EL AMPARO GENERAL EN EL URUGUAY Una garantía constitucional del goce de los bienes jurídicos 1 Emilio Biasco2

SUMARIO.Capítulo I. Capítulo II. Capítulo III.Capítulo IV.Capítulo V.Capítulo VI.Capítulo VII.Capítulo VIII.Capítulo IX.Capítulo X.Capítulo XI.Capítulo XII.-

Una garantía constitucional del goce de los bienes jurídicos.Precedentes universales del amparo.Relaciones con otros institutos afines.El amparo en el Derecho internacional.El amparo en el Derecho comparado.Paradojas del amparo en el Uruguay.Bases constitucionales del amparo.El proceso de sanción de la ley de amparo.Análisis sistemático del amparo legal.El amparo administrativo.Apéndice normativo.Bibliografía. -

I.- UNA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL GOCE DE LOS BIENES JURIDICOS “Si se investiga en qué consiste el mayor bien de todos, que debe ser el fin de todo sistema de legislación, se verá que se reduce a estos dos objetos principales: la libertad y la igualdad. - La libertad, porque toda dependencia particular es fuerza quitada al cuerpo del Estado; la igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella”.- 3 “...en lugar de destruir la igualdad natural, el pacto fundamental sustituye, por el contrario, con una igualdad moral y legítima lo que la naturaleza había podido poner de desigualdad física entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza o en talento, se convierten en iguales por convención o por derecho”.“Bajo los malos gobiernos, esta igualdad sólo es aparente e ilusoria; solamente sirve para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpación. - De hecho, las leyes son siempre útiles para los que poseen algo y perjudiciales para los que nada tienen.- De donde se deduce que el estado social sólo es ventajoso para los hombres, si todos poseen algo y ninguno de ellos tiene demasiado”. -4 Jean— Jacques Rousseau: El contrato social (1762).-

1 Trabajo iniciado al inaugurar las clases de Derecho Público III (Curso de 1990), y completado en la preparación del curso para funcionarios públicos abogados, organizado por la Oficina Nacional del Servicio Civil, a cargo del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, durante los años 1996 y 1997.2 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales.- Escribano Público – Doctor en Diplomacia.- Profesor Titular (i) de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración de la Universidad de la República; y Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en Facultas de Derecho de la Universidad de la República.3

Jean—Jacques Rousseau: El contrato social, Libro II, Cap. XI, primera oración.-

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Jean—Jacques Rousseau: El contrato social, Libro I, Cap. IX, párrafo final y nota.-

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manera de consagraba de manera indeleble la entronización de las garantías como instrumento supremo de concreción de los derechos y libertades.2.- Al respecto, enseña Cappelletti que tanto frente a una ilegítima violación del domicilio, o un arresto arbitrario, o la prohibición de una reunión pacífica, como frente a una ley o una sentencia formal o materialmente inconstitucional, se encuentran lesionados de modo directo los derechos de todos los ciudadanos, —y no sólo los derechos de los inmediatamente interesados—, lesionados en su derecho de libertad, que en el fondo es uno solo (o mejor, que se encuentra en la base, y es la causa de todos los derechos); incumben a cada persona, y su lesión ofende a todos.En la actualidad, existen bastas repercusiones de las violaciones de los Derechos humanos, pareciendo que los mismos tutelan intereses que trascienden los ordenamientos particulares e individuales (relevancia ultra-individual de los Derechos humanos), proyectándose a la esfera internacional.Al derecho del individuo, corresponde no sólo una obligación, sino una sujeción del Estado y sus agentes, mediante la creación de recursos aptos para enfrentar los actos de imperio lesivos.-5 Y ello por cuanto, en última instancia, al Estado como organización jurídica de la sociedad, le corresponde ser el sujeto pasivo final de la protección de los derechos y libertades.Pero las garantías que otorga el derecho, protegen no sólo la libertad, sino la igualdad, como si fueran dos caras de una misma medalla, en el sentido puesto de manifiesto por Rousseau.3.- Ordinariamente, la protección institucionalizada de los derechos y libertades se realiza mediante la desaplicación o la anulación del acto ilegítimo, o a través de la reparación de los perjuicios patrimoniales causados.Si analizamos la situación de hecho que justifica la existencia de procedimientos de protección extraordinarios, más abreviados que los ordinarios, encontramos que la aplicación del derecho a los hechos, debe responder a hechos verdaderos, y a una interpretación correcta de la situación jurídica que resulta de los hechos y de las normas que les resultan aplicables.4.- En todos los ordenamientos jurídicos y en todos los tiempos, la existencia de procedimientos judiciales sumarísimos emerge de la contundente afirmación de Carnelutti —acaso con cierta res ignación— acerca que "La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aún cuando quepa perfeccionar la regulación del mismo, no podrán jamás ser eliminados del todo",6 siempre es posible y necesario, estar alerta sobre los excesos de esas demoras, y tratar de corregirlas, aunque más no sea, temporal y parcialmente.5.- Y ello por cuanto, en muchos casos, el alargamiento del juicio con la finalidad de lograr un resultado más satisfactorio, implicaría un grado importante de injusticia, si —en definitiva— la sentencia llegara demasiado tarde, para impedir la producción del daño.El contralor judicial a posteriori es insuficiente o tardío, imponiéndose la existencia de contralores previos y sumarios, aunque provisionales.país—:

Porque, como bien señalaba Chiovenda —en concepto adoptado como proverbio por la jurisprudencia de su "El tiempo necesario para obtener la razón, no debe convertirse en daño para quien tiene razón" 7 .-

Es que, lo realmente difícil —pero siempre necesario—, es mantener el equilibrio entre la solución más justa y la solución más rápida.6.- Lo cual suele reflejarse en las dos partes esenciales de todas las sentencias: a) los resultandos (que contienen los fundamentos de hecho); y b) los considerandos (que contienen los fundamentos de derecho) que probablemente serían más exactos, cuando las partes tengan mayores garantías de alegar y producir pruebas.Pero las garantías tendientes a que la sentencia sea exacta, justa y adecuada a los hechos y al derecho aplicable, pueden llevar a una verdadera situación de antinomia o contradicción —generalmente no querida—, entre la perfección y la rapidez del proceso.7.- Cuando la solución justa es resolver ahora sobre el ejercicio de cierto derecho o libertad amenazados o lesionados, las garantías procesales normales para asegurar ese goce, a menudo suelen durar más que el lapso razonable para el cumplimiento de la norma.8.- En esos casos, la solución podría oscilar entre: 5

