica que emplean casi 1,000 empleados con salarios promedios mensuales de B/.900 y B/.3 millones en aportes sociales. (Informe sobre el Impacto de algunos Servicios Internacionales en la Economía Panameña, KPMG, 2002) • Existen 9,000 abogados con su respectivo staff de apoyo. • Art. 619 CJ: Abogado es colaborador del Organo Judicial • Entidades como la Autoridad de Registro Público y la Dirección General de Marina Mercante dependen en más de 50% de servicios jurídicos al exterior.

• Servicios jurídicos se prestan en gran medida a Europa, Japón y en menor medida Sur América • Abogados compiten con abogados / prestadores / agentes residentes de otros 50 países.

Regulaciones que afectan servicios • Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econónico (OCDE) - Sistema tributario de Panamá es Competencia Fiscal Dañina (HTC) • Grupo de Acción Financiera (GAFI) - E.U. es miembro de ambas organizaciones. - Junio 2000: GAFI identificó a Panamá como jurisdicción nocooperadora - Régimen de sociedades es señalado como parte del problema. • Departamento de Estado - Proceso de certificación examina régimen corporativo y otros. - Panamá “debe instituir controles sobre el traspaso de bonos (sic) al portador. “ International Narcotics Control Strategy Report -2003 http://www.state.gov/g/inl/rls/nrcrpt/2003/vol2/html/29931.htm .

Regulaciones que afectan servicios • Departamento del Tesoro - Oficina de Control de Moneda (OCC): Recomienda examinar transferencias de importadores/exportadores, cheques o endosos a “Panama, o cualquier otro paraíso de lavado de dinero” (money laundering haven) Bank Secrecy Act/AntiMoney Laundering Comptroller’s Handbook September 2000 http://www.occ.treas.gov/handbook/bsa.pdf . - Red de Cumplimiento de Crímenes Financieros (FINCEN): Alerta en 2001 sobre Lavado de Dinero desde Panamá (retirada – pero subsisten Avisos sobre Zona Libre de Colón). • Departamento de Seguridad de la Patria - Prohibición de compras gubernamentales con sociedades redomiciliadas después del 2002 (6 USC 395) • Regulaciones anteriores dificultan el uso en E.U. de sociedades anónimas, fundaciones y fideicomisos impiden que son formados por abogados panameños .

Regulaciones que afectan servicios • Medidas son consideradas cargas regulatorias desproporcionadas que consumen recursos en la forma de costos financieros directos. La regulación excesiva aplicada solo a algunos participantes del mercado impone a dichos participantes una desventaja competitiva. La imposición de medidas discriminatorias a centros financieros nomiembros de la OCDE, mientras los miembros de la OCDE están exentos, son barreras no-aduaneras a los servicios. • Centros financieros de países en desarrollo están preocupados por medidas de miembros de la OCDE relacionados con potenciales barreras no-aduaneras al comercio de servicios financieros. Los proveedores de servicios jurídicos "fuera de la OCDE están preocupados de que estarán en una desventaja competitiva por trabajar en un ambiente regulatorio que es más oneroso" (Towards a Level Playing Field, STIKEMAN ELLIOTT, 2002) .

Level playing Field • Principio de Equidad y No Discriminación • Todos los países deben estar sujetos a regulaciones idénticas para actividades idénticas, y deben ser implementadas a la misma ves, y en el caso de incumplimiento las consecuencias deben ser idénticas. (Offshore Centres Of Latin America And The Caribbean: The Need For A Level Playing Field .. Ricardo

M. Alba, 2003). • Tras listado de OCDE de Competencia Fiscal Dañina, isla británica de Manx condicionó su cooperación a igual cumplimiento por los miembros de OCDE, ya que E.U., Reino Unido, Suiza y Luxemburgo (así como Hong Kong y Singapur) son paraísos fiscales sin estar en “lista negra” • Otros centros financieros hicieron igual • 11 países de la OCDE tienen requisitos de nacionalidad para servicios jurídicos (WTO S/C/W/43 Legal Services Backgr.Note)

