EFECTO PELTZMAN A LA PERUANA: UNA HISTORIA DE CONSECUENCIAS NO PRETENDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO DE RECALL DE PRODUCTOS EN PERU PERUVIAN STYLE PELTZMAN EFFECT: A STORY OF UNINTENDED CONSEQUENCES IN THE PRODUCTS RECALL PROCEDURE IN PERU

Gustavo M. Rodríguez García * y Mariana García-Miró Basadre **

*Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister por la Universidad Austral de Argentina. Summer Scholar (2014) en Law & Economics por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago. Profesor de economía y derecho en la Universidad del Pacífico y de análisis económico del derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. ** Estudiante de la carrera de derecho en la Universidad del Pacífico. Actualmente realiza prácticas preprofesionales en el área de propiedad intelectual, competencia y protección al consumidor de un reconocido despacho legal en Perú.

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EFECTO PELTZMAN A LA PERUANA: UNA HISTORIA DE CONSECUENCIAS NO PRETENDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO DE RECALL DE PRODUCTOS EN PERU Gustavo M. Rodríguez García y Mariana García Miró Basadre

En la parte final de la introducción del fascinante libro de Thomas Hall sobre las consecuencias no pretendidas de las políticas públicas, se lee la siguiente frase: “(l)as políticas creadas para una serie de propósitos casi siempre crean una serie de resultados adicionales que no eran parte del plan original. Muy a menudo estas consecuencias no pretendidas son seriamente adversas”i. En efecto, ya sea porque omitimos ponderar algunas variables o porque simplemente nuestras pretensiones de ocuparnos de un asunto tan complejo como la vida misma mediante regulaciones rudimentarias nos conduce hacia resultados no queridos, lo cierto es que frecuentemente estas consecuencias resultan más graves que el propio problema que queríamos resolver en un primer momento. Quizás uno de los más conocidos casos de consecuencias no pretendidas sea el del coloquialmente denominado “Efecto Peltzman”. Como se sabe, el profesor Sam Peltzman planteó que una regulación orientada a incrementar el nivel de seguridad asociado a la conducción de automóviles –en particular, los cinturones de seguridadpodía tener efectos intrascendentes o, incluso, potencialmente contraproducentes dado que la mayor seguridad ofrecida a los conductores podía alterar los incentivos de esos conductores para conducir de manera prudente incrementándose, de ese modo, el riesgo de producción de accidentes potencialmente fatalesii. Cuarenta años después del artículo de Peltzman, encontramos ejemplos adicionales de regulaciones que lejos de lograr los loables propósitos pretendidos, conspiran precisamente contra ellos. En este trabajo, los autores hemos querido analizar los posibles efectos asociados al recall de productos en Perú movidos por dos constataciones. En primer lugar, la difusión de los recalls implementados en Perú ha ido en franco crecimiento. En segundo lugar, la adopción por parte de la autoridad competente de un criterio rígido en materia de responsabilidad administrativa por infracción a las normas de protección al consumidor (en el Perú, contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor). Nuestra intuición nos sugiere que la combinación de estos dos ingredientes puede traducirse en una receta perversa. El presente trabajo no tiene por finalidad demostrar si los efectos posibles que aquí planteamos como posible expresión de la ley de las consecuencias no pretendidas realmente se están produciendo en el Perú en una magnitud específica. Semejante constatación requeriría de un considerable trabajo empírico que los autores no hemos pretendido. Por el contrario, los autores queremos sugerir que la teoría que aquí planteamos es perfectamente razonable y que, además, los riesgos de que las consecuencias no pretendidas que tanto tememos se verifiquen en la realidad, se ven incrementados como consecuencia directa de un criterio jurisprudencial rígido en materia de atribución de responsabilidad administrativa.

