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2007

Comentarios al régimen de constitución y registro de garantías mobiliarias en Perú según la nueva ley de la garantía mobiliaria: la necesidad de un nuevo enfoque para la aplicación eficaz de reformas legales Eric Franco Regjo

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Eric Franco Regjo Comentarios al régimen de constitución y registro de garantías mobiliarias en Perú (...)

Comentarios al régimen de constitución y registro de garantías mobiliarias en Perú según la nueva ley de la garantía mobiliaria: la necesidad de un nuevo enfoque para la aplicación eficaz de reformas legales

| Eric FRANCO REGJO*

Sumario: I. La reforma del régimen de garantías mobiliarias en Perú: aspectos generales. 1. Gestación y panorama de la situación actual. 2. Características generales de la LGM. II. La reforma del régimen de constitución de garantías mobiliarias. 1. Constitución y oponibilidad de garantías mobiliarias antes de la LGM. A) Primer requisito de validez. B) Segundo requisito de validez. C) Requisito de “fecha cierta”. D) Prenda legal. E) Garantías y derechos ocultos. 2. La constitución de garantías según la LGM. A) Oponibilidad exclusivamente vía registro. B) Posibles fraudes. III. El trámite notarial para la inscripción de garantías mobiliarias. 1. Antes de la LGM. 2. Después de la LGM. A) Certificación notarial o instrumento notarial protocolar. B) Títulos con mérito suficiente para la inscripción. IV. El trámite registral para la inscripción de garantías mobiliarias. 1. Antes de la LGM. 2. Procedimiento registral según la LGM. A) Plazo de calificación. B) Tasas registrales. C) Constitución versus preconstitución. a) Racionalidad de la ley. b) Regulación de la LGM. c) Preconstitución de garantías. d) Regulación del Reglamento. e) Ejecución parcial. D. Registro de derechos que afecten bienes muebles. V. Conclusión1.

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Abogado. Profesor del Curso de Garantías en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En el presente artículo se emplean las siguientes abreviaturas: Banco para la Reconstrucción y Desarrollo Europeo: EBRD; Código Civil peruano: CC; Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos: UCC; Congreso de la República: Congreso; Decreto Supremo: D.S.; Formularios de inscripción: FI; Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual: INDECOPI; Ley de la Garantía Mobiliaria: LGM; Ministerio de Economía y Finanzas: MEF; 1

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El presente artículo tiene como objetivo principal exponer algunos aspectos relativos a la aplicación práctica del régimen de garantías mobiliarias peruano recientemente modificado. Nuestro acercamiento permitirá reflejar de manera directa los efectos y características que presenta dicha reforma en materia de constitución y registro de garantías mobiliarias. El propósito de la reforma legal peruana fue fomentar el crédito a través de la creación de condiciones legales favorables para que los bienes muebles puedan ser empleados eficazmente como garantías. Se pretendía revertir la situación anterior a la modificación, en la cual las garantías sobre bienes muebles sin pérdida de la posesión presentaban una serie de deficiencias en materia de constitución, publicidad, prelación y ejecución2. Sin embargo, podremos apreciar cómo dicho propósito no está siendo alcanzado de manera adecuada. Inclusive, debido a la forma como se viene concretando la reforma, podría causar mayores perjuicios que beneficios en comparación con la legislación anterior. El presente artículo también tiene como objetivo que la experiencia peruana sirva como ejemplo para incidir en la necesidad de que las reformas legales sean comprendidas como parte de proyectos integrales de cambio social, y no como meras modificaciones de textos normativos. Consideramos importante enfatizar que la modificación de una norma no debe ser considerada un fin en sí mismo. Su propósito debe ser lograr un cambio social específico, razón por la cual la propuesta de normativa debe ser uno de los componentes de la solución a un problema (como por ejemplo el limitado uso de bienes muebles como garantía), más no su único aspecto. Un proyecto integral de reforma legal debería incluir aspectos tales como: 1) un diagnóstico previo y preciso de la situación que se pretende cambiar; 2) la capacitación y sensibilización de las personas a las que irá dirigida la norma; 2) prever mecanismos orientados a mantener en constante revisión y monitoreo su aplicación práctica; así como contar con instancias en las cuales se pueda recibir las sugerencias de los usuarios y procurar la mejora continua de la nueva norma; y 4) definir indicadores de impacto, que permitan evaluar la efectividad del proyecto una vez implementado. Una reforma legal enfocada como parte de un proyecto integral de cambio social implicaría un mayor esfuerzo en tiempo y dinero, en comparación con el que toman normalmente las modificaciones legislativas. Sin embargo, de este modo se podría evitar causar perjuicios no calculados y evaluar si se logra alcanzar los objetivos deseados, lo cual justificaría la inversión realizada. Así se procuraría una mayor interacción entre el derecho y la realidad social.

Ministerio de Justicia: MINJUS; Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos: TUO del RGRRPP; Reglamento de inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles: Reglamento; Registro Mobiliario de Contratos: RMC; Registros Jurídicos de Bienes: RJB; Sistema Integrado de Garantías y Contratos: SIGC; Superintendencia Nacional de los Registros Públicos: SUNARP; Texto Único de Procedimientos Administrativos: TUPA; Unidad Impositiva Tributaria: UIT. 2 Para un diagnóstico de la situación de las garantías mobiliarias anterior a la entrada en vigencia de la Ley de la garantía mobiliaria, ver: Ministerio de Economía y Finanzas, “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, documento de trabajo publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano el 13/07/2001.

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El mayor esfuerzo que implicaría efectuar las reformas legales de modo ordenado y responsable es una inversión que consideramos conveniente. La experiencia peruana, con ocasión de la reciente reforma de su régimen de garantías mobiliarias, muestra cómo la falta de una metodología adecuada puede generar que la modificación de un texto legal produzca efectos no deseados e inclusive perjudiciales. Por ejemplo, retraer el mercado crediticio, a pesar de que la reforma pretendía exactamente lo contrario. I. La reforma del régimen de garantías mobiliarias en Perú: aspectos generales

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1. Gestación y panorama de la situación actual El 1 de marzo de 2006 fue publicada la LGM, ley 28677, la cual entró en vigencia el 30 de mayo. La LGM dispuso que la SUNARP aprobara las disposiciones reglamentarias para la organización y funcionamiento del nuevo RMC3, los aspectos pertinentes de los RJB4 y los respectivos FI5. La SUNARP cumplió con el mandato de la LGM al publicar el 26 de mayo el Reglamento, Resolución 142-2006-SUNARP/SN. El 16 de junio se publicó una norma que regula la participación notarial en la aplicación de la ley, el Decreto Supremo 012-2006-JUS, y el 23 de junio se publicó las tasas registrales aplicables al RMC, mediante el Decreto Supremo 013-2006-JUS. El régimen de garantías sobre bienes muebles sin pérdida de la posesión anterior a la LGM presentaba una serie de deficiencias en materia de constitución, publicidad, prelación y ejecución6. En respuesta a las deficiencias del régimen anterior se inició un movimiento que impulsó la reforma, inspirada en el Modelo de Garantía Única. Dicho modelo fue establecido inicialmente en el artículo 9 del UCC, el cual es reconocido internacionalmente como el principal modelo de “buenas prácticas” en materia de garantías7. 3

El RMC es un nuevo registro que permite inscribir cualquier tipo de acto jurídico que afecte bienes muebles.

