SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN La libertad de expresión y el derecho a la información desde la perspectiva de los derechos de las personas en la actuación penal

HERNANDO ANIBAL GARCIA DUEÑAS

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP Especialización de Derechos Humanos Bogotá DC, septiembre de 2007

A Sergio Felipe, el Joven, el hombre en su virtud y esperanza periodística A Oscar Alejandro, la niñez, sus cuentos y visión de la vida

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SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN La libertad de expresión y el derecho a la información desde la perspectiva de los derechos de las personas en la actuación penal

Preparado por: HERNANDO ANIBAL GARCIA DUEÑAS

Trabajo de grado para optar al Título de Especialista en Derechos Humanos

Director J. KENNETH BURBANO VILLAMARIN

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP Especialización de Derechos Humanos

Bogotá DC, septiembre de 2007

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TABLA DE CONTENIDO 1. RESUMEN.............................................................................................. 7 2. JUSTIFICACION .................................................................................... 9 3. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 11 4. OBJETIVOS ......................................................................................... 14 4.1. General...................................................................................................14 4.2. Específicos ..............................................................................................14 5. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y OPINIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN ....................................................................................... 15 5.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos ..............................................................................15 5.2. Declaración de Chapultepec......................................................................18 5.3. Declaración de principios sobre libertad de expresión..................................20 5.4. Constitución Política de Colombia ..............................................................21 6. DIGNIDAD HUMANA, BUEN NOMBRE, HONRA, INTIMIDAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ................................................................. 25 6.1. 6.2. 6.3. 6.4.

Dignidad humana.....................................................................................25 Derecho a la honra y al buen nombre ........................................................28 Derecho a la intimidad .............................................................................30 Presunción de inocencia ...........................................................................33

7. ACCESO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES ... 37 7.1. Fuentes judiciales ....................................................................................37 7.2. Criterios que posibilitan la restricción excepcional de la publicidad de las actuaciones procesales ...................................................................................38

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7.2.1. La imparcialidad de la administración ......................................................39 7.2.2. Peligro o riesgo para las víctimas del delito .............................................40 7.2.3. Orden público, seguridad nacional o moral pública ...................................40 7.2.4. Razones de seguridad y respeto a las víctimas menores de edad ..............40 7.2.5. Menoscabo el derecho a un juicio justo ...................................................41 7.2.6. Diligencias reservadas en la actuación penal............................................42 7.2.7. Los derechos a la información y libertad de expresión no son derechos absolutos .......................................................................................................43 7.3. Discusión hacia la búsqueda de un encuentro en materia de derechos fundamentales ..............................................................................................45

7.3.1. El ser humano y la justicia .....................................................................45 7.3.2. Delitos y autores. La distinción ...............................................................46 7.3.3. Manejo adecuado del lenguaje ...............................................................47 7.3.4. Oportunidad procesal y la responsabilidad social de los medios .................48 7.4. Veracidad y transparencia de la información...............................................49 7.5. Las oficinas de prensa, fuente de información mediática y eficientista en la efectividad de la administración de justicia....................................................51 8. PROCESO PENAL ACUSATORIO UN SISTEMA DE AUDIENCIAS PÚBLICAS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN ............................................. 54 8.1. Nuevo modelo de investigación y juzgamiento............................................54 8.2. El sistema de audiencias...........................................................................56 8.3. Momentos de la actuación penal como presupuesto de consolidación del derecho a la información.................................................................................56

8.3.1. Indagación preliminar ............................................................................57 • Audiencias preliminares ................................................................58 • Capturados, imagen y medios de comunicación ..............................59 • Imputación fáctica y medidas de aseguramiento .............................61 8.3.2. Investigación ........................................................................................62 • Aceptación de la imputación, negociaciones y preacuerdos ...............63 • Preclusión de la investigación .........................................................65

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8.3.3. Juzgamiento .........................................................................................66 • Acusación .....................................................................................66 • Preparatoria ..................................................................................67 • Juicio ...........................................................................................68 • Condenados, imagen e información ante la opinión pública (muro de la infamia) ...............................................................................70 8.3.4. Incidente de reparación integral .............................................................72 9. LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN............ 74 9.1. Responsabilidad social de los medios.........................................................74

9.1.1. El poder de la justicia contra la libertad de prensa ..................................77 9.1.2. El poder de los medios de comunicación contra el sistema judicial ............79 9.1.3. La consecuencia: los juicios paralelos .....................................................81 9.2. Responsabilidad de los medios de comunicación como consecuencia de acciones judiciales ..........................................................................................84

9.2.1. Responsabilidad penal ...........................................................................85 Protección a la honra y buen nombre de los intervenientes en la actuación penal .............................................................................85 • De las conductas punibles .............................................................87 •

9.2.2. Responsabilidad civil extracontractual .....................................................93 9.2.3. Derecho de rectificación y responsabilidad por vía de acción de tutela .......94 •

La rectificación .............................................................................95

10. ANALISIS DE CAMPO ...................................................................... 101 10.1. Resultados del análisis de información sobre investigaciones ...................101 11. BIBLIOGRAFIA ............................................................................... 106

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1. RESUMEN En materia de medios de comunicación y proceso penal, es necesario reconocer y garantizar los derechos de quienes en uno u otro intervienen, si bien la libertad de expresión y opinión y los derechos a la información y ser informados, son pilares necesarios en la dinámica social de los medios de comunicación, por la construcción de posturas frente a los distintos eventos, temas, noticias, informes e investigaciones, todo dentro de esas manifestaciones comunicativas que permiten una vida en democracia, conforme corresponde a un Estado social de derecho 1 ; sin embargo los derechos que dan vida a los medios de comunicación no son absolutos o ilimitados, al entrar en conflicto con los derechos de las personas que intervienen en el proceso penal, donde entra en juego la presunción de inocencia, el buen nombre, la honra y la intimidad. Razón por la que los medios de comunicación asumen responsabilidades que van desde la autorregulación en búsqueda de garantizar la veracidad, transparencia e imparcialidad de la información, hasta la obligación de rectificar o asumir consecuencias judiciales cuando la divulgación de información vulnera derechos fundamentales de las personas. Los medios de comunicación asumen responsabilidades sociales, la dignidad humana 2 y la justicia social no sólo son un postulado de derechos para fundar la libertad de expresión, información y opinión, sino también fundamento de protección de las personas ante un juicio criminal. El afán de los medios por llenar espacios noticiosos concibe afectaciones graves a las personas que son sujetos de investigación penal. La libertad de prensa, el derecho a la información y la reserva de la fuente, componentes de protección para hacer una prensa libre y no intervenida (censura), son íntegros cuando se desarrolla sin perturbar los resultados de las investigaciones penales ni exponer los derechos de las personas que intervienen en el proceso penal. Se trata de una coexistencia de respeto mutuo donde cada una cumple la misión constitucional, incluso sin perjuicio de la cooperación pertinente y necesaria, en aquellos eventos que los medios suministran información a los administradores de justicia para lograr el 1

Estado social de derecho, entendido en la exigencia del Estado para “…contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales”. Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 11. http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos2.htm

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esclarecimiento de hechos criminales, o cuando la administración de justicia en virtud del interés público se convierte en fuente de información para los medios de comunicación. Los procesados y las víctimas tienen derechos, los primeros a un juicio justo con celeridad y oportunidad, al derecho de presunción de inocencia hasta no ser vencidos en juicio público y controversial; las segundas a no ser doblemente victimizadas por sus historias de vida dadas a conocer al público, exponiéndolas al escarnio por su propia comunidad e incluso por su familia, o el riesgo a la seguridad de su integridad física en aquellos eventos que por la gravedad del delito merecen protección, la cual va desde la reserva de su identidad hasta el aseguramiento de su familia en domicilio distinto. Esta reflexión busca acercarse a los derechos que explican la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información, igualmente aquellos que protegen la dignidad humana en contextos de afectación al buen nombre, la honra y la intimidad; corresponde encontrar bajo aspectos de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación, los eventos en que prevalece un derecho sobre otro, o la coexistencia dentro de sus mínimos de garantía fundamental.

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2. JUSTIFICACION El manejo de información judicial está expuesta a fallas que afectan a las personas que intervienen en los procesos penales, las víctimas al sentirse afligidas en el derecho a la intimidad y seguridad, los procesados a la crítica de la opinión pública sin haberse agotado un proceso penal que establezca su responsabilidad, y la independencia y autonomía de la justicia al verse acosada por los medios de comunicación. Todo por el desconocimiento en la aplicación de mecanismos de protección normativa en materia de derechos humanos y derecho constitucional, al procederse a la divulgación de información sin las debidas precauciones que permitan su veracidad, transparencia, necesidad y objetividad. Los medios de comunicación y los periodistas basan la información y opinión a partir de los principios de libertad de pensamiento y expresión, y derecho a la información, los cuales tienen reconocimiento en convenios y tratados internacionales y en la Constitución Política colombiana; sin embargo en el uso de sus libertadas y derechos al divulgar información o dar opiniones en materia judicial, respecto de personas que no han sido declaradas penalmente responsables, pueden perjudicar o poner en riesgo su dignidad, por atentar contra el buen nombre, la honra y la intimidad, derechos fundamentales que igualmente gozan de especial reconocimiento en instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y la ley. La divulgación de información y la libertad de opiniones sobre casos judiciales se enfrenta a derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación procesal penal, esto es la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información, contra los derechos de presunción de inocencia, debido proceso, derechos a la seguridad e integridad de las víctimas; cuestión que obliga a un análisis que permita un acercamiento en búsqueda de un equilibrio entre los distintos derechos fundamentales en constante y critica coexistencia. Resulta de trascendencia, como lo ha hecho la Corte Constitucional, al resolver sobre estos derechos fundamentales, precisar los momentos de la actuación judicial, para garantizar que los medios y periodistas al divulgar información o ejercer la libertad de opinión, lo hagan bajo la exigencia de actualidad, oportunidad, veracidad, transparencia y necesidad de la información; parámetros importante para la divulgación de información y difusión de opiniones sobre asuntos en investigación o juzgamiento. La

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libertad de expresión y derecho a la información generan opinión pública, base fundamental en un Estado social de derecho que hace relación a una forma de organización política donde los asociados bajo principios democráticos asumen posturas que llevan al respeto reciproco, reconocimiento de sus derechos y cumplimiento de responsabilidades; por ello el derecho a la información y la libertad de opinión no pueden ser objeto de limites que impliquen censura, pues de ser así se afectan principios para la consolidación democrática. La información sobre asuntos y actividades judiciales penales, exige a los medios de comunicación la responsabilidad social de decantar la información, previo a su divulgación u objeto de opinión, de este modo garantizar no sólo la veracidad, sino también no poner en riesgo a las personas que intervienen en el proceso penal; un presupuesto de cuidado está relacionado con la existencia de casos donde la información judicial requiere de un vocabulario que permita a la sociedad concebir en su contexto la información, entenderse por ejemplo: la diferencia entre estar investigado por la comisión de un delito y la responsabilidad penal por sentencia condenatoria donde se concluye ser autor, responsable y culpable del delito; o cuando se es víctima en situación de debilidad manifiesta (niños, niñas o adolescentes desmovilizados, mujeres víctimas de delitos que afectan su integridad personal), encontrar la forma de divulgar la información sin poner en riesgo su integridad, seguridad, buen nombre, honra e intimidad.

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3. INTRODUCCIÓN Es importante reflexionar las distintas situaciones soportadas en derechos fundamentales, para concluir sobre la pertinencia y necesidad de la libertad de expresión y derecho a la información en asuntos judiciales de contenido penal, sin vulneración o puesta en riesgo de los derechos de quienes intervienen en el proceso penal. La razonabilidad, proporcionalidad y ponderación son indicadoras del norte a seguir entre los distintos derechos en constante controversia. El ejercicio de la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información a través de los medios de comunicación, por un lado, y los derechos al buen nombre, honra, intimidad y presunción de inocencia, por otro, se ven constantemente enfrentados si se trata de divulgación de información judicial; la consecuencia incide directamente en poder determinar su pacífica y objetiva coexistencia al momento de garantizar su ejercicio. Por esta razón, se analizarán cinco aspectos que pretenden explicar la controversia y presentar algunos puntos de encuentro entre los distintos derechos en aparente contradicción. En la primera parte se hace relación a los instrumentos internacionales y nacionales que garantizan la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración de Chapultepec, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión y la Constitución Política, contienen los presupuesto normativos que garantizan el goce de estas libertades y derechos, al igual sobre la responsabilidad de los medios de comunicación y periodistas en su ejercicio. La comprensión de los contenidos jurídicos de protección es de singular importancia cuando la actividad periodística se cruza con los derechos fundamentales de las personas comprometidas en las actuaciones judiciales penales. Precisamente para estar al tanto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en las actuaciones procesales penales, la segunda parte está destinada a su análisis, de ahí que se inicia la reflexión desde el contenido de la dignidad humana, para luego descender a las garantías de respeto, buen nombre, honra, intimidad y presunción de inocencia, igual se hace respecto a los derechos de las víctimas en cuanto a los contenidos de justicia, verdad y reparación. El razonamiento tiene por finalidad identificar algunas consideraciones que los medios de comunicación y periodistas,

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podrán tener en cuenta al ponderar la necesidad e importancia de dar a conocer información u opinar sobre ella, y sobre la responsabilidad social en cuanto a veracidad y conveniencia en su divulgación, sin que las reflexiones previas al interior de los medios implique o se interprete como una forma de censura. En la tercera parte se aborda el estudio sobre el acceso de los medios de comunicación para la obtención de información de las actuaciones procesales penales, en especial sobre la utilidad y veracidad de las fuentes judiciales, los criterios que posibilitan excepciones a la libertad de información judicial, la discusión hacia la búsqueda de un punto de encuentro entre los intereses de la administración de justicia y la libertad de expresión y opinión y derecho a la información, la importancia de la transparencia y veracidad de la información, y la misión y vicios de las oficinas de prensa como fuente de información mediática soporte del ejercicio de libertad de expresión y opinión y derecho a la información. Por considerar necesaria la comprensión sobre el sistema penal acusatorio, en cuanto a las actuaciones en las distintas etapas del procedimiento penal, en la cuarta parte se emprende el estudio sobre el acceso de los medios de comunicación, en cada una de las fases del proceso, en su propósito de obtener información judicial soporte del ejercicio de la libertad de expresión y opinión y derecho a la información propiamente dicha. Destacar las actuaciones posibles en la indagación preliminar y audiencias preliminares, al igual que en las audiencias de acusación, preparatoria, juicio e incidente de reparación integral, permite explicar la forma como los medios de comunicación podrían abordar la información judicial, para luego proceder en grado sumo de responsabilidad a su análisis, difusión y opinión, por ende, prever el alcance y efectos que tendrá en la opinión pública, según corresponda de acuerdo al estado de la actuación en el curso del proceso. En la quinta parte se estudia los aspectos relacionados a la responsabilidad de los medios de comunicación y periodistas en ejercicio de la libertad de expresión y opinión y derecho a la información, esto en cuanto a la responsabilidad social que deriva el derecho de rectificación de información y las acciones en aquellos eventos que se causa daño a las personas que intervienen en el proceso, comprometiéndose a su vez la credibilidad de los medios y la conducta de los periodistas; por esta razón, sin entrar en el campo de la censura, a los medios y periodistas les es exigible el deber de cuidado para evitar menoscabar el derecho de las personas, si con

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información falsa, tergiversada o incompleta se causa daño en la integridad moral. Esto es evitar afectar los derechos de las víctimas y victimarios que intervienen en el proceso penal. De otra lado, la sexta parte tiene el propósito de exponer la percepción de la administración de justicia sobre los medios de comunicación, para ello se realizó análisis a la información suministrada por la fiscalía sobre investigaciones desarrolladas en diferentes ciudades y sobre las cuales los medios de comunicación han mostrado mayor interés.

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4. OBJETIVOS 4.1. General Establecer los fundamentos filosóficos, jurídicos y políticos de la libertad de expresión y el derecho a la información frente a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en las actuaciones judiciales de contenido penal. 4.2. Específicos 1. Reconocer los instrumentos internacionales y nacionales en materia de derechos humanos cuya protección interesa a la libertad de expresión y el derecho a la información sobre las actuaciones penales. 2. Demostrar que los derechos de mayor afectación a la dignidad humana por la divulgación de información judicial en materia penal, están relacionados a la honra, buen nombre, intimidad y presunción de inocencia. 3. Analizar el acceso de los medios de comunicación en la obtención de información judicial con fines de divulgación, e identificar el punto de encuentro entre los medios de comunicación y la administración de justicia en materia de respeto a la libertad de expresión y derecho a la información, y garantía de los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procesos penales. 4. Determinar las responsabilidades de la administración de justicia en materia de información judicial para su divulgación y de los medios de comunicación en cuanto al respeto de derechos fundamentales de personas vinculadas a procesos penales. 5. Identificar los casos que interesan a los medios de comunicación para su divulgación y reconocer la percepción de los intervinientes en la actuación procesal penal, respecto a la divulgación de información judicial por los medios de comunicación.

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5. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y OPINIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN El sistema penal acusatorio en Colombia garantiza la publicidad de las audiencias, por ende el acceso de los medios de comunicación en la obtención de información de las actuaciones procesales penales para ser objeto de divulgación, análisis y opinión, es por esto que se observará algunos de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, especialmente los que hacen relación a las garantías de la libertad de expresión y opinión y derecho a la información. Bajo la misma perspectiva de análisis se hará lo propio respecto de los mecanismos internos, los cuales se encuentran en la Constitución Política y en los criterios de interpretación expuestos por la Corte Constitucional. En general los instrumentos internacionales de protección que determinan que todo ser humano tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, de ahí su derecho a investigar y recibir informaciones, sin que se le restrinja o censure, el derecho a recibir información veraz e imparcial y fundar medios masivos de comunicación; al igual el respeto de los derechos de las personas afectadas por la información que se divulga, garantizándoles el derecho de rectificación en condiciones de equidad, es decir el deber de los medios para atender las exigencias de responsabilidad social. 5.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos3 , reconoce y establece el ámbito de protección de las personas en cuanto al derecho a la libertad de expresión y opinión 4 , sobre el particular la Corte consideró que la “libertad periodística es un derecho fundamental de especial relevancia, pues constituye una forma de desarrollo de la libertad de expresar y difundir el pensamiento sea propio o ajeno, de manifestar opiniones, de dar y recibir

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Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), 10 de diciembre de 1948. http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm 4 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”.

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informaciones y de fundar medios masivos de comunicación” 5 , máxima que permite la construcción de posturas individuales con respeto a la consolidación democrática en un Estado social de derecho, pues tales libertades toman contenido cuando dejan el plano de la individualidad para asumir una acción activa en la colectividad, no sólo respecto de las libertades sino también de responsabilidades consecuencia del libre ejercicio. La Declaración Universal llama la atención en cuanto a que las personas que desarrollan su pensamiento a partir de la libertad de opinión y expresión, no deben ser molestadas en el entendido de limitar sus derechos por intereses particulares o política de Estado. La construcción del pensamiento y su desarrollo a través de la libertad de opinión y de expresión es posible cuando las personas gozan de las garantías para investigar y recibir informaciones y opiniones, procesar, expresar y opinar conforme a sus propias convicciones, sin interesar posturas ideológicas distintas a las del gobierno y círculos de poder en un Estado social de derecho. Su límite ha considerarse en las responsabilidades que asume al prever las consecuencias, garantizar la veracidad y responder social, civil o penalmente si con el ejercicio de unos derechos se vulnera los de otras personas. La Comisión Interamericana asegura que: “32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” 6 . Dentro del mismo contexto considerado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos 7 , en su artículo 13, obliga a los Estados firmantes a respetar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, el cual comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin sujeción a 5

Corte Constitucional, Sentencia T- 609 de 1992, MP: Fabio Morón Díaz. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985. Citado en la Dimensión Internacional de los Derechos Humanos, BID, Washington DC., 1999 o consultar en: http://corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf 7 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 6

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previa censura, sino a responsabilidades posteriores, fijadas por la ley y necesarias para proteger los derechos de los demás, la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Del mismo modo la imposibilidad de restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares para impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones 8 . Vale destacar que la Convención en su artículo 13, establece algunas situaciones que habilitan la censura previa con el fin de proteger la moral de la infancia y la adolescencia, específicamente en cuanto a los contenidos de los espectáculos públicos. Dicha limitación de la libertad de expresión y opinión pública puede darse si la misma va dirigida a favor de la guerra, del odio nacional, racial o religioso, lo cual constituye una amenaza al derecho a la convivencia pacífica por provocar acciones ilegales contra cualquier persona o grupo de personas. Obsérvese que esta limitación tiene cabida en los medios de comunicación, si bajo el ejercicio de la libertad de expresión, opinión o prensa se divulga información cuyos contenidos amenazan o generan riesgo a la moral de los niños, niñas o adolescentes, o en las columnas de opinión la apología a comportamientos criminales que ponen en riesgo a las personas y el derecho a la paz. En Colombia se presentan restricciones a la libertad de expresión y opinión, al ejercicio libre del pensamiento, como consecuencia de la pobreza y aislamiento que sufren distintas regiones del país, justo donde se concentra la población de mayor vulnerabilidad que no tiene acceso a los medios de comunicación 9 , pues los existentes en el territorio nacional hacen presencia en los círculos de mayor concentración poblacional, sin posibilidad a corto plazo de tener un mayor cubrimiento para permitir el acceso a las poblaciones desfavorecidas; esto por no generar rentabilidad a los medios de comunicación, si se tiene en cuenta que los medios de importancia pertenecen a sectores privados, de ahí no resultándoles de interés económico establecerse en sitios de difícil implantación.

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En el mismo sentido se ocupa el Acuerdo Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos, (1966), Artículo 19 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm. Y la Convención sobre los Derechos del Niño, (1989), Artículo 13. http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm 9 Regiones lejanas a los centro urbanos que adolecen de infraestructura tecnológica que permita ejercitar en doble vía la libertad de expresión y derecho a la información; posibilidad de conocer lo que ocurre por fuera de ámbito territorial, y poder ejercer el pensamiento a través de la libertad de expresión y opinión.

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El ejercicio de atención a los presupuestos de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, llevan a los medios de comunicación y periodistas al plano de exigencia de responsabilidad social de ponderar y reflexionar respecto a la necesidad de divulgar información sensible para la comunidad, y en efecto la responsabilidad constitucional, civil o penal si en ejercicio de las libertades de expresión y opinión y derechos a la información se vulneran derechos de otras personas. El contenido de las actuaciones penales cuando de por medio están los derechos de los niños, niñas o adolescentes, o se pone en riesgo la seguridad nacional o los derechos de víctimas y victimarios o el éxito de investigaciones penales, implican que los funcionarios judiciales limiten el ejercicio del principio de publicidad 10 de la actuación procesal, y obliga a los medios de comunicación y periodistas 11 a cumplir el deber de cuidado en cuanto a regular y ponderar la forma de presentar o abstenerse de divulgar información sensible a la administración de justicia. 5.2. Declaración de Chapultepec Recoge la tendencia marcada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos 12 , por estar contenidos los principios que van dirigidos a expresar la inexistencia de personas y sociedades libres, cuando no hay libertad de expresión y de prensa; el derecho de buscar y recibir información, expresar opiniones y poder divulgarlas libremente, la obligación de las autoridades para poner a disposición de los ciudadanos la información generada por el sector público y el derecho de los periodistas para no revelar sus fuentes de información. Respecto a la confidencialidad de las fuentes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, expuso: “…que el secreto profesional es el derecho del comunicador social de no revelar información y documentación que ha recibido en confianza o como parte de su labor de investigación. Vale 10

Ley 906 de 2004, artículo 18. Los medios de comunicación deberán abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia y realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas. Ley 1098 de 2006, artículo 47 numeral 5 y 6. 12 Adoptada por La Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, DF., el 11 de marzo de 1994. La declaración para sustentar sus principios afirmó que una prensa libre es condición para que las sociedades resuelvan sus conflictos, promuevan el bienestar y protejan su libertad. 11

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destacar que dicho derecho no se constituye como deber, ya que el comunicador social no está obligado a guardar el secreto de sus fuentes de información, sino por razones de profesionalismo y de ética profesional”13 ., garantía que igual consagra la Constitución Política al indicar en el artículo 74 que “El secreto profesional es inviolable”. En cuanto a la protección de los periodistas contra el asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la intimidación, la prisión injusta, la violencia de cualquier tipo y la impunidad de los agresores, pues al desplegarse se atenta la libertad de expresión y de prensa; la protección implica garantizar que los periodistas no sean censurados previamente o restringidos en la divulgación de sus mensajes, ni obligados a difundir información arbitraria. La libertad de expresión y opinión debe estar libre de obstáculos y limitaciones para el flujo de la información y movilización de los periodistas. La Comisión en este sentido ha considerado que: “... Las agresiones cometidas en contra de los periodistas tienen precisamente el objetivo de silenciarlos, por lo que constituyen igualmente violaciones al derecho que tiene una sociedad a acceder libremente a la información. Una prensa independiente y crítica constituye un elemento fundamental para la vigencia de las demás libertades que integran el sistema democrático de gobierno y el Estado de Derecho” 14 . La responsabilidad de los periodistas y medios de comunicación y la credibilidad de la prensa dependen del compromiso con la verdad, la precisión, imparcialidad y equidad, de modo que la observancia de los valores éticos y profesionales no pueden ser impuestos, ni cercenados por difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público. Corresponde a los periodistas comportarse conforme a los valores de verdad, honestidad, solidaridad y equidad al momento de difundir información o ejercer la libertad de opinión sobre acontecimientos judiciales de interés social, y a los medios establecer y ejercer los correctivos para garantizar la transparencia y veracidad de la información, así evitar que el Estado a través de decisiones judiciales intervenga en aras de garantizar la rectificación y excepcionalmente la ejecución de sanciones judiciales en aquellos casos que por información falsa se cause daño en la integridad moral de las personas.