Posición de Panamá

• “El Gobierno de la República de Panamá considera esencial que la materialización de la iniciativa propuesta por la OCDE garantice la equidad y la no discriminación entre todos los países y jurisdicciones, miembros y no miembros de la OCDE, con los cuales la República de Panamá compite, de manera sustancial, en los mercados internacionales en la prestación de servicios internacionales, particularmente financieros y comerciales. • El compromiso se formula sin perjuicio de la autonomía de la República de Panamá de aplicar el sistema tributario mas adecuado a sus intereses económicos fundamentales, por cuanto la protección de los mismos es materia de seguridad pública. (Carta del Ministro de Economía y Finanzas Norberto Delgado al Secretario general de la OCDE, 15 de abril 2002)

Posición de Panamá

• “Panamá participará en las iniciativas multilaterales promovidas por la OCDE, en la medida que todos los miembros de la OCDE cumplan también con las exigencias que se le quieran imponer a Panamá. Sin excepciones para nadie ... El sistema tributario panameño no es un instrumento para la evasión fiscal internacional sino un instrumento para las políticas estatales del propio Gobierno, preocupado por garantizar el desarrollo económico y social de nuestros conciudadanos .... Las definiciones y principios desarrollados por la OCDE para tratar esta problemática no son claros y propician dobles estándares y una diplomacia económica inaceptable.” (Ministro de Relaciones Exteriores Harmodio Arias, Zurich, 17-9-2003) • OCDE utiliza “una metodología carente de transparencia—como el método de “nombrar, culpar y deshonrar.” (MEF, Declaración de la República de Panamá, Ottawa, 14 –10- 2003)

TLCs de Panamá

• Mediante Ley 23 de 15 de julio de 1997, mediante la cual se aprobó el Acuerdo de Marrakech, que procura eliminar barreras en "cualquier servicio en cualquier sector excepto aquellos prestados en el ejercicio de la autoridad gubernamental" (Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, Artículo I) en su artículo 289 se autoriza a “abogados extranjeros, bajo las condiciones expresadas en convenios internacionales, asesorar exclusivamente en materia de derecho internacional, y en la legislación de la jurisdicción en la que el abogado extranjero es idóneo, en el territorio de la República de Panamá. Este asesoramiento no incluye representación en los tribunales y cortes o autoridades judiciales, administrativas o marítimas, en el territorio de Panamá"..

TLCs de Panamá • El Anexo I de la Lista de Panamá de los Acuerdos de Libre Comercio firmados por Panamá tanto con El Salvador como Taiwán contienen reservas en materia de abogacía. • El Anexo I de la Lista de Panamá en ambos tratados contiene Reservas de Trato Nacional (Artículo 11.03) y Trato de Nación Más Favorecida (Artículo 11.04) para mantener la vigencia del “Artículo 3 de la Ley N°9 de 18 de abril de 1984, por la cual se regula el ejercicio de la Abogacía, publicada en la Gaceta Oficial N° 20,045 de 27 de abril de 1984”. .

TLCs de E.U.

• En el caso del TLC Chile-Estados Unidos, ambas partes han reconocido la dificultad de liberalizar la consultoría jurídica extranjera de forma inmediata, al diferir dicho punto a la consulta con los organismos profesionales de sus países: • “2. Cada Parte consultará con sus organismos profesionales pertinentes con el fin de obtener sus recomendaciones sobre: • (a) la forma de asociación o de participación entre los abogados autorizados para ejercer en su territorio y los consultores jurídicos extranjeros; • (b) la elaboración de normas y criterios para la autorización de consultores jurídicos extranjeros, de conformidad con el artículo 11.9; y • (c) otros asuntos relacionados con la prestación de servicios de consultoría jurídica extranjera.” (Artículo 11.1 Sección B – Consultores jurídicos extranjeros).

TLCs de E.U.

• E.U. han restringido la práctica de marcas y patentes, exclusivamente a abogados estadounidenses o residentes permanentes, pudiendo los extranjeros tramitar marcas sólo de empresas de sus países. • La República de Chile ha mantenido Reservas de Trato Nacional (11.03) y Trato de Nación Más Favorecida (11.04):

a) “Ley 18.046, Diario Oficial, octubre 22, 1981, Ley de Sociedades Anónimas, Título V” [que exige un representante en Chile para sociedades extranjeras] b) “Sólo personas naturales chilenas podrán ser autorizados a ejercer la profesión de abogado. c) Sólo los abogados pueden prestar servicios tales como el patrocinio en los asuntos que se siguen ante tribunales de la República, f) Los defensores públicos, notarios públicos, [...] conservadores [...] archiveros y los Árbitros de Derecho deben ser [..] personas naturales chilenas.