4 Los RJB son los registros de bienes muebles organizados según un folio real, como es el caso actualmente del Registro

de propiedad vehicular, el Registro de embarcaciones pesqueras, el Registro de aeronaves, etc. 5Los FI fueron regulados en la LGM con la idea de 1) abaratar los costos de la constitución de garantías mobiliarias, al evitar el uso de escrituras públicas; 2) abaratar el costo de las tasas registrales de calificación e inscripción, al simplificar ambos trámites sustancialmente; y 3) reducir significativamente el plazo de calificación y los aspectos sujetos a dicho procedimiento. 6 Ministerio de Economía y Finanzas (nota 2). 7 El Modelo de garantía única se ha extendido internacionalmente como el estándar de “buenas prácticas” en materia de garantías mobiliarias. Al efecto, entre los documentos que tratan el tema, se puede ver: CNUDMI, Anuario, vol. VIII, 1977, Nueva York, 1979, pp. 249–260 ; CNUDMI, Anuario, vol. X, 1979, Nueva York, 1981, pp.15-21; A. GARRO, “El régimen de las garantías reales bajo la legislación uniforme de los Estados Unidos y el Canadá: un panorama general y comparado”, en: Estudios de Derecho Comercial, Buenos Aires, ECN,1997, pp. 69–87; A. GARRO, “Harmonization of Personal Property Security Law: National, Regional and Global Initiatives”, Unif. L. Rev., vol VIII, n° 1-2, 2003; L. ROJO, “La unificación del derecho de garantías reales mobiliarias”, en: Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, t. II, Madrid, Civitas, 1996, pp. 58-92; R. GOODE, “Harmonised Modernisation of the Law Governing Secured Transactions: General-Sectorial, Global- Regional”, Unif. L. Rev., vol. VIII, n° 1-2, 2003, p. 345; J. NORTON / M. ANDENAS, “Emerging financial markets and secured transactions”, Londres, Kluwer, 1998; P. WOOD, “Comparative Law of Security and

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El primer hito en el proceso de reforma fue la publicación del documento titulado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales”, en julio de 20018. Posteriormente, el MEF designó a una comisión de juristas para que elabore un anteproyecto9 para la reforma integral del régimen de garantías mobiliarias. El primer borrador del anteproyecto elaborado por la comisión fue presentado a consulta ciudadana y recibió comentarios. La comisión incorporó diversas modificaciones al anteproyecto y lo presentó formalmente al MEF. En el Poder Ejecutivo, diversos sectores lograron introducir modificaciones al anteproyecto antes de que fuera presentado al Congreso. Por ejemplo, el MINJUS, quien tiene a su cargo la SUNARP, efectuó una serie de modificaciones a los aspectos registrales, especialmente orientados a mantener los registros de folio real existentes; lo cual consideramos una medida acertada. Sin embargo, las diferencias internas en el Poder Ejecutivo generaron un divorcio entre las opiniones del MEF y el MINJUS, lo cual causó que el anteproyecto fuera finalmente presentado al Congreso por el MINJUS y no por el MEF. El alejamiento del MEF del control de la iniciativa legislativa generó que el anteproyecto pierda el contacto directo con los objetivos originales y las fuentes que habían inspirado su elaboración. Presentado el proyecto de ley al Congreso, se introdujeron diversos cambios adicionales. El desconocimiento de los objetivos originales y las fuentes que inspiraban el proyecto fue causando modificaciones que no eran coherentes con el proyecto inicial. Por ejemplo, incrementar la participación notarial y sujetar las garantías mobiliarias al tercer rango de prelación concursal. Promulgada la LGM, sin mayor análisis de sus objetivos, ni un estudio de sus fuentes, la SUNARP promulgó el Reglamento. Instrumento que desarrolla la LGM sin conocerla adecuadamente, razón por la cual en algunos casos la desvirtúa y contradice. Paralelamente, el gremio de los notarios realizó actividades para definir la participación notarial en la aplicación de la LGM. Lograron que se promulgue el Decreto Supremo 012-2006-JUS, en el cual se establece que los FI creados por la LGM son nuevos instrumentos notariales protocolares. El Decreto Supremo 012-2006-JUS elimina todo intento de simplificación y ahorro de costos notariales que la LGM pudo haber tenido en algún un momento. Inclusive, al calificar a los FI como “instrumentos notariales protocolares”, los costos notariales se han elevado con relación al régimen anterior. Las modificaciones que fue sufriendo la LGM, desde su gestación hasta su posterior reglamentación, respondieron y siguen respondiendo a motivaciones y concepciones

Guarantees”,Londres, Sweet & Maxwell, 1995; B. KOZOLCHYK / J. WILSON, “La Ley interamericana de garantías mobiliarias de la Organización de Estados Americanos”, disponible en: http://www.natlaw.com/seminar/doc14.pdf; entre otros. Para una reflexión sobre la conveniencia de aplicar el Modelo de garantía única en el Perú ver: E. FRANCO, “La regulación unitaria de las garantías funcionales como requisito para alcanzar un verdadero sistema de garantías en el Perú”, Ius et Veritas, n° 30, Lima, 2005, pp. 123–144. 8 Ministerio de Economía y Finanzas (nota 2). 9 En el Perú se califica como “anteproyecto” a las propuestas de ley antes que se presenten al Congreso para su aprobación; y se califica como “proyecto” a las propuestas legislativas que se encuentran en evaluación por el Congreso.

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distintas de los objetivos que debe alcanzar la reforma del régimen de garantías peruano. Se puede apreciar que no existe una definición clara de los principios de la reforma, pues su gestación e implementación está marcada por marchas y contramarchas. Cabe mencionar también que la falta de un esfuerzo conjunto y coordinado en una misma dirección permite que algunos grupos de interés introduzcan cambios en la LGM según su conveniencia; sin que exista una fuerza que equilibre los diversos intereses que están en juego con esta modificación. El resultado de la reforma hasta el momento es incierto y, debido a la forma como se ha concretado, podría causar mayores perjuicios que beneficios en comparación con el régimen de garantías anterior. En la práctica, estamos experimentando que el crédito respaldado con garantías de bienes muebles se ha retraído aún más con la vigencia de la LGM. Existen diversos vacíos y un amplio desconocimiento con relación a la manera de aplicar la nueva norma por parte de las empresas financieras, los proveedores, los clientes financieros, los propios notarios, registradores, jueces y policías. Totalmente lo opuesto a lo que inicialmente se hubiera querido alcanzar con la LGM. Algunas asociaciones empresariales, inclusive, han expresado que la LGM debería ser derogada, dejada sin efecto o modificada en diversos aspectos. Como muestra de la situación descrita en los párrafos anteriores, podemos mencionar que si bien la LGM está en vigencia hace más de dos meses, hasta el momento en que se escribe este artículo no tenemos conocimiento de que se haya inscrito ni una garantía mobiliaria en el RMC o en un RJB; a pesar de que el plazo máximo del trámite de inscripción ha sido superado largamente. 2. Características generales de la LGM La LGM unifica las diversas garantías prendarias e hipotecarias que podían afectar bienes muebles (incluidas las naves, aeronaves y otros bienes antes considerados inmuebles), y pretende crear un régimen coherente, ágil y que minimice la existencia de derechos ocultos10. Al crear un régimen general de garantías mobiliarias, la LGM deroga íntegramente la prenda del CC (incluida la prenda legal), las prendas especiales (minera, industrial y agrícola), la prenda vehicular, la prenda de acciones, la prenda global y flotante y la garantía sábana de la Ley de Bancos, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la hipoteca naval, la hipoteca minera11, la hipoteca de aviones, la prenda de motores de aviones, 10 En el presente artículo denominamos “derechos ocultos” a aquellos derechos que afectan bienes y son oponibles a terceros a pesar de no gozar de una adecuada publicidad. Los derechos ocultos se caracterizan por no ser detectables por un adquirente o un acreedor al evaluar la situación jurídica de un bien, y lo pueden sorprender al aparecer un tercero acreedor o propietario con un mejor derecho. 11 La enumeración (abierta) de las normas derogadas por la LGM establecida en su sexta disposición final, no incluye a las normas que regulan la hipoteca minera, artículos 172 y siguientes del texto único ordenado de la Ley general de minería, D.S. n° 14-92-EM, la cual recae sobre los derechos de concesión minera. Sin embargo, la tercera disposición final de la LGM señala que “cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre (…) hipoteca minera, (…) se entenderán referidas a la garantía mobiliaria”. La referida mención a la hipoteca minera implicaría que

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la prenda de acciones y la prenda que afecte marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor y derechos de invención y patentes. La LGM introduce una serie de modificaciones respecto del régimen anterior, algunas de las cuales trataremos en el presente artículo. Hemos elegido como tema la reforma del régimen de constitución y registro de garantías mobiliarias, debido a que la necesidad de continuar creando nuevas garantías como parte de la actividad mercantil cotidiana ha ocasionado que se analice con mayor detalle estos aspectos y se haya experimentado de manera inmediata los aspectos a mejorar que presenta la LGM. II. La reforma del régimen de constitución de garantías mobiliarias 1. Constitución y oponibilidad de garantías mobiliarias antes de la LGM Antes de la LGM, para que una garantía mobiliaria (prenda) fuera válida, debía ser constituida por el propietario del bien gravado y el bien debía ser entregado física o jurídicamente al acreedor o a la persona que éste designe. A) Primer requisito de validez El primer requisito de validez presentaba algunos inconvenientes, pues en el caso de bienes muebles que no cuenten con un registro de folio real es difícil determinar quién es su verdadero propietario. Este requisito restaba valor a los bienes muebles sin registro de folio real como objetos de garantía. B) Segundo requisito de validez El segundo requisito de validez reflejaba el reconocimiento de los dos mecanismos de publicidad de garantías reconocidos internacionalmente: la posesión y el registro. Sin embargo, la garantía de bienes muebles sin desposesión estaba limitada a los bienes muebles que contasen con registros de folio real o cuyo propietario estuviera sujeto a un régimen especial de garantías que tuviera un registro de folio personal (prenda industrial, minera o agrícola); pues no existía un registro para todos los bienes muebles, ni se permitía otros tipos de tradición sucedáneos de la entrega física (entrega ficta o cambio de título posesorio). En el caso de las garantías con entrega jurídica, al concretarse la entrega con la inscripción, su registro era constitutivo de derechos12.