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CIDH. Informe anual de la relatoría especial para la libertad de expresión, 2000. Párrafo 36. CIDH. Informe de la situación de los derechos humanos en México, 24 de septiembre de 1998. Párrafo 649. http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp/capitulo-10.htm. Fecha de acceso 27 de junio de 2007. 14

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5.3. Declaración de principios sobre libertad de expresión La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobó la Declaración de Principios sobre libertad de expresión 15 . En búsqueda de la universalización de la libertad de expresión consideró que se trata de un “derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática”, de ahí el derecho que tiene toda persona para buscar, recibir y difundir información y opiniones, ello en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivo de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En un Estado social de derecho fundado en principios democráticos, donde los ciudadanos participan directamente o por representación en las distintas actividades que garantizan el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en la Constitución Política, debe respetarse y proporcionarse sin limitaciones las garantías para el ejercicio de la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información. Basta la condición esencial de persona humana para que por su dignidad no existan acciones que coarten el libre ejercicio de sus libertades y derechos; esta es la mínima garantía en un Estado democrático que entraña un poder político cuya titularidad se ejerce en virtud de la voluntad de los ciudadanos; una democracia participativa fundada en poder intervenir directamente en la toma de decisiones, y el respeto en sus límites en cuanto a que las mayorías no pueden desconocer las libertades y los derechos fundamentales de las minorías 16. Igual se garantiza en la Declaración el acceso a la información que se encuentra en poder del Estado, cuyas limitaciones deben estar excepcionalmente establecidas previamente por la ley, proscribe la censura y avala la circulación libre de ideas y opiniones, sin imposiciones arbitrarias o presencia de obstáculos. De modo que las personas tienen derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. Reafirma que es responsabilidad de los medios y periodistas regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por el Estado, garantiza el derecho a la reserva de las fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales; incluso en los casos que el afectado con la 15

Aprobada durante el 108° período ordinario de sesiones de la CIDH, 20 octubre de 2000. http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=26&lID=2 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-0748 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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información sea un funcionario público 17 o persona pública o particular que se haya visto involucrado voluntariamente en asuntos de interés público, para proteger su reputación podrá acudir a acciones civiles, debiéndose probar que quien difundió la información tuvo la intención de infligir daño, esto es a sabiendas que se estaba divulgando información falsa, tergiversada o incompleta. 5.4. Constitución Política de Colombia En materia de mecanismos nacionales para garantizar la libertad de expresión y opinión y derecho a la información, debe acudirse directamente a la normatividad constitucional, pues en materia de legislación interna los derechos en estudio no han tenido un desarrollo reglamentario, principalmente porque la normatividad constitucional resulta completa para de ahí fundar las interpretaciones que en materia de libertad de expresión y opinión y derecho a la información pueda darse. La regulación de la actividad periodística en materia de reconocimiento de idoneidad académica y exigencia de tarjeta profesional para el ejercicio de la actividad periodística, fue declarada inexequible por considerarse que su contenido vulneraba la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información, pues la exigencia de requisitos para su ejercicio profesional impedía que otras personas pudieran hacer uso del derecho constitucional. Esto por llegarse a la conclusión que la libertad de prensa no es de aquellas profesiones que por su práctica entraña un riesgo social, como si lo es predicable de profesiones de contenido científico, es el caso de la medicina o las ingenierías, las cuales demandan conocimientos especiales y profundos que deben ser reconocidos por un título demostrativo de su idoneidad y que habilita su legal ejercicio 18. Nuestro fundamento interno sobre la libertad de expresión y opinión y derecho a la información está en la Constitución Política. En el artículo 20 se garantiza el derecho que tiene toda persona a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son 17

Con relación a los funcionarios públicos o personajes se estima que a diferencia de los particulares están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-087 de 1998. MP: Carlos Gaviria Díaz. Mediante la cual se declaró inexequible la ley 51 de 1975, la cual se ocupaba de la reglamentación del ejercicio periodístico.

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libres y tienen responsabilidad social. Luego la postura constitucional alcanza no sólo contenidos para el libre ejercicio de las libertades y derechos, sino también respecto de la responsabilidad social no sólo de los medios de comunicación sino de quienes con su despliegue vulneran derechos fundamentales de las personas, la cual tiene consecuencias a través de la autorregulación de los medios, por mecanismos de rectificación 19 directa o por orden judicial (acción de tutela), o por acciones penales cuando injustificadamente se causa un daño que a su vez constituye un delito, o civiles por responsabilidad extracontractual al ocasionarse un daño que si bien no es considerado delito, si afecta la integridad de la persona. Se estima que la autorregulación de los medios y las responsabilidades por la divulgación de información falsa, no constituye censura, la primera porque los medios de comunicación al ponderar sobre la veracidad de la información, en cumplimiento del deber de cuidado, podrán optar por no difundir información que vulnere los derechos fundamentales de las personas, y la segunda, en tanto que al divulgar información dañina asumen con posterioridad las responsabilidades y consecuencias por los daños que injustificadamente causen. En este mismo contexto el artículo 73 Ibíd., prescribe que la actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional. La Corte sobre el tema expuso: “Los límites al ejercicio del derecho fundamental a la información, no se pueden confundir con la censura. Los límites sirven para evitar que colisionen entre sí los diferentes derechos fundamentales, o para determinar, en una situación concreta, si efectivamente hubo o no vulneración de un derecho en pro de desarrollar otro de la misma categoría…” 20. Para el ejercicio de la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información, muchas veces requiere de la obtención de información oficial21 , por ello fundados en la prescripción del artículo 23, se reconoce el derecho que tiene toda persona para presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución 22 . Así mismo en esa perspectiva, el artículo 44, al reconocer los 19

Constitución Política, artículos 20 y 73. Corte Constitucional, Sentencia C-350 de 1997. MP: Fabio Morón Díaz. 21 El “acceso a la información en poder del Estado es uno de los pilares fundamentales de la democracia”. CIDH. Informe anual de la relatoría especial para la libertad de expresión, 2000. 22 Toda persona tiene derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. Constitución Política, artículo 74. 20

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derechos fundamentales de los niños, garantiza la libre expresión de su opinión. Desde el punto de vista de garantías fundamentales sobre la libertad de expresión y opinión y derecho a la información, puede concluirse que la Constitución Política recoge en sus preceptos los principios universales contenidos en los distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos; oportunidad que el constituyente de 1991 aprovechó en sus discusiones para la aprobación de la carta política. Precisamente el reconocimiento de garantías y derechos fundamentales a partir de postulados constitucionales hicieron que instrumentos nacionales sobre la reglamentación de la actividad periodística ante el nuevo prisma normativo se viera decadente, por ende la razón de declarar inexequible 23 la ley 51 de 1975. La ley 906 de 2004 hace relación a dos presupuestos normativos que inciden directamente en el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información, el artículo 3º al indicar que en la actuación penal prevalecerá lo previsto en tratados y convenios internacionales que traten sobre derechos humanos, y los artículos 18, 149, 150, 151, 152 y 155 al destacar que la actuación procesal es pública y que a ella tendrá acceso los medios de comunicación, con las excepciones de limitación o restricción a cargo de los funcionarios judiciales. De modo que de los presupuesto procesales puede inferirse razonablemente que la libertad de expresión y derecho a la información tienen garantía en su ejercicio, dado que las actuaciones penales se adelantan en audiencias públicas, a las cuales por regla general acceden los medios; ejercicio que tiene mayor posibilidad de materialización por el reconocimiento en normas sobre derechos humanos contenidos en convenios y tratados internacionales, precisamente en ellos se encuentra legitimados los medios de comunicación. Además de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad”, esto es que la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificados por Colombia, tienen aplicación en todo su rigor, por ende en lo concerniente a la libertad de expresión y opinión y derecho a la información. Esto entendida la integración normativa entre la Constitución Política y los instrumentos internacionales en mención. 23

Corte Constitucional, Sentencia C-087 de 1998. MP: Carlos Gaviria Díaz.

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El profesor Uprimny, señala: “La noción de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la siguiente imagen paradójica: este concepto hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. ¿Qué significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo tiempo tiene consecuencias jurídicas y políticas complejas: que una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita… “Esta situación normativa aparentemente paradójica se explica porque las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales suelen hacer remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la medida en que la propia constitución establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional. Los casos más evidentes son aquellos ordenamientos en donde la constitución expresamente señala que, por ejemplo, ciertos tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, tal y como lo hacen varias constituciones latinoamericanas” 24 .

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Uprimny Yépez, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal. Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Instituto de Estudios del Ministerio Público. PGN. Segunda Edición. 2006. Pág. 21.

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6. DIGNIDAD HUMANA, BUEN NOMBRE, HONRA, INTIMIDAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 6.1.

Dignidad humana

La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 1º, reconoce que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. De igual forma se encuentra expuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 25 , artículo 10º, numeral 1º, al referirse a las personas privadas de la libertad, en cuanto a que serán tratadas humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. En el mismo contenido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al disponer en el Artículo 5, numeral 2, que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Por su lado la Constitución Política en el artículo 1º, reconoce que el Estado social de derecho está fundado en el respeto de la dignidad humana. Postulado constitucional que se encuentra señalado en las leyes 599 de 2000, Código Penal, y 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, al disponer en sus artículos primeros que el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana, lo cual se hace extensiva a los intervinientes en el proceso penal quienes serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana. Dentro de este contexto normativo podemos sostener que la dignidad humana 26 consiste en respetar nuestro sentido de vida individual, forma de actuar, libertad en el más alto grado de concepción de disfrute sin afectar derechos de otras personas. Es el respeto de mis costumbres, cultura, ideología, posición política, concepciones espirituales y religiosas, virtudes y defectos; es el respeto por el me tocó ser a mi mismo, me tocó ser distinto a 25

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. 26 Respecto a la dignidad humana de quienes intervienen dentro del proceso penal. Entiéndase por interviniente, toda persona que por su función o interés u obligación participa dentro de la actuación penal, esto es, el juez, el fiscal, el defensor, el imputado o acusado, la víctima o su representante, el ministerio público y los testigos. Ley 906 de 2004, artículo 1º.

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los demás, en fin, todo aquello que me posibilite gozar de mis libertades y derechos. De modo que cualquier afectación a ese elemental disfrute debe considerarse como una forma de vulneración a la dignidad humana, del respeto mínimo del ser en sí por los demás. Nadie podrá limitar, interferir, forzar ni influir para obligarme a hacer cosas distintas al querer propio del despliegue libre de mi voluntad, nadie tiene derecho a menoscabar mis derechos inalienables, imprescriptibles e irrenunciables. El derecho de autodeterminarse y el libre ejercicio de la personalidad son pilares fundamentales del respeto a la dignidad humana. La Corte consideró que “La existencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad radica en que la persona sea dueña de sí misma y de sus actos, reflejando una imagen limpia, digna para sí y para las personas con las cuales convive en la sociedad” 27 . La abstracción del hombre está fundada en la reciprocidad social del respeto de los valores constitutivos de la dignidad humana, ésta entendida como un valor absoluto, como bien lo afirma el profesor Eusebio Clavijo Sánchez: “En otro sentido la dignidad humana es la suma de valores que el ser humano va conquistando en forma dialéctica de reconocimiento-apropiación… Los valores concretos que hacen posible la dignidad humana son básicamente la libertad y la igualdad de cada ser humano en el contexto humano propio, que para subsistir y ser digno colectivamente requiere de la solidaridad social (confraternidad en los términos de la revolución burguesa)” 28 . De acuerdo con Kant: “el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin” 29 , por tal razón, ningún ser humano puede utilizar a otro ser humano como medio para cumplir sus propios fines, esto es no ser instrumento para el cumplimiento de los fines individuales de otros, fines carentes de solidaridad. La dignidad humana parte del respeto reciproco, la solidaridad, la confraternidad, la libertad de pensamiento y expresión 30 , y el reconocimiento y respeto de sí mismo. 27

Corte Constitucional, Sentencia T-050 de 1993. MP: Simón Rodríguez Rodríguez. La dignidad humana o la tenacidad de lo frágil. ESAP. 2005. 5 páginas. 29 Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Real Sociedad Económica Matritense de Amigos del País. Madrid, Págs. 53-55 y 63-65. Kant: cap. 2. http://www.cibernous.com/autores/kant/textos/costumbre.html 30 “La libertad de pensamiento y expresión se deriva sin dificultad de aquel rasgo peculiar que constituye la razón de ser de la dignidad, la autonomía moral, que supone la capacidad de pensar por sí mismo y la posibilidad de comunicarse con otros seres racionales” Reconocimiento, dignidad, 28

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En este sentido el Dr. Francesc Torralba Roselló, refiere que: “se puede definir como un atributo o característica que se predica universalmente de la persona humana. Decir de una realidad que es digna o que tiene dignidad significa, ‘a priori’, reconocerla como superior a otra realidad e implica, por consiguiente, un trato de respeto. El respeto y la dignidad son conceptos mutuamente correlacionados. La dignidad conlleva el respeto y el respeto es el sentimiento adecuado frente a una realidad digna como la persona” 31 . Expuesto lo anterior, el perfil del periodista debe estar fundado en valores que le permitan actuar de manera profesional y digna, respetando siempre la dignidad humana de las personas que puedan afectarse con la información y el ejercicio de la libertad de expresión y opinión; a los medios de comunicación y periodistas les es exigible fundar su actividad con criterios de veracidad 32 . El buen perfil de periodista se hace visible cuando se tiene la capacidad de reconocer que al divulgar una información o ejercer la libertad de expresión u opinión está en situación de causar un daño, muchas veces irremediable; su responsabilidad se explica en la objetividad periodística 33 , en la capacidad de prever daños previsibles, en reconocer que no basta apoyarse en el libre ejercicio de sus derechos fundamentales, para mancillar la dignidad humana de los demás. La exigencia profesional del periodista es mayor si el tema en discusión versa sobre información judicial, la cual muestra fragilidad en aquellas situaciones donde no se han adoptado determinaciones por los jueces que pongan fin a la discusión que se da en las investigaciones y procesos penales; si se tiene en cuenta que la información judicial obtenida de las investigaciones no acredita la verdad absoluta, precisamente porque se encuentran en discusión, diferencias. Papacchini Angelo. Revista Politeía No 16. Facultad de Derecho. Universidad Nacional. 1995. Pág. 26. 31 La sublime dignidad de la persona humana. Dr. Francesc Torralba Roselló, documento consultado por Internet. http://www.mercaba.org/ARTICULOS/D/sublime_dignidad.htm. Fecha de acceso 27 de junio de 2007. 32 “La información debe ser verdadera, esto es, que adecúe el intelecto con la realidad; en otras palabras, debe recaer sobre lo cierto, de suerte que quien informe se fundamente y describa la realidad. De ahí que el derecho a la información es una manifestación de la tendencia natural del hombre hacia el conocimiento de la verdad”. Corte Constitucional, Sentencia T-563 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. 33 “La objetividad es un problema de honestidad intelectual, de sinceridad del informador consigo mismo que se refleja en una preocupación constante por alcanzar esa meta –la objetividad periodística– entendida como un valor límite, es decir, un punto al que nos acercamos cada vez más, pero sabiendo que es imposible llegar a él”. Curso General de Redacción Periodística. José Luís Martínez Albertos. Editorial Mitre. 1982. Pág. 63.

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respecto a la existencia de un delito y sobre manera la posible responsabilidad penal que pueda tener o no la persona afectada con la información, pues en esta fase inicial del proceso, sólo se habla de verosimilitudes o probabilidades lejanas a la certeza, lo que significa que el vocabulario o lenguaje utilizado por los medios de comunicación o periodistas debe ser acorde al estado de las investigaciones, esto es las afirmaciones deben ser comprensibles para la opinión pública, en cuanto a diferenciar que la persona investigada aún no es responsable y culpable de un delito; no es lo mismo desde el punto de vista jurídico, una persona indiciada, imputada, acusada o condenada, donde cada una de estas categorías se corresponde a momentos procesales distintos que van de menor a mayor probabilidad de responsabilidad de quien es investigado o juzgado; cada categoría se corresponde a un nivel distinto de verdad dentro de la actuación procesal, en ese contexto sin afectar la dignidad humana deben referirse los periodistas al divulgar la información por los medios. 6.2.

Derecho a la honra y al buen nombre

La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren a la garantía que tienen la persona y la familia a no ser objeto de ataques a su honra o a su reputación. Igual aparece en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11, numerales 1º y 2º, en cuanto a que las personas tienen derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la familia, domicilio o correspondencia, como tampoco ser víctima de ataques ilegales a su honra o reputación; el artículo 14, garantiza la efectiva protección a la honra y la reputación, considerándose además que toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Por su lado, la Constitución Política, en los artículos 15 y 21 refiere la protección del derecho a la honra y el buen nombre, el primero respecto a reconocer los derechos a la intimidad personal y familiar y buen nombre, y el segundo al señalar que corresponde al Estado por ley garantizar el derecho a la honra y la forma de su protección.

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El buen nombre comprende el derecho que tiene toda persona al reconocimiento de la buena opinión que los demás tengan sobre ella, fundado en la fama, la virtud y los méritos que haya logrado adquirir en el contexto social donde se desenvuelve. Las personas deben respeto al buen nombre de quienes solidariamente se comportan conforme a su estructura individual puesta al servicio de la comunidad. El buen nombre del médico, abogado, ingeniero, periodista, artesano, trabajador o ciudadano que por sus méritos, buena imagen, reputación, honestidad, responsabilidad y solidaridad goza de reconocimiento por juicios de valor de la sociedad, deber ser respetado y protegido por el Estado, ante vulneraciones derivadas de comportamientos injustificados de personas que tienen la capacidad y poder de menoscabar ese preciado derecho. Según la Corte: “La defensa del derecho a la dignidad, por otra parte, involucra varios aspectos de la reputación de las personas que determinan necesariamente una estrecha vinculación y conexidad con el derecho al ‘buen nombre’ consagrado en el art. 15 de la C.P. Doctrinariamente el ‘derecho al buen nombre’ se define, como la buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón a la virtud y al mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él” 34 . El derecho a la honra tiene su fundamento filosófico y jurídico en la esencia propia del ser humano, esto es en su condición de respeto a la dignidad humana, por esta razón corresponde a la propia persona observar un buen comportamiento en su relación con la sociedad, la transparencia en su actuar son indicadores de la percepción que la sociedad tiene de ella; no puede sostenerse que existe afectación sí la misma persona es la encargada de desquebrajarla como consecuencia de indebidos comportamientos sociales. Para mejor entender e interpretando la postura de la Corte Constitucional 35 , en cuanto a distinguir el derecho al buen nombre del derecho a la honra, ha de pensarse el primero en aquellos eventos donde el respeto y goce se explica de mejor manera bajo la necesidad de imprimir el concepto de buen nombre (méritos, prestigio, fama o virtudes), mientras que el derecho a la honra comprende a los demás atributos inherentes a la condición de persona humana y sin requerimientos de distinción social especial, solo en el respeto debido a la dignidad humana.

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Corte Constitucional, Sentencia No. T-411 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero. Ibíd.

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La protección del derecho a la honra y buen nombre, si bien es responsabilidad del Estado, para lo cual consagró normas de prohibición penal, esto son los delitos contra la integridad moral, o por vía de acción de tutela, en aquellos casos que si bien no son constitutivos de un delito o no existe voluntad de la víctima para presentar la querella detonante de la acción penal, requieren de amparo por la afectación irremediable que causan los servidores públicos o los particulares; igual es responsabilidad de los particulares garantizar que con sus actividades no ocasionen daños innecesarios o injustificados al buen nombre y honra de las personas. En este contexto, los periodistas y responsables de los medios de comunicación son sujetos activos de delitos contra la integridad moral, sí con el ejercicio del derecho a la información se vulnera el buen nombre y honra de las personas sobre quienes recae la actividad periodística; también por vía de acción de tutela pueden ser compelidos para presentar las rectificaciones por haber vulnerado estos derechos, pero igual tienen la capacidad de autorregulación en el ejercicio de la responsabilidad social, para proceder a rectificar o abstenerse de divulgar información dañina a la integridad moral de las personas. 6.3.

Derecho a la intimidad

En la misma perspectiva del derecho a la honra y al buen nombre, el derecho a la intimidad está reconocido en instrumentos internacionales. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12, precisa que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. En este mismo sentido la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 36 , artículos V, IX y X., consagra los derechos a la protección de la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad y circulación de la correspondencia. Derechos que igualmente son incorporados a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11-2., en cuanto a que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio o correspondencia, destacando que se tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17-1, en la misma dirección de prohibición a las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada de las personas, la familia, 36

Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948. http://www.cidh.oas.org/Basicos/Basicos1.htm

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domicilio o en la correspondencia, subrayando el derecho a la protección de la ley contra esas injerencias. La Constitución Política, en su artículo 15, consagró para su respeto y protección el derecho a la intimidad personal, familiar y de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, las cuales sólo podrán ser limitadas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. También establece en el artículo 74 la inviolabilidad del secreto profesional es inviolable. Dentro del contexto normativo de respeto y protección del derecho a la intimidad, ha de sostenerse que se trata de un derecho fundamental que deriva de la dignidad humana y como tal de aplicación inmediata; es un derecho que busca proteger a las personas contra cualquier ingerencia ilegal de autoridades o particulares, y garantizar la discreción sobre hechos de la vida privada, la familia y la correspondencia, los cuales comprenden la reserva de sus costumbres, forma de vida, preferencias, secreto profesional. Dentro de esta perspectiva de ser un derecho relativo a la dignidad humana, la Corte expuso: “El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo, según inspiración constitucional relativa a la dignidad humana, que debe ser tutelado cuando, por la acción de terceros, se produce una intromisión indebida en el ámbito personal o familiar del sujeto que conlleva la revelación de asuntos privados, el empleo de su imagen o de su nombre, o la perturbación de sus afectos o asuntos más particulares e íntimos relativos a su sexualidad o salud, con o sin divulgación en los medios de comunicación” 37 . El Derecho a la intimidad es de libre disposición y autodeterminación a cargo de la persona sobre quien se predica la protección, no correspondiéndole a terceros el ejercicio de divulgación, salvo situaciones donde la persona titular del derecho lo expone al público, momento en que se activa la libertad de expresión y opinión y derecho a la información a través de los medios de comunicación; precisamente porque la persona al exteriorizar al público la situación, renuncia y posibilita que por su trascendencia se convierta de interés general. Incluso si el hecho objeto de reserva resulta de interés público y el conocimiento por los medios de comunicación está sustentado en principios de veracidad, no puede limitarse el ejercicio a la libertad de expresión y derecho a la información, restándole al medio de comunicación el 37

Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero.