La teoría que puede extraerse de esta exposición nos parece de capital importancia. ¿Es que acaso la sola atribución de responsabilidad encaminada a desincentivar conductas no deseables puede, en sí misma, generar consecuencias no pretendidas? ¿Es que la atribución rígida de responsabilidad puede reforzar incentivos perversos que conspiran contra la lógica desincentivadora o disuasiva pretendida? Si nuestras respuestas son positivas, el estudio de la asignación de responsabilidad no puede obviar la necesaria discusión de los costos ocultos de dicha medida e, incluso, el eventual impacto que la excesiva atribución de responsabilidad puede tener en el grado de pobreza o subdesarrollo de un país. Esta relación entre el grado/forma de atribución de responsabilidad y el crecimiento económico ha sido explorada previamente y, al menos tal hipótesis, no puede ser considerada aquí como una novedadiii. En la primera parte de este trabajo haremos una muy breve descripción de los objetivos atribuidos tradicionalmente al recall de productos. Luego, en la segunda parte de este trabajo, expondremos la forma en la que el criterio de atribución de responsabilidad aplicado por la autoridad de consumo en el Perú se ha tornado menos flexible. Finalmente, en el capítulo tercero, expondremos las razones por las que consideramos que ciertos efectos negativos asociados al recall de productos pueden verse agravados en el Perú como consecuencia del criterio empleado para la atribución de responsabilidad administrativa por infracción a las normas de protección al consumidor y como todo ello conspira contra el bienestar de los propios consumidores. Así, expondremos cómo la teoría, a nuestro juicio, sugiere que podría presentarse un verdadero Efecto Peltzman asociado al recall de productos en tanto un mecanismo orientado a salvaguardar que se comercialicen productos seguros puede, en los hechos, contribuir a que permanezcan en el mercado aquellos productos que representan mayor inseguridad para los consumidores. I. La historia por todos contada: recall y el bienestar del consumidor Consideremos, en primer término, que no existe producto perfecto en el mercado. Es imposible garantizarle al público a quien va dirigido el producto que nos encontramos frente un bien que carece de cualquier desperfecto. Garantizar la perfección sería incluso riesgoso para la empresa, tratándose de un concepto tan subjetivo, pues ¿quién determinaría la perfección? Pongámonos en el caso de una manufacturera de peluches: si los compradores esperan un producto sin falla alguna, la manufacturera diariamente tendría que enfrentarse a reclamos por fallas inevitables en el sector como un pequeño desnivel entre la posición de los ojos de uno de los peluches o la falta de suavidad en el algodón. Estos reclamos no solo importan un elevado costo (tanto en términos pecuniarios como en términos de costo de oportunidad) sino que suele ser un costo que se traduce en precios más elevados que niegan el acceso al producto a un segmento de la población menos afluente.

El error de partida de muchas regulaciones es asimilar la idea de “perfecta seguridad” con el nivel eficiente de seguridad. El profesor Viscusi lo plantea en los siguientes términos: “(l)a respuesta simple de que todos los productos deben ser completamente seguros es ciertamente incorrecta. Los carros serían más seguros si fueran construidos como tanques y si no fueran tan rápido, pero esta seguridad mejorada se obtendría a un costo (…)”. Sin perjuicio de ello, es claro que no pudiendo –y no queriendo- garantizar seguridad plena en los productos, debe establecerse un mecanismo para permitir el retiro del mercado de aquellos productos cuya inseguridad u otras características, generan riesgos considerables. El juicio respecto del grado de riesgo, desde luego, depende de la cantidad de información con la que cuente el Estado para intervenir anticipadamente en previsión a la ocurrencia de un eventual daño. En aquellos supuestos en los que el Estado cuenta con menos información respecto de los riesgos o la magnitud de los daños probables, menos justificable será la intervención apresurada del Estado mediante el empleo de las regulaciones. Las empresas, sin duda, suelen contar con mayor información respecto de las características de sus propios productos y están en mejor posición de anticipar eventuales riesgos o daños posibles. De esa forma, una empresa preocupada por su reputación entiende que es conveniente el retiro de un producto que puede afectar a sus consumidores. Las regulaciones deben viabilizar la opción del retiro cuando las empresas descubran riesgos como los expuestos. Es por eso que las regulaciones de protección al consumidor o las agencias gubernamentales a las que se les encomienda la administración del sistema de protección al consumidor, suelen establecer lineamientos o reglas para la conducción del proceso de retiro de productos del mercado, esto es, el proceso de recall. La notificación pública de un recall es un anuncio formal que puede ser voluntaria (el propio desarrollador del producto o el comerciante del mismo lo implementa) o mandatoria (a exigencia de la autoridad gubernamental) y que contiene usualmente información sobre la identidad de quien origina el recall, el producto y el posible defecto o riesgo, acciones que pueden ser adoptadas por los consumidores, los lugares en los que el producto puede ser encontrado y a quien contactar en caso se necesite mayor información. Esta tarea de notificación suele implicar un proceso de organización bastante complejo que va de desde lo logístico hasta asuntos legales y financierosiv. No cabe duda que puede resultar complicado para las empresas decidir si la característica o elemento riesgoso del producto debe ser publicado abiertamente con todas las implicancias que eso puede tener en su propia imagen. En términos sociales, tampoco es claro que el retiro de un producto específico únicamente tenga la aptitud de generar efectos reputacionales en el titular de esa marca específica con respecto al público que adquirió el producto en cuestión. En efecto, uno de los costos asociados al recall es que el impacto reputacional puede ser percibido no solo por los consumidores que efectivamente compraron el producto determinado sino en todos aquellos que, en el futuro, podrían dejar de considerar a la marca como una alternativa de consumo.