los derechos de concesión minera se encuentran bajo el ámbito de la LGM. Esta consideración es de suma importancia pues las concesiones mineras obtenidas por particulares son consideradas bienes inmuebles según el inciso 8 del artículo 885 del CC; y en la enumeración de los “bienes muebles” para efectos de la LGM, sólo se incluyen como “muebles” para efectos de dicha norma a “las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo”, inciso 18 del artículo 4 de la LGM. Sin duda, un aspecto discutible y que a pesar de que la LGM ya ha sido reglamentada, aún no ha sido precisado. 12 La derogada “prenda con entrega jurídica” regulada por el CC encontró su antecedente en la legislación mexicana, según se expresó en la Exposición de motivos del CC por L. MAISCH VON HUMBOLT: “Desde 1928 el Código mexicano había resuelto un grave problema, solución desconocida por el legislador de 1936 y que obligó en el Perú a desnaturalizar este derecho real estableciendo la prenda sin desplazamiento para lograr que el deudor propietario pudiera utilizar el bien ofrecido en garantía. En un notable acierto legislativo, el Código mexicano resuelve este problema en su artículo 2858 al disponer: “para que se tenga constituida la prenda deberá ser entregada al acreedor, real o jurídicamente (…)”. Al

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C) Requisito de “fecha cierta” Adicionalmente a los dos requisitos de validez expuestos, en el caso de la garantía con entrega física, el artículo 1061 del CC señalaba que para que la prenda surta efectos contra terceros debía constar en documento de fecha cierta13. El requisito de “fecha cierta” es considerado útil como un medio para definir la prelación de acreedores y evitar fraudes. Sin embargo, en el CC se le utilizaba como un mecanismo de oponibilidad, restando de modo impropio el valor que le correspondía a la posesión como tal. La “fecha cierta” no garantiza la publicidad de una garantía, por lo cual no era propio considerarla como un mecanismo de oponibilidad14. El requisito de “fecha cierta” en el caso de garantías con pérdida de la posesión de poco valor, como en el caso de las garantías de joyas por ejemplo, era demasiado costoso de cumplir debido a los trámites adicionales que implica.

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D) Prenda legal La prenda también se podía constituir de oficio por el registrador respecto de bienes muebles con registro de folio real en ciertos casos (artículo 1055 del CC). El

respecto es menester señalar que existen diversas condiciones para configurar la entrega del bien, en primer lugar sólo procede para bienes identificables que son los únicos que pueden ser materia de inscripción en el registro respectivo, tales como tractores, maquinarias, electro-domésticos, etc.” Ver D. REVOREDO (comp.), Exposición de Motivos del Código Civil, Lima, 1985, p. 241. Actualmente se dispone de estudios exhaustivos que explican los mecanismos utilizados para registrar garantías sobre bienes muebles mediante registros de folio real, personal o causal. Véanse, entre otros: P. WOOD (nota 7); U. DROBNIG, “Principios que regulan las garantías reales”, Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, vol VIII, 1977; Asian Develop,ment Bank, A Guide to Movables Registries , 2002, disponible en www.adb.org; A. GARRO (nota 7). 13 Como referencia, se entiende que un documento privado cuenta con “fecha cierta” para efectos de un proceso judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 245 del Código Procesal Civil, desde: 1) La muerte del otorgante; 2) La presentación del documento ante funcionario público; 3) La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4) La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; 5) Otros casos análogos: 6) Excepcionalmente, el juez puede considerar como “fecha cierta” la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. 14 Con relación al requisito de “fecha cierta” para la oponibilidad de las garantías con pérdida de la posesión frente a terceros, U. DROBNIG señala: “In most countries a security agreement i.e. an agreement to create a security interest, is not subject to any formality. However, some Romanic countries deviate from this rule and establish various formal requirements, even for an agreement to create a (possessory) pledge. In most countries, the purpose of the formality is to obtain a “certain date” for the document, usually by registering it with a tax or other public authority. This rule obtains in France and its francophone neighbours, as well as in Italy, Spain and Latin America. The required “certain date” obviously is intended to prevent a fraudulent predating of the security agreement which might interfere with rights acquired by third persons, including the running of a suspect period before the opening of the insolvency proceedings. Non-compliance with the requirement of a “certain date” usually therefore has effect merely vis-a-vis third parties but not inter partes (sic). In order to achieve the intended purpose, the contract must specify the collateral and secured debt. This in turn may impede the substitution of new collateral for items disposed of and of new debts for credits repaid. Fortunately, most Romanic countries waive the requirement of a “certain date” for commercial security interests, i.e. those created by a merchant. Italy, however, has not exempted all merchants but only banks. The requirement of a “certain date” is an inconvenient burden on the creation and extension of security interests. One must admit, however, that it serves the useful purpose of curbing frauds. But how can one justify the exception for security interests created by merchants? Are they not even more tempted to commit fraud than innocuous private citizens? This inconsequences creates a major doubt in my mind and makes me think that we have to do here with an antiquated policing requirement. Of course, the issue becomes mute insofar as registration is demanded. However, that will not apply to (possessory) pledges, nor, probable, to security interests granted by consumers”. U. DROBNIG, “A Comparative Introduction to Security over Movables and Intangibles”, en: J. NORTON / M. ANDENAS (nota 7).

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caso más frecuente era el de la transferencia de bienes sin que su precio hubiera sido pagado totalmente. Dicha garantía era muy usada en la venta al crédito de vehículos por ejemplo. En dicho caso, al ser una prenda de oficio, no implicaba trámites ni costos adicionales para el vendedor ni el comprador. E) Garantías y derechos ocultos Finalmente, debido a que no existía un sistema centralizado de publicidad de los derechos que afectaban bienes muebles, podían existir derechos ocultos. Por ejemplo, una máquina, que aparentaba estar libre de cargas y gravámenes y ser de propiedad de su poseedor, podía ser objeto de un arrendamiento financiero o un fideicomiso; sin que tal derecho se encontrase publicitado de manera adecuada. Por si fuera poco, podía afectarse un bien en garantía con pérdida de la posesión y posteriormente sin pérdida de la posesión, lo cual también podía dar lugar a la existencia de garantías ocultas. Por ejemplo, en el caso de la constitución de una prenda con entrega física en primer lugar y otra posterior con entrega jurídica respecto de un mismo bien (un vehículo por ejemplo)15. Con relación al caso referido en el párrafo anterior, el artículo 1060 del CC se limitaba a señalar que un bien podía ser prendado en garantía del cumplimiento de varios créditos y a favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Los acreedores, indicaba, seguirían el orden en que han sido constituidas las prendas para efectos de la preferencia. El artículo citado no distinguía entre los tipos de oponibilidad que hubieran sido utilizados, equiparando la eficacia de la publicidad que genera la posesión y al registro. 2. La constitución de garantías según la LGM La LGM ha introducido un cambio sustancial en materia de constitución de garantías mobiliarias. El artículo 17 de la LGM señala que: “La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente (sic). El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares (…) Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor.” La diferencia fundamental con el régimen anterior, es que la nueva garantía mobiliaria no se constituye con la entrega, sino mediante la suscripción del acto jurídico respectivo, el cual requiere contar con fecha cierta. La inscripción, ya sea en los registros de folio real

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L. PIZARRO, “Aproximación al sistema de garantía prendaria en el derecho peruano”, Ius et Veritas, n° 13, pp. 123136.