Vé. Mauro Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libertà, p. 2.-

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Vé.: Francesco Carnelutti: Sistema de Derecho procesal civil.-

7 Vé.: Giuseppe Chiovenda: Istituzioni di Diritto processuale civile.- En la actualidad, la jurisprudencia y la doctrina han acuñado frases derivadas de aquélla formulación original de Chiovenda; como por ejemplo: "la necesidad del proceso para tener razón, no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón"; "la tutela cautelar tiene el fin de evitar que el tiempo necesario para llegar a la sentencia judicial, no concluya por vaciar irreversiblemente el contenido del derecho ejercitado"; etc.- Vé.: Eduardo García de Enterría: La batalla por las medidas cautelares, Madrid, 1995, p. 121.Página —2—

b) o establecer un procedimiento provisional, sujeto a revisión posterior.9.- La proverbial lentitud de la justicia en casi todos los tiempos y de los más diversos lugares, planteó la necesidad permanente de generar mecanismos tendientes a asegurar el goce de los derechos y libertades, y en general de todos los bienes jurídicos, incluso llegando a establecer la postergación —para una ulterior instancia—, de la discusión sobre el fondo del asunto.10.- Históricamente, la protección del goce de los derechos y libertades se realizó, ora de manera indirecta y mediata, a través de los mecanismos genéricos previstos en el ordenamiento jurídico —que generalmente contiene un elenco más o menos extenso de protección de los derechos y libertades —; ora de manera directa o inmediata, a través de mecanismos específicos, otorgados a los titulares de esos derechos y libertades.11.- Por esa razón es posible apreciar, en el panorama latino—americano y universal, una diversidad de significados y regímenes de amparo: a) Como tutela judicial de los derechos humanos —individuales y sociales— constitucionalmente reconocidos, contra actos u omisiones de las autoridades públicas —y sólo en forma excepcional contra la actividad de grupos sociales —, mediante un procedimiento simple y rápido.b) Como mandato para mantener o recuperar la posesión, incluido en Códigos de procedimientos civiles, como los de (Bolivia (1832), Uruguay (1878), El Salvador (1881), Nicaragua (1905), Honduras (1906), Costa Rica (1937), Venezuela (1942), Guatemala (1963), Ley cubana de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (19.VIII.1977), etc.c) Como protección contra situaciones específicas, como la demora de la Administración, o en defensa de los derechos electorales, los derechos laborales (Argentina).d) Como mecanismos análogos al amparo, como el mandamiento de seguridad brasilero (1988), o el recurso de protección chileno (1980).e) O como recursos contra actos u omisiones de autoridades públicas, incoables ante jurisdicciones constitucionales o federales, como la Beschwerde (Austria), la Staatsrechtliche Beschwerde (Suiza) y la Verfassungsbeschwerde (Alemania).12.- El amparo, tal como es concebido en el actual ordenamiento internacional —a diferencia de las soluciones dadas en los derechos internos—, pretende ser un procedimiento rápido, sencillo y eficaz, dirigido a la protección del goce de un derecho o una libertad fundamentales, de funcionamiento previo o paralelo —pero no sustitutivo— de las restantes garantías procesales o de otro tipo.En este sentido, el amparo aparece como una especie de válvula de escape primaria, del sistema jurídico.13.- Constituye un remedio procesal, dirigido a la protección provisional del goce de los bienes jurídicos, incluidos los derechos y libertades —sin pretender dirimir su titularidad—, tratando de impedir su frustración, como efecto de la indefensión o de la utilización de medios lentos, complejos o ineficaces para lograr el resultado inmediato esperado, como ocurre generalmente con los recursos administrativos o las numerosas acciones judiciales, de duración asaz prolongada.14.- En definitiva, el amparo resulta ser un medio generalmente —aunque no únicamente8 — judicial, que pretende lograr un equilibrio razonable y liminar, entre las garantías procesales del debido proceso y la celeridad de la protección jurídica del ejercicio de lo bienes jurídicos.Se trata de un instituto de garantía de las personas, en res guardo de sus derechos de libertad contra el Estado9 .15.- La doctrina especializada discrepa respecto del concepto y del alcance de las garantías, como medios específicos para efectivizar la seguridad jurídica.En la especie, cabe admitir la tesis amplia10 , expuesta por Juan Francisco Linares, en el sentido de que exiten cuatro acepciones principales de garantías: a) Garantías en sentido estrictísimo, comprensivas solamente de los procedimientos judiciales sumarios, y de reglas procesales, como el hábeas corpus, el amparo, el derecho a no declarar contra sí mismo.b) Las garantías en sentido estricto, incluyendo los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad.c) Las garantías en sentido amplio, abarcando las llamadas garantías políticas como la división de poderes, la renovación y elegibilidad de los funcionarios, etc.d) Las garantías en sentido amplísimo, comprensivo de todas las instituciones liberales, incluso la constitución escrita y el bill de derechos incorporado a ella.-11 16.- En las páginas que siguen habremos de referirnos especialmente al que denominamos régimen general de

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En la medida que podría darse sin obstáculos, el amparo en via administrativa.-

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Mauro Cappelletti: Amparo en EdD, t. II, p. 329.-

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Ver Carlos Sánchez Viamonte: Juicio de amparo, en OMEBA, t.

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Vé. Germán J. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 29 y 30.Página —3—

17.- Asimismo, nos referimos a una garantía constitucional de la libertad, en el entendido, que no es la única; sino una entre varias, también necesarias y eficaces en su respectivo campo de acción.18.- El tema encarado convoca —cuanto menos— la concurrencia multidisciplinaria de normas de Derecho público interno (Constitucional y Administrativo), Derecho Internacional público, Derechos humanos y Derecho procesal; marco mínimo sin el cual, se torna imposible su abordaje.19.- En definitiva, la cuestión del amparo y sus institutos satélites, supone encarar el dilema capital de todas las sociedades humanas, construidas en base a la división en clases: la igualdad y la libertad de todos y cada uno de sus miembros; tal como lo había vislumbrado Rousseau (1712—1778), más de dos siglos atrás.-