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juicio de valor sobre la responsabilidad social que asume al divulgar los hechos, para lo cual ha de tenerse en cuenta los principios relacionados con la seguridad del Estado, la moral pública, el interés general, las condiciones de debilidad y peligro al que están expuestas las personas sobre las cuales recae la información 38 y el respeto al debido proceso. La Corte para explicar la prevalencia entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión y derecho a la información consideró: “En el caso de conflicto entre el derecho a la vida privada y los derechos a informar y de ser informado, debe reconocerse en principio, la superioridad de éstos últimos en cuanto está de por medio el interés general, lo cual no significa que un ejercicio arbitrario del derecho de información pueda hacer prácticamente nugatorio el derecho a la vida privada. Porque para que esa superioridad pueda hacerse efectiva, será necesario que el derecho de información sea ejercitado conforme a sus altos fines y dentro de las exigencias que le impone su propia naturaleza, tales como la imparcialidad y la veracidad. La intimidad puede ser sobrepasada por el derecho a la información por razón de un interés público, directo o indirecto, pero siempre y cuando la información sea veraz e imparcial, y responda al interés público. Ello, además, en cuanto el bien común es prevalente sobre el bien particular de una persona” 39 . La responsabilidad de los medios de comunicación está dada en el ejercicio de la ponderación, deber de cuidado y consecuencias que asumen al divulgar información que tiene incidencia en la puesta en riesgo de las personas afectadas, o el daño que pudiéndose prever no se prevé; igual sobre la responsabilidad de ejercer la rectificación de información falsa, tergiversada o incompleta, o por el contrario asumir las acciones judiciales por la existencia de posibles delitos contra la integridad moral o civiles por los perjuicios sufridos.

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Como la necesidad de determinar hasta dónde van los derechos de las víctimas en cuanto a su intimidad, como punto de partida para que los medios en su misión no infrinjan sus derechos. Esto significa un mayor cuidado en el juicio de valor de los medios antes de proceder sobre la difusión de la información u opinión que merezca. 39 Corte Constitucional, Sentencia T-094 de 2000, MP: Álvaro Tafur Galvis.

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6.4.

Presunción de inocencia

Los instrumentos del derecho internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, ratificados por Colombia, reconocen el respeto y protección del principio universal de presunción de inocencia, así la, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11-1 indica que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”; por su lado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8º, al referirse a las garantías judiciales expone que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En el mismo sentido lo hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-2, en cuanto a que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. El artículo 29 de la Constitución Política, refiere el respeto de las garantías procesales en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este contexto del debido proceso se encuentra el principio de presunción de inocencia, para lo cual la Constitución Política define que “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. Por su lado, la ley 906 de 2004 trae distintos presupuestos normativos donde se hace mención a los momentos en que prevalecerá el principio de presunción de inocencia, así: artículo 7º, refiere que “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”; artículo 32-6, con respecto a que el fiscal solicitará la preclusión cuando esté en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; artículo 372, sobre la finalidad de las pruebas en llevar al conocimiento del juez la convicción, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y sobre la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe del delito, y el artículo 381, al determinar que para condenar al acusado se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. El principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, prevalece durante el trámite de la actuación procesal, es un derecho fundamental de vigencia transversal en el proceso penal, pues su materialidad permanece incólume

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mientras no existan pruebas que comprometan su responsabilidad, las cuales gozan de garantía de inmediación en cuanto a ser validas sólo aquellas producidas o incorporadas en el juicio oral y público, con respeto a la controversia a que tienen derecho las partes y presentada directamente ante le juez natural. De modo que sólo la presunción de inocencia se descuaderna o pierde solidez en el momento que el juez natural encuentra previa valoración de la prueba que la responsabilidad de la persona acusada se encuentra comprometida más allá de toda duda, esto es que el juicio de valor sobre las prueba en ejercicio da la sana crítica a cargo de los jueces, se consolida en la sentencia de carácter condenatorio, en caso contrario al no vencerse la presunción de inocencia, porque se demuestra que el acusado no cometió el delito o porque existen dudas sobre su responsabilidad, la decisión será de fallo absolutorio, o por imposibilidad de vencerla en la etapa de investigación deviene la preclusión de la investigación solicitada por el fiscal al juez de conocimiento. Si bien existen excepciones al principio de presunción de inocencia, como aquella relacionada con la presencia de elementos materiales que comprometen la responsabilidad del imputado, razón para que por decisión del juez de control de garantías ante solicitud previa del fiscal, proceda la imposición de medidas de aseguramiento de privación o no de la libertad, en todo caso la misma se soporta en los presupuestos probatorios que envuelven la presunción de inocencia, pero sin poderse afirmar certeramente que la misma se ha vencido, pues se mantiene incólume hasta tanto medie sentencia condenatoria, momento de su vencimiento. De modo que las medidas de carácter provisional y excepcional a la presunción de inocencia se toman por política criminal de Estado que tiene por finalidad garantizar que los presuntos criminales no destruyan los elementos materiales de prueba, comparezcan al llamado judicial y sobremanera evitar a las víctimas del delito, testigos y la comunidad en general, riesgos de repetición. Por consiguiente la razón de decisiones intermedias como la preclusión de la investigación se funda en el respeto y protección del principio de presunción de inocencia, parte esencial del debido proceso. La Corte sobre este derecho fundamental, observó: “No puede olvidarse que los procesos penales se instauran en razón de la facultad del Estado, que simultáneamente es obligación, de imponer las sanciones legalmente contempladas a quienes infringen el ordenamiento jurídico. Pero a partir de una presunción constitucional -la de inocencia-, que traslada al ente estatal la carga de la prueba, tales procesos tienen lugar precisamente para que, en el

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curso de un trámite conocido por el imputado y en el que goce de todas las oportunidades para sostener en su caso la validez y aplicación de dicha presunción, se le pueda demostrar, fuera de toda duda, que ha delinquido y que es culpable, desvirtuando aquélla. Se excluye, por tanto, toda predeterminación legal de la responsabilidad penal, todo prejuzgamiento por parte del fallador en el caso concreto, toda presunción de culpa y toda forma de responsabilidad objetiva, como varias veces lo ha señalado la Corte” 40 . Los periodistas y los medios, en materia de libertad de expresión y derecho a la información, por respeto a la sociedad y en especial a las personas vinculadas a un proceso penal, tienen el deber de conocer las distintas etapas del proceso penal y distinguir que en cada una de ellas varía la situación de las personas imputadas como autores o participes del delito, pues a pesar de existir medidas provisionales limitativas de la libertad o prohibitivas de realizar algún comportamiento, no por ello ha de predicarse que la persona investigada es responsable del delito incriminado; los medios deben utilizar el lenguaje adecuado, claro y comprensible para que la opinión conozca a plenitud el grado de compromiso que pueda tener una persona en la comisión de un delito, esto es, si apenas se adelanta indagación contra una persona o si en realidad la misma es responsable por encontrarse culpable mediante sentencia condenatoria. Ahora, a los medios y periodistas no puede exigírseles la tarea de garantizar el principio de presunción de inocencia de quienes están vinculados a un proceso penal, pues su responsabilidad lo es respecto de la veracidad y transparencia de la información; la libertad y manejo de las fuentes pueden tener como consecuencia que los medios lleguen al conocimiento de la verdad sobre las distintas circunstancias de ocurrencia de los hechos, ahí tiene contenido el principio de veracidad y transparencia, no siéndoles exigible que limiten la información por no haberse adelantado y terminado el proceso penal; lo que los medios deben evitar es dar juicios de valor que impliquen que la persona tenga que ser declarada culpable por el delito, por ende, el tener que recibir una sanción penal, toda vez que si bien se tiene información veraz es a través del proceso penal donde se demuestra el grado de responsabilidad del autor del delito, por consiguiente la declaratoria de culpabilidad o no, una vez se haya efectuado el juzgamiento en juicio. Sobre el tema, Guillermo Puyana, afirma: “… Los periodistas ni tienen la carga de las autoridades para afirmar una certeza sobre la responsabilidad de 40

Corte Constitucional, Sentencia SU-960 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

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alguien en un hecho delictivo. Lo que tienen es una carga de veracidad que les impone decir la verdad a la que hayan llegado en un proceso de investigación periodística en el que se refleja una inclinación fundamental a buscar la verdad. Y en esta búsqueda puede usar instrumentos vedados a los funcionarios, como elementos en los cuales sustentar una afirmación concluyente de certeza de la participación de alguien en un acontecimiento criminal” 41 . La principal diferencia sobre la forma de investigar y lograr la convicción en los jueces y la veracidad para los medios de comunicación, se funda en el manejo de la información, en los jueces dentro del marco de la legalidad procesal que finalmente se decante ante la existencia de una sentencia (condenatoria o absolutoria) producto del desarrollo del juicio público donde se ha controvertido la prueba que goza de inmediación ante el juzgador y por supuesto con garantía al ejercicio del derecho de defensa, mientras que los medios acceden y valoran la información por fuera de las exigencias del debido proceso, incluso acogen la ilegal excluida por la administración de justicia, pero que para los medios goza de utilidad por la veracidad e importancia. Es deber de los periodistas al obtener información proceder a verificarla, pues como lo señala la defensora del lector de El Tiempo, “Es un error frecuente entre los periodistas dar como hechos cumplidos datos que aún no están verificados. Para que una información esté completa, no basta publicar la versión exacta de los hechos porque, aunque se ajusten a la verdad, esa es siempre una versión parcial de la realidad. Los periodistas tienden cada vez más a redactar las historias sin atribuir la información, lo cual es válido, e incluso aconsejable, porque hace que la narración fluya más fácilmente. Pero esto exige un cuidado extremo en la verificación de los datos” 42 . El deber de cuidado de los periodistas y de quienes procesan la información en los medios de comunicación, editores y redactores, se fundamenta en impedir causar daños a la dignidad humana de la persona afectada con la información. Eso es un principio de responsabilidad social de los medios.

41

Puyana, Guillermo. Libertad de información. Manual. Editorial Planeta. 1999. Pág. 1. Mendoza, Maria Clara. Columna de la defensora del lector, El Tiempo, Una historia que resultó falsa, 9 de septiembre de 2007. 42

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7. ACCESO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES 7.1.

Fuentes judiciales

Sin desconocer el derecho de los periodistas para ir en búsqueda de fuentes judiciales que le faciliten la obtención de información objetiva y veraz sobre un proceso penal, corresponde plantear una explicación sobre la responsabilidad de la administración de justicia al facilitar información de las actuaciones penales a los medios de comunicación, con la finalidad de darla a conocer públicamente; cuando los jueces y fiscales son fuente de información para los medios, debe determinarse el momento oportuno y las situaciones en particular objeto de conocimiento para la sociedad, sin poner en riesgo las actuaciones procesales y los intereses de quienes en ella intervienen; de ahí la obligación no sólo para dar a conocer la información sobre el desarrollo de las investigaciones de interés colectivo, sino también precisar los aspectos que requieren de reserva en búsqueda de garantizar la objetividad en la investigación, al presentarse situaciones especiales que impidan la publicidad de la actuación. Dentro de este mismo contexto de explicación, es oportuno establecer la responsabilidad de los medios cuando por fuentes distintas a la administración de justicia obtienen información que se decanta durante las diligencias preliminares a cargo de la fiscalía, sobre el derecho fundamental de informar el acontecer de interés público, los medios en su responsabilidad para con la sociedad, son los llamados a analizar la información, ponderar los efectos secundarios que puedan presentarse si divulgan hechos que por su sensibilidad se investigan bajo reserva procesal, la cual si bien no les sujeta por el peligro de caer en prácticas de censura, si es importante que asuman directamente la responsabilidad de limitar o no la información, pues igual tienen un deber de cuidado en la divulgación de información, si bien veraz, inoportuna por afectar a las personas o poner en riesgo la investigación judicial, conforme a los contenidos indicados en el artículo 18 de la ley 906 de 2004, lo cual podría entrar en controversia con los presupuestos de orden convencional, constitucional o legal que garantizan la libertad de expresión y derecho a la información.

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Otro de los momentos que puede determinar la obtención de información de actuaciones penales para darse a conocer públicamente, está relacionado con la captura e imputación de delitos a los presuntos autores. Cuestión que se explica en la medida que se han superado aquellas acciones propias de la investigación y que recomiendan un cuidado en el periodista y el medio de comunicación al decidirse sobre su publicación, por cuanto si existe persona capturada es porque se presentan evidencias o información procesal que permite con probabilidad de verdad afirmar que la persona cometió un delito, igual sucede cuando se efectúa una imputación 43 ante los jueces de control de garantías al requerirse que la fiscalía tenga elementos probatorios de convicción en ese sentido, sin perjuicio de la verificación que por otras fuentes sea posible realizar ante equívocos que se presenten al administrar justicia. 7.2.

Criterios que posibilitan la restricción excepcional de la publicidad de las actuaciones procesales

El artículo 18 de la ley 906 de 2004, trae los presupuestos para garantizar la publicidad de las actuaciones penales e igualmente fija las excepciones que impiden fundadamente su ejercicio, razonamiento y decisión que está a cargo del juicio de valor que realice el funcionario judicial, al considerar las situaciones que limitan la publicidad, sin entrar a vulnerar el principio de legalidad 44 . En cuanto a la facultad del fiscal para restringir la publicidad de la actuación, debe considerarse que al corresponderle la dirección, coordinación y control de la investigación, le implica la toma de decisiones que afectan los intereses de los intervinientes y de la actuación, igual está legitimado para aplicar las excepciones indicadas, especialmente al estarse frente a diligencias reservadas que se adelantan en audiencia preliminar El desarrollo de las audiencias durante la etapa de juzgamiento son públicas, sin poderse negar el acceso a ninguna persona; sin embargo, en el evento de ser recomendable restringir la publicidad, el juez previa audiencia privada con participación de los intervinientes y sin coartar el principio de contradicción decidirá sobre la limitación de la publicidad de todos los procedimientos o parte de ellos, sin poder excluir a la fiscalía, el acusado, la defensa, el ministerio público, la víctima y su representación legal. La decisión debe sujetarse al principio de necesidad, de modo que si desaparecen los motivos 43 44

Ley 906 de 2004, artículo 286. Ibíd., artículo 6º.

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que originaron la restricción, el juez la levantará de oficio o a petición de parte 45 . Si bien el juez de conocimiento en su calidad de director de la actuación tiene la facultad de limitar la publicidad del proceso, tal determinación no puede estar fundada en su libre arbitrio, pues le es exigible la audiencia reservada donde escuchará a los intervinientes para conocer los planteamientos que habilitan o justifican la restricción, decidirá únicamente cuando a su juicio encuentre indispensable limitar la publicidad de la actuación por darse cualquiera de las razones contenidas en el artículo 18 de la ley 906 de 2004.

7.2.1.

La imparcialidad de la administración

Obliga a que los jueces de la república, se abstengan de presentar al indiciado, imputado o acusado como culpable, y dar declaraciones antes de exhibir la sentencia, Esto es, los jueces en aras del respeto de su autonomía e independencia, sólo se pronunciarán a través de las decisiones judiciales, no son ellos los llamados a dar opiniones o adelantar información sobre su posición frente al proceso, pues de ocurrir se expone la transparencia de la administración de justicia; en un Estado social de derecho y democrático, los ciudadanos tienen derecho a que las instituciones, especialmente la administración de justicia goce de la confianza por la imparcialidad de sus decisiones. En materia de publicidad de la actuación procesal se garantiza su goce en las distintas audiencias, de ahí que la práctica de pruebas deba efectuarse en la audiencia de juicio oral y público, con la presencia de las intervinientes, partes, comunidad asistente y medios de comunicación, y con las limitaciones establecidas por la ley 46 ; los medios de comunicación pueden acceder a las audiencias, procesar la información y darla a conocer con la responsabilidad que les es exigible al atender el deber de cuidado para no afectar los derechos de las personas en su intimidad, buen nombre, honra y presunción de inocencia.

45 46

Ibíd., artículo 149. Ibíd., artículo 377.

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7.2.2.

Peligro o riesgo para las víctimas del delito

Justifica la restricción a la publicidad, en estas situaciones la fiscalía debe adoptar las medidas necesarias para su atención 47 , la garantía de su seguridad personal y familiar, y la protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad; para ello acudirá ante el juez de control de garantías o juez de conocimiento con el fin de lograr la aplicación de las medidas que sean necesarias con el fin de lograr su protección. Por lo demás, el acusado, la defensa, el ministerio público, la víctima y su representación legal, también podrán plantear la necesidad de restricción del principio de publicidad, cuestión que decidirá el juez en audiencia reservada, donde previamente se expondrán los motivos.

7.2.3.

Orden público, seguridad nacional o moral pública

La restricción de la publicidad de la actuación procesal también se justifica por razones de orden público, seguridad nacional o moral pública 48 , caso en el cual el juez analizará las circunstancias que llevan a afirmar la necesidad de limitarla, por decisión motivada podrá imponer la reserva total o parcial del acceso al público o de los medios de comunicación y la imposición a los presentes del deber de guardar la reserva sobre lo que ven, oyen o perciben; podrá hacerse por la existencia de conductas punibles atribuibles a organizaciones criminales que atentan contra el orden público y social, cuya publicidad en la actuación procesal comporta ser inoportuna o dañina, como serían aquellas situaciones con matices de apología al delito.

7.2.4.

Razones de seguridad y respeto a las víctimas menores de edad

Cuando las víctimas menores de edad 49 son llamadas a declarar, implica el deber del juez valorar la necesidad de restricción total o parcial del acceso al público o la prensa a las audiencias públicas; en el mismo sentido la ley de la infancia y la adolescencia 50 dispuso que en aquellas audiencias donde una niño, niña o adolescente sea infractor de la ley penal, o víctima, o testigo en 47

Ibíd., artículo 133. Ibíd., artículo 150. 49 Ibíd., artículo 151. 50 Ley 1098 de 2006, artículos 147 y 150. 48

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procesos contra adultos, serán cerradas al público si el juez considera que la publicidad del procedimiento lo expone a un daño psicológico. En aquellos eventos donde el juez observa que no se requiere la reserva de la audiencia pública, no releva a los periodistas y medios de comunicación del deber de cuidado para que en cumplimiento de su responsabilidad social se abstengan de difundir información lesiva contra la integridad de los menores, incluso inhibirse de hacerlo cuando se está dentro de las circunstancias señaladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, los medios de comunicación tienen la responsabilidad especial de renunciar a transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia; realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores o que inciten a la violencia o apologistas del delito, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas; y entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas o adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de comportamientos delictivos, salvo que sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño, niña o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida 51 .

7.2.5.

Menoscabo el derecho a un juicio justo

De igual forma la restricción de la publicidad de la actuación procesal, es recomendable si se expone o menoscaba el derecho a un juicio justo del presunto autor o participe del delito, es el caso de la existencia de juicios paralelos. La afectación de aquellas actuaciones procesales penales como consecuencia de la forma y oportunidad en que se expone la información judicial por los medios de comunicación o por la opinión de los periodistas que incide en la autonomía e imparcialidad de la administración de justicia. La opinión pública como consecuencia de la influencia de los medios asume una convicción distinta a las consecuencias de la administración de justicia, lo cual puede atentar contra la presunción de inocencia de las personas en investigación o juzgamiento o contra las víctimas del delito. Existen actuaciones penales donde no se investiga o juzga la totalidad de los autores o participes de delito, generándose un riesgo innecesario para los testigos cuando otros autores o participes se convierten en una amenaza, o el daño que pueda ocasionarse o provocarse en contra del imputado por 51

Ibíd., artículo 47.

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reacción social negativa. Estas situaciones pueden darse en acciones de organizaciones criminales al margen de la ley, al atentar contra quienes confiesan sus delitos y dan a conocer la existencia de otros autores o participes, o al amenazar, secuestrar o asesinar a las víctimas o testigos. Las investigaciones penales y procesamiento de autores y participes del delito tiene por finalidad el reconocimiento de la justicia, y si sus intereses se ven perjudicados o amenazados por la publicidad del juicio, se podrá restringir, en especial por la afectación de la imparcialidad del juez, o simplemente por comprometer el éxito de la investigación; estas situaciones en la actuación procesal requieren de una apreciación juiciosa para concluir sobre la conveniencia de ser adelantadas en secreto o bajo reserva. Así que el juez igualmente podrá mediante auto motivado 52 , imponer la guarda de la reserva o limitar total o parcial el acceso de la comunidad y medios de comunicación a las audiencias públicas.

7.2.6.

Diligencias reservadas en la actuación penal

La restricción a la publicidad es predicable para las audiencias 53 donde el juez de garantías autoriza la realización de diligencias de allanamientos, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas, cuyo éxito es posible si la investigación se adelanta bajo reserva; además, este tipo de diligencias permite la restricción o limitación del derecho a la intimidad, al tener por finalidad la búsqueda de elementos materiales probatorios, la identificación de presuntos autores del delito o la captura de personas, lo cual no sería posible si se dieran a conocer las actuaciones por los medios de comunicación. El artículo 155 de la ley 906 de 2007 señala que “serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar”. La reserva de las audiencias obliga a los jueces a tomar las acciones necesarias para hacerla efectiva, y de ser conocidas por los medios de 52 53

Ley 906 de 2004, artículo 152. Ibíd., artículo 155.

42

comunicación, corresponde a los mismos bajo criterios de responsabilidad social y deber de cuidado asumir si pública o no la información de las actuaciones penales expuestas en las audiencias reservadas, y no por existir prohibición directa de los jueces sobre la difusión de información obtenida por fuera de las audiencias reservadas, por ponerse en riesgo la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información. De la responsabilidad social de los medios de comunicación deriva el deber de cuidado en la divulgación de información, dado que los daños que puedan causarse por darla a conocer constituye responsabilidades discutibles. Si bien la libertad de expresión y derecho a la información están sostenidas en la veracidad, transparencia, imparcialidad y responsabilidad social de los medios de comunicación, existe información que pone en riesgo a las personas que intervienen en la actuación penal: las víctimas al sentirse afectadas en el derecho a la intimidad y seguridad; los procesados por ser responsabilizados por los medios sin haberse agotado un proceso penal donde se ponga en juicio la responsabilidad, y la independencia y autonomía de la administración de justicia al verse acosada por los medios. Sobre las excepciones o restricciones a la publicidad de las actuaciones se ocupa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al indicar en el artículo 14 numeral 1 que: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.

7.2.7.

Los derechos a la información y libertad de expresión no son derechos absolutos

Los derechos a la información y libertad de expresión no son derechos absolutos, el ejercicio de un derecho que bajo la libertad de expresión y no censura pueda vulnerar otro derecho de igual o mayor importancia, la intimidad de las víctimas o el derecho al buen nombre de una persona que esta siendo investigada pero que no se ha declarado culpable por la

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administración de justicia, lo que implica la salvaguardia de las víctimas o la inexistencia de responsabilidad penal para el imputado, sin que el medio a costa de ejercer el derecho a la in formación entre a causar daños a las personas objeto de protección, en esto casos la libertad de expresión y opinión y el derecho a la información si tienen límites 54 , sus errores deben generar responsabilidades morales, civiles o penales. El Estado tiene la obligación de respetar los derechos humanos, por ello su responsabilidad de implementar los instrumentos jurídicos para que sus agentes no vulneren los derechos del ser humano, al igual que aquellos instrumentos que impidan que los particulares con su comportamiento los afecten. La Corte en esta perspectiva expuso: “Empero, este derecho –refiriéndose a la libertad de prensa– como todos los demás dentro de los presupuestos normativos y programáticos de la Carta Constitucional no es absoluto y ha de respetar el núcleo esencial de los derechos de los demás y en los casos especiales autorizados por el Constituyente, las regulaciones legales que se expidan para su ámbito de disfrute; igualmente cabe advertir que dicha libertad no presupone que sus Titulares y en su ejercicio queden desligados del ordenamiento jurídico en general que se endereza a la protección de otros derechos y libertades” 55 . La permanente información que trasmiten los medios de comunicación puede comprometer la honra, buen nombre y seguridad de las personas, al igual, poner en riesgo la imparcialidad de los jueces en los procesos y la garantía en el desarrollo de investigaciones integrales, donde se reconoce la misma importancia a las pruebas favorables o desfavorables, sobre la presunta responsabilidad de los autores o participes en la comisión de delitos. Por esta razón determinar las circunstancias y salidas para que los distintos derechos fundamentales tengan posibilidad de ejercicio y protección.