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o en el de folio causal, ahora viable para todo tipo de bien mueble, no es constitutiva y sólo cumple con otorgarle a la garantía oponibilidad frente a terceros. La LGM ha derogado íntegramente la parte que regulaba la prenda en el CC, incluyendo la prenda legal. Esta derogación ha generado una serie de consecuencias prácticas no calculadas al elaborar la norma. Especialmente, está complicando y elevando los costos de la constitución de garantías que respaldan la venta al crédito de vehículos por ejemplo. Al no existir una instancia institucional que esté monitoreando la satisfactoria aplicación de la nueva norma, el sector automotriz se encuentra atravesando diversas complicaciones; sin que una institución estatal responsable de la gestación de la LGM los apoye para facilitar sus actividades comerciales. A) Oponibilidad exclusivamente vía registro La garantía mobiliaria puede darse con o sin pérdida de la posesión por parte del constituyente16. Sin embargo, la garantía sólo será oponible frente a terceros desde que se inscriba en el registro respectivo17. De este modo, la LGM ha excluido a la posesión como mecanismo de oponibilidad, inclusive en el caso que el constituyente haya entregado la posesión de los bienes gravados al acreedor o a quien éste hubiera designado18. La LGM se aparta del estándar internacional de “buenas prácticas” en materia de garantías establecido por el Modelo de garantía única, al no reconocer a la posesión como un mecanismo de publicidad y oponibilidad adecuado. Este estándar se desarrolla en diversos textos legales y recomendaciones sobre la materia, entre los que se encuentra, por mencionar sólo tres, el artículo 9 del UCC, el artículo 10 de la Ley Modelo de garantías de la OEA y el artículo 6 de la Ley Modelo de garantías del EBRD. La LGM optó por excluir a la posesión como mecanismo de oponibilidad porque se consideró que en caso que se hubiera permitido la coexistencia de ambos tipos de oponibilidad (posesión y registro), se podrían haber generado problemas de garantías ocultas19.

16 El artículo 3.1 de la LGM establece que: “La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.” 17 El segundo párrafo del artículo 17 de la LGM establece que: “Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente (sic).” 18 Si se optase por no registrar una garantía sujeta a la LGM, no queda del todo claro que sea posible ejecutar extrajudicialmente la garantía, debido a que es posible interpretar que los mecanismos de ejecución que permite la LGM requieren en todos los casos y bajo sanción de nulidad que se designe un representante para que sea quien lleve a cabo la ejecución, transfiera la propiedad del bien y distribuya el valor del bien a los acreedores anteriores o el excedente de dicho valor a los acreedores posteriores cuya designación debe ser inscrita en el Registro respectivo (penúltimo párrafo del artículo 47 y artículos 47.4, 53.1, 53.6 de la LGM). El análisis de la discusión al respecto excede los límites del presente artículo. 19 La única garantía que se mantendría oculta, inclusive con la regulación de la LGM, son los créditos laborales, según su regulación actual en el Perú. Dichos créditos gozan de primer rango de prelación en caso de una liquidación en un procedimiento concursal por insolvencia, en virtud a un privilegio legal que no se inscribe y no es determinable por los acreedores. Estos créditos ocultos crean una apariencia de riqueza.

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Negar la posibilidad de que las garantías mobiliarias con pérdida de la posesión sean oponibles a terceros limita una amplia variedad de operaciones de garantía, para las cuales el registro resulta ser complicado y oneroso. Por ejemplo, las garantías de bajo monto y de corto plazo, como las del negocio del crédito contra la garantía de joyas20. Se podría haber optado por permitir la oponibilidad de las garantías con pérdida de la posesión siempre que ocurra una desposesión efectiva. Es decir, que el constituyente no sea quien mantenga el bien en su posesión bajo cualquier título. Dicha opción legislativa es la adoptada en el artículo 9 del UCC, el artículo 10 de la Ley Modelo de garantías de la OEA y es el recomendado en la Sección V de la Guía Legislativa en materia de Garantías de la ONU21. B) Posibles fraudes En el caso de bienes sin un registro de folio real, es relativamente fácil que ocurran fraudes al gravar bienes ajenos22. Es por ello que el artículo 19.2 de la LGM establece que, como parte del acto constitutivo de la garantía, se debe incluir la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afecto en garantía. Se indica que el constituyente asumirá las responsabilidades civiles y penales que pudieran derivarse de la inexactitud de dicha declaración. La responsabilidad penal que correspondería en este caso sería el delito de falsedad ideológica, estafa o defraudación; según corresponda. En el caso de los delitos de falsedad ideológica y estafa, los respectivos tipos penales contemplan penas de hasta seis años y, por lo tanto, podrían acarrear una pena de cárcel efectiva. Si el constituyente no es propietario del bien mueble, la LGM dispone que la garantía no tendrá efectos frente al propietario. Sin embargo, si el constituyente aparece como propietario en un registro de bienes, o es legítimo poseedor del bien y no existe un registro que acredite la propiedad (folio real); la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe.

20 Respecto a las desventajas de exigir el registro de garantías sobre todo tipo de bienes, P. WOOD señala que: “In any event, registration systems can be excessive if they attempt to cover ephemeral assets having a short life, e.g. debts and most commercial goods; small assets where the security does not materially prejudice unsecured creditors; multitudinous assets, e.g. consumer goods, where the expense and trouble of a registration system outweight the need to protect creditors against secret security and false wealth; assets subject to very short term security, e.g. goods in the course of sale or margin collateral in organized markets; and swiftly-changing assets, e.g. receivables and securities (…) If a jurisdiction requires registration over all these assets, then it is prioritising the policy of protecting unsecured creditors and of enlarging the debtor´s estate against the conflicting policy of protecting secured creditors and facilitating security”, P. WOOD (nota 7), p.112. 21 Organización de las Naciones Unidas, Draft Legislative Guide on Secured Transactions, A/CN.9/WG.VI/WP.2. 22 Debido a que las garantías mobiliarias reguladas por la LGM requieren de registro para ser oponibles a terceros, no sería posible que una persona que ha gravado un bien lo vuelva a dar en garantía declarando que se encuentra libre de gravamen. Por tal razón, el caso de fraude que debe analizarse al momento de la constitución es el de la afectación de bienes ajenos.

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III. El trámite notarial para la inscripción de garantías mobiliarias 1. Antes de la LGM Antes de la entrada en vigencia de la LGM, la inscripción de las garantías prendarias y de las hipotecas sobre bienes considerados actualmente muebles (naves, aeronaves, etc.), en los registros de folio real y personal que existían, se efectuaban, según sea el caso, en virtud de una escritura pública o de un documento privado con firmas legalizadas; incluyendo a los formularios registrales o FI. La participación del notario era variable y en los casos que bastaba un documento privado con firmas legalizadas, su participación era marginal.

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2. Después de la LGM La LGM originalmente pretendió que la inscripción de cualquier tipo de garantía o derecho sobre bienes muebles fuera efectuada en virtud de un FI, a modo de un registro de avisos, de acuerdo con las recomendaciones extendidas internacionalmente en esta materia. Dicho FI debía contener información básica de la garantía o del acto y remitir a las partes en caso que un tercero estuviera interesado en conocer los detalles de una determinada inscripción. En este contexto, la función notarial se limitaba a certificar la identidad y capacidad de las partes que suscribían el FI, documento que tendría carácter de declaración jurada. Los FI fueron aprobados por la SUNARP y publicados conjuntamente con el Reglamento. Sin embargo, su diseño presenta una serie de aspectos a mejorar que actualmente los hacen difíciles de utilizar (si no se considera que su uso es imposible, pues han sido calificados como “instrumentos notariales protocolares” como se analiza más adelante). Por ejemplo, 1) es complicado que participe en el acto más de un constituyente, pues se requiere usar anexos al formulario para consignar sus nombres e identificarlos; (2) es complicado efectuar una adecuada descripción de los bienes gravados, debido al poco espacio con que cuentan los FI; 3) el FI no cuenta con la opción de consignar un gravamen determinable; 4) el FI sólo permite consignar un valor para los bienes gravados, lo cual no es conveniente si se quiere indicar una valorización individual o por grupos de bienes que facilite la ejecución de la garantía; 5) el FI no permite una adecuada referencia al acto constitutivo de la garantía, entre otros aspectos. La LGM ha generado una gran incertidumbre con relación al procedimiento notarial y registral que se debe seguir para constituir y hacer oponible una garantía. No existe claridad absoluta respecto de este tema por parte de los abogados, empresas que facilitan financiamiento de todo tipo, deudores, notarios, registradores y demás usuarios de la norma. Durante las primeras semanas de vigencia de la LGM muchos notarios se negaban a tramitar las nuevas garantías, pues no tenían claro cómo hacerlo. Del mismo modo, las personas que intentaban completar un FI encontraban que era una tarea muy complicada, pues su diseño era (y es) muy rígido. En buena medida, esta