II.- PRECEDENTES UNIVERSALES DEL AMPARO 18.- El amparo contemporáneo como medio de protec ción de los derechos y libertades, reconoce orígenes remotos y cercanos, constituyendo el resultado de la conjunción de varias vertientes históricas y contemporáneas originadas en el derecho comparado.19.- Derecho romano.Se ha señalado que en el antiguo Derecho romano, ya se utilizaban diversos medios de garantía, tales como: a) El interdicto pretoriano de homine libero exhibendo, como protección a las personas, sobre todo en los casos de abusos de los particulares, evitando la siempre temida prisión por deudas 13 .b) La intercessio tribunicia, era otro procedimiento, utilizado para oponerse a la ejecución de diversos actos lesivos contra la plebe.20.- Derecho español medieval La España medieval, conoció numerosos medios de garantía individual, englobados —los más importantes — bajo la denominación de procesos forales de Aragón, aplicados por el Justicia Mayor, tales como: a) el proceso de aprehensión; b) el proceso de inventario; c) el proceso de manifestación de las personas; o d) el proceso de juris firma.En todos los casos, se defendía a los individuos tanto contra la acción de particulares, como contra la acción de las autoridades; pero estas garantías eran muy limitadas, pues constituian un privilegio exclusivo de los ciudadanos.21.- El Derecho aplicado a las colonias españolas en América En las antiguas colonias españolas americanas, también se aplicaron mecanismos de garantías de los derechos y libertades; así: a) Ante las Audiencias y ante el Consejo de Indias, actuando en calidad de órganos judiciales, se ejercían diversos recursos, como el recurso de fuerza o el recurso de injusticia notoria.b) En el amparo colonial, el Virrey dictaba o confirmaba mandamientos de amparo, tales como la protección frente a la violación, pasada, actual o inminente, de ciertos derechos.Esta garantía comprendía tanto a los nobles como a los indígenas, quienes actuaban en forma individual o colectiva.En esos procedimientos, no se discutía la titularidad de los derechos, sino que se trataba de detener la agresión proveniente de autoridades o de particulares, respecto de los derechos reconocidos y garantidos por las leyes.Surgido como expresión de necesidades sociales, sirvió como medio para reafirmar el orden social, político y jurídico de la denominada Nueva España.22.- Institutos protectores del Derecho anglosajón En materia de garantías, el Derecho anglosajón constituye una fuente importantísima de numerosas garantías de los derechos y libertades; entre las que se encuentran el hábeas corpus y diversos procedimientos de control constitucional.-

12 La doctrina especializada, ha reaccionado —con cierta razón— respecto de la existencia de multiplicidad d e procedimientos de amparo, propugnando en lo posible, la unificación en un solo régimen.-

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Para Sánchez Viamonte, es uno de los orígenes más claros y precisos de hábeas corpus.- Vé. Juicio de amparo, EJO, t. XVII, p. 187.-

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B) La declaración de inconstitucionalidad es la anulación de las leyes o actos de autoridad, por violación del debido proceso legal (due process of law, arts. V y XIV de las Enmiendas), o cuando se ataca la libertad física o económica, se priva de la propiedad o se restringe la libertad de contratar.C) La advisory opinion, especie de dictamen consultivo, procedimiento constituido por informes oficiales de la Suprema Corte, a solicitud del Poder Legislativo, respecto de la constitucionalidad de alguna ley.D) El juicio declarativo, promovido por cualquier particular, previo a una acción contenciosa, con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley.E) Existen —además—, una serie importante y diversificada de garantías, denominadas writ o mandamientos14 , especies de recursos extraordinarios, tramitados ante la Suprema Corte de Justicia, por violaciones a las normas constitucionales; tales como: a) El writ of error —sustituido por el recurso de apelación— especie de nueva instancia de casación o apelación.b) El writ of certiorari15 , recurso utilizado para confirmar o ratificar la validez de los procedimientos seguidos ante el a quo.El certiorari junto con el mandamus y el prohibition es un auto de prerrogativa que puede dictar el High Court of Justice a cualquiera de los tribunales inferiores dentro su jurisdicción de control y tutela de los mismos, avocando para sí la causa pendiente en un tribunal inferior.-16 c) El writ of mandamus, auto o mandato judicial, dictado por el High Court of Justice a un tribunal inferior, ordenando el cumplimiento de un deber legal; es la orden de hacer, del a quem al a quo o a una autoridad administrativa, ordenando la ejecución de un deber constitucional o legal.Junto con el certiorari y el prohibition, son tres autos judiciales, denominados prerogative orders que puede dictar el High Court of Justice a cualquiera de los tribunales inferiores, dentro de su jurisdicción de control y tutela de los mismos.-

14 El vocablo writ se traduce como mandamiento judicial, auto judicial, orden judicial, resolución judicial, proveído, mandato, decreto, escrito.-Se señala además, que el writ es un auto o disposición —order— que dictan los tribunales superiores en nombre del monarca , o en el del Lord Canciller, ordenando el cumplimiento de algo o la abstención de hacer algo; también se se llama escrito real.- Vé. Enrique Alcaraz Varó y Brian Hughes: Diccionario de términos jurídicos, p. 393.-

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Auto de avocación dictado por el HighCourt of Justice a un tribunal inferior.-

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Vé. Enrique Alcaraz Varó y Brian Hughes: Diccionario de términos jurídicos, p. 74.-

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d) El writ of prohibition, auto inhibitorio—de sentido opuesto al mandamus— por el que se obliga al tribunal a quo, a no hacer o a dejar de hacer algo, por ausencia o exceso de competencia.e) El writ of injuction18 , importante y muy utilizada defensa constitucional, procedente tanto contra particulares, como contra las autoridades locales, en caso de violaciones de la Constitución local o federal, del Common Law, de la jurisprudencia o de la equidad; y se desdobla en: — la injuction prohibitiva (de no hacer), preliminar o final, que impide la realización de actos; y — la injuction de mandamiento (de hacer), que dispone la realización de determinados actos.Es un recurso de equidad, consistente en un mandamiento mediante el cual el juez pide o prohíbe que se haga algo: normalmente de carácter cautelar, interim interlocutory, equitable remedy.-19 f) El writ of habeas corpus, es un auto firmado por un juez del Queen>> s Bench Division a instancia del letrado del detenido, exigiendo la comparecencia inmediata de un representante del lugar de detención, para que justifique la misma o lo ponga en libertad.Actúa en defensa de los particulares contra las detenciones injustificadas de la autoridad, en los que el juez ordena la exhibición del detenido, y que se le garantice su seguridad personal, así como que se explique y justifique las razones de la detención.23.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano Otra vertiente importante en materia de garantías de los derechos y libertades, procede de la tradición jurídica francesa, a partir de la revolucionaria Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, proyectada hasta nuestros días, y recogida expresa o implícitamente, por numerosos ordenamientos jurídicos posteriores, no sólo de Francia, sino de otros países.El principio básico se encuentra en el art. 16 del texto primigenio, en cuanto establece que una Constitución que no garantiza los Derechos, no puede llamarse constitución.Se explicita así, la base fundamental de todo sistema jurídico, en el sentido que: no alcanza con declarar los derechos (norma primaria), sino que debe asegurarse su cumplimiento, a través de medios judiciales hábiles y expeditos (norma secundaria).24.- El amparo mexicano En el ámbito latinoamericano, el precedente más importante y señero, se encuentra en el amparo mexicano, incorporado en la Constitución liberal de 1857 (arts. 101 y 102) como competencia exclusiva de los tribunales federales, y para protección contra las violaciones de los derechos humanos, a la esfera federal o a las esferas estaduales.Los tribunales actuaban a instancia de parte, con efectos en el caso concreto.El régimen referido, pasó —con algunas modificaciones— a la Constitución revolucionaria de 1917 (art. 107), en la que: a) se creó el amparo directo y su suspensión en materia civil y penal; b) se establecieron las reglas generales del amparo ante los jueces de distrito; y c) se determinó un régimen de responsabilidades.25.- El mandamiento de seguridad brasilero Una vertiente sudamericana importante está constituida por la especial aplicación del hábeas corpus y la institución del mandamiento de seguridad brasilero.-