54

“Las limitaciones son un tema bastante discutido en el derecho comparado, y generalmente encuentra su punto álgido cuando se invocan frente a la extensión constitucional del derecho a la información. De ahí que los remedios propuestos para solucionar esta colisión se orienten en lo general a proteger la presunción de inocencia y la imparcialidad del juzgador”. Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.2ª Edición Nueva Jurídica, Bogotá DC. pp. 90. 55 Corte Constitucional, Sentencia T-609 de 1992, MP: Fabio Morón Díaz.

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7.3.

Discusión hacia la búsqueda de un encuentro en materia de derechos fundamentales

No hay duda que la libertad de expresión y derecho a la información son derechos fundamentales que se encuentran reconocidos en las normas internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política, pero igual en las investigaciones de delitos las personas merecen un trato digno e imparcial, sin que se les exponga sus derechos a la honra, buen nombre, intimidad y presunción de inocencia. Las víctimas son expuestas a serios peligros y los procesados responsabilizados sin ser vencidos en un juicio público, concentrado y justo. El punto de encuentro para garantizar el derecho a la información y libertad de expresión, y el derecho de las víctimas y presuntos autores del delito en un proceso penal, es una exigencia para evitar la afectación de quienes son sus titulares, la sociedad en ambos casos.

7.3.1.

El ser humano y la justicia

La base esencial de la sociedad es la familia, integrada a su vez por seres humanos que se asocian en grupos representativos de diferentes sectores. Hay quienes hacen parte del gobierno, de la administración de justicia, de los sectores privados, de los medios de comunicación, en fin no existirían opciones organizacionales si las mismas no están integradas por seres humanos. Son los seres humanos las víctimas, los autores de delitos, los jueces, los fiscales y los investigadores de la policía judicial, pero también lo son los periodistas. Y es la calidad de persona humana basada en principios, lo que permite no sólo la exigencia de respeto de sus derechos, sino también la obligación de respetar los derechos de los demás. Los seres humanos son los que asumen comportamientos éticos, acordes con las exigencias propias de sus comunidades, son responsables cuando representan a la sociedad, no sólo a través de las entidades o corporaciones públicas, sino también si lo hacen desde las privadas que de una u otra forma afectan lo público. Esto para decir que esos seres humanos deben ser justos. Según Baltra: “La ética es una norma interna de buena convivencia entre los seres humanos, un conjunto de valores mínimos de comportamiento con los otros, que nos permite vivir en paz y armonía con nosotros mismos y con los demás. Una

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autorregulación que nos indica cómo obrar bien con el otro y cómo evitar el mal en esta interrelación. Los valores de la ética no siempre están escritos como las leyes y comprometen sólo moralmente. Precisamente, ellos actúan donde no hay leyes que obliguen ni que sancionen” 56 . La divulgación de información a través de los medios de comunicación la realizan ante todo unos seres humanos llamados periodistas, quienes deben evitar la exigencia diaria de la dosis informativa en las diferentes secciones judiciales, dosis que hace daño cuando salen al aire o publican sus notas sin la debida verificación de los hechos que se informan. El secreto de la fuente no puede ser excusa o amparo para no responder a la sociedad por la veracidad de la información. Es usual ver como en las ruedas de prensa o reportajes en directo son motivadas por el subjetivismo informativo que deforma la realidad, de modo que uno de los primeros límites al derecho a la información se sustenta en el comportamiento ético de los periodistas al abstenerse de publicar información que no ha sido verificada o que pone en riesgo a las personas.

7.3.2.

Delitos y autores. La distinción

Un segundo criterio en búsqueda de equilibrio para dar a conocer información judicial, es distinguir el fenómeno criminal de los presuntos autores del delito, claro que la sociedad tiene derecho a saber que está siendo afectada en sus derechos fundamentales, la vida (homicidios), la propiedad (los hurtos o estafas, el patrimonio del Estado -peculados-), la integridad moral (injurias y calumnias), como también tener respuesta del Estado sobre sus autores o participes en la comisión de los delitos. Es importante precisar que los hechos que constituyen un delito deben ser informados inmediatamente a través de los medios de comunicación, mientras que lo relacionado con autores o participes, es recomendable su divulgación al momento que la autoridad judicial determine por lo menos que existe una persona indiciada por la presunta conducta penal o cuando los medios cuentan con información que les permitan con veracidad y transparencia conocer detalles sobre quienes lo cometieron. En el nuevo sistema procesal penal corresponde al fiscal acudir al juez de control de garantías, ante quien comunica al imputado el delito por el 56

Baltra Montaner, Lidia. La Ética Periodística. La Publicidad Personalizada y las Nuevas Tecnologías de la Información. Sala de Prensa. Número 38. Diciembre de 2001. http://www.saladeprensa.org/art301.htm. Fecha de acceso 27 de junio de 2007.

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cual lo investiga, reitérese que esa sería la oportunidad que tiene la administración de justicia para dar a conocer información sobre la presunta autoría en la comisión del delito, y los medios en atención al deber de cuidado respecto de la veracidad e imparcialidad de la información y grado de responsabilidad atribuible, proceder a verificar previo a la divulgación si así se requiere, pues al estarse en la fase inicial del proceso penal, la administración de justicia adolece de la certeza sobre la ocurrencia de los hechos y responsabilidad de los autores o participes. Incluso en los casos de captura en flagrancia, pese a conocerse al presunto autor del delito, no corresponde a las autoridades de policía presentar a las personas capturadas, siendo posible hacerlo al momento de ser vinculadas formalmente a la investigación y con la claridad, por supuesto, sobre la identidad de quien presuntamente cometió el delito que se investiga. La información sobre la responsabilidad penal sólo debe ser objeto de divulgación por la justicia si un juez de la república determina por sentencia condenatoria que esa persona ha sido declarada culpable, mientras tanto siempre se afirmará que se trata de una persona vinculada a una investigación sin tenerse la certeza sobre su responsabilidad y culpabilidad como autor o participes del delito.

7.3.3.

Manejo adecuado del lenguaje

Los medios de comunicación deben dar un manejo adecuado del lenguaje, para distinguir al informar si una persona tan sólo está vinculada a una investigación o se le investiga por tenerse información que indica su participación en la comisión del delito, o si por el contrario ya ha sido declarada culpable. Los medios deben autorregularse para evitar que la divulgación de información ponga en riesgo la vida e integridad de las personas en su nombre o su imagen. La prohibición de conductas, como no mostrar la imagen de los menores de edad cuando son víctimas o infractores, fue necesaria como criterio para que los medios se abstengan de divulgar la imagen de los menores y para que la administración de justicia sea prudente al no exponer la imagen de niños, niñas o adolescentes.

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7.3.4.

Oportunidad procesal y la responsabilidad social de los medios

El punto de encuentro entre el derecho a la información y el derecho de las personas que intervienen en un proceso, en su calidad de víctimas o imputados, está dado por la oportunidad procesal y la responsabilidad social de los medios de no vulnerar derechos de quienes no han sido declarados culpables, o la víctima que no debe ser revictimizada. Al igual su capacidad de ponderar para evitar la divulgación de información que está en reserva judicial, la cual puede poner en riesgo no sólo el éxito de la investigación, sino también la seguridad de las personas. El tema de la reserva procesal, esta relacionado con el poder de la administración de justicia en búsqueda de garantizar los derechos de las personas que intervienen en el proceso a no ser revictimizadas por la comisión de un delito sobre el cual no ha sido demostrada la culpabilidad. Al igual la reserva tiene la finalidad de garantizar el desarrollo de las investigaciones cuando las circunstancias así lo exigen, casos por ejemplo: el seguimiento de personas, la infiltración de organizaciones criminales, entre otras, que de no ser reservadas no tendrían razón de ser para el éxito de la investigación. No se trata de impedir el ejercicio del derecho a la información, la libertad de expresión o libertad de prensa, sino de garantizar también los derechos de las personas que al intervenir en las actuaciones penales puedan estar sujetas a vulneración de sus derechos por la divulgación de información, sino de ponderar para evitar la vulneración de unos u otros. La capacidad de los medios está en la transparencia de los periodistas, la capacidad editorial para ejercer, sin romper el derecho a la libertad de expresión, un control de aquellas noticias que afectan per se a la sociedad. Los medios tienen responsabilidad para con la sociedad. Sobre esta situación la Corte Señaló: “Quien difunde la información, no sólo tiene el derecho a hacerlo, sino el deber de ser veraz e imparcial. Pero esa veracidad e imparcialidad solamente puede referirse a los hechos en sí, no a las opiniones del periodista. El juicio o la valoración que él haga de los hechos, pertenece a su libertad de opinión, a su libertad de expresar sus opiniones, bajo su responsabilidad. La prohibición de la censura, y la libertad de prensa, se violan cuando se impone al periodista la obligación de publicar

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una información u opinión, del mismo modo que cuando se le impide su difusión” 57 . El derecho a la información y libertad de expresión, como el derecho a la libertad de prensa, no son derechos absolutos, corresponde a los medios de comunicación en primerísimo lugar ejercer un control para ponderar y garantizar el ejercicio de otros derechos fundamentales. Y al Estado implementar los mecanismos de protección para aquellos eventos que con el ejercicio periodístico se cause daño a otros derechos de las personas, para ello el acceso al derecho de rectificación, acción de tutela o acciones por responsabilidad penal o civil; de tal forma que la responsabilidad de los medios y periodistas, únicamente debe predicarse si con el ejercicio de los derechos de la libertad de expresión e información se produce un daño; pensarse distinto respecto a prohibiciones en el ejercicio de los derechos sería censura previa. 7.4.

Veracidad y transparencia de la información

El prurito de la chiva pone en riesgo la veracidad y transparencia de la información, muchas veces el comportamiento de los periodistas lleva a dinamizar la apología del delito. Los medios no se autorregulan en ese compromiso de responsabilidad social. El Estado tiene la obligación de respetar los derechos humanos, así lo establece el inciso 1º del artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero también para que los mismos sean plenamente protegidos, los medios de comunicación deben divulgar la información con imparcialidad, independencia y responsabilidad. Un medio es independiente e imparcial cuando la información dada a conocer no es intervenida por el Estado, por particulares interesados en impedir que transcienda a la sociedad o incidir sobre aspectos que deban ser objeto o no de divulgación. El ejercicio de protección social corresponde inicialmente a los jefes de redacción, directores y periodistas, sin caerse en autocensura, sino con la finalidad de garantizar que la información sea oportuna, transparente y veraz. La Corte al referirse a la imparcialidad, sostuvo: “Es claro que las libertades de información y de expresión tienen un trato distinto, y la Constitución admite mayores limitaciones a la primera. En efecto, mientras que la emisión de opiniones no tiene en principio límites, la transmisión de datos fácticos 57

Corte Constitucional, Sentencia T-484 de 1994, MP: Jorge Arango Mejía.

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está protegida sólo si se trata de una información veraz e imparcial. Esto significa que la veracidad e imparcialidad constituyen condiciones de legitimidad o presupuestos que delimitan el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad informativa, tal y como se desprende de numerosos pronunciamientos de esta Corte” 58 . La independencia de los medios de comunicación es fundamental para el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información, pues es usual que el Estado por medio de decisiones judiciales con tendencia a la censura interfieran el ejercicio periodístico, o los particulares que a través de los emporios económicos, propietarios de los medios, tiendan a coartar el ejercicio de la libertad de prensa por intereses fundados en posiciones económicas, ideológicas o simplemente de statu quo. La independencia de los medios debe ser objetivo de quienes directamente manejan la información, corresponde a los periodistas, editores, jefes de redacción y directores luchar por garantizarla, sino fuese así, no tendría razón pensarse en una prensa libre en su expresión y opinión y derecho a la información. Una prensa imparcial e independiente, no sólo es posible en la dinámica diaria que corresponde a quienes deben garantizar la objetividad, la libertad de expresión, el derecho a la información, sino también bajo presupuestos de responsabilidad, entendida en el respeto que merece la sociedad al recibir información u opiniones que inciden directamente en la construcción social de la opinión pública. El respeto se guarda si la información corresponde con los hechos reales, sustentada en fuentes de alto grado de credibilidad o cuando la opinión emitida sobre eventos de interés social se ejerce a partir de sucesos veraces, sea esta positiva o negativa, pero siempre soportada en realidades de interés social; la información debe estar construida solidamente en fuentes que permitan la verificación de los sucesos, mientras que la libertad de opinión tiene como límite garantizar el respeto de esferas fundamentales de las personas, es el caso del derecho a la intimidad, el buen nombre y la honra, aspectos que si bien pueden ser objeto de invasión a partir del ejercicio libre de opinión, la misma debe tener como fundamento la verdad, es mal el ejercicio libre de opinión si se parte de hechos falsos, por ausencia de verificación de eventos conocidos por fuentes no confiables. Estima la Corte sobre la libertad de opinión: “En tratándose de medios de comunicación, muy especialmente, la opinión debe expresarse de manera responsable y profesional, sin dar lugar a interpretaciones equívocas, pues 58

Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero.

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están de por medio la honra y buen nombre de las personas respecto de quienes se opina, así como el derecho del público a recibir información veraz e imparcial” 59 . En síntesis, la construcción de opinión pública, en el ejercicio democrático en un Estado social de derecho, incide directamente en los valores culturales de la sociedad, por ello una mala información o una opinión perversa afecta directamente el conglomerado social al modificar el pensamiento y motivar la presencia desviada hacia una moral negativa. 7.5.

Las oficinas de prensa, fuente de información mediática y eficientista en la efectividad de la administración de justicia

Las oficinas de prensa como fuente de información que son, se han convertido en un mecanismo mediático y eficientista sobre la efectividad de la administración de justicia. Los medios no realizan verdaderas investigaciones periodísticas en materia de justicia que sustenten la transparencia, imparcialidad y veracidad de la información a divulgar, son pocos los medios que operan en unidades de investigación periodística que en forma integral trabajen la información desde distintas fuentes, de esta forma asumir con objetividad la responsabilidad social que su actividad demanda. Los medios y periodistas en materia de información judicial, reducen la actividad a la información que suministran las oficinas de prensa, en el mejor de los casos, se realiza una frágil verificación, o cuando no la obtienen de las oficinas de prensa y la encuentran en otras fuentes, no proceden a verificar lo recibido. Esto hace que al final quien asuma el riesgo o el daño directo sea la persona sobre quien recae la información. Es responsabilidad de los medios de comunicación y de los periodistas el manejo, verificación y divulgación de información judicial, así sea proveniente de las oficinas bajo la confianza de estar recibiendo información veraz y oportuna, pues el ejercicio de la administración de justicia esta en cabeza de seres humanos, quienes por demostrar buenos resultados facilitan información de interés público que resulta ser equívoca, incompleta, parcial y ausente de veracidad. Las oficinas de prensa no exoneran a los medios de comunicación y periodistas de la responsabilidad de ir en búsqueda de otras

59

Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 1995, MP: Carlos Gaviria Díaz.

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fuentes que permitan confiabilidad y veracidad de la información. Eso es legitimidad de los medios ante el conglomerado social. Sin entrar en la dinámica de asumir acciones que impliquen la existencia de juicios paralelos, corresponde a los medios de comunicación no sólo obtener y analizar la información que se va a divulgar, sino entrar en un proceso armónico, independiente y autónomo, para ir en el mismo propósito de la administración de justicia en búsqueda de la verdad, no se trata de sustituir a los funcionarios judiciales encargados de la investigación y juzgamiento de personas que cometen delitos, simplemente una consecuencia de responsabilidad para con la sociedad, entendida en dar a conocer los hechos bajo principios de veracidad y razonabilidad, fundados en los presupuestos probatorios de utilidad para la administración de justicia. Esto no puede definirse como un juicio paralelo, simplemente se trata de una función social de los medios de comunicación en cuanto a información equilibrada y veraz que permita un mayor grado de atención por quienes tienen la responsabilidad de investigar, juzgar, sancionar o absolver a los presuntos autores o participes de un delito. Los medios de comunicación no sólo deben denunciar los hechos que conocen, sino además suministrar la información que tengan y que facilite el esclarecimiento de conductas punibles, pues si bien su independencia les garantiza la reserva de las fuentes, no ha de entenderse por ausencia de responsabilidad el dar a conocer las pruebas que tengan y que la administración de justicia no haya podido obtener por otros mecanismos. El hecho de dar a conocer las pruebas no significa revelar la fuente que suministra la información, inclusive la reserva de las fuentes no siempre es necesaria. La defensora del lector del diario El Tiempo ha expuesto sobre la reserva de la fuente que “Omitir la identificación de una fuente, sin que sea absolutamente necesario, es una actitud arrogante con los lectores, que deben confiar única y plenamente en la información dada por el periodista, sin posibilidad de determinar qué lo llevó a considerarla veraz y cuál ha sido el criterio para divulgarla” 60 . La información concebida como la exigencia diaria o dosis informativa en las diferentes secciones judiciales, hacen que los periodistas salgan al aire o 60

Mendoza, Maria Clara. Columna de la defensora del lector, El Tiempo, ¿Revive el síndrome de Watergate?, 15 de abril de 2007.

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publiquen sus notas sin la debida verificación de los hechos que informan, además bajo el amparo del secreto profesional no se asumen responsabilidades ante la sociedad, rompiéndose el pensamiento moderno de los actores de los medios de comunicación, en cuanto a que el derecho al secreto consiste en la prerrogativa del periodista para no revelar sus fuentes de información cuando se haya comprometido a ello, siempre y cuando la información publicada o difundida esté debidamente contrastada o documentada 61 . Esto es el deber de mantener la reserva de las fuentes bajo la responsabilidad de garantizar la veracidad y transparencia de la información. La justicia adolece de mecanismos efectivos que faciliten la difusión de información de los procesos que por la gravedad del delito admitan el envío de mensajes pedagógicos en búsqueda de la prevención del delito, también carece de procedimientos, claros y adecuados, para garantizar los derechos de los intervinientes en la actuación penal al suministrarse información a los medios de comunicación. Las oficinas de prensa cumplen la función de entregar información de las actuaciones penales a los medios de comunicación, su responsabilidad se reduce a obtener información de los despachos judiciales y otorgarla a los medios, sin consideración al estado del proceso, desconociéndose la etapa del proceso y la contundencia de los medios de prueba para sustentar el grado de compromiso de las personas investigadas o procesadas. Por esta razón al reflexionar sobre las etapas o fases del proceso y sus actividades de mayor importancia, se tuvo como finalidad identificar la información, contenido e importancia al convertirse de interés para su divulgación.

61

Asociación Mexicana de Editores de Periódicos (AME). Seminario sobre "El Secreto Profesional del Periodista", 17 y 18 de octubre de 2003. Nuevo Vallarta, Municipio de Bahía de Banderas, Nayarit. México. http://www.saladeprensa.org/art505.htm

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8. PROCESO PENAL ACUSATORIO UN SISTEMA DE AUDIENCIAS PÚBLICAS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN 8.1.

Nuevo modelo de investigación y juzgamiento

Colombia es un Estado social de derecho 62 , un modelo de organización política que pareciera suficiente para sostener que el sistema de investigación y juzgamiento existente 63 con anterioridad a la vigencia del sistema penal acusatorio 64 , fuera garantía para quienes intervenían en las actuaciones procesales penales; sin embargo, el proceso penal se explicaba en un sistema de tendencia inquisitiva, donde prevalecía la restricción a la publicidad, limitación del derecho de defensa, formal en su contenido al soportar la prueba en actas o constancias escritas que limitaban el ejercicio de la inmediación y controversia de la prueba y con una alta concentración de funciones judiciales en la Fiscalía General de la Nación. Si bien la ley 906 de 2004 no obedece a un sistema acusatorio puro, su marcada tendencia se observa en la limitación de funciones judiciales a cargo de la fiscalía 65 , un proceso donde el sistema de audiencias públicas permite desplegar los principios de publicidad, inmediación y controversia probatoria en búsqueda de garantizar la defensa y la presunción de inocencia de los vinculados; además expande la discusión en la concreción de la reparación de las víctimas por los daño ocasionados con el delito, propendiéndose porque sea reparada integralmente, no sólo en cuanto a una indemnización, sino en lograr la verdad y la justicia. La nueva dinámica se corresponde con la consolidación del principio acusatorio 66 , donde se destaca la separación de funciones entre fiscales y 62

Constitución Política, artículo 1º. Ley 600 de 2000. 64 Ley 906 de 2004. 65 El Acto legislativo 003 de 2003, tuvo como propósito establecer una acción de control de legalidad a cargo de los jueces de garantías, cuando se procede a la restricción de la libertad e intimidad de las personas, función que va más allá de una simple intervención formal, al tratarse de un ejercicio constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales de los afectados. 66 Se entiende por principio acusatorio el cambio de un modelo con bases inquisitivas, donde el juez en forma unipersonal se encargaba de investigar y juzgar a los presuntos autores o participes de un delito, a un sistema que se explica en la división de tares, separación funcional entre la investigación y el juzgamiento, en Colombia la investigación a cargo de la fiscalía y el juzgamiento de los presuntos responsables del delito bajo la responsabilidad de los jueces. 63

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jueces, la investigación a cargo de la fiscalía, el control de legalidad de las actividades de la fiscalía por cuenta de los jueces de garantías y el desempeño de los jueces de conocimiento durante la etapa de juzgamiento, el proceso es posible a través de un sistema de audiencias públicas, donde se garantiza los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación penal, esto es: el derecho de las víctimas a conocer la verdad, obtener justicia y ser reparadas; los derechos de defensa, presunción de inocencia y debido proceso para los imputados o acusados; el derecho al buen, nombre, honra e intimidad de unos y otros, y el derecho a la información y libertad de expresión para garantizar el conocimiento público sobre la criminalidad y efectividad de la administración de justicia en su misión de contrarrestar la impunidad. En la actuación procesal penal presentan especial importancia: los jueces de control de garantías que atienden aquellas situaciones relacionadas con la limitación o restricción de derechos fundamentales, especialmente la libertad e intimidad de las personas vinculadas a una actuación penal; los jueces de conocimiento que están a cargo de pronunciarse sobre la responsabilidad de autores o participes del delito, esto a través de la preclusión de la investigación, aprobación de los preacuerdos y negociaciones, o el pronunciamiento de sentencias; los fiscales delegados por ser los responsables de investigar y llevar a juicio a los presuntos responsables del delito; el ministerio público, con los procuradores judiciales y personeros municipales, al intervenir en las actuaciones judiciales para garantizar los derechos fundamentales de las personas vinculadas y víctimas del delito; la defensa actúa en guarda de los derechos de los imputados y acusados; y las víctimas y representantes que tienen por interés el reconocimiento de sus derechos por los daños causados con el delito, lo cual constituye la verdad, la justicia y la reparación.

55

8.2.

El sistema de audiencias

Las audiencias públicas en consolidación del debido proceso permite el goce del principio de publicidad de las actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la ley 906 de 2004, salvo algunas excepciones que lo restringen, como ocurre cuando se limita el acceso a los medios de comunicación; no obstante se tiene mayor posibilidad de acceso a la información, no sólo sobre el avance de las investigaciones, sino también respecto de la probable responsabilidad de los presuntos autores o participes del delito, como también sobre los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. El sistema de audiencias debe ser premisa de comprensión para los medios de comunicación, pues según la fase en que se encuentre la actuación procesal, se presenta mayor o menor posibilidad de aplicación del principio de publicidad, y la correspondencia sobre la probable responsabilidad de los autores o participes del delito. Existe responsabilidad en los medios y periodistas en el entendimiento de las fases del proceso penal acusatorio, en la medida que la información va consolidándose al acercarse a la verdad, cuestión que permite confiabilidad en la divulgación y equilibrio en la opinión. La actuación va presentándose en audiencias preliminares, acusación, preparatoria, juzgamiento o de incidente de reparación integral. 8.3.

Momentos de la actuación penal como presupuesto de consolidación del derecho a la información

La relación existente entre la libertad de expresión y el derecho a la información 67 frente a los derechos de las personas que intervienen en la actuación penal, aconseja hacer algunas consideraciones sobre las distintas fases del proceso penal que a su vez indican los momentos adecuados para proceder a suministrar información a los medios. Esto con respeto a las garantías del debido proceso, conforme a las previsiones contenidas en la Constitución Política, artículo 29, 93 y 94, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9, 14 y 15 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7 numeral 2º y 8.

67

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 19.

56

8.3.1.