Queda claro, entonces, que no solo se maltrata la imagen de la empresa a nivel de los consumidores actuales sino también de los potenciales. Esta conclusión podría ser matizada también con la idea de que otras personas le pondrán más confianza a la empresa que realiza el recall por poner en evidencia que estamos frente a una que se preocupa efectivamente por sus consumidores, no dudando en disponer la retirada de un producto cuando es necesario. Existe en diversos países criterios orientados a regular la responsabilidad de la empresa en el contexto de un recall, variando desde el monto de la multa a la que se podría enfrentar el proveedor así como penas asociadas a la demora en la implementación del retiro. Incluso podría pensarse en estrategias regulatorias en las que se les incentiva a las empresas a realizar dicha acción mediante una recompensa que las exonera de algún costo que de otro modo tendría que asumir (por ejemplo costos del proceso). La asunción general es que el recall es un mecanismo positivo que protege efectivamente a los consumidores. Las industrias en las que normalmente se suelen implementar recalls son el sector farmacéutico, el automotriz y el de juguetes. Lo anterior se da por dos principales razones: la primera, ya que un vicio en uno de los productos vendidos en dichos sectores generaría un daño significativo (por tratarse de productos en cierto modo delicados) y la segunda, ya que dichos productos son susceptibles de poseer elementos de riesgo o error dada su notable complejidad. Nótese que un error de manufactura o un atributo inseguro en el caso de los juguetes podría ser nefasto para la salud del niño que se encuentra jugando con él. Muchas veces ha ocurrido que se descubre un químico en la pintura de dichos juguetes que viene a ser tóxica para el niño (sobre todo considerando que el producto puede ser introducido en la boca), o incluso se descubre una pieza que puede ser peligrosa. En dichos casos, como ya ha ocurrido incontables veces en la industria de juguetes, es imprescindible que la empresa haga un llamado público para que todas las personas que han adquirido dicho producto lo devuelvan. Desde este punto de vista, el recall beneficiaría a todos. En el caso de los autos, se trata de una estructura tan compleja que pueden descubrirse imperfecciones que en un comienzo no eran detectables y que son de alto impacto para el consumidor. Esto nos conduce a un tema de importancia capital: las empresas deben estar realizando constantemente pruebas de funcionamiento o de investigación acerca de las posibles implicancias que pueden devenir con el uso del producto o que pueden haber sido pasadas por alto en un primer momento antes de realizar la venta. De este modo, una de las principales condiciones que existe para que funcione adecuadamente un sistema de recall es que las empresas pongan a prueba sus productos de manera constante y se mantengan alertas a cualquier error que pueda ser peligroso para el consumidor. Si los recall se orientan a beneficiar a los consumidores, ¿qué podría marchar mal en una política pública preocupada por incentivar el retiro de los productos inseguros del mercado?

II.