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Vé. Enrique Alcaraz Varó y Brian Hughes: Diccionario de términos jurídicos, p. 243—244.-

18 La injuction se traduce paralelamente como interdicto, auto preventivo, requerimiento judicial, prohibición, mandato judicial, control judicial, orden de juicio de amparo, orden de actuación o de abstención, medida cautelar.-

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Vé. Enrique Alcaraz Varó y Brian Hughes: Diccionario de términos jurídicos, p. 208.-

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otros remedios jurídicos expresos.-20 La Constitución brasilera de 1934 incorporó expresamente el mandado de segurança (art. 113, ap. 33) para la defensa del derecho cierto e incontestable, amenazado o violado por acto manifiestamente inconstitucional o ilegal de cualquier autoridad; tramitado mediante el mismo procedimiento del hábeas corpus, aunque debiendo ser oída —en todo caso— la persona de derecho público involucrada.Dicho mandamiento no perjudicaba las acciones petitorias competentes en cada caso.El mandado de segurança —reglamentado por la Ley n1 191 de 16.I.1936 y por el Código de Procedimiento Civil (arts. 319 a 331) y modificada por Ley n1 1533 de 31.XII.1951, pasó a la Constitución de 1946 (art. 141, ap. 23 y 24), la que restringió el hábeas corpus a los casos en que alguien sufra o se hallare amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de movilidad, por ilegalidad o abuso de poder (excluidas las meras transgresiones disciplinarias); mientras que el mandato de seguridad procedía para proteger un derecho firme y cierto, no amparado por el hábeas corpus, sea cual fuere la autoridad responsable de la ilegalidad o del abuso de poder.26.- El amparo jurisdiccional argentino Por último corresponde señalar —en lo que al derecho uruguayo se refiere— como antecedente necesario, la aplicación del amparo en la República Argentina.En dicho país, la introducción de la acción de amparo fue una creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de un azaroso proceso de gestación, que incluye varias etapas21 : A) Anticipo y denegación judicial del amparo, a partir de 1866, cuyos resultados más importantes fueron el reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de que dadas ciertas condiciones, los derechos garantizados por la Constitución deben obtener una conveniente protección por parte de la justicia; y que el hábeas corpus no era aplicable a la protección de los derechos contractuales, diferentes del de la libertad personal física (1899).B) Admisión tácita y condicionada del amparo (S. de 29.XI.1935) al afirmarse que, mediando acuerdo de partes, el trámite breve del amparo.C) Retorno a la tesis negatoria del amparo (S. de 8.II.1939), por falta de normativa al res pecto, y porque el hábeas corpus no comprendía derechos distintos de la libertad física (como el derecho a a trabajar y publicar ideas).D) Aceptación definitiva del amparo en los casos Angel S. Siri (S. de 27.XII.195722 ) y Samuel Kot (S. de 5.IX.195823 ).a) Caso Angel S. Siri (consideración de un recurso de hábeas corpus)24.En el caso, el accionante invocó la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, restringidas sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.El tribunal se expidió, en base a los siguientes fundamentos: 1.- Basta la comprobación inmediata de la violación de derechos constitucionales, para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente, pues las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación (art. 18 de la Constitución).2.- Ya a fines del siglo pasado Joaquín V. González, señalaba: "No son, como puede creerse, las “declaraciones, derechos y garantías”, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina".-25 3.- En consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, la Corte Suprema, se apartó de la doctrina tradicionalmente declarada por ese tribunal, en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus.-26 20 Señalaba J. Jiménez de Aréchaga que La Constitución Brasileña de 1931, ampliaba el recurso de hábeas corpus haciendo posible la protección en todo caso de privación o de inminencia o privación del ejercicio de uno de los derechos consagrados por la Constitución.- Vé. La Constitución Nacional, 1992, t. I, p. 382.-

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Vé. Néstor P. Sagüés: Ley de amparo, p. 1 y ss.Ministros: Alfredo Orgaz. — Manuel J. Argañarás. — Enrique V. Galli. — Benjamín Villegas Basavilbaso. — En disidencia: Carlos Herrera.

23 Ministros: Alfredo Orgaz.- Benjamín Villegas Basavilbaso.- Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid (en disidencia).- Julio Oyhanarte (en disidencia).-Juan Carlos Beccar Varela.-

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Vé. Segundo V. Linares Quintana: Acción de amparo, p. 73 y ss.Vé. "Manual de la Constitución argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90.Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores.-