TLCs de E.U. • TLC EU-Singapur - Firmas de EU solo pueden dar asesoría en conjunto con una firma de Singapur - Anexo 1 contiene una definición estricta de servicios jurídicos

- Abogados de E.U. pueden participar en arbitraje en Singapur, pero en conjunto con abogados de Singapur si se el caso versa sobre ley de Singapur (Industry Sector Advisory Committee on Services for Trade Policy Matters (ISAC 13) - Report to the President, on the U.S.Singapore FTA 28 Feb 2003) - E.U. mantiene las restricciones de práctica de marcas y patentes.

TLCs de E.U.

• A pesar de lo anterior es difícil incluso para firmas grandes de Europa, entrar al mercado de E.U.

• American Bar Association no ha propuesto una reducción de sus requisitos de entrada a sus barras estatales a pesar de TLCs. • “En 2000, la venta de servicios jurídicos en el extranjero a través de filiales estadounidenses se estimaron en US$821,000,000, en tanto que las ventas de filiales extranjeras a nacionales de los Estados Unidos ascendieron tan sólo a US$23,000,000.” (EXAMEN DE LAS POLÍTICAS COMERCIALES ESTADOS UNIDOS Informe de la Secretaría, WT/TPR/S/126, 17 de diciembre de 2003, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/tpr_s/s126-4_s.doc).

.

TLCs de E.U.

• Una encuesta de empresas miembros de la Cámara Americana de Comercio e Industrias de Panamá indica que los 3 aspectos más importantes de un TLC deben ser: - Eliminación de la corrupción - Transparencia en las regulaciones a través de la consulta previa a su promulgación - Eliminar el exceso de regulaciones y burocracia - Remedios legales para inversionistas similares a aquellos en EU - Medios para resolver disputas con el Gobierno de Panamá que sean expeditas, justas y transparentes - Trato nacional para establecimiento de inversiones en Panamá

http://www.panamcham.com • La solución a la mayor parte de estos problemas es política más que legal

Negociación de TLC con E.U.

• Nov. 2003 Luego de analizar los TLCs de EU con Singapur y Chile, se optó por el de Chile. (Vice-Ministro de Comercio Exterior Melitón Arrocha, para Capital Financiero, 3-11-2003) • Representante Zoellick dirigió carta notificando al Congreso: - Remediar barreras “discriminatorias y otras al comercio en el mercado de servicios de Panamá” - Mejorar “acceso en telecomunicaciones, servicios financieros, energía, courier y otros sectores” - “Asegurar que inversionistas reciban trato tan favorable como a inversionistas locales” (18-11-2003) • 26-30 Abr 2004: 1ra ronda en Gamboa • 27 Abr 2004: Presentación propuesta servicios marítimos • 28 Abr 2004: Intercambio de reservas legales / medidas disconformes (La Prensa) • 7 Jun 2004: 2da ronda en Los Angeles (intercambio de ofertas de liberalización en productos específicos y avance en texto normativo (La Prensa))

Posición de CNA

• Colegio atendió llamado a gremios hecho por medios públicos de conformar Grupos de Trabajo del TLC con EU.

• Sus representantes atendieron las convocatorias a reuniones del Grupo de Trabajo de Servicios (GTSV) con varios gremios y VICOMEX el 18 de febrero, 10 de marzo, 15 de abril y 27 de mayo. • Otros representantes participaron en Grupos de Laboral, Propiedad Intelectual, Solución de Controversias y Ambiental. • GTSV ha mantenido contacto con la AAI y UNA • Grupo de abogados redactó posición en materia de Servicios e Inversiones que fue entregada al VICOMEX.

• Representantes recibieron en reportes de Cuarto Adjunto durante 1ra ronda en Panamá. • A través del Boletín Semanal se ha informado de varias gestiones a la membresía por vía electrónica.

Posición de CNA

• Las diferencias entre sistemas jurídicos (Romano y Civil) imposibilitan aprovechar los mercados de la otra parte.

• La contraparte de Panamá es un gobierno federal que no puede obligar a los estados que imponen las reglas de idoneidad • Varios juristas latinoamericanos consideran que servicios jurídicos se prestan “en ejercicio de la autoridad gubernamental” por lo que bajo el artículo I están exentos de liberalización.