La historia jamás contada: el lado oscuro de un sistema de recall cuando se le incorpora a un sistema de atribución de responsabilidad rígido

Parece un contra-sentido sostener que el retiro de productos defectuosos del mercado puede tener un lado oscuro. Es deseable que los proveedores procedan al retiro inmediato de todo producto que puede conspirar contra la seguridad de los consumidores y eso no debería merecer objeción alguna. Sin embargo, es en este punto en donde comienzan a entrar en juego las consecuencias no pretendidas. La atribución de responsabilidad a los proveedores en el Perú, como veremos a continuación, únicamente agrava una situación que no era tan pacífica como en principio se podría creer. El primer aspecto que debemos destacar es que, al menos los autores, no conocemos de ningún estudio de la autoridad de consumo peruana en el que se haya pretendido medir los beneficios y costos asociados, directa e indirectamente, al retiro de productos vía recall. En ese sentido, la visión benévola que se suele tener del desarrollo de recalls se sostiene, a nuestro juicio, más que en una conclusión sustentada en la eficiencia respaldada por cifras o estudios, en un acto de fe o corazonada respecto de lo positivo que resulta que productos defectuosos no estén más al alcance de los consumidores (al menos, de forma inmediata). La ausencia de información es alarmante si tomamos en cuenta que los recalls son procesos costosos. En efecto, la realización de un recall implica costos directos e indirectos que han sido señalados por el profesor McDonald en un reciente trabajo v. Los costos directos, se sostiene, pueden ser divididos en tres tramos: (i) costos previos al recall; (ii) costos de ejecución del recall; y, (iii) costos posteriores al recall. Dentro del primer grupo encontramos costos legales y de gestión del proceso de retiro de productos. En función a la magnitud del recall, probablemente sea necesario que exista un equipo de trabajo que tenga por función analizar rápidamente la mejor forma de conducir el proceso de recall. Los abogados deberán observar con detenimiento las garantías aplicables y las contingencias legales que pueden producirse como consecuencia del retiro de productos y muchos de estos costos, como es evidente, serán asumidos incluso después del recall. El proceso de recall en sí mismo implica costos de notificación (informar a los consumidores que deben devolver sus productos mediante, por ejemplo, anuncios en medios de comunicación) y costos asociados a los remedios a implementarse (reparación o manufactura de productos sustitutos o de partes de reemplazo para los casos de componentes fallidos, entre otros). Finalmente, los costos posteriores al recall suelen estar dados por la necesidad de recopilar y remitir información a las autoridades de consumo para el seguimiento correspondiente y, por cierto, costos de monitoreo de información para utilidad de la propia empresa (estructuración de garantías distintas en el futuro, por ejemplo). Del lado de los costos indirectos, el más evidente e impactante es el referido a la pérdida de reputación. Cuando aludimos a la pérdida de reputación no solamente debemos considerar el impacto reputacional en el proveedor que hace el recall sino en las eventuales externalidades negativas que pueden sufrir proveedores competidores.

En efecto, el hecho de que las empresas inviertan en realizar estos llamados acaba siendo por un lado un gasto económico y por otro un desgaste reputacional que probablemente va a ser extendido a la competencia. Lo expuesto responde a que los consumidores no solo “castigan” a la empresa que realiza el recall sino que en realidad acaban por “castigar” a la industria entera del producto o servicio. En los tiempos actuales, los medios de comunicación son armas poderosas para realzar el error que puede haber tenido una empresa al lanzar un producto fallado (con efectos aún mayores tratándose de casos con productos “sensibles” como en el caso de medicamentos que ya ha sido precisado). De este modo, queda expuesta la empresa a recibir una serie de prejuicios en el futuro sobre la calidad de lo que ésta ofrece al consumidorvi. Ahora bien, el lector podría considerar que en cualquier escenario estos costos asumidos por las empresas que deben retirar sus productos del mercado son simplemente la forma en la que internalizan la externalidad negativa producida, esto es, la puesta del producto peligroso o inseguro que afecta a terceros inocentes, en particular, los consumidores. Este argumento no solo omite el efecto reputacional que sufren terceras empresas competidoras sino que, además, pierde de vista que un régimen de responsabilidad demasiado enérgico podría conspirar contra la realización del recall en primer término. El incentivo de una empresa para realizar recalls de forma inmediata viene sustentado en la posibilidad de incurrir en responsabilidad por la omisión de realizarlo o por la demora en su ejecución más cualquier beneficio reputacional que la empresa perciba por presentarse ante el público como una compañía seria y preocupada por el bienestar del consumidor. Ante la posibilidad de evitar una contingencia legal, las empresas reaccionarán previsiblemente retirando los productos defectuosos o inseguros del mercado a fin de evitar este riesgo. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial peruana en materia de atribución de responsabilidad administrativa por violaciones a las normas de protección al consumidor conspira contra tales incentivos. Antes de exponer la regla jurisprudencial conviene hacer un poco de historia respecto de la atribución de responsabilidad administrativa en el Perú ya que el criterio que aquí consideramos inadecuado no fue siempre el que se encontró en vigor. En efecto, en el año 2012, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi (la autoridad nacional de consumo en Perú), emitió un pronunciamiento en el que estableció que: “(u)n(a) interpretación sistemática de las normas sobre el deber de idoneidad en la venta de productos establecidas en el Código, específicamente de los artículo 18º, 19º y 97º, permiten establecer que la idoneidad no implica per se la ausencia absoluta de fallas o deficiencias de dichos productos, sino más bien el deber del proveedor de actuar y brindar al consumidor alternativas razonables para solucionar el problema oportunamente, por medio de la reparación o sustitución del producto, o devolución de lo pagado, según el caso concreto. Ello atendiendo a que el Código ha dispuesto tales soluciones en términos de derechos de los consumidores”vii. La regla establecida en ese pronunciamiento era, a nuestro juicio, correcta. Lo que un consumidor razonable esperaría es que frente a determinados defectos, el proveedor actúe adecuadamente para superar el problema detectado. De esta manera, frente a