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y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho, e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.-27 b) Caso Samuel Kot SRL (consideración de un recurso de hábeas corpus)28 .1.- En el referido leading case —caso creador de precedente—, se comenzó sosteniendo que quien no dedujo "hábeas corpus" sino amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del "habeas corpus", procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución.2.- La distinción según que la restricción ilegítima provenga de la autoridad Pública o de actos de particulares no es esencial a los fines de la protección constitucional.3.- Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y "a priori" toda restricción que emane de personas privadas.4.- Es verosímil presumir que en el ánimo de los constiyuyentes de 1853 las garantías constitucionales tuvieron, como inmediata finalidad, la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública.5.- En el tiempo en que la Constitución fué dictada, frente al individuo, sólo e inerme, no había otra amenaza verosímil e inminente, que la del Estado.6.- Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y aún, eternos: "la protección de la libertad".7.- No hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, texto alguno que permita afirmar que la protección de los llamados "derechos humanos" —porque son los derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad.8.- Nada hay tampoco que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad "lato sensu", carezca de la protección constitucional adecuada que es, desde luego, la del "habeas corpus" y la de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimiento de prueba, etc., por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos.9.- Las leyes y con mayor fundamento la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo orden jurídico positivo, no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción.10.- Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: "Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" dice el art. 18, con fórmula muy general; lo que significa establecer que, no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución.Esta amplitud del "habeas corpus" es la que corresponde a la tradición del derecho angloamericano —fuente inmediata del argentino, a través de la Constitución de los Estados Unidos— y si bien ha sido indebidamente restringido por la mayoría de los códigos procesales —que han tomado por "ratio" lo que era sólo "ocatio"—, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la Constitución Argentina.11.- El amparo que la Corte Suprema ha extraído del art. 33 de la Constitución Nacional debe ser interpretado con amplitud.Sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías.12.- Lo que primordialmente tienen en vista el "habeas corpus" y el amparo no es el "origen" de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados.13.- Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para sentar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales.14.- Siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de 27 El mandamiento respectivo, establece:@ Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada.- Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director — propietario del diario [email protected]

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Vé. Segundo V. Linares Quintana: Acción de amparo, p. 79 y ss.-

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inmediato el derecho restringido, por la rápida vía del recurso de amparo.15.- En tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.16.- Procede hacer lugar a la garantía constitucional del amparo interpuesta por la empresa propietaria de un establecimiento industrial ocupada ilegítimamente por su personal obrero, sin ejercer violencia alguna, a raíz de un conflicto de carácter laboral con la firma patronal; no existiendo nada que diferir a los procedimientos ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidación de los aspec tos de fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes, como tampoco nada que requiera ser debatido en una acción real o en un interdicto posesorio, y siendo patentes la magnitud del agravio y su carácter irreparable para la empresa.17.- Todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino.18.- No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como Estado de Derecho.19.- No es juicioso pretender que el afectado reclame la devolución de su propiedad por los procedimientos ordinarios, si cada vez que, a raíz de un conflicto laboral, muchas personas ocupan materialmente una fábrica, ni instituto privado de enseñanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran más recurso para defender sus derechos constitucionales, que deducir un interdicto posesorio o de despojo, con sus múltiples trámites.20.- No todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluidos en el concepto jurídico de "garantía constitucional" tutelada por la acción o recurso de amparo.21.- Para que un der echo individual revista este carácter es preciso, en principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre "frente al poder público".-29 22.- Las garantías constitucionales no son sino restricciones a la acción de los gobiernos, tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y han sido dadas a los particulares contra las autoridades.Caracterizar la libertad como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público emprenda llevan ínsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente inválido todo acto que conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.-

29

Voto en disidencia de los doctores Ardoz de Lamadrid y Oyhanarte.-

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Todo derecho del hombre muestra una configuración que podría llamarse bifronte: uno de sus lados mira hacia el Estado y presenta al derecho revestido de la calidad de "garantía constitucional"; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y, desde él, el derecho es específicamente derecho privado.Cuando un particular lesiona el derecho privado de otro, su acto no es inconstitucional; tampoco vulnera garantías constitucionales, ni es susceptible del amparo que resguarda, esas garantías; por el contrario, trátase de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, las que deben efectivizarse de acuerdo con las normas procesales pertinentes, cuyo dictado incumbe privativamente a las provincias.-31 23.- De la legislación y la doctrina contemporáneas se desprende por vía de principio prácticamente uniforme, que hay amparo de la libertad contra actos emanados de autoridades públicas, pero no contra los que provengan de sujetos particulares.Y si es posible, por vía de hipótesis que el legislador amplíe la esfera de acción del amparo, extendiéndolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de ningún modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos principios implícitos en la Constitución, tengan la misma potestad ampliatoria.-32 C) Ley sobre la acción de amparo, n11 16986 de 18.X.1966.-33 Dicha norma instituye una acción de amparo, admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional.Queda excepcionada del amparo legal, la libertad individual, que seguirá siendo tutelada por el hábeas corpus.Establece que la acción de amparo, es inadmisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate.b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970.c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.Se dispone el rechazo in limine de la acción, cuando resulte ser, prima facie, manifiestamente inadmisible.Se encuentran legitimados para accionar de amparo: a) toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada; y B) las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaran, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público.Cuando la acción se considere admisible, el juez, bajo pena de nulidad, requerirá a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije.La sentencia que admita la acción, dictada en un término de 48 horas, deberá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo.b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución.-

30

Voto en disidencia de los doctores Aráoz de Lan—tadrid y Oyhanarte.-

31

Voto en disidencia de los doctores Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte.-

32

Voto en disidencia de los doctores Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte.-

33 En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Estatuto de la Revolución Argentina, el Presidente de la Nación Argentina, Gral. Onganía, la s ancionó y promulgó con fuerza de ley.- Publicada en el Boletín Oficial del 20 de octubre de 1966.-

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La experiencia jurisprudencial, doctrinaria y legal argentina habrá de jugar un importante papel en la aplicación del amparo en el Uruguay, toda vez que: a) los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios previos a la sanción de la ley reglamentaria, constituyen aportes importantes a la interpretación y aplicación del amparo constitucional; b) la jurisprudencia y la doctrina posterior a la ley reglamentaria contribuirán a alumbrar y dilucidar importantes aspec tos de un texto legal que sirvió de base a la norma reglamentaria uruguaya, pero que posee importantes diferencias.-

III.- RELACIONES DEL AMPARO CON OTROS INSTITUTOS AFINES 27.- El amparo se emparenta con numerosos institutos de derecho positivo, alguno de los cuales, constituyeron la sede originaria de la admisión de esta reavivada garantía general de efectivización de los derechos y libertades.Por razones históricas, doctrinales y de necesidad, la relación más estrecha se dio y se da, entre el amparo y el hábeas corpus.a) Hábeas corpus34 28.- Para algunos autores, el juicio de amparo no es ni puede ser otra cosa que la perfección y amplificación del hábeas corpus a todos los derechos de la persona humana.-35 El recurso de hábeas corpus tiende a proteger en forma urgente la libertad personal, violada por la presunta aprehensión indebida por parte de una autoridad.Se encuentran legitimados para interponer el recurso, el interesado o cualquier otra persona —típica legitimación de acción popular—, en cuanto puede ser ejercida por quienquiera, pues tiende a asegurar derechos cuya vigencia interesa a toda la comunidad.-36 La legitimación pasiva le corresponde a la autoridad aprehensora.legal.-