Indagación preliminar

Corresponde a la fase inicial de la actuación procesal 68 destacándose por estar bajo la responsabilidad de la fiscalía, la cual se activa al momento de conocerse la noticia criminal y cuya vigencia va hasta que se presenta el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. En esta fase se práctican actividades preliminares de indagación para lograr la individualización del indiciado y concretar las circunstancias en la comisión de un delito. Cumplido su propósito y si aparecen los elementos materiales probatorios que comprometan la responsabilidad del autor o participe del delito, termina con la imputación ante el juez de control de garantías, o con el archivo de la actuación si se demuestra una causa objetiva sobre la imposibilidad de continuar la investigación 69 , o mediante solicitud de preclusión de la investigación 70 al demostrarse que el hecho punible no ha existido o que el presunto responsable no lo cometió. Mientras no se haya logrado la individualización de autores o participes del delito o concretado los elementos materiales de prueba respecto a la responsabilidad, no es recomendable suministrar información vinculante de personas sobre las cuales no se tiene elementos que sustenten la identidad, excepto si la investigación periodística soportada en fuentes distintas, confiables y veraces así lo indican. Distinta es la situación cuando la divulgación de la información es sobre la ocurrencia de los hechos, los cuales regularmente tienen concreción. En lo concerniente a la imputación, archivo de diligencias o solicitudes de preclusión de la investigación, la información judicial cobra mayor solidez, precisamente porque se conocen las razones objetivas de las acciones a seguir, cuestión que facilita la divulgación de información por los medios de comunicación.

68

Ley 906 de 2004, artículo 200. Ibíd., articulo 79. 70 Ibíd., artículos 331 y 332. 69

57

•

Audiencias preliminares

Existen otras actuaciones que requieren la intervención del Juez de Control de Garantías 71 , las cuales van dirigidas a autorizar actos de investigación, decidir sobre peticiones efectuadas por la fiscalía y ejercer el control de legalidad de actividades de investigación 72 realizadas por la policía judicial en cumplimiento de ordenes expedidas por la fiscalía. Las audiencias preliminares de autorización judicial, entendidas aquellas donde el juez de control de garantías debe proceder a autorizar la intervención previa solicitud motivada y presentada por el fiscal a cargo de la investigación, esto cuando no media consentimiento de la persona sobre la cual recae la actividad de investigación, como ocurre con los exámenes medico legales que por su naturaleza invaden la intimidad corporal de las personas. Por su lado, las audiencias preliminares de decisión están referidas a solicitudes efectuadas por la fiscalía y cuya consecuencia de respuesta por el juez de control de garantías implica una determinación judicial 73 que restringe o limita un derecho fundamental, eso sucede con la orden de captura, la imposición, sustitución o revocatoria de medidas de aseguramiento o medidas de atención y protección a favor de las víctimas 74 . Están las audiencias de control de legalidad, las que van dirigidas a la verificación de la constitucionalidad y legalidad de las ordenes de los fiscales a la policía judicial y de las actividades que en consecuencia desarrollan, es el caso de las diligencias de allanamiento y registro 75 e interceptación de comunicaciones telefónicas y similares 76 . Finalmente las audiencias preliminares especiales, las cuales hacen relación a la actividad de los jueces de garantías distintas al ejercicio de autorización, decisión o control, esto es, aquellas donde el juez de garantías dispone la 71

Ibíd., artículo 154 y 237. El análisis en cuanto a la clasificación de la audiencias preliminares de autorización judicial, decisión, control de legalidad y especiales, fue abordado con fines académicos en el Proyecto de Manual Operativo para Fiscales. Fiscalía General de la Nación. Dirección Nacional de Fiscalías. Hernando Aníbal García Dueñas y otros. 9 de noviembre de 2004. Pág. 38. 73 Ibíd., artículos 306 a 319. 74 Ibíd., artículo 134. 75 Ibíd., artículos 219-232. 76 Ibíd., artículo 235. 72

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ejecución de una actividad y al mismo tiempo la lleva a cabo, ellas son la práctica de prueba anticipada y la audiencia de reconsideración de negativa a la práctica de prueba anticipada. El ejercicio a cargo de los jueces de control de garantías en cada una de las audiencias preliminares se efectúa en cualquier momento de la actuación, dentro del término máximo de treinta y seis (36) horas, contados a partir del acto que afectó el derecho fundamental o antes de la restricción. •

Capturados, imagen y medios de comunicación

La captura se explica en la aprehensión física de una persona al cometer un delito en situación de flagrancia 77 , o en cumplimiento de orden proferida por autoridad judicial 78 en cualquier momento de la actuación procesal; en estos casos la captura se activa por estarse frente a la probabilidad de autoría o participación en el delito y porque existe evidencia que apunta en ese sentido. La captura de una persona activa automáticamente el reconocimiento de sus derechos constitucionales 79 , esto es, ser informado sobre el delito que se le atribuye, indicar la persona a quien se debe comunicar su aprehensión, guardar silencio, designar y entrevistarse con un abogado. Sin embargo, no basta la materialización de la aprehensión ni el reconocimiento de los derechos constitucionales, para proceder sin equívoco a divulgar la información cuyo contenido afirme responsabilidad en la comisión del delito, pues la persona capturada goza del principio de presunción de inocencia 80 hasta ser declarada culpable en juicio, incluso sin perjuicio del ejercicio de control de legalidad de la captura ante un juez de garantías, quien tiene la responsabilidad de constituirse en audiencia preliminar para efectuar tal actividad judicial. La presunción de inocencia comienza a resquebrajarse al aparecer elementos probatorios que comprometan la responsabilidad del capturado, exigencia que habilita la legalidad de la privación de la libertad, lo contrario sería la inexistencia de elementos de convicción, motivo razonable para no privar de la libertad a la persona. De modo que la información que ha de conocer la comunidad a través de los medios debe ser depurada, el periodista tiene la 77

Ibíd., artículos 295 a 305 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9º. Ley 906 de 2004, artículo 300, adicionado por ley 1142 de 2007, artículo 21. En cuanto a la captura excepcional por orden de la Fiscalía. 79 Ley 906 de 2004, artículo 300. 80 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 numeral 2. 78

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responsabilidad de obtener la veracidad sobre lo que va a informar, no sólo sobre la información relacionada a la identidad de la persona capturada y el hecho que motivo la captura expuesta por los funcionarios, sino también respecto de la existencia de otros elementos de convicción; los medios de comunicación no deben conformarse sólo con la información institucional, la misma merece ser confirmada por otras fuentes, sobre todo cuando se va a opinar sobre los hechos; si bien es responsabilidad de la administración de justicia la búsqueda de esos soportes de convicción, no es menos exigible a los medios y periodistas la realización de acciones para conocer en profundidad la razón de una captura, pues pueden presentarse equívocos judiciales que condicionan la veracidad de la información. Otro elemento a analizar es la exposición de la imagen de la persona capturada, por medios fotográficos o televisivos, mostrar su imagen o dar a conocer su nombre, requiere de información imparcial y veraz para no afectar ligera e injustificadamente el buen nombre, la honra e intimidad, pues cualquier afectación lo sería contra su dignidad humana81 . Divulgar el nombre de la persona privada de la libertad, su imagen, implica conocer las razones que motivaron la privación, ello en garantía de la presunción de inocencia y el derecho que tiene la sociedad para ser informada en forma veraz. El periodista no puede satisfacer el conocimiento de la información a partir de los reportes de las oficinas de prensa, es su deber ir en búsqueda de otras fuentes para divulgar al máximo los pormenores que rodearon la aprehensión. Es necesario realizar un juicio de valor que permita disminuir el riesgo al exponer públicamente al capturado; para garantizar la transparencia de la información se hace exigible los análisis previos a la publicación, los cuales deben estar dirigidos a conocer el estado de la actuación procesal y la situación de controversia que se desata ante los jueces. La inmediatez de la información por la actualidad de los hechos cobra facilidad de difusión por el soporte tecnológico e informático que hoy existe, la logística para informar desde el lugar de los acontecimientos permite no sólo dar a conocer los pormenores de los hechos que motivan la información, sino también exponer en forma simultánea la imagen de las personas que son sujetos de información, por eso cuando se trata de una persona privada de la libertad, es recomendable no exponer su imagen, hasta tanto un juez de la república o autoridad competente determine la legalidad de la captura y firmeza de los elementos materiales probatorios o la información que legalmente la legitiman. 81

Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 11.

60

La decisión de los jueces sobre legalidad de las actuaciones, sea de la captura, imputación o medida de aseguramiento, está fundada en grado de conocimiento en elementos probatorios mínimos y necesarios para afirmar con probabilidad de verdad, si la persona privada de la libertad está o no comprometida en la comisión de un delito. Motivo suficiente para que en guarda de los derechos fundamentales de las personas, sin limitar la libertad de expresión y derecho a la información 82 , se pondere sobre la necesidad de exponer su imagen a la opinión pública con fundamentos preliminares a riesgo de afectar el buen nombre, la honra e intimidad. La divulgación de la imagen de las persona a través de revistas, periódicos, Internet o televisión, genera impacto ante la comunidad, la imagen lleva en si misma la fijación en el estado mental de las personas, distinto a los escritos sin acompañamiento de ayudas visuales. Es usual el registro de los acontecimiento por medios visuales, donde la imagen va cargada de diferentes elementos que permiten interpretaciones diversas en quienes observan, por esta razón la imagen de una persona debe ir acompañada de elementos orales o escritos que expliquen su contenido 83 , especialmente la razón del registro, esto hace parte de la veracidad de la información y la garantía de no exponer a daños a quienes aparecen en las imágenes. •

Imputación fáctica y medidas de aseguramiento

Entiéndase por imputación 84 el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación ante el juez de control de garantías comunica a una persona su calidad de imputado, esto es los hechos por los cuales se investiga. Esta actuación se ejecuta en audiencia preliminar, donde hace presencia la fiscalía, la defensa y el imputado si está privado de la libertad. Efectuada la formulación de imputación, cuando exista inferencia razonable de ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga, se activa la

82

Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículo 13. De acuerdo con el criterio de los especialistas toda imagen es, en principio polisémica. En otras palabras, conlleva un conjunto de significados y su lectura puede prestarse a diversas interpretaciones. En lo que respecta a la fotografía periodística, el título y la leyenda que acompañan a la imagen son los que, en definitiva, "anclan" su significado. Abreau, Carlos. La importancia del entono periodístico. http://www.saladeprensa.org/art108.htm. Fecha de acceso 27 de junio de 2007. 84 Ley 906 de 2004, artículo 286. 83

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posibilidad de imposición de medida de aseguramiento 85 privativa de la libertad 86 (detención en establecimiento carcelario o detención domiciliaria), o no privativa de la libertad 87 (compromisos de prohibición que asume el imputado si se está frente a un delito menor), o simplemente sin aplicación de medida 88 por no ser necesaria dadas las circunstancias del delito. Para efectos de divulgación de información por los medios de comunicación puede afirmarse que una vez surtido en audiencia preliminar, el control de legalidad de la captura, la imputación y resuelta la imposición o no de medida de aseguramiento, la administración de justicia como fuente de información queda habilitada para dar a conocer el estado de la actuación, correspondiéndole a los medios la misión de informar u opinar sobre los pormenores del caso, según se haya efectuado o no investigación periodística con miras a asumir una posición objetiva, imparcial y oportuna. Las audiencias preliminares se caracterizan en principio por ser en general públicas, dado que excepcionalmente se restringe el principio de publicidad, de ser así los medios podrán estar impedidos para ingresar a las salas de audiencias y obtener directamente información, razón para que en el evento de obtenerla por otras fuentes deban proceder con mesura para no vulnerar los derechos fundamentales de las personas que compromete la información judicial.

8.3.2.

Investigación

Formalizada la imputación de la conducta punible al presunto responsable del delito, sin restricción o no de derechos fundamentales como consecuencia de las medidas, continúa la fase siguiente a la indagación preliminar, esto es la investigación 89 , la cual debe realizarse en un término de treinta (30) días que se aprovechan para concretar la acusación o proceder a solicitar la preclusión de la investigación o efectuar acuerdos o negociaciones o aplicar el principio de oportunidad. El término ha de entenderse desde la formulación de imputación hasta la presentación del escrito de acusación, término que puede

85

Ibíd., artículos 2, 177, 306, 312. Ibíd., artículo 313. 87 Ibíd., artículo 315. 88 Ibíd., artículo 308. 89 Ibíd., artículos 175, 286 - 294. 86

62

ser excepcionalmente 90 prorrogado por una sola vez hasta en otros treinta (30) días. En la etapa de investigación la actuación procesal disfruta de un mejor grado de seguridad probatorio sobre la existencia de los hechos y responsabilidad de autores y participes del delito, por esta razón para los medios de comunicación y periodistas se reduce la exigibilidad en su tarea de verificar el acontecer judicial, dado que al momento de ejercer el derecho a la información, la libertad de expresión y opinión sobre el asunto en discusión, se hace bajo los fundamentos expuestos en audiencia pública, donde se han respetado los derechos de presunción de inocencia, defensa y controversia probatoria; pero el comunicador, ante la existencia de información que apunte a la sustentación de equívocos judiciales que vulneren los derechos de las personas en calidad de imputados o acusados, tendrá que ir en búsqueda de información adicional para con objetividad y transparencia verificar el nuevo acontecer. •

Aceptación de la imputación, negociaciones y preacuerdos

Con la finalidad de humanizar la actuación procesal y penal, la eficiencia y eficacia de la administración de justicia, activar la solución de los conflictos que genera el delito y lograr la participación del imputado en la terminación de su caso, la fiscalía y el imputado o acusado podrán efectuar negociaciones 91 para llegar a acuerdos sobre la tipicidad del delito 92 , sus agravantes o atenuantes o su variación de la tipificación en cuanto a participación 93 , consumación o grado de culpabilidad94 . En las negociaciones podrá abordarse asuntos relacionados con la renuncia a derechos constitucionales sobre no autoincriminación y controversia de la prueba, reparación integral de los perjuicios causados por el injusto y rebaja de pena de acuerdo a la etapa procesal en que se efectúe, la cual será de la 90

La excepcionalidad se funda en cuanto a que el dejar vencer el término de treinta (30) días, constituye una falta del fiscal a cargo del asunto que implica su separación del caso y la iniciación de investigación disciplinaria y penal por dejar vencer el término. Ley 906 de 2004, artículo 294. 91 Constitución Política, artículo 250 y ley 906 de 2004, artículos 348 -354. 92 En cuanto a que la conducta desplegada por una persona sea prohibida y esté descrita en el código penal como delito. 93 La conducta se comete en calidad de autor directo, determinador o cómplice. 94 El autor o participe del delito lo comete con voluntad dirigida a causar el daño (dolo); por imprudencia o irrespeto de reglas de cuidado en el ejercicio de actividad peligrosa (culpa); o causando un daño mayor al querido (preterintención).

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mitad si el preacuerdo se ejecuta desde la formulación de imputación hasta la presentación del escrito de acusación, y de una tercera parte en el período subsiguiente hasta antes de ser interrogado el acusado al inicio del juicio. Otra de las consecuencias de la imputación es su aceptación 95 por allanamiento de cargos, concebida en la voluntad libre y espontánea del imputado en cuanto a reconocer la autoría y responsabilidad del delito, conforme a los hechos y las consecuencias jurídicas expuestas por la fiscalía al momento de realizar la imputación. La aceptación de los cargos durante la imputación comporta una reducción hasta la mitad de la pena 96 ; si se efectúa en la audiencia de acusación la rebaja será hasta la tercera parte 97 ; finalmente si la aceptación se presenta por el acusado durante la alegación inicial en el juicio oral el descuento de pena será hasta una sexta parte 98 . Ahora, según el numeral 7º del artículo 199 de la ley 1098 de 2006, no es posible reconocer a los condenados la rebaja de pena conforme a lo dispuesto en los artículo 348 a 351 de la ley 906 de 2004, cuando la víctima es un niño, niña o adolescente por delitos de homicidio, lesiones personales, o contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro; esto no sólo ha de entenderse en el tema de preacuerdos y negociaciones, sino también en el allanamiento a cargos por corresponder a una de sus modalidades, como lo consideró el Ministerio Público y lo resolvió el Tribunal Superior de Bogota DC 99 . La aprobación de la aceptación de cargos o del preacuerdo se realiza ante el juez del juzgamiento, quien efectúa la revisión de legalidad de lo actuado y procede a dictar la sentencia de carácter condenatorio. De modo que los medios de comunicación ante este tipo de decisiones tienen información veraz sobre los hechos, razones de la aceptación de cargos o acuerdo con la fiscalía y fundamentos de la sentencia, elementos que les permitirá la divulgación de información, la opinión sobre el caso, esto atendiendo las responsabilidades que ello exige en cuanto a verificar la información suministrada por las oficinas de prensa o lo funcionarios judiciales, pues no siempre lo expuesto en una decisión judicial satisface los intereses de las personas o de la sociedad, por eventuales desconocimiento de derecho de las 95

Ley 906 de 2004, artículo 293. Ibíd., artículo 351 97 Ibíd., artículo 352 98 Ibíd., artículo 367 99 Tribunal Superior de Bogota DC, 10 de abril de 2007 dentro del proceso 2006-81241, al resolver recurso de apelación interpuesto por el Procurador 9º Judicial II, Hernando Aníbal García Dueñas. 96

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víctimas a acceder a la verdad y ser reparadas, incluso del imputado cuando acepta cargos o llega a acuerdos con vicios en su consentimiento al momento de expresar su voluntad. •

Preclusión de la investigación

Es una manera de terminar 100 la investigación penal 101 que por solicitud del fiscal a cargo de la actuación adopta el Juez de Conocimiento, su principal consecuencia es que la decisión hace tránsito a cosa juzgada una vez la decisión queda ejecutoriada. La oportunidad para ser presentada está dada desde la formulación de la imputación hasta antes de la presentación del escrito de acusación. En la etapa de juzgamiento cuando es imposible la continuación de la actuación o se demuestra la inexistencia del hecho. Igualmente, es procedente la solicitud de preclusión de la investigación si la actuación se encuentra en fase preliminar, así lo consideró la Corte: “la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de un asunto de carácter sustancial… De tal suerte que la decisión sobre la extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal solicitará la preclusión” 102 . Respecto al alcance del artículo 78 de la ley 906 de 2004 que hacía relación a la facultad de la fiscalía para proceder a declarar la extinción de la acción penal si la causal se presentaba antes de la imputación, deberá ser tramitada mediante solicitud de preclusión de investigación ante el juez de conocimiento por considerarse que la determinación cobra efectos de cosa juzgada. La Corte Suprema de Justicia precisa las exigencias para tramitar la preclusión de la investigación en actuaciones preliminares, esto es únicamente en aquellas donde sea necesario hacer juicios de valor por el subjetivismo que acompaña la decisión, en las que presentan una razón objetiva, es el caso de la ausencia de querella como requisito de

100

Son causales de la preclusión de la investigación: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294. Ley 906 de 2004, artículo 332. 101 Ley 906 de 204, artículos 78 Inciso 2, 331, 332, 333, 334 y 335. 102 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, MP: Clara Inés Vargas Hernández.

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procedibilidad, corresponde directamente a la fiscalía disponer el archivo de las diligencias 103 . La importancia para los medios de comunicación sobre la actuación está en la claridad de las razones que llevaron a la preclusión de la investigación o el archivo de las diligencias por la fiscalía, pues conforme a lo señalado anteriormente han de explicarse los motivos por los que se llega a esa determinación, más aun si los presuntos responsables vienen en diversas situaciones jurídicas; no es lo mismo para la opinión pública comprender el porque una persona privada de la libertad o con orden de captura, resulta beneficiada a través de una preclusión de investigación, a cuando la decisión se toma a favor de una persona sobre quien si bien existe una imputación, la fiscalía encuentra que no se dan las exigencias para solicitar al juez la imposición de una medida de aseguramiento. De todos modos la decisión que toma el juez de juzgamiento se efectúa en audiencia pública, con las posibles excepciones, donde los medios de comunicación y periodistas pueden obtener información de fuente primaria, la cual podrá ser analizada para su libre divulgación y opinión.

8.3.3.

Juzgamiento

Así como las actuaciones que afectan derechos fundamentales, son objeto de control por los jueces de garantías, la etapa de juzgamiento 104 en sus distintas audiencias, acusación, preparatoria, juicio e incidente de reparación integral, está a cargo del Juez de Conocimiento, quien tiene la responsabilidad de proferir el fallo final. La etapa de juzgamiento se desarrolla desde la presentación del escrito de acusación hasta la sentencia. •

Acusación

Antes de vencerse el término de treinta (30) días, excepcionalmente sesenta (60) después de la imputación 105 , la fiscalía presentará escrito de acusación 106 , donde dará a conocer los hechos, la información sobre la 103

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia 2006-0042. MP: Marina Pulido de Barón. 6 de diciembre de 2006. 104 Ley 906 de 2004, artículos 175, 366 - 454. 105 Ibíd., artículos 175 y 294. 106 Ibíd., artículos 336 y 337.

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existencia de defensor 107 , y descubrimiento inicial de elementos materiales probatorios 108 , sobre los cuales se tiene interés para que sean aceptados como pruebas en el juicio 109 , una vez discutidas por las partes. Posteriormente en el término de tres (3) días, el juez competente citará al fiscal, defensa, ministerio público 110 y víctima 111 , a audiencia de acusación, la cual tiene como finalidad reflexionar sobre la legalidad de la actuación, esto es sobre la existencia o no de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, además sobre observaciones al escrito de acusación, para lo cual el fiscal podrá aclarar, adicionar o corregir. Surtido este trámite el fiscal procederá en audiencia a formular la acusación y a determinar la calidad de la víctima 112 . En consecuencia el juez procederá a aceptar la acusación, tomar las medidas sobre protección integral de las víctimas y fijar fecha para llevar a cabo la audiencia preparatoria. La audiencia de acusación goza del principio de publicidad, por tanto si no proceden excepciones 113 , a la misma pueden acudir los medios de comunicación con respeto a las reglas de comportamiento en las audiencias, lo que permite obtener información veraz sobre lo actuación procesal, sin perjuicio de la responsabilidad social en cuanto a la divulgación y opinión que sobre el caso se asuma, cuando los medios, por investigación periodística en profundidad, logran tener visiones diversas o complementarias sobre los hechos y la actuación penal. En todo caso es aconsejable que los periodistas no pierdan objetividad, el respeto de los derechos fundamentales de víctimas y victimarios, ante las responsabilidades que se generan como consecuencia de información que injustificadamente y por ausencia de objetividad quebranta los derechos de las personas. •

Preparatoria

A cargo del juez de conocimiento, en ella se cumple varias actividades procesales 114 , planear, delimitar y determinar el desarrollo del juicio oral; 107

Ibíd., artículos 8, 267 – 274. Ibíd., artículo 275. 109 Los elementos materiales de prueba no son prueba propiamente dicha para efectos de responsabilidad o defensa, hasta que en desarrollo del juicio sean controvertidos por las partes ante el juez de conocimiento. 110 Constitución Política, artículo 277 numeral 7 y ley 906 de 2004, artículos 109 – 111. 111 Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 112 Ley 906 de 2004, artículos 11, 132 – 137. 113 Ibíd., artículo 18. 114 Ibíd., artículos 355 - 362. 108

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permitir que el acusado en la audiencia acepte los cargos; facilitar el derecho de defensa en el descubrimiento de elementos materiales probatorios; realizar estipulaciones probatorias; desistir de la querella 115 hasta antes de su finalización; dar a conocer la totalidad de los elementos materiales probatorios 116 que las partes harán valer durante el juicio y disponer los que se van a practicar; posibilitar que el ministerio público excepcionalmente solicite pruebas 117 , y verificar el registro de estas actividades. La audiencia preparatoria se realiza no antes de quince (15) ni después de treinta (30) días siguientes de formulada la acusación 118 . La importancia de la audiencia preparatoria esta dada en conocer las estrategias probatorias que utilizarán las partes para efectos de demostrar la responsabilidad o inocencia del acusado, por esta razón y en condición de audiencia pública, los medios de comunicación podrán acceder a información presentada por la fiscalía, la defensa, el representante de las víctimas y excepcionalmente por el ministerio público, para ser divulgada al público, los periodistas fundados en la riqueza del material que se expone en la audiencia podrán ejercer el derecho a la información y libertad de opinión sobre las perspectivas que tendrá en su fase final el juicio, pues la sociedad tiene derecho a conocer la información y la opinión de comunicadores expertos en temas de justicia. De todos modos es responsabilidad de los medios y periodistas garantizar la veracidad de la información cuando está complementada en otras fuentes que muestran distancia o coincidencia con las decisiones judiciales, siendo mayor la responsabilidad si la información está fundada en distintas fuentes al procederse a la divulgación. •