la detección de fallas, se esperaría que el proveedor reaccione rápidamente de acuerdo a las circunstancias implementando, de ser necesario, un recall. Un consumidor razonable, por el contrario, no esperaría que los productos sean infalibles y la explicación económica es elemental: la infalibilidad importaría un costo que ningún consumidor razonable estaría dispuesto a asumir. En otras palabras, los consumidores no solo no esperan productos perfectos sino que, de hecho, más allá de lo que pueda ser un deseo expresado románticamente, tampoco quieren esa perfección. La explicación la plantea Viscusi con lucidez: “(…) las firmas no hacen juicios arbitrarios respecto a que tan lejos deberían ir en términos de proveer seguridad a sus productos. El juicio es, de hecho, realizado por los consumidores a través de los precios que están dispuestos a pagar por seguridad adicional. Si los consumidores están informados de los riesgos de diseños alternativos de los productos y adoptan decisiones racionales, los precios que los consumidores estarán dispuestos a pagar reflejarán plenamente el valor que le confieren a la seguridad adicional. La seguridad sí tiene un valor y (…) ese valor es considerablemente elevado aunque, no obstante ello, sea finito”viii. El deber de idoneidad, adecuadamente delineado atendiendo al consumidor razonable y a las consideraciones expresadas respecto a la imposibilidad de asegurar la infalibilidad de los productos, ha degenerado. En efecto, el criterio que hoy se emplea en la autoridad de consumo parece sostenerse en la idea de que los proveedores tienen el deber legal de ser perfectos. Así, con una nueva conformación de Vocales, la actual Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Indecopi ha señalado que: “(…) el hecho de que los proveedores ofrezcan en el mercado un conjunto de remedios jurídicos -reparación, reposición y devolución del dineroexigibles por el comprador de un determinado bien frente al vendedor -en caso de que el producto se revele defectuoso, inadecuado o de cualquier otro modo no conforme a lo convenido- no enerva el hecho de que el proveedor haya incurrido en una infracción al deber de idoneidad, siendo que las medidas adoptadas por este último únicamente constituirán soluciones residuales ante una infracción que ya se ha consumado”ix. La perfección que pretendería asegurar Indecopi tiene un costo que formará ineludiblemente parte del precio que el consumidor deberá pagar por el producto infalible. En otras palabras, el criterio de Indecopi empaqueta un seguro al producto adquirido lo cual podría elevar el precio de los productos con dos consecuencias: (i) el precio se eleva a tal nivel que un gran grupo de consumidores se ve imposibilitado de acceder al producto; o, (ii) el costo que debe ser trasladado al consumidor no puede ser adecuadamente difundido de modo que se torna poco rentable ofrecer el producto. De esta forma, los consumidores pierden una opción de consumo. Si el retiro de un producto por parte de la empresa no elimina la infracción producida – dado que la sola comercialización del producto con el defecto o la falta de idoneidad importa una infracción sin importar cualquier medida “residual” que pueda ser adoptada- cabe preguntarse qué incentivos quedan en los proveedores para hacer un recall si, entre otras cosas, uno de los efectos del recall es el de dar publicidad para asegurar la efectividad del llamado. Por el contrario, dado que el recall revela información a los consumidores sobre “una infracción que ya se ha consumado”, es probable que los proveedores se abstengan de hacer llamados de productos toda vez que ello podría gatillar el inicio de numerosas denuncias contra la empresa.