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incertidumbre se mantiene en algunos aspectos hasta el momento en que se escribe este artículo. La situación caótica que se menciona en el párrafo anterior, es muestra de la falta que ha habido de una adecuada difusión de la norma y capacitación de los usuarios. Una expresión clara de que el éxito de una reforma legal depende de la manera como sus usuarios la apliquen, para lo cual se requiere que la propuesta de modificación legal sea uno de los componentes del proyecto integral de cambio y no el único. En el contexto antes descrito, entre los principales temas de discusión sobre la participación notarial en la aplicación de la LGM ha estado presente la discusión sobre la naturaleza del FI (si se trata de documento que sólo requiere certificación notarial o si es un nuevo instrumento notarial protocolar) y qué títulos tienen mérito suficiente para inscribir garantías. A) Certificación notarial o nuevo instrumento notarial protocolar El artículo 34 de la LGM señala expresamente que el notario sólo certifica, archiva una copia y remite una copia del FI al registro correspondiente. Es evidente que la LGM pretende minimizar la participación notarial en la inscripción de garantías. Sin embargo, el D.S. 012-2006-JUS establece que el FI es un nuevo instrumento público protocolar y que forma parte del archivo del notario. Indica que los notarios deben abrir un “Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles” y efectuar traslados instrumentales al registro. El Colegio de Notarios de Lima ha establecido los criterios para proceder respecto de los FI en sus Circulares 090-2006-CNL/D y 093-CNL/D. En otras palabras, si bien la LGM disponía la sola certificación notarial de los FI; el D.S. 012-2006-JUS establece que el notario extiende un instrumento protocolar en su nuevo Registro Notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles, al igual como lo hace con las escrituras públicas. El costo de extender este nuevo instrumento protocolar sería más cercano al de extender una escritura pública (en función al monto del acto) que al de una certificación. Existen una extensa relación de argumentos para fundamentar que la LGM no establece que el FI es un nuevo instrumento notarial protocolar y que el D.S. 0122006-JUS es ilegal. Nos limitaremos a mencionar tres argumentos, que son de por sí suficientemente sólidos y que ya fueron mencionados por González Barrón al comentar el artículo 7 de la Ley 27755, al cual haremos referencia más adelante23. En primer lugar, calificar al FI como un instrumento notarial protocolar implica que es el notario quien lo extiende, lo cual no es acorde con lo dispuesto en el artículo 34 de la LGM. La LGM indica que las partes del acto suscriben el FI y el notario sólo verifica que esté completo, la identidad y capacidad de las partes y guarda un ejemplar. En segundo lugar, el último párrafo del artículo 34 de la LGM indica que el FI se extenderá y certificará por lo menos en duplicado, lo cual es totalmente incompatible con un instrumento protocolar, que por definición es único. En tercer lugar, el artículo

23

G. GONZALEZ BARRÓN, Estudio de la ley de regularización de edificaciones, del procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fábrica y del régimen de propiedad exclusiva y común, Lima, Jurista, 2006, pp. 68-73.

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34 de la LGM establece que la SUNARP aprueba el formato de los FI. Sin embargo, el D.S. 012-2006-JUS señala que los instrumentos públicos notariales de los que trata se extenderán “respetando el orden de la estructura de datos de los FI aprobados por la SUNARP, pudiendo adicionalmente pactos especiales que acuerden las partes contratantes”; como si los FI aprobados por la SUNARP fueran meras guías referenciales sobre el orden en el cual el notario extenderá el instrumento notarial. Reducir la utilidad de los FI aprobados por la SUNARP del modo como lo ha hecho el D.S. 012-2006-JUS desvirtúa la LGM y, por lo tanto, es ilegal. Existe una serie de argumentos adicionales que podríamos desarrollar, pero que exceden los límites del presente artículo. Es evidente que existe un interés por incrementar la participación de los notarios en la inscripción de las garantías mobiliarias. El temor de los notarios frente a los FI no es reciente, se ha visto reflejado con anterioridad en diversas ocasiones. El ejemplo más saltante es probablemente la ocasión en la que presentaron sendas acciones de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la ley 27755 (publicada el 15 de junio de 2002 y vigente desde el 16 de junio de 2004); ley que crea el Registro de Predios a cargo de la SUNARP y unifica los registros que existían en ese momento de manera paralela. El artículo 7 de la Ley 27755 establece que todas las inscripciones de predios se efectuarán en mérito a escritura pública o formulario registral legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no supere las 20 UIT24. En dicha oportunidad, diversos colegios de notarios alegaron que el artículo 7 de la ley 27755 era inconstitucional, pues los formularios registrales atentarían contra la seguridad jurídica y que por ello debían eliminarse. La sentencia del Tribunal Constitucional del 04 de julio del 2003 (Exp. 001/003-2003 -AI/TC acumulados) señaló que “(…) el formulario registral legalizado por notario no puede ser considerado como una simple legalización de firmas, pero tampoco debe ser asimilado a la escritura pública, pues, si así fuera, el propósito de conseguir que los sectores de menor capacidad económica puedan acceder al registro, se vería desvirtuado. Se trata de un nuevo instrumento público notarial, y por ello, mas allá de la denominación que se le pueda dar, son de aplicación las obligaciones generales que la ley n° 26002 impone al notario, cuando se trata de tales instrumentos (…) cuando se trate de formulario registral legalizado por notario, este debe: (i) Dar fe respecto de los actos jurídicos, hechos o circunstancias que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea llenado y suscrito ante él, corroborando la libre voluntad y capacidad de las personas en la celebración del acto y su conocimiento de los alcances del mismo; (ii) Constatar la identidad de los contratantes (…); Verificar la validez de las firmas; (iii) Verificar que los datos relativos al bien estén clara y correctamente expresados; (iv) Conferir fecha cierta al formulario; (iv) Conservar copia del documento original a efectos de descartar cualquier irregularidad que pudiese presentarse, manteniendo la seguridad jurídica.”

24 La UIT es un valor referencial que se actualiza anualmente. Una UIT es equivalente a US$ 1,000.00 (mil y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) aproximadamente.

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El Tribunal Constitucional fue muy claro al defender la racionalidad que justificaba la creación de los formularios registrales. En dicha oportunidad señaló que era “instrumentos públicos notariales”, más no “instrumentos notariales protocolares”. A pesar del claro precedente del Tribunal Constitucional, esta vez se ha logrado desvirtuar ilegal y totalmente la función que la LGM ha asignado a los notarios con relación a la certificación de los FI. Una muestra evidente de cómo se puede desvirtuar una reforma legal si sus objetivos no están claramente definidos. B) Títulos con mérito suficiente para la inscripción El artículo 34 de la LGM y el 25 del Reglamento indican que el FI tiene “mérito suficiente” para que se efectúe la inscripción de las garantías y actos relativos a bienes muebles. Sin embargo, al elaborar el Reglamento, la SUNARP se ha valido de que la LGM señala que el FI tiene “mérito suficiente”, pero no que es el único título en virtud del cual se puede efectuar las inscripciones, para permitir que se realicen inscripciones de garantías en virtud de cualquier instrumento público. La interpretación de SUNARP se fundamenta en el artículo 2010 del CC, el cual señala que las inscripciones se hacen en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria. Esta interpretación es contraria a los objetivos que pretendía la LGM originalmente; pues creará una falta de uniformidad en las inscripciones e imposibilitará que el registro de garantías sea un “registro de avisos”, al contar con títulos archivados. Nuevamente, una muestra de cómo se puede desvirtuar una reforma legal si sus objetivos no están claramente definidos. IV. El trámite registral para la inscripción de garantías mobiliarias 1. Antes de la LGM Antes de la entrada en vigencia de la LGM, las diversas garantías que hoy comprende la nueva norma exigían formalidades distintas para su inscripción; así como distintas tasas registrales por derechos de calificación e inscripción. El plazo de inscripción era por lo general de 7 días útiles y la posibilidad de que un título fuera observado era alta, sin responder a criterios uniformes. A continuación, se presenta un cuadro en el que se compilan los procedimientos anteriores a la LGM relativos a las garantías sobre bienes muebles25:

25 Los datos correspondientes a los procedimientos indicados en el cuadro adjunto a cargo de la SUNARP (garantías numeradas entre el 1 y el 11) son los descritos en el TUPA de la SUNARP y el TUO del RGRRPP. Los datos correspondientes a los procedimientos a cargo del INDECOPI (garantías numeradas entre el 12 y el 13) son los descritos en el TUPA del INDECOPI. Sin embargo, dicho TUPA no indica los plazos de inscripción; sólo establece los plazos para que opere el silencio administrativo negativo en cada caso: 1) 120 días útiles para la prenda de marcas, lemas y nombres comerciales; 2) 30 días útiles para la prenda de derechos de autor; y 3) 120 días útiles en el caso de la prenda de derechos de inventor y patentes.