Juicio

Actuación procesal 119 a cargo del juez de conocimiento, en la que se concreta y desarrolla el juzgamiento del acusado, mediante la presentación del caso por las partes 120 , la práctica de las pruebas en juicio oral 121 , público, contradictorio, concentrado y con inmediación de la prueba que lleve al juez a la convicción, más allá de toda duda, sobre el episodio delictivo y compromiso 115

Ibíd., artículos 74 y 76. Ibíd., artículo 275. 117 Ibíd., artículo 357 inciso final. 118 Ibíd., artículos 175 y 343. 119 Ibíd., artículo 366 - 453. 120 Ibíd., artículo 371. 121 Ibíd., artículo 372. 116

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de responsabilidad del acusado 122 , evento en el cual se proferirá sentencia condenatoria, en caso contrario, por no vencerse la presunción de inocencia o demostrarse que el acusado no es responsable del delito por el cual se le acusó, se proferirá sentencia absolutoria. El juicio tiene oportunidad dentro de los treinta (30) días siguientes 123 a la terminación de la audiencia preparatoria. Practicada las pruebas ordenadas, la fiscalía, el representante de las víctimas, el ministerio público y la defensa procederán a presentar los alegatos 124 , los cuales tienen por finalidad bajo la utilización de argumentos probatorios y jurídicos, conforme a lo discutido en el juicio, convencer al juez sobre la responsabilidad o inocencia del acusado; incidir en la decisión final que el juez adoptará, la cual tendrá que presentar en forma oral al terminar de escuchar a las partes, momento en el que anunciará el sentido del fallo 125 ; si es condenatorio la audiencia pública deberá continuar con el propósito de oír las razones que tienen las partes respecto de la pena y las condiciones sociales y familiares del condenado 126 . Dentro de los quince (15) días siguientes calendario al sentido del fallo se proferirá la correspondiente sentencia, siempre y cuando no prospere la audiencia de incidente de reparación integral, pues de interponerse, previamente deberá agotarse conforme al trámite previsto. Proferida la sentencia una vez surtida las acciones en la etapa de juzgamiento, nos encontramos en un estadio donde la administración de justicia ha garantizado la aplicación del debido proceso, esto es, el respeto de derechos y garantías para quienes intervinieron en la actuación, especialmente los reconocidos a las víctimas y victimarios; para los medios de comunicación la existencia de información sólida que corresponda a la realidad. Esto significa que su utilidad en materia de divulgación es idónea, oportuna y veraz; sin embargo es responsabilidad de los comunicadores o periodistas, al ejercer el derecho a la información o la libertad de expresión y opinión, tener el debido cuidado cuando sea necesario hacer interpretaciones sobre las decisiones judiciales finales, en aras de guardar su correspondencia con lo ocurrido; o cuando se asumen posiciones distantes o de critica a la decisión judicial, estar soportado en fuentes idóneas que den respaldo. De 122

Ibíd., artículos 385 - 382. Ibíd., artículos 175 y 365. 124 Ibíd., artículo 442. 125 Ibíd., artículo 446. 126 Ibíd., artículo 447. 123

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este modo garantizar, no sólo la independencia de los medios, sino su responsabilidad en cuanto a información veraz y oportuna. •

Condenados, imagen e información ante la opinión pública (muro de la infamia)

Una sentencia condenatoria es consecuencia de un proceso judicial compuesto por distintas etapas, donde ha sido necesario efectuar la imputación de los hechos, la aceptación de cargos o acuerdos con la fiscalía para poder obtener una rebaja de pena; lo contrario lleva a la presentación de la acusación propiamente dicha que tiene por especial importancia el descubrimiento de las pruebas que la fiscalía hará valer en el juicio para demostrar la responsabilidad del autor o participe del delito; la audiencia preparatoria que se destaca porque durante su trámite la defensa descubre los elementos materiales de prueba con las cuales agotará la pretensión de obtener una sentencia absolutoria; y finalmente el juicio con la práctica de las pruebas exhibidas por fiscalía y defensa, y por supuesto el fallo que da punto final a la actuación. De tal forma que demostrada la responsabilidad penal, se funda la razón suficiente para que los medios de comunicación divulguen la información sobre el proceso y desplieguen la imagen del condenado, con las consecuencias colaterales por la sanción social contra su buen nombre y honra, los cuales no se encuentran incólumes por haberlos directamente expuesto cuando decidió cometer el delito. La exposición o divulgación de la imagen de los condenado por distintos medios, los de comunicación o aquellos disponibles para la fijación de fotografías y mensajes masivos sobre las circunstancias que rodearon las conductas punibles, incluso en vallas y muros dispuestos en lugares de alta visibilidad para la opinión pública; si bien en principio podrían merecer aceptación, esta práctica no debe vulnerar o limitar los derechos fundamentales de las víctimas o de personas afectadas sin ser víctimas directas del delito, especialmente si se trata de niños o niñas; por esta razón, previa a la exposición de la imagen de los condenados conviene hacer un juicio de valor sobre los efectos colaterales que ello puede ocasionar en terceras personas, los medios de comunicación en su responsabilidad social y deber de cuidado determinar si la información merece ser o no publicada, y las autoridades comprobar que con la publicación o despliegue no se cause daño a la víctima o terceras personas ajenas al delito.

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El código de la infancia y la adolescencia regula lo relacionado con la publicación de mensajes en espacios públicos, medida para garantizar el restablecimiento de derechos de niños o niñas víctimas de delitos sexuales 127 , con base en tal normativa el Concejo de Bogotá DC., expidió el acuerdo 280 del 8 de mayo de 2007, mediante el cual adoptó las medidas para la protección, garantía y restablecimiento de sus derechos en el distrito capital, para ello dispuso la instalación de espacios físicos 128 , muros y vallas ubicados en zonas destacadas, relevantes, de alto flujo vehicular y peatonal, donde se divulgará los nombres y foto reciente de los condenados por los delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas sean menores de edad, los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad de las víctimas. Las fotografías de los condenados serán de tamaño de pliego como mínimo 129 , se hará la difusión mediante volantes que se repartirán durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de alta afluencia de público y distribuidos dos veces al año adjuntos a las facturas de los servicios públicos domiciliarios 130 ; además en el marco del mes de las niñas y los niños, el último lunes de abril de cada año, se presentará a la opinión pública en los diferentes medios de comunicación de amplia circulación, escritos, televisivos y radiales, los nombres y las fotografías recientes de todos los condenados en Bogotá durante el año anterior 131 . Lo que en principio parece una medida efectiva para garantizar el restablecimiento de los derechos de los niños y las niñas, puede vulnerar sus derechos fundamentales, por eso es bueno preguntarse sobre los efectos que la publicación causará en los condenados y víctimas del delito. En cuanto a los agresores bajo la condición de condenados podría afirmarse que el exhibir su foto e información por los delitos cometidos, no vulnera sus derechos a la honra, imagen y buen nombre, por ser la consecuencia del reproche social al causarse el daño, sin aceptarse que la publicación de la información por los medios de comunicación o las mismas autoridades menoscabe sus derechos fundamentales, en sí no es un problema de los medios ni de las autoridades, sino el efecto apenas esperado cuando el responsable se autodetermina para cometer el delito. Los derechos a la honra, imagen y buen nombre se construyen en la constante relación familiar y social, pero es responsabilidad de las personas el costo de la sanción social por actuarse al margen de la ley. 127

Ley 1098 de 2006, artículo 48. Concejo de Bogotá DC., Acuerdo 280 de 2007, artículo 2º. http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Otros/acuerdo_muro_de_la_infamia.pdf 129 Ibíd., artículo 3. 130 Ibíd., artículo 4. 131 Ibíd., artículo 5. 128

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Ahora, con relación a los derechos fundamentales de los niños y las niñas víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, la divulgación de información relacionada con los condenados por esos delitos, si afecta, pues la publicación de la imagen e información de los agresores condenados revictimiza, las vallas y muros de la infamia no son una medida efectiva. Los niños y las niñas víctimas por lo regular pertenecen a la unidad familiar del agresor, lo que significa que no sólo se les pone en riesgo por el trauma familiar, sino por la divulgación de la imagen e información de sus victimarios; verlos en vallas y muros provoca vergüenza social y familiar, dolor y daño en su integridad, impide una recuperación adecuada y orientada por profesionales. Es una equivocación creer que la exhibición de la imagen e información sobre los agresores es una medida efectiva para lograr el restablecimiento de los derechos de niños y niñas víctimas, pues por el contrario ese tipo de medidas se convierten en un instrumento dañino al tener efectos irreparables en las personas que pretende proteger. Si bien las vallas y muros de la infamia podrían considerarse como un mecanismo idóneo para facilitar el ejercicio de la libertad de expresión y opinión, y derecho de información y ser informados, obliga a los medios y autoridades tener el cuidado necesario, cuando se decide publicar la imagen e información de personas condenadas por la comisión de delitos sexuales en contra de niños y niñas, para no convertirlo en un elemento revictimizador; el ejercicio de ponderación de derechos previo a la publicación es una exigencia necesaria, pues de aceptarse la publicación, la misma en cada caso, visto particularmente debe garantizar el no exponer los derechos fundamentales de niños y niñas víctimas del delito.

8.3.4.

Incidente de reparación integral

La existencia de fallo condenatorio habilita de inmediato la posibilidad de iniciar el trámite de incidente de reparación integral 132 , el cual tiene por finalidad reparar a la víctima por el daño causado con el delito133 , pues en tema del derecho a la verdad, la justicia y la reparación ha de entenderse que se agota la actuación procesal al momento de proferir la sentencia condenatoria; es admisible afirmar que el incidente de reparación integral, 132

La oportunidad para llevar a cabo el incidente de reparación integral, es durante los treinta (30) días siguientes a la emisión del fallo que declara penalmente responsable al acusado. Ley 906 de 2004, artículo 106. 133 Ley 906 de 2004, artículos 102 - 103.

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además del interés indemnizatorio, contiene un propósito relacionado con el derecho a la verdad real que no siempre se corresponde a la procesal 134 , como se observa en las terminaciones procesales por aceptación de cargos o por negociaciones y preacuerdos, donde el interés final judicial se ha venido concretando en garantizar la voluntad libre y espontánea del imputado o acusado al acogerse a esas formas de terminación del proceso. El acontecer relacionado con garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas del delito, cobra importancia en el incidente de reparación integral, pero también durante el desarrollo de toda la actuación procesal, donde está en juego sus intereses y dignidad humana, por esta razón los medios de comunicación al divulgar información sobre las víctimas, no sólo deben tener en cuenta sus necesidades y garantías en la actuación penal, sino también sus condiciones frente a la sociedad; pues si bien existe libertad de expresión y opinión, y si con la información se vulneran los derechos fundamentales al poner en peligro la seguridad e intimidad, por la afectación directa de la dignidad humana, corresponde ponderar en ejercicio de la responsabilidad social la urgencia de divulgar la información, la forma de hacerlo para evitar causar un daño, o simplemente abstenerse de informar. Es todo un ejercicio de razonabilidad, proporcionalidad, ponderación e identificación de la necesidad de protección de las víctimas frente al derecho a la información y la libertad de expresión y opinión.

134

Ibíd., artículo 137.

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9. LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Se ha expuesto que los medios de comunicación en su esencia tienen serias y trascendentales responsabilidades para con la comunidad, la individualidad de las personas en cuanto a su derechos fundamentales, la protección de las víctimas de delitos, la presunción de inocencia de los presuntos autores o participes del delito, la veracidad de la información, el manejo de noticias de impacto que pueden generar daño social a partir de acciones fuera de contexto y el cuidado para evitar hacer apología de fenómenos sociales o individuales que afecten a la comunidad. Por esta razón, se reflexionará sobre las distintas responsabilidades de los medios de comunicación y periodistas; la ausencia de responsabilidad social que tiene consecuencias en la rectificación de información que injustificadamente vulnere a las personas, pero también las implicaciones de acciones penales y civiles, si lo expresado, opinado o informado constituye un delito o daño grave que deba ser materialmente reparado. 9.1.

Responsabilidad social de los medios

No hay duda que lo sociedad goza del derecho a la información, constituyéndose una vulneración cualquier acción de Estado dirigida a impedir que la misma fluya, el derecho y capacidad de los medios de comunicación para informar, debe garantizar esa dinámica entre el derecho a la información y la libertad de expresarse, derecho fundamental de la persona humana; sin dejar de lado que la libertad de expresión y capacidad de los medios para informar tiene límites cuando con la actividad se pone en riesgo a las personas en su dignidad humana, caso en el cual deben autorregularse en el análisis de los temas a divulgar, sin que ello signifique autocensura o posiciones oscuras que limiten el derecho a la información o la libertad de expresión y opinión. La Corte sobre el tema señaló: “Los derechos fundamentales, como lo ha expresado reiteradamente esta Corporación, encuentran límites en el ejercicio responsable de la actividad periodística, al que están obligados los actores, y en la posibilidad de realización paralela de los demás derechos fundamentales por parte de todas las personas, que no puede verse afectada u obstruida por

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el derecho a informar el cual, desde luego, no tiene el carácter de absoluto” 135 . El deber de cuidado 136 en el manejo de la información parte del respecto de los derechos y garantías fundamentales, en cuanto a que la información no vulnere el derecho de las personas por no corresponder a la realidad de los acontecimientos. Deformar la verdad o faltar a ella no impide la existencia de responsabilidad del medio de comunicación, por eso es una obligación el debido manejo de fuentes, la verificación racional, proporcional y necesaria de la información 137 , la falta a ese deber natural de cuidado para no afectar en su dignidad humana a las personas implica responsabilidad si se ocasiona un daño. Los medios de comunicación deben tamizar el tema objeto de información cuando se exponen los derechos de las víctimas del delito, con mayor razón en aquellos casos que afectan la vida e integridad personal, especialmente si se trata de niños, niñas o adolescentes. Depurar el contenido de la información en el entendido de valorar cuál la necesidad y oportunidad para darla a conocer públicamente, además sobre que aspectos, sin alterar la verdad, se va a informar; piénsese en lo inútil que resultaría exponer al público la imagen de los daños corporales que ha recibido la víctima, o divulgar la imagen de niños, niñas o adolescentes víctimas del delito, o darse a conocer el lugar de su residencia, ello puede afectar la dignidad de la persona humana al permitirse la invasión a la intimidad, o el señalamiento social, o el riesgo por la amenaza de grupos al margen de la ley. Estos eventos deben ser objeto de análisis antes de ser divulgados, es preciso ponderar la información que se va a divulgar y los derechos constitucionales de quienes intervienen en la actuación penal, es un mínimo de responsabilidad para evitar la vulneración de la libertad de expresión y opinión y derecho a la información, o los derechos al buen nombre, honra, intimidad y presunción de inocencia. 135

Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1998, MP: Fabio Morón Díaz. Deber objetivo de cuidado: “La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que éste hizo o dejó de hacer”. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia 12655. MP: Jorge Aníbal Gómez Gallego. 137 “El afán de la hora del cierre no excluye de la obligación de verificar una información, especialmente cuando se trata de noticias judiciales. El momento que vive el país exige un gran rigor periodístico por que, con el ´síndrome de destapes de escándalos`, las versiones y especulaciones están a la orden del día”. Mendoza, Maria Clara. Columna de la defensora del lector, La novela de una versión que no se verificó, 11 de marzo de 2007. 136

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La Corte al referirse al ejercicio responsable de los medios de comunicación consideró: “… que los medios de comunicación no por el hecho de hallarse rodeados de las garantías que para el desarrollo de su papel ha consagrado el Constituyente, pueden erigirse en entes omnímodos del todo sustraídos al ordenamiento positivo y a la deducción de consecuencias jurídicas por los perjuicios que puedan ocasionar a la sociedad, al orden público o a las personas individual o colectivamente consideradas, por causa o con ocasión de sus actividades” 138 . La presunción de inocencia de los autores o participes del delito, es una garantía fundamental, de modo que en el manejo de información sobre afirmaciones en cuanto a probable autoría o participación, los medios de comunicación deben tener el cuidado necesario sobre el tema objeto de información, el periodista y el medio están en la obligación de decantar la información para precisar la responsabilidad de la persona cuestionada por la comisión del delito; esto es, si la información parte de una denuncia sin que exista aun investigación penal, ha de verificarse lo expuesto por la fuente 139 , dado que puede tratarse de afirmaciones particulares sin veracidad, con ánimo vindicativo o simplemente ligeras y que ponen en riesgo la dignidad humana; si la información deriva de la existencia de una investigación, es importante precisar su estado y la relación directa para con la persona afectada por la información, pues tratándose de una persona sobre quien sólo existe una denuncia, o contra quien aparece una imputación por la fiscalía ante un juez de control de garantías, o que ha sido objeto de condena por la comisión del delito, es necesario precisar la información, en la medida que cada situación procesal tiene una menor o mayor incidencia respecto del principio de presunción de inocencia. Es necesario que la información sea completa y veraz al ser responsabilidad de los medios garantizar que con la divulgación, por ausencia de veracidad, tergiversada o incompleta, no se ponga en riesgo la presunción de inocencia de las personas, pues si bien corresponde a la administración de justicia garantizarla y respetarla, los medios la sitúan en riesgo cuando con información falsa o ligera se genera opinión pública equivocada que implica 138

Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1998, MP. Fabio Morón Díaz. “El manual de redacción obliga a los periodistas a identificar siempre a las fuentes. No hacerlo… es un error grave. Igualmente advierte a los periodistas no confiarse en lo afirmado por una sola fuente, porque esta puede estar equivocada o retractarse…”. Mendoza, Maria Clara. Columna de la defensora del lector, El Tiempo, La novela de una versión que no se verificó, 11 de marzo de 2007.

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un daño a la dignidad humana. Por eso es deber de los medios determinar la condición de la persona frente a la administración de justicia, mínimo que parte de la verificación sobre la existencia del proceso, su estado y la situación actual de la persona procesada.

9.1.1.

El poder de la justicia contra la libertad de prensa

Los medios de comunicación influyen en la forma como el receptor de la información organiza la percepción de los hechos divulgados o la opinión que sobre los mismos se hace. La valoración que la opinión pública realiza sobre la información conocida a través de los medios permite que en su memoria quede registrado el recuerdo de un suceso que marcó socialmente un interés; de modo que si lo percibido carece de veracidad y transparencia implica un peligro por asumirse posturas negativas que difieren de la realidad. Los medios tienen la responsabilidad social de valorar la información bajo los principios de veracidad de las fuentes, los beneficios que razonable, proporcional y ponderadamente resultan de utilidad a la sociedad, esto es bajo la perspectiva de necesidad y conveniencia de la información u opinión. La objetividad, veracidad y trascendencia de los mensajes demandan un constante análisis de los medios y periodistas, por la relevante influencia en el contexto social, de tal forma que debe evitarse que la opinión pública reciba información distorsionada, como consecuencia de fallas en su presentación. La información carente de veracidad por provenir de fuentes inescrupulosas y sin transparencia, no sólo puede causar un daño al buen nombre, a la honra y a la intimidad de la persona, sino también a la sociedad cuando el imaginario colectividad termina malformado; mayor preocupación se presenta si el medio asume posturas de rechazo sobre las personas afectadas por información no verificada y soportada en fuentes no creíbles, o ante posiciones de defensa o alabanza a personalidades social y motivadamente cuestionadas. La falta de rigor y objetividad periodística atenta contra la integridad moral de las personas o de la colectividad. En este mismo sentido la información tergiversada, ausente de veracidad y objetividad y que incide en la formación del pensamiento del colectivo social, tiene como consecuencia grave vulnerar los principios democráticos en un Estado de derecho, al incidir en forma negativa y dañina en los valores que integran la estructura de la dignidad humana.

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Si bien la dinámica social que envuelve la libertad de expresión y derecho a la información encierran un enfrentamiento con los derechos a la honra, buen nombre e intimidad, no por ello justificar que la administración de justicia se convierta en el catón de los periodistas o medios de comunicación, al pretender con sus decisiones judiciales controlar el ejercicio periodístico, la libertad de expresión y derecho a la información. Es cierto que las vías judiciales, acción tutela o acciones penales y civiles, son mecanismos de protección de la dignidad humana, en aquellos eventos que por información falsa conculca los derechos fundamentales a la honra, buen nombre e intimidad, e incluso la presunción de inocencia; sin embargo, no justifican la existencia de decisiones judiciales que flagrantemente vulneran el ejercicio democrático de la libertad de expresión y derecho a la información. Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expuesto que: “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido…” 140 , esto es que la responsabilidad se predica siempre que con la actividad se cause un daño injustificado, sin entenderse que para evitarlo se proceda a controles previos sobre el derecho a la información o para ejercer la libertad de expresión u opinión, dado que cualquier intromisión o ejercicio de vigilancia constituye censura, de ahí que a los medios y periodistas sobre perspectivas de un ejercicio ético y bajo el principio de responsabilidad social tendrán que ponderar para evitar la vulneración de derechos fundamentales de las personas. Es así que casos como el ocurrido con el periódico el Heraldo de Barranquilla, donde un juzgado mediante una decisión judicial pretendió impedir la publicación de información relacionada con actos irregulares, imputados a una importante empresa de la región, implicó una agresión injustificada contra la libertad de prensa 141 ; en este tipo de situaciones corresponde a los medios de comunicación y periodistas el privilegió de garantizar la objetividad y veracidad de la información, es su responsabilidad para con la sociedad. Si la información es injusta y lesiva, sólo podrá afirmarse que ello es así cuando se ha garantizado el ejercicio periodístico, momento oportuno para concretar la materialización del daño y sus consecuencias de reparación, esto es por vía de rectificación directa o por orden judicial dispuesta como consecuencia de

140

Opinión consultiva OC-5/85. 13 de noviembre de 1985. La colegiatura obligatoria de periodistas. Párrafo 39. 141 El Tiempo. 16 de febrero de 2007. Pág. 1-5.

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una acción de tutela, incluso responder penalmente si se demuestra que dolosamente se causa un daño constitutivo de delito.

9.1.2.

El poder de los medios de comunicación contra el sistema judicial

La débil verificación de las fuentes ante la prontitud que exige la información, sea porque los medios con apoyo tecnológico o informático tienen mayor opción de llegar en directo a la sociedad, o porque la actualidad de la información cautiva a los lectores o a la audiencia, o simplemente porque la inmediatez al divulgar la información permite mantener o conquistar el mercado publicitario, fuente de ingreso y sostenibilidad de los medios, pero eso sí aumentando el riesgo para garantizar la veracidad de información relacionada con la justicia y propiciando daños cuando lo informado y masificado no compadece la realidad de los procesos judiciales, lo que implica la desconfianza de la comunidad frente a los éxitos en materia de justicia. Cuando los medios de comunicación por el afán de informar limitan la verificación de la información, o realizan frágiles valoraciones o interpretaciones que riñen con la veracidad, o hacen manifestaciones inverosímiles motivadas por razones ideológicas, políticas o sentimientos personales, se está frente a una amenaza que atenta contra la autonomía, imparcialidad e independencia de la administración de justicia, convirtiéndose en una postura de acoso hacía la justicia. Postura que no solamente invade el fuero judicial, sino que puede dañar derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos, el derecho a la honra, el buen nombre, la intimidad y la presunción de inocencia. Los medios para evitar vulnerar los derechos de las personas o incidir en la autonomía e independencia de los jueces, tienen el deber de precisar y garantizar la veracidad de la información, estableciendo para ello instrumentos de inmunidad en las redacciones o a través de los defensores de lector. La libertad de expresión y derecho a la información deben ir acompañados de los valores de verdad, honestidad, solidaridad y responsabilidad, en esa medida los medios sustentan su independencia y autonomía, disminuyendo la intervención de los jueces frente a procedimientos que limiten la libertad de prensa, como sucede con las acciones de tutela o investigaciones penales o de responsabilidad civil contra los periodistas o medios, lo cual implica un conflicto de intereses que va desde posturas de censura a los medios hasta la

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vulneración de derechos fundamentales de las personas que son afectadas por la información. No se trata de limitar a los medios en sus formas de aducir información y proceder a divulgar, simplemente que bajo los presupuestos de responsabilidad, honestidad y transparencia deben garantizar que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas, para no tener que repararlas por decisión de los jueces a través de mecanismos judiciales como la acción de tutela o el desarrollo de acciones procesales penales o civiles. El ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información en aquellas situaciones que ponen en riesgo la intimidad, la honra, el buen nombre y la presunción de inocencia de las personas vinculadas a un proceso penal, funda para los medios un deber de ponderación de derechos para no entrometerse en terrenos de sensibilidad que puedan dar la impresión de acoso hacia la administración de justicia o por el contrario de la justicia a los medios de comunicación. Una explicación adicional está dada en el deber de cuidado de los medios cuando divulgan información de actualidad o periodismo informativo, el cual requiere de mayor exigencia por corresponder a la inmediatez que rodea las noticias de última hora y que por lo general no permiten un nivel previo de análisis en profundidad; los medios deben garantizar por lo menos la veracidad en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el hecho noticioso se produce. Distinto ocurre con el periodismo interpretativo o de explicación que requiere examen, en la medida que se mezcla la información propiamente dicha y los comentarios por análisis efectuados sobre la misma, esto es la exigencia de la objetividad de la información. La carga de subjetivismo en la valoración que el periodista realiza, no debe incidir en la objetividad en el análisis, construcción y divulgación de la información. Las dos formas de hacer periodismo, informativo e interpretativo, por su menor o mayor profundidad, implican responsabilidad de los medios y periodistas, la inmediatez o prontitud al dar a conocer la noticia demanda un mayor cuidado para garantizar disminuir el riesgo que pueda causar la divulgación; por esta razón la precisión al momento de presentar o comentar la noticia, esto es advertir a la opinión pública que se trata de información de última hora, o que lo informado es un avance de la noticia, o que los hechos están ocurriendo mientras se informa, o que al momento de la divulgación un equipo periodístico continua investigando el hecho noticioso, regla mínima

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para que la opinión comprenda la noticia dentro del contexto real de los acontecimientos 142 . El derecho a la información y ser informados como derecho fundamental implica garantizar los mecanismos para facilitar su divulgación completa y sin restricciones distintas a aquellas recomendables por afectar otros derechos fundamentales de la persona humana, pues la exclusión de información veraz y transparente, no sólo afecta la credibilidad de los medios de comunicación, visión formal, sino también los derechos de las personas al limitarse ser participes en la discusión democrática: La mentira informativa vulnera la posibilidad de desarrollo real y sin equívocos de la libertad de expresión y opinión, los cuales están fundados en dinámicas reales, pero que decaen cuando la cultura de los pueblos es manipulada.