El profesor de la Universidad de Chicago, Omri Ben-Shahar ha expresado un punto similar en los siguientes términos: “(c)uanto más severa y costosa es la responsabilidad atribuida, más renuente será el fabricante racional a realizar un recall de un producto que debería ser retirado de los anaqueles. La legislación de responsabilidad por productos defectuosos conspira contra la meta que se propone lograr de seguridad óptima”x. De esta manera, en la medida que el retiro voluntario de un producto que tiene un defecto puede ser percibido como la aceptación de haber generado una infracción –porque la sola puesta en el mercado del producto generaría responsabilidad ante el deber legal de ser perfecto- el régimen rígido de atribución de responsabilidad reduce los incentivos de los proveedores para retirar realmente aquellos productos que debieran ser retirados. La situación es más grave si se toma en cuenta que el efecto no pretendido del régimen rígido de atribución de responsabilidad no solo influye en la cantidad de recalls sino también en el nivel de inversión en investigación de posibles riesgos luego de la introducción de un producto en el mercado. En efecto, la determinación de los riesgos y daños asociados a un producto y su uso se hace más posible en la medida que la experiencia de uso nos otorgue más información. Es, ciertamente, deseable que los proveedores inviertan permanentemente en el descubrimiento de riesgos originalmente no advertidos a fin de mejorar los productos para beneficio de los consumidores y retirar aquellos que pongan en peligro su salud o su vida. El problema es que con un régimen rígido de atribución de responsabilidad como el implantado jurisprudencialmente en Perú, los proveedores tienen el incentivo perverso de “saber menos” dado que la adquisición de información sobre nuevos riesgos o peligros hace que se incrementen las probabilidades de tener que implementar un recall. Si el recall no solo no es una eximente de responsabilidad sino que de hecho puede ser percibida como la confesión de una infracción, es razonable suponer que los proveedores podrían decidir racionalmente “no saber” para no tener que actuar sobre la base de esa información que podrían haber obtenido mediante su investigación constante ex post comercialización. III. La data sobre recalls en Perú Si uno analiza la data sobre los recall realizados en Perú, podemos plantear incluso alguna objeción adicional a las desarrolladas en el apartado precedente de este trabajo. A continuación (Cuadro 1), el lector apreciará la cantidad de recalls realizados entre los años 2012 y 2014 segregados por tipo de producto. Casi la mitad de los recalls implementados en Perú entre esos años (44) versan sobre algún componente o parte de automóviles, compartiendo un muy distante segundo lugar, con cuatro recalls cada uno, los medicamentos con productos electrónicos.