• Mantener la exclusión de los requisitos de idoneidad del artículo 3 de la Ley 9 de 1984 como Panamá ha hecho en los Anexos . • Al igual que hizo Chile con EU. • Otros representantes participaron en Grupos de Laboral, Propiedad Intelectual, Solución de Controversias y Ambiental. • GTSV ha mantenido contacto con la AAI y UNA

Posición de CNA • Grupo de abogados redactó documento de posición en materia de Servicios e Inversiones que fue entregada al VICOMEX. • Representantes recibieron reportes de Cuarto Adjunto durante 1ra ronda en Panamá.

• A través del Boletín Semanal y conferencias de prensa se ha informado de varias gestiones a la membresía por vía electrónica. • Se ha solicitado enmendar el art. 20 Ley 53 de 1998 ya que de 13 miembros del Consejo Consultivo de Inversiones y Exportaciones, no hay representación del sector profesionales cónsona con su impacto fiscal y su porcentaje del PNB. • Se ha contactado a Singapore Law Society para sondear su opinión sobre TLC Singapur.

TLC con Singapur

• Singapur prohibió ejercicio de Derecho local a extranjeros desde 1988. Ello no ha impedido aumento de firmas de Reino Unido y Nueva York – principalmente de project finance - en 1997. • Singapore Law Society admite “non-practitioner” a extranjeros que hayan pasado examen de Universidad de Singapur o sea abogado de Reino Unido antes de Mayo 1, 1993, o cumpla requisitos de “sección 2(2) de Legal Profession Act”. http://www.lawsociety.org.sg/html/NPM/NPM.htm • 17 Feb 2004 VP Panamá acuerda con Ministro de Comercio SG comienzo de negociaciones para “liberalizar más ... comercio e inversiones” http://www.mti.gov.sg/public/FTA/frm_FTA_Default.asp?sid=181 • 17-21 May 2004: 1ra ronda de negociaciones. “discusiones sobre ... comercio en servicios, servicios financieros, servicios marítimos, inversiones” (MTI SG) • Fin de julio: 2da ronda de negociaciones.

Conclusiones

• Los servicios jurídicos incluyen una amplia gama de actividades. • El abogado es colaborador del Organo Judicial, siendo parte de función gubernamental. • La actividad de constitución de sociedades y Derecho Marítimo es ejercida con éxito por abogados panameños para una clientela mundial, compitiendo con abogados de otros países. • En E.U. existen regulaciones que hacen no-competitivos a los productos más competitivos del abogado panameño • Mientras no existan principios de equidad – level playing field – la apertura de la profesión no recompensará al abogado panameño • El requisito de nacionalidad para la abogacía es mantenido por otros países de la OCDE

Conclusiones

• La negociación de acceso de mercados no puede darse en un vacío que ignore las realidades anteriores. • En Singapur y los 56 Estados y territorios de E.U. subsisten requisitos de idoneidad que son onerosos para cumplir por abogados panameños.

• Los empresarios de E.U. buscan transparencia y seguridad de las inversiones, que son más importantes para firmar un TLC que liberalizar los servicios jurídicos. • Debe continuar la labor de cooperación entre gobierno y profesionales a fin de negociar un acuerdo que sea ventajosa para el sector de mayor impacto fiscal y porcentaje del PNB del país, que son los servicios.

CNA http://www.cnapanama.com MICI TLC http://www.micitlcpma-usa.com/tlc/portada.asp

ALVARO J. AGUILAR ALFU Email: [email protected] http://www.alvaroaguilar.net • EDUCACIÓN The American University - Washington College of Law, Washington, D.C., Estados Unidos (LL.M., Estudios Legales Internacionales, Banca y Comercio Internacional, 1992) Universite de Geneve, Ginebra, Suiza, Curso de Derecho Comparativo de Corporaciones, Julio 1992 Universidad Santa María la Antigua, Panamá (Licenciatura en Derecho, Febrero 1990) • BIOGRAFIA Abogado asociado - Fábrega,, Molino & Mulino,1993. Interno Administrativo , Organización de Estados Americanos - Tribunal Administrativo, Washington, D.C., Estados Unidos, 1991 • ASOCIACIONES Miembro, Cámara Americana de Comercio, Comités de Legislación e Impuestos y Tecnología Informática. Secretario de Relaciones Internacionales, Colegio Nacional de Abogados Miembro Fundador y Tesorero, Asociación Panameña de Derecho y Nuevas Tecnologías, Secretario de Fundación Humanitas