9.1.3.

La consecuencia: los juicios paralelos

La problemática de fondo entre libertad de expresión y derecho a la información y el respeto a las garantías fundamentales al buen nombre, honra, intimidad y presunción de inocencia de quien interviene en un proceso penal, constituye un verdadero enfrentamiento entre los medios de comunicación y la administración de justicia. Los medios por su dinámica de actualidad con la información están en posición de privilegio para darla a conocer en forma inmediata, desde el momento mismo que se produce la noticia, por ello, si bien no se les exige la verdad de los acontecimientos, deben ser precisos y claros sobre lo que informan, en la medida que la forma de presentar incide en la apreciación que de la misma hace la opinión pública; cada vez que los medios hacen afirmaciones sobre la responsabilidad penal de una persona en la comisión de un delito, aduciendo tener pruebas sobre ello, o al realizar análisis a declaraciones o testimonios existentes y como consecuencia asumir posiciones de defensa o incriminación en contra de personas, o simplemente al cuestionar a la administración de justicia por no privar de la libertad o condenar a personas por tenerse conocimiento público de ser responsable de un delito, interfieren de manera desequilibrada, poco razonable e injustificada en las acciones que por ley le corresponde a los jueces de la república. Esto es un vicio que deben evitar los medios para no caer en los mal llamados juicios paralelos.

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Curso General de Redacción Periodística. José Luís Martínez Albertos. Editorial Mitre. 1982. Pág. 282.

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Por su lado, la administración de justicia no goza del mismo privilegio de los medios de comunicación en cuanto a difundir información sobre la responsabilidad de las personas en la comisión de un delito por fuera de las debidas formas del proceso penal y sin la inmediatez a como lo hacen los propios medios. La responsabilidad como autor o participe del delito se decanta a través de distintas etapas en la actuación procesal penal, la investigación y consecución de elementos probatorios a cargo de la fiscalía, su discusión en juicio con respeto a los principios de defensa, publicidad, inmediación y contradicción de la prueba, y la valoración que el juez hace previo a proferir el fallo de condena o de absolución, lleva como consecuencia que la información sobre las resultas judiciales no tengan igual prontitud a como lo hacen los medios. Eso es garantía al debido proceso. La información sobre la verdad divulgada por los medios de comunicación sin el rigor judicial, no puede sobreponerse o sustituir la verdad a la que se llega en un proceso penal; la responsabilidad de los medios para evitar la existencia de juicios paralelos está dada en la forma como se presenta y analiza la información judicial, esto es que la critica periodística sobre la efectividad de la administración de justicia es razonable y necesaria en su conocimiento para la opinión pública, cosa distinta es suplantar a la justicia con afirmaciones periodísticas, mediante las cuales se condena socialmente a las personas, sosteniéndose que se trata de quien cometió el delito según las pruebas en poder de los medios y sobre las cuales existe reserva de la fuente y legitimidad en su divulgación, bajo el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información. Eso es irresponsabilidad en el manejo de la información. Existe responsabilidad sobre lo que se informa u opina, la deformación social en la presentación de hechos judiciales no sólo afecta los derechos fundamentales de las personas que intervienen en el proceso penal, también lesiona a la sociedad, pues el engaño, la ausencia de objetividad y veracidad de la información trasciende en la consolidación de la cultura de nuestra nación, la verdad constituye un valor cultural y como tal debe corresponder a la realidad y sin apreciaciones equivocas y erróneas que rayan con la mentira. Los medios deben responder a la colectividad, no sólo por gozar de confianza y credibilidad, sino por la influencia que tienen en comunidades compuestas por distintos estratos, nivel cultural, educación, comprensión, lo cual incide en la fijación de ideas, donde una información infundada poco veraz o mentirosa malogra la percepción de la verdad. En definitiva el poder de los medios en su crecimiento día a día en su cubrimiento nacional, hace que

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comprometa los comportamientos de la sociedad, la postura frente a los demás, la costumbre, los modos de vida, las percepciones internas y externas, incluso ser dinamizadores de cambios culturales, por esa razón la veracidad y transparencia se constituye en principio fundamental de responsabilidad social de los medios. En materia de fuentes, los medios y la justicia las comparten, de modo que para llegar a la verdad ambos requieren del rigor que se funda en la investigación, siendo el ideal que concluyan en un mismo sentido, pues la verdad real es la misma. Los medios y los jueces recíprocamente complementan el conocimiento sobre los hechos, el primero al obtener información confiable y veraz si se respeta su condición de acuerdo a la fase del proceso, así poder informar con mayor precisión, los jueces al recibir información de los medios pueden entrar en la búsqueda de pruebas dirigidas a confirmar o infirmar los hechos y llegar así a la verdad procesal. La problemática se presenta cuando los resultados de la investigación de los medios son distintos a los obtenidos en los procesos judiciales; ahí se corre el riesgo de dar cabida a los juicios paralelos. Ante situaciones de esta naturaleza, si los medios se han equivocado al divulgar la información, pese al deber de cuidado al construir sus informes, no les exonera de responsabilidad social, es por ello que deben precisar la información o proceder a rectificar. La Corte sobre el ejercicio responsable de la libertad de prensa expreso que: “El ejercicio responsable de la libertad de prensa exige que el medio diferencie claramente las opiniones que le merece cierta información de los datos que obtiene a través de sus investigaciones. La información que se publique ha de corresponder a la verdad, lo que significa, entre otras cosas, que se atenga a los datos otorgados por las fuentes consultadas; que rectifique la información equivocadamente suministrada o interpretada; y, por último, que se esté en capacidad de demostrar la veracidad de los datos que no se derivan de documentos o fuentes reservadas, en cuyo caso la revelación deberá efectuarse bajo la entera responsabilidad del medio” 143 . Ahora, si es la judicatura la que comete equívocos durante el desarrollo de las investigaciones o actuaciones en el juicio, le es predicable responsabilidades políticas y de efectos jurídico penales y civiles, esto es la explicación que merece la sociedad y la responsabilidad de quienes cometieron la imprecisión, lo que trae como consecuencia acciones 143

Corte Constitucional, Sentencia T-472 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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disciplinarias, civiles e incluso penales cuando en estas últimas se demuestra que se ha obrado dolosamente o con la intencionalidad de causar el daño. En fin debe distinguirse los juicios paralelos de las investigaciones paralelas, medios y justicia, pues las segundas cobran su importancia por el resultado en búsqueda de la verdad, por supuesto a los medios de comunicación no les es exigible que la información sólo pueda darse a conocer cuando se tiene certeza del acontecimiento y personas relacionadas, ya que parten de un mínimo de responsabilidad consistente en la verificación de la información, incluso así al final no corresponda a la verdad, en la medida que hay que distinguir la veracidad de fuentes de la verdad del tema o asunto objeto de información; la incidencia de las fuentes bajo ese deber de cuidado, exonera de responsabilidad a los medios, quedándole el deber de precisar la información final. La exigencia para la justicia es mayor, pues sus decisiones afectan o limitan derechos fundamentales, por la facultad que tienen de administrar justicia, de ahí que el rigor de investigación y juzgamiento va dirigido a la consecución y presentación de pruebas, con garantía de discusión, pues la decisión judicial en Colombia se basa en la formación de la prueba, controversia y publicidad, cuya valoración en juicio está a cargo de los jueces. La información periodística tiene como consecuencia garantizar la veracidad fundada en las fuentes, más no la verdad, la cual requiere de un rigor distinto cuando su utilidad tiene la finalidad de administrar justicia, esto es la consecución de sentencias condenatorias o absolutorias. Estos dos conceptos son distintos, la veracidad tiene que ver con la verificación y confiabilidad de las fuentes, confianza en el contenido de la información, garantía de ausencia de especulaciones amarillistas; mientras que la verdad está llamada no sólo a la confianza en las fuentes, sino la responsabilidad en cuanto a que el objeto de conocimiento sea cierto, sea verdad, cuestión esta última que cobra mayor responsabilidad cuando se administra justicia. 9.2.

Responsabilidad de los medios de comunicación como consecuencia de acciones judiciales

Si por la actividad periodística se causa daño a la honra y el buen nombre de las personas, esto es por la divulgación de información falsa o tergiversada, o por opiniones lesivas e injustificadas, las víctimas pueden interponer distintas acciones con la finalidad de proteger sus derechos, lograr sanciones y

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reparaciones por los perjuicios recibidos. Los mecanismos de protección judicial de derechos y reparación de daños son las acciones de tutela, los procesos de responsabilidad penal y civil extracontractual, unos y otros no se excluyen ni son indispensables entre sí, pero pueden ser complementarias, cuestión que se determina de acuerdo a la trascendencia del daño y necesidad de protección.

9.2.1. •

Responsabilidad penal

Protección a la honra y buen nombre de los intervenientes en la actuación penal

La responsabilidad en la protección de las personas que intervienen en las actuaciones penales está en cabeza de la administración de justicia, los fiscales y jueces deben proceder sobre la utilización de los instrumentos de protección de los derechos de las víctimas, testigos e imputados por atentados que puedan sufrir como consecuencia de las investigaciones penales. Por ello, corresponde a los jueces aplicar con buen criterio el principio rector contenido en el artículo 18 de la ley 906 de 2004, en cuanto a restringir el principio de publicidad de las actuaciones penales. Si bien la actuación procesal penal es pública por excelencia, la misma tiene excepciones 144 ; piénsese, por ejemplo, las consecuencias que acarrearían la determinación de permitir sin limitación la publicidad de las audiencias de versión libre de los desmovilizados o reinsertados, o las manifestaciones de las víctimas que pretenden la reparación por el daño sufrido como consecuencia del delito, en estos casos merece considerar la restricción de la publicidad de las audiencias mientras se adelantan las primeras acciones dirigidas a consolidar los hechos objeto de confesión, al igual que las pretensiones de las víctimas, toda vez que por su seguridad y transparencia en las manifestaciones, de unos y otros, son convenientes para el proceso. Si se expone al público aquellas diligencias preliminares, versiones y pretensiones de las víctimas 145 , se resta objetividad a la actuación, es el caso que ante una versión libre, la expectativa particular y colectiva genera en los medios de comunicación todo tipo de interpretaciones y especulaciones que 144

Fiscalía General de la Nación, Resolución 0387, Directrices para el procedimiento de transmisiones de las versiones libre, 12 de febrero de 2007. 145 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 290 del 26 de julio de 2007. MP: Ligia López Díaz, Respecto a las restricciones a la publicidad de las versiones libres.

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afectan la tranquilidad de la actuación procesal, incidiendo incluso en el arrepentimiento, retractación o modificación de los hechos en confesión, convirtiéndose en una amenaza las constantes críticas por quienes se acogen a los nuevos postulados de la administración de justicia tratados por la ley 975 de 2005. Igual ocurre cuando las víctimas en esa fase preliminar del proceso de acogimiento previsto en la ley de justicia y paz, presentan públicamente sus pretensiones por los daños recibidos, dado que el proceso de transición en búsqueda de la paz y reparación de las víctimas está realizándose dentro de una situación donde no ha cesado los grados de violencia generados por las organizaciones al margen de la ley, lo que trae como consecuencia la amenaza, el desplazamiento, el ocultamiento forzoso de las víctimas, para no acudir a la administración de justicia e incluso el homicidio, como ocurrió con la líder social YOLANDA IZQUIERDO 146 . La actuación procesal tiene fases que indican que una vez agotada la primera es posible asumir la siguiente, esto es que sólo hasta obtener la información suministrada por el desmovilizado o postulado, en versión libre, discutida la expuesta por la fiscalía, las víctimas y el ministerio público, se procede a la verificación que culmina con la imputación que el fiscal hará ante los jueces de control de garantías de justicia y paz 147 , momento oportuno donde se solidifican las pretensiones de las víctimas para la imposición de medidas cautelares dirigidas a garantizar la reparación por los daños sufridos. Este momento es el apropiado para determinar el alcance de lo que es o no de público conocimiento, de manera que puestas las cartas sobre la mesa se establece el horizonte de la actuación procesal, mientras esto no ocurra, todas las acciones preliminares pueden ser confidenciales y es responsabilidad de los intervinientes y jueces de la república determinar y mantener la reserva procesal necesaria; por vía de excepción podría suministrarse información a los medios de comunicación, toda aquella que por su contenido no ponga en riesgo a las víctimas y a la comunidad. Lo mismo ocurre en la justicia ordinaria conforme al sistema penal acusatorio, donde la fiscalía tiene a cargo realizar la indagación preliminar, la cual en principio goza de confidencialidad, esto es limitada en su publicidad; espectro 146

Líder de las víctimas del paramilitarismo y dirigente del movimiento de desplazados, víctima de homicidio cometido en Montería el 1º de febrero de 2007. 147 Fiscalía General de la Nación, Resolución 3998, Directrices para el procedimiento de recepción de las versiones libre, 6 de diciembre de 2006.

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que se amplía a partir de la formulación de la imputación. Ahora, si bien los jueces tienen la responsabilidad de garantizar la aplicación y restricción excepcional al principio de publicidad, ello no significa que los medios de comunicación, no tengan el deber de hacerlo para evitar poner en riesgo a las personas que intervienen en la actuación procesal penal, esto en aquellas situaciones donde obtienen información por fuentes distintas a la propia administración de justicia; a los medios no se les exige que deban guardar reserva de las investigaciones penales, esa responsabilidad es de los jueces, fiscales y de quienes intervienen directamente en la actuación, sin embargo, los medios en cumplimiento del deber de cuidado en el manejo de la información, sí son responsables de la objetividad, veracidad y necesidad de divulgación sin el propósito de causar daños o poner en riesgo a las personas, le es exigible observar el mínimo de precaución al proceder a informar o ejercer la libertad de prensa. De tal manera que los periodistas, redactores, editores y directores de los medios deben ponderar la información a divulgar, pues si bien tienen legitimidad para proceder a la publicación, la misma debe ejercerse a través de acciones periodísticas que impidan propiciar, generar o propulsar conductas que puedan vulnerar la seguridad e integridad de las personas. •

De las conductas punibles

Es predicable respecto de las personas naturales, mas no en tratándose de personas jurídicas, sin excusar la explicación que merece su constante relación; para ello, se tendrá en cuenta los delitos contra la integridad moral 148 , materia de estudio por ser los predicables en contra de los medios de comunicación y periodistas, cuando por el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información se vulnera el derecho a la honra y buen nombre de las personas. En esta perspectiva, si alguien hace una manifestación deshonrosa contra una persona jurídica y con capacidad de dañar a su representante o sus socios, no hay duda que va contra una o varias personas (sujeto pasivo del delito), esto son las víctimas que reciben el daño contra su honra o buen nombre; pero, si la imputación deshonrosa se realiza desde un medio de comunicación, la responsabilidad penal no podrá predicarse de la persona jurídica, sino de quien en su condición de persona natural (sujeto activo) 148

Ley 599 de 2000, Capítulo Único del Título V

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comete la conducta punible, o en quien teniendo la obligación de evitar que la información falsa o mal intencionada sea publicada no lo impide, puede ser responsable por su omisión. Dentro de este contexto es predicable la responsabilidad para los periodistas, editores, redactores y directores de los medios que cometen o son participes del delito al no truncar la publicación a sabiendas que la misma causa el daño.

Delito de injuria El artículo 220 del código penal, trata del delito de injuria, para lo cual describe: “El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Conducta punible que para su agotamiento no requiere que la imputación deshonrosa trascienda limitada o públicamente, basta que sea idónea para causar el daño a la integridad moral; si la imputación es verdadera no constituye el delito, excepto por las razones contempladas en el artículo 224 ibíd. El delito de injuria para su consumación demanda el cumplimiento de requisitos, como son: la existencia de una manifestación que constituya un hecho deshonroso; el conocimiento por el autor sobre que la misma tiene ese carácter de deshonra; la gravedad en cuanto a que el daño menoscaba la honra de la persona afectada, y la voluntad y conciencia del autor para comprender que la conducta tiene la capacidad de dañar o menoscabar la honra de la persona 149 . Requisitos que deben ser probados, dado que de no serlo no podrá predicarse responsabilidad penal.

Delito de calumnia Por su lado, el artículo 221 ibíd., hace relación al delito de calumnia, al referir: “El que impute falsamente a otro una conducta típica, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Delito que se caracteriza por la atribución falsa de una conducta punible contra otra persona determinada o determinable, y por el conocimiento que el autor tiene sobre la falsedad y su intencionalidad para

149

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Casación Penal. 29 de septiembre de 1983.

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efectuar la imputación a sabiendas que lo hace a conciencia y sin justificación al expresar su voluntad 150 .

Injuria y calumnia indirectas El artículo 222 de la misma obra se ocupa del delito de injuria y calumnia indirectas, para lo cual señala: “A las penas previstas en los artículos anteriores quedará sometido quien publicare, reprodujere, repitiere injuria o calumnia imputada por otro, o quien haga la imputación de modo impersonal o con las expresiones se dice, se asegura u otra semejante”. Dos supuestos de hecho trae el tipo penal en mención 151 , el primero versa sobre el que proceda dolosamente a la reproducción o publicación de las manifestaciones injuriosas o calumniosas en los medios de comunicación, esto significa que al momento de reproducir la publicación de información falsa, el autor actúa con la convicción de causar el daño y su voluntad y conciencia dirigida a cometer el delito. Por esta razón, les es exigible a los responsables de la divulgación de información actuar prudentemente para no causar daños a la honra y buen nombre, pues de probarse que actuó en forma criminal, se hace merecedor al reproche social por sentencia condenatoria. El segundo, la realización de imputaciones de modo impersonal, en estos casos para evitar la constitución del delito los medios deben obrar con la prudencia necesaria para garantizar la veracidad de las fuentes de información, pues por el nivel de confianza, credibilidad y cobertura social, no justifica a la prensa divulgar información ni a sus columnistas dar opiniones carentes de objetividad y alejadas de la realidad, una prensa “amarillista” que utiliza un lenguaje absurdo y de difícil comprobación periodística, como sería la difusión de información sin hacer mención directa a la persona sobre la cual recae la conducta deshonrosa, pero permitiendo que cualquier persona en su cotidianidad y buen nivel de reflexión infiera sin discusión ni equivoco que se trata en realidad de una persona determinada. Esta forma de actuar puede constituir responsabilidad penal. Igual el deber de abstenerse de utilizar palabras, oraciones o frases con las cuales no se asume responsabilidad directa sobre lo que se informa, pero que por su contenido afecta la integridad moral de la persona sobre quien recae la información u opinión, esto al usar afirmaciones tales como: se sabe, se señala, se dice, una fuente de fidelidad nos comentó, dejan la sensación de dar por cierto

150 151

Ibíd. Ibíd.

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algo que no corresponde a la realidad, es falso o no se ha comprobado, y de resultar lesivo a la integridad moral constituye responsabilidad penal.

Eximentes de responsabilidad por delios contra la integridad moral El artículo 224 ibíd., se refiere a las eximentes de responsabilidad, al advertir: “No será responsable de las conductas descritas en los artículos anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones”. Eximente que debe analizarse bajo el entendido que la información es suministrada por fuentes idóneas, de tal forma que al hacerse la manifestación no hay manera de probar que la misma carece de veracidad. Las imputaciones que se realizan a sabiendas que el hecho si bien existió, pero sobre el cual aparece decisión judicial favorable, no permiten la admisibilidad de prueba que pretendan demostrar lo contrario a la decisión, de modo que la imputación puede constituir el delito de calumnia; pero si se realiza la imputación de un delito y se explica a renglón seguido que por el mismo existió decisión favorable, la imputación no constituye el delito de calumnia, sino la posible comisión del delito de injuria, pues si bien concurre explicación en la decisión judicial, la imputación por su gravedad puede ser deshonrosa; ahora, si la imputación se realiza con desconocimiento de la existencia de decisión favorable, la solución para quien hace la imputación está en lograr demostrar el error como eximente de responsabilidad. De igual forma, el mismo artículo 224 hace mención a las imputaciones que afectan, la libertad, integridad y formación sexuales, la vida conyugal y la intimidad a la unidad familiar, bienes jurídicos que gozan de especial protección, por ello la existencia de una imputación lesiva a esos bienes jurídicos, así sea cierta, no admite prueba para demostrar la veracidad; esto por constituir imputaciones deshonrosas que afectan gravemente la dignidad humana. Ahora, si la situación pasa a interés del Estado o de la opinión pública, por estarse frente a delitos de violencia intrafamiliar o contra la libertad, integridad y formación sexuales, o si las personas exponen su intimidad a público conocimiento, no podría predicarse responsabilidad penal a quien ejerce la libertad de expresión o derecho a la información.

Delito de injuria por vías de hecho El artículo 226 de la obra en comento da cuenta del delito de injuria por vías de hecho, al indicar que “En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”. El delito se

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caracteriza porque las imputaciones deshonrosas son de mera conducta, no requieren de manifestación oral o escrita para su consumación, por estar referidas a comportamientos gestuales o físicos con la capacidad de lesionar la honra de la persona afectada, estos últimos referidos a aquellos que no constituyen un delito de mayor gravedad; son constitutivos del delito la burla simbólica, las muecas, las representaciones de hechos o caricaturescas, siempre y cuando no estén soportados en hechos verdaderos. La constitución del delito por vías de hecho requiere de la voluntad y conciencia para causar el daño, la capacidad injuriante de la manifestación, pues no cualquier manifestación burlona o caricaturesca consolida el delito, al estarse en el extremo de limitar o censurar la libertad de expresión y derecho a la información, además cuando existe para estos casos otras vías de solución de menor sanción y con respeto a las garantías procesales, tal como puede darse en la difusión de la rectificación de la información o la retractación de la manifestación dañina sí se efectúo en ejercicio de la libertad de opinión, o por vía de acción de tutela ante la negativa del derecho a la rectificación de la información.