Cuadro No. 1

Fuente: Dirección Nacional de Consumo – INDECOPI Elaboración propia

Cuadro No. 2 Unidades involucradas en recalls en Perú entre los años 2012 y 2014

Fuente: Dirección Nacional de Consumo – INDECOPI Elaboración propia

Desde luego, tanto los componentes de automóviles como los medicamentos son productos que pueden ser considerados “sensibles” dadas las implicancias que una falla puede tener en la seguridad o salud de los consumidores. En ese sentido, es evidente que los efectos derivados de un régimen rígido de atribución de responsabilidad sean especialmente impactantes en aquellos productos con mayor preponderancia a estar sujetos a procedimientos de recall. En este caso, el efecto inhibidor de recalls y los efectos perversos en la inversión en investigación post venta afectarán especialmente a productos sensibles como los ya señalados. Lo expuesto no es más que una derivación evidente de las consideraciones ya expresadas a la luz de las cifras contenidas en el Cuadro No. 1. Sin embargo, y particularmente más relevante, es que los productos sometidos mayoritariamente a recalls son aquellos en los que suelen existir regulaciones protectivas u otro tipo de fuerzas de mercado en juego que deberían previsiblemente hacer más intrascendente el sistema de protección al consumidor. De un lado, los proveedores tienen incentivos para revelar información positiva sobre la seguridad asociada a sus productos para incrementar ventas. De otro lado, la revelación de información negativa asociada a dicha seguridad puede tener un impacto reputacional que afecte las ventas y que, incluso, podría comprometer la permanencia de la firma en el mercado. Desde luego, la posibilidad de que los consumidores puedan recompensar a los proveedores que comercializan productos seguros y que puedan castigar a los que comercializan productos inseguros depende fundamentalmente de la información que tengan a su disposición sobre la seguridad de tales productos y la capacidad de procesamiento de tal información. Frente a la posibilidad de información negativa revelada en el mercado, las empresas debieran adoptar acciones orientadas a investigar permanentemente los riesgos derivados de sus productos a fin de implementar correctivos voluntarios antes que una noticia adversa se propale. Nuevamente, la atribución rígida de responsabilidad en Perú conlleva a una reducción de la inversión en este tipo de investigación permanente con dos efectos directos: (i) menor información adversa obtenida directamente por el proveedor lo cual inhibe el retiro voluntario de los productos que, en efecto, debieran ser retirados; y, (ii) la información que de forma preponderante subsiste en el mercado versa sobre información positiva dado que es la que incrementa ventas de modo que, previsiblemente, las decisiones de consumo se adoptan sobre-estimando la seguridad real de una diversidad de productos sensibles. Aunque la presencia de incentivos reputacionales y una regulación más estricta sobre seguridad de los productos en algunas industrias –como la de los medicamentosdebería hacer menos relevante la necesidad de un sistema tuitivo, lo cierto es que cuando se le combina con una atribución rígida de responsabilidad como la establecida en Perú, se produce como efecto directo la preservación de productos inseguros en el mercado. Estamos, como puede advertirse, ante una falla de la regulación y no ante una falla del mercado como algunos enemigos del mercado libre podrían creer.

La información debería ser más fácil de procesar cuando estamos frente a productos que se comercializan de forma más continua en el mercado. Una revisión de la data contenida en el Cuadro No. 1 evidencia que los productos involucrados en los recalls producidos en Perú, salvo quizás el caso aislado de las armas de fuego, no son productos particularmente exóticos o ajenos a la posibilidad realista de comprensión por parte de un consumidor diligente. Es en estos productos exóticos o poco comercializados en donde los proveedores encuentran incentivos débiles para incrementar la seguridad de sus productos hasta el punto óptimoxi. En los casos de productos comercializados de forma abierta y permanentexii, es razonable suponer que la implementación de medidas que favorezcan la transparencia de la información y, fundamentalmente, que viabilicen la difusión de información negativa sobre la seguridad de los productos sería suficiente para que los consumidores tomen decisiones de castigo espontáneas a ciertos proveedores. El sistema peruano, tal y como lo hemos descrito, al inhibir la obtención de información negativa en primer término, conspira contra el deseo de tener un mercado informado y facilita la preservación de productos inseguros. Debe agregarse, por último, que bajo el criterio rígido adoptado por Indecopi no se infiere una exigencia de devolución de productos impuesto al consumidor. En otras palabras, implementado un recall, el consumidor puede decidir quedarse con el producto y continuar usándolo pese al riesgo que representa dicho uso. En la medida que la sola existencia del recall no elimina la responsabilidad administrativa que se puede imponer al proveedor por las consecuencias que pueda generar el empleo del producto riesgoso, los consumidores tendrán incentivos débiles para devolver productos en este escenario. De esta manera, podemos plantear una conclusión en dos formas distintas: en primer lugar, podemos afirmar que los recall de productos bajo nuestra regla de atribución excesiva de responsabilidad induce a los proveedores a realizar menos recall, esto es, a investigar menos y, con ello, revelar menos información al mercado. En segundo lugar, podemos afirmar que los recall de productos bajo nuestra regla de responsabilidad excesiva, no induce a los consumidores a devolver los productos riesgosos sino que, por el contrario, motiva conductas eventualmente oportunistas de los consumidores. IV. Conclusión Henry Hazlitt, el autor del popular libro “Economics in one lesson”, sostuvo en dicho libro que al analizarse una propuesta o medida, debían rastrearse no solo los resultados inmediatos sino también los de largo plazo, es decir, no podíamos concentrarnos en las consecuencias primarias perdiendo de vista las secundariasxiii. La sabiduría de ese consejo parece haber sido obviada al diseñar un criterio que atribuye responsabilidad a los proveedores incluso cuando un recall ha sido puesto en marcha. La reducción de la investigación, la innovación y la información disponible se traduce en una mayor presencia -¿irónica?- de productos inseguros en el mercado para perjuicio de los consumidores a los que queríamos proteger.