A los efectos de resolver, el Juez deberá ordenar que se indique el motivo de la aprehensión y su justificación

En la sentencia, analizarán las razones expuestas por la autoridad aprehensora y adoptará una sentencia condenatoria o desestimatoria.b) Las acciones posesorias 29.- Según Couture, acción posesoria es aquella cuya pretensión se dirige a conservar o a recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.poseído.-

Se asemeja al amparo en que en ambos casos se prescinde de toda cuestión relativa a la existencia del derecho

Pero mientras las acciones posesorias constituyen un medio de amparo principal y específico; el amparo es una garantía genérica y subsidiaria.c) Mandamientos de seguridad 30.- El mandamiento de seguridad, es un medio de garantía destinado a proteger un derecho determinado y cierto (líquido, no amparado por el hábeas corpus, ni por el habeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder, fuese una autoridad o el agente de una persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder público.Se trata de un instituto semejante al amparo, con pequeñas diferencias, que no desfiguran, sino que reafirman la similitud.34 En las Constituciones Latinoamericanas, el habeas corpus o exhibición personal fue regulado por las siguientes disposiciones: Argentina (reforma de 1994), artículo 43; Bolivia (1967), artículo 18; Brasil (1988), artículo 50, fracción LXVIII; Costa Rica (1949), artículo 48; Chile (1980), artículo 2l; Colombia (1991), artículo 30; Ecuador (1978), artículo 19, inciso 17; El Salvador (1983), artículo ll; Guatema la (1985), artículo 263; Honduras (1982), art. 182; México (1971), art. 103 y 107 (como parte del amparo); Nicaragua (1987), artículo 189; Panamá (1972—1983), art. 123; Paraguay (1992), art. 133; Perú (1993), art. 200, inc. l1; República Dominicana (1966), artículo 82, g), Uruguay (1967), art. 17; y Venezuela (1961), disposición transitoria 5 0.-

35 J. Jiménez de Aréchaga se lamentaba que entre nosotros, el recurso de hábeas corpus no hubiera alcanzado, la amplitud de eficacia protectora que tiene en otros países americanos.- Vé. Carlos Sánchez Viamonte: Juicio de amparo, en EJO, t. XVII, p. 171.-

36

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 77.-

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31.- La suspensión de la ejecución del acto es una especie de mandamiento de no innovar, con forma de prohibición a cumplir de ahora en más; el destinatario de la orden, debe abstenerse o dejar de hacer, que generalmente se da dentro de un procedimiento administrativo o de un proceso jurisdiccional.Sólo posee efectos ex nunc, y no invalida la actividad cumplida hasta ese momento Se ha sostenido que la suspensión sólo procede en relación con los actos o hechos positivos; pero importante doctrina y jurisprudencia entienden que la suspensión de la ejecución también procede en esos supuestos.-37 e) Las medidas de no innovar 32.- La Corte Suprema argentina, denegó una deducción de amparo, argumentando que este recurso no actúa como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corres ponda iniciar, para lo cual carecería aquél de toda justificación.- 38 Asimismo enseña Bidart Campos, que a diferencia del amparo —que no funciona como accesorio de otro juicio—, la medida de no innovar va anexa a un juicio, y se dispone para evitar que la sentencia definitiva puede resultar ilusoria, procurando mantener el equilibrio en que deben encontrarse las partes en el proceso.-39 Según Calamandrei, las medidas de no innovar nacen al servicio de una providencia definitiva, con la finalidad de preparar el terreno más apto para su éxito; pero éstas sólo tienen como efecto mantener el statu quo existente, sin retrotraerlo ni alterarlo.La obligación de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia, existiendo una acción conservatoria de no innovar, para obtener el mantenimiento del statu quo, así como la obligación del Juez de dictar providencias para impedir que se innove.-40 La medida de no innovar —anexa a un juicio— tiende a evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, conservando el statu quo existente en el momento de la demanda.En ciertos casos —no en todos—, también el amparo actúa como medida de no innovar.Pero el amparo no es una medida cautelar, porque es un juicio principal y no accesorio; más aún, dentro del amparo, pueden solicitarse y obtenerse medidas cautelares.f) Los mandamientos o writs 33.- Los writs son mandamientos, ordenanzas u órdenes escritas judiciales, con fines de ejecución (hacer) o de prohibición (no hacer).Precisamente al igual que en el caso de los mandamientos o writs, el amparo contiene la determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse (art. 91, lit. B).No obstante las importantes semejanzas, existentes entre ambos institutos, se han señalado algunas diferencias; tales como que : a) Los interdictos sólo protegen hechos.b) En los interdictos no existe un derecho cierto.c) En los interdictos se produce la cosa juzgada formal y material.-41

Capítulo IV.- EL AMPARO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 34.- La normativa internacional desarrollada a partir de la fundación de las Naciones Unidas, ha contribuido a impulsar la internacionalización o globalización del amparo, como típico medio rápido, sencillo y eficaz, para lograr la efectivización en el goce de los derechos y las libertades.No obstante, dicho impulso se encuentra frenado, debido al mantenimiento de numerosos procedimientos que poco o nada tienen de las características establecidas en forma expresa, por las normas internacionales.A.- Normativa universal 35.- La imperiosa necesidad de contar con mecanismos ágiles y efectivos de la protección de los derechos y libertades quedó plasmada en los últimos cincuenta años, en los ordenamientos jurídicos internacionales (universales y regionales) y en varios ordenamientos jurídicos internos.36.- DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DUDH).37

Vé. Emilio Biasco: La suspensión jurisdiccional de la ejecución del acto administrativo y otras medidas cautelares, p. 117 y ss.-

38

Fallo del caso José Buosi, de 18.VI.1959.-

39

Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 368.-

40

Vé. Ricardo Reimundin: La prohibición de innovar y los recursos de amparo, en JA, 1960—V, p. 17, sec. doctrina.-