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Garantía

Formalidad Tí- Tasas Registrales tulo

Plazo de Inscripción

1

Prenda vehi- Documento con 0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles cular firmas legaliza- lificación y 1.5/1000 del monto del gravamen por derecho de das inscripción

2

Registro Fis- Documento con 0.24% UIT por derecho de 7 días útiles cal de Ven- firmas legaliza- calificación y 0.8% del precio de venta a plazos por derecho tas a Plazos das de inscripción

3

Prenda in- Escritura pública dustrial o documento privado con firmas legalizadas

0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de inscripción

4

Prenda agrí- Escritura pública cola o documento con firmas legalizadas

0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de inscripción

5

H i p o t e c a Escritura pública minera

3.30% UIT por derecho de 7 días útiles calificación y 3.30% UIT por derecho de inscripción

6

Prenda mi- Escritura pública nera

3.30% UIT por derecho de 7 días útiles calificación y 3.30% UIT por derecho de inscripción

7

Prenda glo- Escritura pública, bal y flotan- salvo que el monto del gravamen te no supere las 40 UIT, en cuyo caso bastaba documento con firmas legalizadas

0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de inscripción

8

Hipoteca de Escritura pública aeronaves

0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de inscripción

9

Prenda de Documento con 0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles motores firmas legaliza- lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de das inscripción

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Garantía

Formalidad Tí- Tasas Registrales tulo

10 H i p o t e c a Escritura pública naval de buques 11 H i p o t e c a naval de embarcaciones pesqueras

Escritura pública o documento con firmas legalizadas

Plazo de Inscripción

0.24% UIT por derecho de ca- 7 días útiles lificación y 1.5/1000 del monto de la prenda por derecho de inscripción 0.60% UIT por derecho de 7 días útiles calificación y 2/1000 del monto de la hipoteca por derecho de inscripción

12 Prenda de Documento con 11.00% UIT por derechos de 1 2 0 d í a s útiles marcas, le- firmas legaliza- trámite mas y nom- das bres comerciales 13 Prenda de Documento con 5% UIT por derechos de trá- 30 días útiles derechos de firmas legaliza- mite das autor 14 Prenda de Documento con 10% UIT por derechos de 7 días útiles derechos de firmas legaliza- trámite inventor y das patentes 2. Procedimiento registral según la LGM El artículo 42 de la LGM dispone que todas las garantías mobiliarias y los actos inscribibles se deben registrar en el RMC (folio causal), siempre que no estén inscritos en un RJB (folio real). El RMC y los RJB estarán interconectados en el SIGC, el cual se encuentra en construcción. Los detalles del SIGC están por definirse y la SUNARP cuenta con un plazo de un año desde la entrada en vigencia de la LGM para implementarlo. Algunos registros de garantías se mantienen en el ámbito del INDECOPI (Registro de marcas, lemas, nombres comerciales, derechos de autor, derechos de inventor y patentes). Estos registros no estarán interconectados al SIGC, pero deberán mantener actualizado el SIGC en tiempo real. Al igual que en materia notarial, la LGM ha generado una gran incertidumbre con relación al procedimiento registral que se debe seguir para hacer oponible una garantía. No existe claridad absoluta respecto de este tema por parte de los abogados, empresas que facilitan financiamiento de todo tipo, deudores, notarios, registradores y demás usuarios de la norma. Hasta el momento en que se escribe este artículo, más de dos meses después de la entrada en vigencia de la LGM, la SUNARP no ha terminado de implementar y definir cómo procederá para la inscripción de las garantías mobiliarias.

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A la fecha no tenemos conocimiento de que se haya inscrito alguna garantía bajo la nueva norma. Los títulos presentados hasta el momento se mantienen en calificación, a pesar de que el plazo legal ha expirado largamente. Nuevamente, la situación caótica que se menciona en el párrafo anterior, es muestra de la falta que ha habido de una adecuada difusión de la norma y capacitación de los usuarios. Una expresión clara de que el éxito de una reforma legal depende de la manera cómo sus usuarios la apliquen, para lo cual se requiere que la propuesta de modificación legal sea uno de los componentes del proyecto integral de cambio y no el único. En el contexto antes descrito, entre los principales temas registrales se encuentran: 1) el plazo de calificación; 2) las tasas registrales; 3) el tratamiento de la preconstitución de garantías; y 4) el registro de derechos distintos a las garantías y que afecten bienes muebles. A) Plazo de calificación El empleo adecuado de los FI, si ello fuera posible de acuerdo con la LGM, permitiría en primer lugar que el plazo de calificación se reduzca de 7 días hábiles a sólo tres. Sin embargo, la mayor virtud del uso adecuado de los FI sería que las posibilidades que sean observados durante su calificación son mínimas. El registrador se debería limitar básicamente a verificar que el FI se encuentre completo y certificado por un notario. La LGM sólo establece un modo de calificación para las garantías mobiliarias, el descrito en el párrafo anterior. Sin embargo, el Reglamento establece la posibilidad de someter la garantía a una calificación atenuada o a una plena. El Reglamento distingue donde la Ley no lo hace y señala que los FI se califican de manera atenuada; es decir, según lo establecido en el párrafo anterior. Mientras que los otros instrumentos públicos que se presenten relativos a bienes muebles serán calificados de manera plena; es decir, como se hacía antes de la LGM. En este aspecto, consideramos que el Reglamento desvirtúa la Ley, lo cual es muestra de la falta de una definición clara de los objetivos de la reforma. B) Tasas registrales Las nuevas tasas registrales fueron aprobadas por D.S. 013-2006-JUS, publicado el 23 de junio; transcurridos más de veinte días de la entrada en vigencia de la LGM. Sin embargo, sólo se aprobaron nuevas tasas registrales para el RMC, por lo cual las antiguas tasas aplicables a los RJB se mantendrían vigentes. La tasa registral aplicable en el RMC es de 0.24% de una UIT por derecho de calificación y 1.5/1000 del monto del gravamen por derecho de inscripción26. Las tasas vigentes muestran que la LGM no ha causado una reducción en el costo del registro como se esperaba. Estas siguen estableciéndose proporcionalmente en función al monto de las garantías y no en función al costo del trámite registral. Una vez más, una muestra de que la reforma no implica un ahorro para los usuarios y que se ha ido alejando de sus objetivos originales.

26

La tasa registral máxima es de una UIT en cualquier caso.

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C) Constitución versus preconstitución La LGM regula la preconstitución de garantías, aspecto que ha generado confusión y no ha sido adecuadamente interpretado al elaborar el Reglamento. Debido al desconocimiento de las fuentes de la LGM, en el Reglamento se desvirtúa la Ley en perjuicio del nuevo régimen. Este tema requiere ser analizado nuevamente como explicaremos. a) Racionalidad de la ley La LGM fue elaborada con un objetivo muy claro: flexibilizar el régimen de garantías y permitir que se pueda gravar todo tipo de bien mueble, en respaldo de cualquier obligación, por cualquier constituyente y a favor de cualquier acreedor. La LGM debería ser interpretada como una norma amplia y permisiva, que brinda un marco legal holgado y deja a la voluntad de las partes la regulación de sus relaciones jurídicas de garantía. La libertad de actuación en la estructuración de las operaciones de garantía que inspiró a la LGM, es fiel al Modelo de garantía única y a la corriente internacional sobre lo que se debe considerar como “buenas prácticas” en materia de garantías. Esta tendencia se encuentra reflejada, por ejemplo, en los Principios fundamentales para una ley de garantías moderna (“Core Principles for a modern secured transactions law”) que publicó el EBRD en 1998, entre los que incluye dos que son pertinentes mencionar27. El séptimo principio establece que se debe poder constituir garantías: 1) respecto de todo tipo de bienes; 2) para garantizar todo tipo de deudas y 3) entre todo tipo de personas. Este principio señala en su desarrollo que una garantía debe poder incluir bienes que una persona vaya a adquirir en el futuro (que vayan a entrar a su patrimonio de cualquier manera); así como poder garantizar obligaciones presentes o futuras. Por su parte, el décimo principio establece que en la mayor medida posible, las partes deben poder adaptar la garantía a las necesidades específicas de la operación que busquen realizar. Este principio señala que la regulación de garantías debe facilitar las operaciones crediticias; sin restringir la manera como las partes puedan estructurar las garantías que diseñen para respaldar sus operaciones.