La revelación de información mediante la implementación de un recall genera incentivos a los consumidores para plantear denuncias que representan un impacto reputacional y económico para la empresa que hace el recall. Dado que esas denuncias podrían derivar en una sanción impuesta por la autoridad –dado que el recall no elimina la posibilidad de imputar una infracción administrativa- los proveedores entienden que “saber menos” puede ser una bendición. La menor disponibilidad de información en el mercado reduce la posibilidad de que los consumidores y autoridades puedan presionar a los proveedores pese a que sería deseable que más información de luces de nuevas y mejores formas de hacer los productos atenuando riesgos. En suma, es razonable suponer que el procedimiento de recall pensado en la loable meta de hacer que el mercado tenga más productos seguros y menos productos riesgosos se convierta en un poderoso disparo a los pies cuando actúa en conjunto con una regla como la que viene aplicando la autoridad peruana en materia de atribución de responsabilidad. Aunque la data pueda sugerir que existe un incremento en el número de recalls realizados por año, ello no pone en evidencia que los riesgos se estén reduciendo sensiblemente o que las empresas se vean inducidas a realizar mayor investigación en la detección de riesgos asociados a sus productos. Un análisis minucioso sobre la forma en la que el procedimiento de recall en Perú incide en diversas variables como el nivel de inversión en investigación previa a la comercialización del producto excede los alcances del trabajo y se hacía particularmente complicada dado que la experiencia institucional es aun reducida en este campo. Sin embargo, creemos que este trabajo es valioso porque plantea un reto para los hacedores de políticas públicas que no puede ser desatendido fácilmente. Lo que es claro a estas alturas es que la presunción de bondad que pesa sobre el recall debe ser mirada con bastante escepticismo a partir de algunas de las consideraciones aquí planteadas.

i

Thomas E. Hall. Aftermath. The Unintended Consequences of Public Policies, Cato Institute, Washington, (2014), 7.

ii

Sam Peltzman. The Effects of Automobile Safety Regulation, Journal of Political Economy, The University of Chicago Press, Vol. 83, No. 4, (1975). iii

George L. Priest. The Effects of Modern Tort Law on Innovation and Economic Growth, En: Rules for Growth, Promoting innovation and growth through Legal Reform, The Kauffman Task Force on Law, Innovation and Growth, Ewing Marion Kauffman Foundation, (2011). iv

Kamrul Ahsan y Indra Gunawan. Analysis of Product Recalls: identification of recall initiators and causes of recall, Operations and Supply Chain Management, Vol. 7, No. 3, (2014), 100. v

vi

Kevin M. McDonald. Do auto recalls benefit the public?, Regulation, Cato Institute, (2009).

Seth Freedman, Melissa Schettini Kearney y Mara Lederman. Product Recalls, imperfect information and Spillover Effects: Lessons from the consumer response to the 2007 Toy Recalls, The Review of Economics and Statistics, MIT Press, Vol. 94, 41.

vii

Resolución No. 2221-2012/SC2-INDECOPI del 19 de julio de 2012.

viii

W. Kip Viscusi. Reforming products liability, Harvard University Press, (1991), 62-63.

ix

Resolución No. 1008-2013/SDC-INDECOPI de fecha 25 de abril de 2013.

x

Omri Ben-Shahar. How liability distorts incentives of manufacturers to recall products, Law and Economics Working Papers, University of Michigan Law School, (2005), 3 xi

A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell. The Uneasy Case for Products Liability, Harvard Law Review, Vol. 123, (2010).

xii

Otra consideración importante es la que versa sobre productos farmacéuticos. La presencia de regulación orientada a, por ejemplo, prohibir la difusión libre de publicidad sobre medicamentos de venta bajo receta médica, podría justificar que el caso de los medicamentos reciba un tratamiento diferenciado a pesar que tales productos puedan ser adquiridos, con receta, en cualquier farmacia del país. xiii

Henry Hazlitt, Economics in one Lesson, New Rochelle, Arlington House, (1979), 103.