41

Vé. Adolfo Armando Rivas: El amparo, p. 44 y ss.Página —12—

genéricamente el derecho de todo sujeto a un recurso efectivo42 , ante los tribunales competentes del país en que se encuentre, a los efectos de que se le ampare 43 eficazmente contra actos violatorios de sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley (art. 81)44 .La DUDH se caracteriza por: a) reconocer a toda persona; b) el derecho a un recurso judicial efectivo; c) que lo ampare eficazmente; d) contra actos violatorios de sus derechos fundamentales; e) establecidos en la Constitución o por la ley.37.- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (PIDCP) Aprobado por las NNUU, el 19.XII.1966 El primer tratado universal sobre Derechos humanos impone a los Estados partes del mismo, el compromiso de garantizar a toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados, ya sea por autoridades o por particulares, el derecho a interponer un recurso efectivo.-45 Ese recurso deberá ser —además de efectivo—, sencillo y rápido; ante jueces o tribunales competentes; que lo ampare contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución, la ley o la convención; por violaciones cometidas por particulares o autoridades.Interpuesto el recurso, la autoridad competente para dictar o revisar el acto, ya fuere judicial, administrativa46 o legislativa47 , o cualquiera otra autoridad prevista por el sistema legal del Estado: a) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) desarrollará las posibilidades de un recurso judicial; c) y cumplirá toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso (art. 21.3).-48

II.- NORMATIVA REGIONAL A) LA NORMATIVA REGIONAL AMERICANA 38.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH).- Bogotá 2.V.1948.Luego de establecer como principio general el derecho a la jurisdicción, la Declaración establece además, que se debe disponer de un procedimiento sencillo y breve49 , a través del cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (art. 18).La garantía prevista por la declaración americana se caracteriza por: 42

En alemán: auf wirksamen Rechtsshutz.-

43 A los efectos interpretativos, es importante recordar, que el art. 8 1 de la DUDH, fue introducido a propuesta de la delegación mejicana y resultó aprobado ca si por unanimidad.- Vé. Mauro Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libertà, p. 2.-

44 La frase "o por la ley" se agregó a instancia de las delegaciones británica y australiana, atento a que en los ordenamientos del common law, los derechos fundamentales no se encuentran reconocidos en la Constitución, sino en las leyes.-

45 Como protección a la prisión y la detención arbitrarias, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó medidas especiales para la protección de ciertas categorías de detenidos o presos como los que luchan contra las violaciones a los derechos humanos, los que realizan actividades sindicales y los detenidos en instituciones siquiátricas, por sus convicciones políticas o por otros motivos no médicos, recomendando a los gob iernos que garanticen a las personas bajo su jurisdicción, el pleno goce del derecho de amparo (aplicación de los derechos constitucionales), hábeas corpus u otros recursos jurídicos, con el mismo propósito que sean aplicables en sus sistemas jurídicos.- Vé. Actividades de las Naciones Unidas en materia de Derechos humanos, p. 212 y 213.-

46 La referencia da pie para fundar con éxito la admisibilidad del denominado amparo administrativo.- El Comité de Derechos Humanos, decidiendo sobre la aplicación de las garantías del art. 14(1) del Pacto a los tribunales administrativos —ajenos al Poder Judicial— , en denuncia planteada por un militar pensionado, cuyo derecho a una pensión por incapacidad había sido negado cuatro veces en la instancia de la seguridad socia l, decidió que el Pacto no se limita a considerar los procesos civiles, sino que, en todo caso, debe estarse a la naturaleza de los derechos cuestionados (Y.L. c/Canadá, párr. 9.2).-

47

La referencia daría pié para fundar la admisibilidad del denominado amparo legislativo, resuelto por el mismo órgano que dictó el acto.-

48 En su resolución 34/178 de 17.XII.1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas, conmemorando el tricentenario del Acta de 1679 sobre el Hábeas Corpus, expresó su convicción de que la aplicación dentro del sistema jurídico de los Estados de los recursos de amparo, hábeas corpus u otros recursos jurídicos con el mismo propósito, era de fundamental importancia para proteger contra las detenciones ilegales o arbitrarias, obtener la libertad de los detenidos por opiniones políticas o las actividades sindicales, y determinar el paradero y la suerte de las personas desaparecidas, así como para proteger contra la tortura u otros tratos crueles o degradantes, exhortando a los gobiernos que garantizaran el goce completo del derecho de amparo, del hábeas corpus u otros recursos jurídicos, aplicables a sus sistemas jurídicos.- Vé. Actividades de las Naciones Unidas en materia de Derechos humanos, p. 216.-

49

No se define las características que deben revestir esos recursos, para dar efectivo cumplimiento a la exigencia de sencillez y brevedad.Página —13—

b) de naturaleza judicial; c) que lo ampare contra actos de la autoridad; d) violatorios de un derecho fundamental y consagrado por la constitución.39.- CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CADH) Pacto de San José de Costa Rica de 22.XI.196950 Esta importante norma interamericana, regulando la protección judicial de los derechos, reconoce a toda persona el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo51 ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.La CADH, reconoce a toda persona: a) el derecho a un recurso; b) de carácter judicial; c) sencillo, rápido y efectivo; d) como protección de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la propia Convención; e) por violaciones cometidas por personas que actúen o no en ejercicio de funciones oficiales.Como consecuencia de lo cual, se impone a los Estados Partes tres importantes compromisos procesales: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de un rec urso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.Se prohíbe a los Estados Partes —aún en los casos de guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte—: A) Suspender las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (art. 27).B) Interpretar una disposición de la Convención en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática repres entativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (art. 29).Por último, las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma: a) no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general; b) y con el propósito para el cual han sido establecidas (art. 30).-

B.- LA NORMATIVA REGIONAL EUROPEA

50

En vigor desde el 18.VI.1978.- Ratificado por Uruguay mediante Ley N1 15737 de 8.III.1985.-

51 La nota de la efectividad, es una característica muy importante a la hora de determinar si un recurso —judicial o no— posee aptitud para amparar los derechos y libertades.-