Retractación de la imputación deshonrosa El artículo 225 del código penal permite la retractación, para lo cual describe: “No habrá lugar a responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial, en los demás casos”. La retractación es inadmisible si recae sobre hechos verdaderos por comportamientos sexuales al interior de las parejas en su intimidad personal y familiar, por la razonable imposibilidad de retratarse sin ocasionar un nuevo daño, cualquier manifestación podría constituir otro delito por la imputación deshonrosa; la admisibilidad podría darse en aquellos casos que permitan materializar un contenido reparativo, esto es en el reconocimiento de la verdad por los mismos medios utilizados al momento de causar el daño, caso en el cual la acción penal no podrá proseguirse, si la retractación o rectificación se efectúa antes de que la víctima formule la correspondiente querella, significa que la acción no podrá iniciarse.

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La víctima dispone del ejercicio de la acción penal Los delitos contra la integridad moral, excepto cuando la conducta recae contra un menor, requieren de querella de parte, esto es de manifestación expresa de la víctima a la administración de justicia dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito 152 . Por tratarse de delitos querellables, como requisito de procedibilidad para ejercer la acción penal es obligatoria la conciliación preprocesal, la cual se surte ante el fiscal, centro de conciliación o conciliador reconocido como tal 153 ; significa que los responsables de los medios de comunicación y periodistas que con la información u opinión divulgada causan un daño constitutivo de delito contra la integridad moral, pueden acudir acompañados de la víctima ante un conciliador en búsqueda de llegar a un acuerdo que tiene como consecuencia el archivo de las diligencias, o por vía de acuerdo directo sin intervención de conciliador o por la voluntad de la víctima, acceder al desistimiento de la querella, esto en virtud del derecho de las víctimas para disponer del ejercicio de la acción penal, es decir que sin querella ésta no es posible iniciarse.

Libertad de opinión y derecho a la información. Responsabilidad diferenciada El ejercicio de la libertad de opinión está sustentado en el subjetivismo, mientras que el derecho a la información se funda en la objetividad, donde el relato debe corresponder a la realidad de los acontecimientos, prima la veracidad de los hechos. De ahí que en materia de responsabilidad, no puede darse por el hecho de ejercer la libertad de pensamiento y opinión, cosa distinta si con ello se mezcla información falsa o parcial, caso en el cual se responde penalmente, si con la información falsa o tergiversada se vulnera el bien jurídico de la integridad moral. Bien opina el columnista, Oscar Collazos, al llamar la atención sobre la diferenciación entre los géneros periodísticos, en especial opinión e información, pues no es posible hablar de injuria o calumnia por la severidad de un juicio crítico en ejercicio de la libertad de opinión 154 .

152

Ley 906 de 2004. Artículos 70, 71, 73 y 74. Ibíd., Artículo 522. 154 Collazos, Oscar , Columnista de El Tiempo, Felizmente subjetivos, 13 de septiembre de 2007 153

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9.2.2.

Responsabilidad civil extracontractual

Los medios de comunicación y los periodistas en su calidad de personas naturales, al causar un daño que afecta la honra o el buen nombre de las personas como consecuencia de la divulgación de información falsa, difamatoria o inexacta, pueden ser responsables, por responsabilidad civil extracontractual 155 ; esto es que la responsabilidad civil no sólo deriva de la existencia de un contrato, sino también surge en materia de daños morales y materiales causados con actividades que afectan a las personas, basta que el daño se presente y logre demostrarse ante los jueces civiles del circuito para que por demanda y diligencia de un proceso civil ordinario se obtenga por sentencia condenatoria el reconocimiento del daño y la indemnización correspondiente. Ésta es la llamada responsabilidad civil extracontractual que tiene por característica elemental reconocer los daños que se generan por culpa y por fuera de un contrato. El profesor Tamayo Lombana sobre el tema ha expuesto: “La responsabilidad civil contractual resulta de la inejecución parcial o total, o de la ejecución perfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido…” mientras que la responsabilidad civil “…extracontractual o delictual (delictual propiamente dicha o cuasidelictual), se da en ausencia de un contrato. Resultado de un hecho cualquiera...” 156 . En esta materia la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil157 , respecto de la responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados en el ejercicio de la actividad periodística, consideró que puede atribuirse por culpa profesional del agente. Esto implica: la presencia de intención de causar deterioro al buen nombre de una persona, la existencia de un daño moral si afecta el patrimonio moral, y material si el daño tiene como consecuencia la disminución del patrimonio económico de la persona, y exige igualmente la existencia de relación de causalidad entre la divulgación de información falsa o parcial hecha intencional o culposamente y los daños causados con la misma.

155

Corte Constitucional, Sentencia No. T-411 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero. Tamayo Lombana Alberto. Manual de obligaciones. Editorial Temis 1998. Pág. 11 y 12. 157 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 5224 de 1999. MP: Pedro Lafont Pianeta. 156

93

La corte puntualiza: “…se incurre en responsabilidad civil por daños morales y materiales ocasionados a la persona, entre otros, cuando dicha divulgación no causa correspondencia con la referida fuente, o se produce a sabiendas de su falsedad o confiando imprudentemente en su exactitud, o bien se trata de una inexcusable interpretación distorsionada de la mencionada fuente” 158 . A diferencia de la responsabilidad penal, donde se requiere el conocimiento, la conciencia, la voluntad, la intención de menoscabar la integridad moral al afectar el derecho a la honra y al buen nombre con información que tiene la capacidad de causar un daño reprochable penalmente; la responsabilidad civil extracontratual, conforme a la jurisprudencia y la doctrina, no requieren de tales exigencias, pues la única está relacionada con la demostración del daño; es así que de acuerdo a lo previsto en el artículo 2341 del código civil relativo a la responsabilidad común por los delitos y las culpas, se infiere que quien comete un delito o culpa es responsable de la indemnización por el daño causado, sin perjuicio de la responsabilidad penal que se tenga por la comisión de un delito. Ante la responsabilidad civil que puedan tener los medios y periodistas, se hace necesario que en el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información, se proceda con absoluta diligencia, prudencia, precaución y debido cuidado para no incurrir en afectaciones contra la honra y buen nombre de las personas; la verificación de las fuentes, la comprobación de la veracidad de la información, la transparencia de los medios, no solo es garantía de credibilidad y confianza social sino también de respeto hacia las personas que hacen parte del conglomerado social que por cuya opinión pública negativa derivada de información inexacta producen muchas veces daños irreparables a las personas.

9.2.3.

Derecho de rectificación y responsabilidad por vía de acción de tutela

Si bien existe claridad en cuanto a las exigencias que la doctrina y la jurisprudencia han venido planteando en la estructuración del delito de injuria, en materia constitucional puede ocurrir que el daño al derecho a la honra y buen nombre no cumpla con tales exigencias constitutivas de la conducta punible, pero la gravedad de la afectación suficiente para determinar que la persona sujeto de vulneración requiere de protección, la 158

Ibíd.

94

cual sólo es posible por vía del ejercicio de la acción de tutela, no como mecanismo subsidiario, sino de resorte constitucional para garantizar el derecho fundamental. La Corte al ocuparse del tema considero: “… existen violaciones a la honra y al buen nombre de las personas que, sin llegar a constituir formas de injuria o de calumnia, sí afectan estos derechos y, por ende, autorizan su protección por vía de la acción de tutela, cuando ello es necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En todo caso, al margen de la procedencia eventual de la acción penal, la tutela no puede descartarse como medio apto para brindar protección a la persona que enfrenta amenazas contra su propia vida” 159 . •

La rectificación

Si los medios de comunicación al difundir información falsa, inexacta o tergiversada, esto es ausente de veracidad, afectan la dignidad de las personas en su derecho a la honra o buen nombre por causarse un daño irremediable, tienen la responsabilidad de rectificar, bien porque al establecer la falencia al interior del medio se procede a rectificarla, o bien porque la vulneración de derechos fundamentales implica el ejercicio del derecho de replica con la presentación de los argumentos en búsqueda de solicitar y conseguir la rectificación de la información en condiciones de equidad. Si el medio no rectifica y la lesión al derecho fundamental persiste, previa solicitud al medio o al periodista y ante la negativa, se tiene una opción límite para lograr la protección constitucional del derecho fundamental, esto es acudir al ejercicio de la acción de tutela para que un juez de la república en un proceso preferente y sumario establezca o no la vulneración y como consecuencia, si el daño se demuestra, proteja el derecho fundamental y ordene al medio o al periodista la respectiva rectificación.

Rectificación previa para el ejercicio de la acción de tutela En cuanto a la solicitud previa de rectificación para poder acudir a la acción de tutela, la Corte ha expuesto: “En caso de errores o inexactitudes, los medios están en la obligación de acoger, cuando estimen que existe justificación para ello, las peticiones de rectificación presentadas por las personas injustamente agraviadas y darles a las consiguientes rectificaciones 159

Corte Constitucional, Sentencia T-263 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

95

el mismo despliegue previamente otorgado a la información original. La negativa del medio o una publicación insatisfactoria que no corrija íntegramente las deficiencias anotadas, facultan al afectado para solicitar a los jueces que se ordene al medio renuente a cumplir cabalmente con la rectificación impetrada” 160 . Igual señala la corte: “Una rectificación, implica un compromiso con la verdad y por lo tanto, el reconocimiento público del error cometido, de manera tal que el lector pueda aclarar, sin malentendidos ni confusiones, cuál es la información cierta y cuál aquella que se aparta de la verdad” 161 . Ahora, un punto de análisis es mirar las consecuencias en aquellos casos donde los medios abren los canales para que las personas ejerzan la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, situación que sitúa en escena sobre la responsabilidad de los medios cuando con este ejercicio se causa un daño a la honra y buen nombre; la conclusión no puede ser distinta a sostener que la responsabilidad recae directamente sobre quien hizo la manifestación falsa, deshonrosa o difamante; sin embargo, los medios tienen el deber de permitir que por sus canales la persona o periodista que causa el daño con la opinión tenga la opción de retractarse en las mismas condiciones de difusión a la afirmación causante de la vulneración al derecho fundamental, así lograr la reparación de la víctima; de esta manera debe procederse no sólo respecto del extraño al medio que hizo la publicación, sino también del periodista o columnista que a través del medio ejerce el derecho a la libertad de opinión. La libertad de expresión garantiza la libertad de difusión del pensamiento y de la opinión, lo que en consideración de la Corte “autoriza a expresar juicios particulares acerca de las cosas bajo cuestión, y a exponer la conciencia de ideas y conceptos sobre las mismas”, mientras que el derecho a la información tiene como particularidad referirse “…al relato de hechos y circunstancias fácticas en general”. De ahí que respecto a la responsabilidad que pueda acarrear por una u otra ante la vulneración del derecho fundamental a la honra y buen nombre debe enfocarse en forma diferenciada.

160 161

Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia T-472 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

96

Rectificación en condiciones de equidad La Corte precisó: “…el ‘derecho a la rectificación en condiciones de equidad’, …sólo es predicable de las informaciones, más no de los pensamientos y opiniones que, según el uso que de ellos se haga, pueden dar lugar a la reparación de daños causados y a la consecuente responsabilidad conforme a las leyes civiles y/o penales, mientras que, se insiste, es un imposible material pedir que se rectifique un pensamiento u opinión, porque sólo es posible rectificar lo falso o parcial, más no las apreciaciones subjetivas que sobre los hechos permitan la manifestación de pensamientos y opiniones” 162 . Con la finalidad de garantizar el ejercicio de la libertad de expresión y derecho a la información, se desprenden una serie de situaciones que permiten que directamente los medios bajo principios de veracidad, transparencia, protección de las fuentes, credibilidad y confianza ante la comunidad y por dimensión de un legítimo ejercicio de la libertad de prensa, procedan a efectuar los correctivos necesarios si por errores o equívocos o posiciones dañinas de los periodistas causan un daño al derecho a la honra y buen nombre; para ello los medios vienen instituyendo defensores del lector, institución fundada en principios de imparcialidad y objetividad para cumplir con independencia y autonomía la misión de garantizar los derechos de los lectores, la moral pública, la honra y buen nombre, por la divulgación de información falsa, tergiversada o incompleta; en fin cumplen el propósito de lograr que el medio garantice, tanto el ejercicio del derecho a la libertad de prensa, como en los lectores el derecho de recibir información veraz y de quienes son sujetos pasivos por el daño causado por información, a la honra, buen nombre e intimidad; responsabilidad que igual corresponde a los editores, redactores y directores de medios.

Acción de tutela y medios de comunicación Dentro de esta perspectiva ha de afirmarse que en la medida que los periodistas y medios de comunicación actúen con respeto a las garantías constitucionales para el ejercicio de la libertad de prensa y a los derechos fundamentales de las personas sobre las cuales recae la información, es posible la coexistencia o relación equilibrada entre los derechos que aparentemente se ven enfrentados (libertad de expresión y derecho a la información y los derechos a la honra, buen nombre e intimidad); el desbordamiento dañino de periodistas y medios por falta de rigor en cuanto a 162

Corte Constitucional, Sentencia T-48 de 1993, MP: Fabio Morón Díaz.

97

la veracidad, transparencia y garantía de rectificación abre el cause para que las personas afectadas con la información u opinión acudan a mecanismos judiciales en búsqueda de lograr la protección de los derechos fundamentales y la reparación por los perjuicios causados. Bajo estas circunstancias se explica la intervención judicial con sus distintos mecanismos de protección, entre ellos, el ejercicio de la acción de tutela. Al respecto la Corte: “La acción de tutela procede contra los medios de comunicación, tanto si están a cargo de una entidad pública como si pertenecen a una persona natural o jurídica privada. La legislación da lugar a la tutela como mecanismo de defensa específico para el derecho que, según el artículo 20 de la Constitución, tiene toda persona frente a los medios de comunicación para que éstos rectifiquen, en condiciones de equidad, las informaciones falsas, erróneas, inexactas o incompletas que respecto de ellas hayan difundido” 163 . El ejercicio de la acción de tutela se encuentra consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales en aquellos casos que son vulnerados u objeto de amenaza por la autoridad pública, o por particulares cuando prestan un servicio público y en aquellos casos que con su conducta afecte gravemente el interés colectivo, para lo cual la ley señalará tales eventos. Se trata de la opción que tienen las personas para acudir a un mecanismo preferente y sumario en búsqueda de lograr la protección de sus derechos fundamentales. Dentro de esta perspectiva de análisis la acción de tutela procede siempre que la situación esté dentro de las características siguientes 164 : ser subsidiaria y residual al proceder únicamente en aquellos casos donde no exista otro medio judicial y sea necesaria para lograr la protección inmediata del derecho fundamental; tener un procedimiento especial en la medida que es preferente respecto a otros asuntos que tenga el juez por resolver y sumario al poderse decidir sólo con las pruebas presentadas por el accionante; ser improcedente ante la existencia de otro medio judicial idóneo para la defensa del derecho fundamental objeto de vulneración, y no poderse concebir para sustituir los medios judiciales o tenerse como acción alternativa con desplazamiento de los procesos ordinarios.

163

Corte Constitucional, Sentencia No. T-074 de 1995, MP: José Gregorio Hernández Galindo. Younes Moreno. Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Segunda Edición. ESAP. 1996. Pág. 176.

164

98

Respecto al ejercicio de la acción de tutela contra particulares y dado que el análisis lo es respecto a la vulneración del derecho fundamental a la honra y buen nombre, como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y derecho a la información, en aquellos eventos que por ausencia de responsabilidad de los medios y periodistas se cause el daño. Sobre el particular En este sentido, la Corte al considerar la procedencia de la acción de tutela contra particulares. Expuso: “La procedencia de la acción de tutela contra particulares está supeditada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, a la existencia de uno de los siguientes presupuestos: a. Que el particular esté encargado de un servicio público; b. Que el particular afecte gravemente el interés colectivo; c. Que el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. En esos tres eventos, tal como lo precisó esta Corporación, se puede presentar la vulneración de cualquier derecho fundamental de una persona por parte de un particular” 165 . Otro de los presupuestos de análisis con relación a la acción de tutela tiene que ver con la procedencia como mecanismo de protección transitorio para evitar un perjuicio irremediable por la vulneración del derecho fundamental. En principio al considerarse como medio transitorio podría pensarse en la existencia de contradicción con la característica general de improcedencia ante la existencia de otro mecanismo idóneo de salvaguarda; sin embargo, a pesar de reconocerse la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la procedencia transitoria se explica en la necesidad de protección del derecho fundamental mientras la administración de justicia se pronuncia en el proceso ordinario; el ejercicio de la acción de tutela respecto a la existencia de otro mecanismo judicial de protección, es posible en aquellos eventos en que se hace necesaria por presentarse la vulneración irremediable del derecho, o simultánea si la finalidad va en búsqueda de la protección inmediata del derecho, pues las decisiones en los procesos ordinarios regularmente no responden oportunamente para cesar el perjuicio irremediable. La Corte sobre la irremediabilidad consideró: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, 165

Corte Constitucional, Sentencia T-368 de 1998, MP: Fabio Morón Díaz.

99

que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 166 .

166

Corte Constitucional, Sentencia SU-1070 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño.

100

10.

ANALISIS DE CAMPO

Para conocer la percepción de la administración de justicia sobre los medios de comunicación al divulgar información relacionada con personas vinculadas a actuaciones penales, se procedió a realizar un análisis de campo que comprendió las investigaciones penales que por su particular importancia han sido de interés de divulgación a través de los medios de comunicación. 10.1. Resultados del análisis de la información La afectación de la sociedad por la comisión de delitos, interesa a la administración de justicia, según las circunstancias cambiantes del momento histórico, o por el grado de afectación o interés de los distintos sectores sociales; en este contexto hoy llama menor atención la investigación y juzgamiento de delitos contra el patrimonio económica en cuantías menores o poca lesividad individual, aunque el fenómeno criminal indique su gravedad, por ejemplo el hurto callejero puede no afectar gravemente el patrimonio económico de la víctima del delito, sin embargo visto como fenómeno criminal se convierte en una amenaza constante que se agrava cuando la víctima resulta vulnerada en su integridad personal. La percepción e interés de la administración se incrementa cuando se afectan o vulneran derechos que exigen mayor protección, el homicidio, los atentados contra la libertad integridad sexual, la libertad individual o los recursos públicos (delitos contra la administración pública) interesan en forma especial. Esto se demuestra con la información objeto de estudio donde precisamente esos delitos importan, no sólo a la administración de justicia, sino también a los medios de comunicación, igual importancia le da el ejecutivo en su política de seguridad que tiene por finalidad lograr su disminución. Esa es la política pública vista por la sociedad. El estudio de la información permite conocer algunas de las razones que tienen los medios de comunicación para interesarse en las investigaciones penales, sobre este particular se tienen las ciudades relacionadas con la información de investigaciones penales objeto de análisis, el número de casos y los delitos de impacto para los medios.

101

CIUDADES*

DELITOS* ANTIOQUIA HOMICIDIO

2

BARRAN - QUILLA

BOGOTA DC.

BUCARAMANGA

9

22

6

CARTAGENA 8

IBAGUE

MANIZALES

RIOHACHA

3

9

9

2

2

4

1

2

1

5

3 LESIONES 4

2

SEXUALES SECUESTRO 1

2

AMENAZAS 1

3

CONCIERTO 1

REBELION

2

2

5 3

2

5

4

1

7

1

6

2

3

ARMAS ESTUPEFACIENTES 1

PECULADO

1

1

4

2

1

1

2

1

2

8

8

9

1

2

13

40

28

36

10

34

26

2

17

5

7

4

8

12

11

6

11

20

5

12

10

17

12

9

1

14

4

CONCUSION CONTRATOS OTROS DELITOS

2 4

TOTAL INDAGACIÓN INVESTIGACIÓN

3 1

JUICIO

* Muestra conforme a información suministrada por la Fiscalía General de la Nación. Enero de 2007.

De acuerdo con lo expuesto en la tabla que antecede, se colige las siguientes situaciones de interés: •

Los delitos de impacto sobre el cual los medios de comunicación prestan mayor atención son: homicidio 68; libertad, integridad y formación sexuales 15, y lesiones personales 3, para un total de 86 procesos. Esto representa que el interés por el respeto a la vida e

102

integridad personal de las personas, no es ajeno a los medios, cuestión significativa por ser la dignidad humana el principal presupuesto de protección. •

En segundo término se tienen los delitos de: secuestro 8 amenazas 3, concierto para delinquir 4, rebelión 16, porte ilegal de armas 14 y tráfico de estupefacientes 14, para un total de 59 procesos. Delitos también de interés para los medios, lo cual se corresponde con el mapa criminal que padece Colombia y que explica de alguna manera que son los cometidos por personas pertenecientes a organizaciones criminales, donde existe una dinámica que integra factores, económicos, políticos y sociales. De ahí que se insiste en la responsabilidad de los medios de comunicación en cuanto al ejercicio de la libertad de expresión, información y opinión, frente al respeto por los derechos y garantías fundamentales de quienes intervienen en las actuaciones judiciales, especialmente las víctimas y los victimarios.

•

En tercer lugar, se perciben los delitos contra la administración pública: peculado 7; celebración indebida de contratos 5; concusión y cohecho 4. Un total de 16 procesos de interés para los medios de comunicación. Cuestión que debe resaltarse en una Colombia donde la institucionalidad frente a políticas de lucha contra la corrupción no parece ser la más fuerte, pese a los esfuerzos del gobierno y la administración de justicia. Por ello convirtiéndose los medios en la posibilidad de denuncia y critica, de ahí su importancia en cuanto a veracidad e imparcialidad de la información y respeto de los derechos fundamentales de quienes se ven comprometidos en las actuaciones penales.

El constante cambio social por la fragmentación de valores, la interacción cultural, las mutaciones ideológicas y el limitado acceso a medios dignos de subsistencia, profundiza la crisis social y explica la explosión criminal, lo cual hace que el ser humano, sin interesar el genero, la edad, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, se vea expuesto en su dignidad humana al ser víctima de un delito; esta dinámica de interacción social interesa a distintos sectores sociales que tienen propósitos de analizar y encontrar propuestas de equilibrio social. Son la administración de justicia y las víctimas y victimarios,

103

vistas en su familia e inclusión social, el objeto de discusión para un entendimiento de la criminalidad, y como actor social los medios de comunicación que se encargan de difundir la información y hacer la crítica en su ejercicio de la libertad de expresión y opinión. Es así que a diario se presenta una relación directa entre los funcionarios judiciales y los medios de comunicación donde permanece en constante contacto la libertad de expresión, los derechos de informar, ser informado y opinión con otros derechos propios de la actuación penal, la presunción de inocencia, buen nombre, honra e intimidad. Los periodistas y medios de comunicación entran en el juego, es su responsabilidad social, sin embargo carecen de profundidad al limitarse a informar y presentar algunas opiniones regularmente marginales sobre los fenómenos que por la coyuntura social generan publicidad. Obsérvese como la información judicial de interés hace relación a los delitos que afectan la integridad personal (homicidio, agresiones sexuales, lesiones personales y las que limitan la libertad individual), eso está bien, pero deben los medios ir un poco más allá, preguntarse que pasa con otros delitos que al ser considerados de menor importancia por afectar bienes jurídicos por conductas bagatelares, pero que vistos en su fenomenología muestran su gravedad al demostrar ser verdaderos dispositivos para la existencia de delitos que afectan otros bienes jurídicos de mayor atención. La legitimidad de los medios de comunicación con su capacidad para informar y facilitar el ejercicio de la libertad de expresión y opinión, obliga para que con sus unidades de investigación vayan en búsqueda de información proveniente de los distintos sectores sociales, para poder presentar información no en el sentido de interés coyuntural de la administración, sino desde la perspectiva de mostrar que existen otros razones o causas que explican los fenómenos criminales, que son otras las propuestas sociales para construir una política pública de lucha contra la criminalidad e impunidad que integre distintos factores de importancia conforme a las características sociales. Una política pública integrada por acciones judiciales, pero también en acciones para la generación de estrategias de construcción social, esperanzadora en el acceso a los medios de producción, la educación, la salud, una mayor posibilidad de igualdad entre los individuos que componen la sociedad. Los medios de comunicación ante la complejidad social son los que tienen las mayores posibilidades para a partir de información y critica en ejercicio de la libertad de pensamiento, expresión y opinión puedan facilitar la

104

veeduría social sobre la construcción de valores, estructuración, consolidación y ejecución de políticas públicas. En síntesis los delitos que llaman mayor atención de acuerdo al análisis de la información judicial, nos permite afirmar que si bien son demostrativos al poner de relieve las conductas criminales que afectan gravemente a la sociedad, no logran explicar ni sus causas, como tampoco permitir visualizar los interés sociales a través del establecimiento de políticas públicas socialmente acordes para luchar contra la impunidad.

105

11.

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