27

Los principios pueden ser revisados en la página del EBRD: www.ebrd.com. Los dos principios que se citan, en su versión original se expresan de la siguiente manera: “7. Security should be available (a) over all types of assets (b) to secure all types of debts and (c) between all types of person. This principle covers a multitude of issues that may arise between the way law is applied and the needs of commercial reality. They may appear technical but can be of critical importance when seeking to implement a commercial agreement. With very limited exceptions (e.g. personal clothing) a person should be able to give security over any of his assets, including assets he may acquire in the future. Similarly a charge should be capable of securing any type of present or future debt or claim that can be expressed in money terms. The charged assets and the secured debt should be capable of general description (e.g., all machines in a factory, all debts arising under sales contract). It should also be possible to charge constantly changing ‘pools’ of assets such as inventory, debts receivable and stocks of equipment and to secure fluctuating debts such as the amount due under a bank overdraft facility. Any physical or legal person (whether in the public or private sector) who is permitted by law to transfer property should be able to grant security. 10. As far as possible the parties should be able to adapt security to the needs of their particular transaction .The law is there to facilitate the operation of the secured credit market and to ensure that necessary protections are in place to prevent debtor, creditor or third parties being unfairly prejudiced by secured transactions. It should not be the purpose of the law to create rules and structures for the operation of secured credit which are aimed principally at directing the manner in which parties to secured credit should structure their transaction.”

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b) Regulación de la LGM La LGM plasmó la racionalidad reseñada brevemente en la sección IV.2.C.a en sus artículos 3.1, 3.4 y 4.12. En el artículo 3.1. de la LGM, puede leerse claramente que la garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico; destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. El artículo 3.4 de la LGM agrega que puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras28. Esta amplitud también se lee en el artículo 4 de la ley, cuando señala que la garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria; sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Por si fuera poco, el mismo artículo señala una lista abierta de los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria, entre los que incluye en el numeral 12 a los bienes muebles futuros. La regulación derogada del CC ya permitía garantizar obligaciones futuras o eventuales29, siempre que fueran determinadas o determinables. La excepción en el régimen derogado eran las garantías sábana, las cuales podían garantizar obligaciones indeterminadas. En la regulación actual, la LGM recoge la garantía sábana, y debemos entender que mantiene la posibilidad de garantizar obligaciones futuras o eventuales como lo permitía el derogado CC. Por otro lado, el régimen derogado del CC exigía una estricta observación del principio de especialidad del bien, el cual debía respetarse al constituir la garantía30. Entre las excepciones a esta regla, en las cuales se relativizaba el principio de especialidad del bien se encontraba la prenda global y flotante (inventarios), el warrant insumoproducto y la prenda minera y agrícola sobre bienes futuros. De este modo, la LGM sí trae una novedad al permitir gravar cualquier bien futuro, lo cual es consistente con la racionalidad que la inspira. c) Preconstitución de garantías El artículo 20 de la LGM señala que puede preconstituirse la garantía mobiliaria en los siguientes casos: 1) sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble; 2) sobre bien mueble futuro, antes de que exista; 3) para asegurar obligaciones futuras o eventuales.

28 El artículo 3.4 fue redactado con la intención de permitir que las garantías puedan respaldar absolutamente cualquier tipo de obligación; aunque su redacción no sea del todo precisa en lo referente a la posibilidad de garantizar obligaciones indeterminadas (específicamente, la posibilidad de constituir una garantía sábana en respaldo de sólo parte de las obligaciones indeterminadas entre dos partes), lo cual no será objeto de análisis en el presente artículo. 29 El derogado régimen de prenda del CC permitía garantizar obligaciones futuras o eventuales, tal como se puede apreciar del análisis del artículo 1055 del CC, el cual puede ser concordado adicionalmente con el artículo 1104 y 1099 inciso 2 de dicho cuerpo legal. 30 La obligación de designar de manera detallada el bien objeto de prenda se encontraba estipulada en el artículo 1062 del CC. Adicionalmente, de manera concordante, el artículo 1106 del CC aún establece que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.

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La eficacia de la garantía preconstituida, señala la LGM, estará sujeta a que se cumpla aquello que le impide constituirse. La LGM pudo haber sido más clara y precisa en su redacción, pues la lectura de los artículos 20 y 21 de la Ley se presta a confusión si no se conocen las fuentes que los inspiran y su racionalidad. La preconstitución debería ser entendida como una suerte de bloqueo registral, cuando el contrato definitivo no se ha suscrito aún. En un comentario a la Ley Modelo de garantías de la OEA, B. KOZOLCHYK y J. WILSON hacen referencia a la posibilidad de efectuar un “pre-registro”, mientras se continúa con la negociación de un contrato de garantía31: “El pre-registro se refiere a la práctica de presentar un formulario registral ya sea antes de que las partes firmen un contrato de garantía o antes de que el acreedor garantizado adelante fondos al deudor. Varias actividades de financiamiento, incluyendo la habilidad de garantizar futuros adelantos, líneas de crédito y gravámenes flotantes; dependen de la habilidad de pre-registrar. El pre-registro les permite a las partes asegurarse de que el acreedor podrá contar con la prioridad deseable. Esta es una consideración importante durante el proceso de negociación y a veces facilita un quid pro quo, por el cual el acreedor obtiene su deseada prioridad a cambio de su consentimiento a un desembolso anterior al que él había planeado originalmente”. De los argumentos señalados en los párrafos anteriores, se desprende que los artículos 20 y 21 de la LGM deben ser concordados con los artículos 3.1, 3.4 y 4.12 de la misma norma; lo cual da como resultado que la LGM permite constituir garantías en respaldo de obligaciones futuras o eventuales, así como garantizar obligaciones con bienes futuros. En todos estos casos, procede constituir una garantía con plena eficacia, civil y registral, y no una garantía con eficacia suspendida, ni siquiera eficacia registral suspendida. d) Regulación del Reglamento El Reglamento en cambio, en sus artículos 64, 66, 67, 81 y 82, señala que siempre que se garantice una obligación futura o eventual, será en calidad de preconstituida. Lo mismo establece para el caso en que sea objeto de garantía un bien futuro. Debido a la limitada extensión del presente artículo, no analizaremos el detalle de la regulación del Reglamento, pero señalamos que la interpretación que se le ha dado a la LGM en lo que respecta al tratamiento de las obligaciones futuras o eventuales y a los bienes futuros debe ser revisada. Especialmente, se debe revisar la racionalidad de la Ley y estudiar con mayor detalle su ratio legis, bajo riesgo de desnaturalizarla. Por si fuera poco, cabe señalar que en materia de obligaciones futuras o eventuales, la limitación del Reglamento -el cual sólo permite preconstituir estas garantías- sería más restrictiva que el régimen derogado, el cual claramente permitía constituir garantías en respaldo de este tipo de obligaciones. Esta simple constatación debería ser más que suficiente para ameritar una revisión del Reglamento en este punto. Los efectos de que una garantía esté preconstituida o constituida tampoco quedan del todo claros. Podría interpretarse que la garantía preconstituida tiene una “eficacia

31

B. KOZOLCHYK / J. WILSON (nota 7), p. 50.

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suspendida” para efectos exclusivamente registrales. Sin embargo, también podría interpretarse que todo el acto de garantía se encuentra con “eficacia suspendida”, incluidas todas las obligaciones que se hayan incorporado en el contrato de garantía. En este último supuesto, sería imposible ejecutar la garantía, pues todo el acto que la contiene tendría una “eficacia suspendida”. Esta incertidumbre está generando que actualmente se considere la utilización de garantías basadas en la propiedad, para evitar el riesgo que puede implicar tener una garantía preconstituida y no una garantía constituida cuando se garantizan obligaciones futuras o eventuales, o cuando se pacta que la garantía se extiende a bienes futuros. e) Ejecución parcial La regulación del Reglamento en materia de constitución y preconstitución de garantías también dificulta la ejecución parcial de garantías que requieren mantenerse vigentes durante determinados períodos. Por ejemplo, en el caso de una garantía que respalde obligaciones futuras o eventuales que emanen de ajustes del precio de un contrato de compraventa durante un período de dos años. Si ocurre un ajuste parcial que dé lugar a que se haga presente y exigible una obligación, no queda del todo claro que sea posible ejecutar parcialmente los bienes gravados y mantener vigente la garantía por el tiempo restante. En principio, se tendría que ejecutar toda la garantía, pues el Reglamento establece que la garantía sobre obligaciones futuras o eventuales mantendrá su calidad de preconstituida en tanto alguna de las obligaciones garantizadas sea futura o eventual; sin mencionar la posibilidad de ir constituyendo parcialmente la garantía (artículos 67 y 82 del Reglamento). Esta es otra consecuencia del error conceptual del Reglamento con relación a lo que debe entenderse por preconstitución y que debería ser revisado; en aras a permitir una mayor flexibilidad en la estructuración de los contratos de garantía. D) Registro de derechos que afecten bienes muebles La LGM en su artículo 3232, señala que cualquier acto jurídico en el que se afecte bienes muebles y que pretenda gozar de prelación, oponibilidad y publicidad debe ser inscrito en el RMC o en los RJB. El objetivo de la LGM en este extremo es que se centralice las afectaciones de cualquier tipo que recaigan sobre bienes muebles, de modo que no existan derechos ocultos que puedan perjudicar el derecho de quien adquiera cualquier tipo de derecho sobre un bien mueble.

32 El artículo 32 de la LGM señala que: “Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de esta Ley los siguientes actos: (...) 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad, publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: (a) cesión de derechos; (b) fideicomisos; (c) arrendamiento; (d) arrendamiento financiero; (e) contratos de consignación; (f) medidas cautelares; (g) contratos preparatorios; (h) contratos de opción; e (i) otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, estos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos (sic).”

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El artículo 32 de la LGM se justifica en el hecho de que en materia de bienes muebles existe la presunción de que su “posesión vale título” (artículo 912 del CC); la cual debe entenderse también como “título pleno e ilimitado”. En virtud de dicha presunción, cualquier derecho que pretenda limitarla debe ser inscrito en el RMC o en los RJB. Lo no inscrito no revierte la presunción y quien adquiera del poseedor lo hará de buena fe y libre de cargas y gravámenes. A continuación, expresamos dos comentarios respecto de la regulación del artículo 32 de la LGM y su Reglamento. En primer lugar, hacemos explícito que la LGM no adopta el principio de sustancia sobre la forma en materia de garantías33, como sí lo hace el artículo 9 del UCC. Por esta razón, no se ha hecho mayor distinción en el artículo 32 entre las garantías basadas en la propiedad o funcionales y los actos jurídicos que sólo deben inscribirse con fines de prelación, oponibilidad y publicidad. Se trata de la misma manera a todos. De aplicarse el principio de sustancia sobre la forma en materia de garantías, los actos jurídicos que cumplan función de garantía, cualquiera fuese su forma, estarían regulados íntegramente por la LGM. La aplicación de la LGM no se limitaría a los aspectos de prelación, oponibilidad y publicidad, sino que también se extendería al tratamiento de la ejecución y concursal. La regulación única para todas las garantías funcionales según el Modelo de Garantía Única se justifica en el hecho que todas las garantías afectan el patrimonio de las personas de igual manera, por lo que los derechos y obligaciones que deben corresponder a las partes deben ser los mismos. Si bien la regulación de la LGM no es unitaria respecto de las garantías funcionales, al exigir su registro para fines de prelación, oponibilidad y publicidad eliminaría la posibilidad de que dichos actos se mantenga como derechos ocultos. La solución de la LGM es práctica al intentar evitar que los actos jurídicos puedan someterse a un análisis de sustancia sobre la forma que pueda cambiar la regulación que les es aplicable. Sin embargo, consideramos que la discusión sobre la conveniencia de aplicar los criterios de sustancia sobre la forma en materia de garantías se dará en el futuro necesariamente como parte del desarrollo normativo y de la jurisprudencia. En segundo lugar, el Reglamento establece que no son inscribibles las transferencias de propiedad de bienes muebles en el RMC o en los RJB (artículos 23 y 34 del Reglamento). Es cierto que la transferencia de propiedad de bienes muebles continúa rigiéndose según el artículo 947 del CC y no ha sido modificada por la LGM. Sin embargo, existen transferencias de propiedad en las cuales es necesario hacer oponibles determinados pactos o aspectos de la transferencia, para revertir la presunción “posesión vale título”. Tal es el caso de una compraventa con pacto de reserva de propiedad (pero con entrega de la posesión al comprador), una compraventa con pacto de retroventa (en la que el bien se mantiene en posesión del vendedor), o una cesión de derechos en propiedad. Del mismo modo, determinados actos relacionados o que pueden dar lugar a transferencias de dominio deben poder ser inscritos, tales como las opciones de compra y de venta de un bien mueble. 33 Para un mayor detalle con relación al debate sobre la conveniencia de aplicar el principio de sustancia sobre la forma en materia de garantías en el Perú, ver E. FRANCO (nota 7).

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DeCITA 7/8.2007

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En otras palabras, si bien las transferencias de bienes muebles se mantienen bajo la regulación del artículo 947 del CC, dicha constatación no enerva que el RMC y los RJB deban cumplir su función al registrar actos que pretendan revertir la presunción “posesión vale título”. En este aspecto, existe una clara contradicción entre la ley y el reglamento, en la cual el reglamento contradice explícitamente lo dispuesto en la Ley. En el artículo 27 de la ley se señala que es objeto de inscripción la cesión de derechos, en propiedad o en garantía. Mientras que en el artículo 68 del reglamento, se señala que no podrán registrase las cesiones de derechos que versen sobre traslación de dominio, lo cual es contradictorio. De igual manera, en el artículo 32.3 de la ley, se señala que es objeto de inscripción cualquier contrato preparatorio; incluidos los contratos de opción (incluidos, evidentemente, los de compra y venta). Sin embargo, en el artículo 73 del reglamento se señala que no podrá registrarse los contratos preparatorios referidos a la traslación de dominio, lo cual nuevamente es contradictorio. Las consecuencias de la exclusión de los actos traslativos de dominio que efectúa el reglamento son significativas y exceden el objetivo de desarrollo del presente artículo. Sólo nos limitaremos a señalar que el reglamento deja abierta la posibilidad de que existan derechos ocultos oponibles y eventualmente podría dar lugar a discutir sobre la conveniencia de aplicar el principio de sustancia sobre la forma en materia civil. Nos limitamos a anotar la existencia de la incongruencia entre la ley y el reglamento, lo cual demuestra que ambas normas fueron elaboradas por grupos de trabajo que no compartían el mismo marco teórico con relación a los objetivos de la reforma. V. Conclusión En el presente artículo hemos procurado exponer algunos aspectos relativos a la aplicación práctica de la LGM. Como conclusión, podemos señalar que en materia de constitución y registro de garantías mobiliarias, la reforma legal peruana corre el riesgo de crear una legislación aún más restrictiva e insegura en comparación con el régimen anterior; salvo que se modifique la LGM y su reglamento para corregir sus deficiencias. A la luz de la reciente experiencia peruana, podemos concluir señalando algunas lecciones que consideramos que pueden ser de utilidad en otros países al elaborar reformas legales ambiciosas, como es el caso de la reforma del régimen de garantías mobiliarias. En primer lugar, y como concepto general, consideramos que es importante que se elabore un diagnóstico previo y preciso de la situación que se pretende cambiar con la propuesta legislativa. Dicho diagnóstico permitirá precisar los objetivos de la propuesta y medir posteriormente su impacto. En caso contrario, no se podrá cuantificar la eficacia de la reforma ni justificar la inversión realizada de manera exacta. En segundo lugar, consideramos que se debe hacer explícito que una reforma legal, aún si es altamente compleja, es un medio para alcanzar un cambio social deseado y debe ser uno de los componentes de un proyecto integral, más no el único. Dicho

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proyecto debería incluir aspectos tales como la capacitación y sensibilización de las personas a las que irá dirigida la norma. La experiencia peruana demuestra que un cambio normativo profundo puede causar desconcierto e incertidumbre si no es conocida por las personas que tiene a su cargo aplicarla. En tercer lugar, el proyecto integral debería plantear sus objetivos de una manera clara, de modo que a lo largo de su desarrollo no se vaya desvirtuando. La experiencia peruana demuestra que una propuesta legislativa puede ser modificada siguiendo diversas motivaciones y concepciones si no se enmarca en un proyecto con objetivos claros y definidos. En cuarto lugar, una reforma responsable debe prever mecanismos orientados a mantener en constante revisión y monitoreo su aplicación práctica; así como contar con instancias en las cuales se pueda recibir las sugerencias de los usuarios y procurar la mejora continua de la nueva norma. La experiencia peruana demuestra que una reforma legal compleja requiere contar con mecanismos de revisión constante, que permitan reaccionar de manera rápida una vez que se identifique alguna deficiencia en las nuevas normas. En el caso peruano, no se cuenta con una instancia de este tipo y se corre el riesgo que las reformas tomen un tiempo indefinido. En quinto lugar, los objetivos que se pretenda alcanzar con una reforma legal deben ser mensurables. Se debe contar con indicadores de la eficacia de la reforma y controlen su correcta aplicación. En el caso peruano, no se ha previsto ningún mecanismo para medir el impacto del nuevo régimen de garantías mobiliarias. Este componente será fundamental en un proyecto integral de modificación legal; pues una reforma cuyos efectos no se pueden cuantificar, tampoco se puede justificar a sí misma en términos políticos, sociales y económicos. No podrá demostrar objetivamente su utilidad social.

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