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Dicho tratado promovido por el Consejo Europeo, establece normas para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, disponiendo que toda persona53 cuyos derechos y libertades reconocidos en la Convención hubieren sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional54 , incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales (art .13).El origen de esta norma se encuentra en las reticencias de ciertos Estados a admitir las demandas individuales ante la Comisión, así como a la creación del Tribunal Europeo; y, como transacción, se aceptó poner el énfasis en la protección de los derechos a través de las vías internas.-55 Respecto de la acción de amparo, el Tribunal Europeo de Estrasburgo ha entendido que: a) Cuando se admite la violación de una norma de fondo, no procede investigar además, la existencia de violaciones respecto de garantías procesales como la establecida en el art. 13.-56 b) Ni el art. 13, ni el Convenio en general, prescriben a los Estados contratantes una manera determinada de asegurar en su Derecho interno la aplicación efectiva de todas las disposiciones de dicho instrumento.-57 c) Por recurso efectivo, debe entenderse el recurso más efectivo posible, teniendo en cuenta su alcance limitado inherente a todo sistema de vigilancia; y la instancia nacional requerida por el Convenio, no tiene porqué ser imprescindiblemente, en todos los casos, una institución judicial en sentido estricto.-58 En definitiva, la normativa internacional aplicable a la mayoría de los Estados contemporáneos organiza un régimen de protección: a) de los derechos y libertades reconocidos no sólo por la Constitución, sino también por los Tratados y las leyes; b) siendo destinatarios la totalidad de las personas, en cuanto tales; c) se lo califica como recurso efectivo, sencillo y rápido; d) se impone a las autoridades ya sea judiciales, como legislativas y administrativas, la decisión respectiva y su posterior cumplimiento; e) contra actos provenientes de la autoridad o de los particulares.Conclusión Atento a la normativa señalada, podemos concluir que en el ámbito internacional, el amparo se encuentra concebido de manera amplia: como un recurso judicial, legislativo o administrativo; efectivo, sencillo y rápido; tendiente a la protección del goce de los derechos y libertades fundamentales, incluidos en las constituciones, los pactos y las leyes; contra actos o hechos de las autoridades o de los particulares.-

Capítulo V.- EL AMPARO EN EL DERECHO COMPARADOA.- MODALIDADES GENERALES DEL AMPARO59 41.- El derecho comparado contemporáneo nos brinda una importante variedad de medios de protección de los derechos y libertades, que no siempre se denominan amparo, ni identifican estrictamente con el recurso concebido por la normativa internacional; aunque en esencia, constituyan remedios procesales con pretensiones afines o sustitutivas del mismo.En dicho ámbito, el instituto del amparo se ha concebido de maneras muy diversas.a) Como remedio equivalente al hábeas corpus.Es el caso de las Constituciones Chilena de 1980, Venezolana de 1961, cier tos Códigos Procesales Penales 52

Convención de Roma de 4.XI.1950.- En vigor desde el 3.IX.1953.-

53 Destinatario de los derechos es toda persona dependiente de la jurisdicción del Estado que se trate; o sea, que alcanza tanto a los nacionales como los extranjeros que se encuentren en su territorio.- Vé. Eduardo García de Enterría y otros: El sistema europeo de protección de los Derechos humanos, p. 69.-

54 La norma no exige que s e trate de un recurso judicial, ni lo denomina "amparo"; y el tribunal de Estrasburgo confirmó que esa instancia nacional, no tiene necesariamente que ser ante una autoridad judicial.- Simultáneamente se creaba el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre (a rt. 19, inc. b), como garantía supranacional del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados miembros.-

55

Vé. Eduardo García de Enterría y otros: El sistema europeo de protección de los Derechos humanos, p. 124 y ss.-

56 Vé. Caso de los vagabundos belgas Wilde, Ooms y Versyp (sobre la determinación de si la internación de tres vagabundos en centros de rehabilitación, ha cumplido con las garantías previstas en el Convenio) S. de 18.VI.1971.- Caso Airey (sobre separación matrimonial), S. de 9.X.1979.- CasoYoung, James y Webster (sobre libertad de asociación sindical), S. de 13.VIII.1981.57 Vé. caso del Sindicato sueco de conductores de locomotoras (sobre libertad sindical, negociación colectiva y sindicato más representativo), S. de 6.II.1976 (Pleno).-

58 Vé. Caso Klass y otros (sobre inviolabilidad de la correspondencia; controles postales, telegráficos y telefónicos en casos excepcionales; garantías y límites; legitimación para demandar ante la Comisión), S. de 6.IX.1978.-

59

Vé.: Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 102 y ss.Página —15—

b) Como instrumento de tutela de los derechos fundamentales diversos de la libertad personal.Es el caso de los Constituciones de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador (hasta 1971), Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador y Uruguay.En nuestro país, esa fue la solución postulada por J. Jiménez de Aréchaga quien, como terapéutica para la corrección de ciertos males y como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico uruguayo, predicaba ampliar el alcance del recurso de hábeas corpus, haciendo posible que se le utilizare no solamente para el caso de privación ilegal de la libertad física, sino en todo caso de privación o de inminencia de privación del ejercicio de uno de los derechos consagrados por la Constitución.-60 c) Como medio de protección de los derechos fundamentales de la libertad personal y contra las leyes inconstitucionales.Es el caso de las Constituciones americanas de Honduras y Nicaragua.d) Como tutela de todo el ordenamiento jurídico federal y local, constitucional, legal y reglamentario.como:

Es el caso de la Constitución mexicana vigente; en la que el amparo cumple cinco funciones diferentes, actuando a) Tutela de la vida y la libertad personal (Hábeas corpus).b) Medio de impugnación de leyes inconstitucionales.c) Medio de impugnación de todas las resoluciones judiciales (amparo—casación).d) Medio de impugnación de los actos administrativos (amparo—administrativo).e) Medio de protección de los campesinos sujetos a la reforma agraria (amparo social agrario).-

B.- MODALIDADES ESPECIFICAS DE PROTECCION ADOPTADAS POR LOS DERECHOS INTERNOS61 El amparo en algunos países americanos62 41.- República Argentina a.- Etapa anterior a la reforma constitucional de 1994 1.- El amparo era negado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, anterior a 1957, sosteniéndose resumidamente que: a) el hábeas corpus únicamente protege la libertad física contra la detención arbitraria o ilegal; b) no existe ningún otro instituto procesal, como el hábeas corpus, que ampare en forma rápida y expeditiva el goce o el ejercicio de los demás derechos constitucionales.2.- La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, había rechazado reiteradamente la aplicación del hábeas corpus para lograr la protección judicial de derechos distintos de la libertad individual, sosteniendo que: "ni la letra, ni el espíritu, ni en la tradición constitucional de la institución del hábeas corpus se encuentran fundamentos para aplicarl o a la libertad de la propiedad, del comercio, de la industria, de la enseñanza, del transporte, de la correspondencia, etc.; contra los abusos e infracciones de particulares y funcionarios respecto de esos derechos las leyes consagran remedios administrativos y judiciales que contemplan las respectivas situaciones sin confundirlas con la del arrestado, impedido de locomoción o de reunirse con fines útiles, etc., que encuadran en los arts. 14, 15, 18 y 33 de la Carta Fundamental".- 63 3.- Hasta el año 1957 el amparo fue ignorado, no sólo en la legislación, sino incluso por la jurisprudencia y por parte de la doctrina, so pretexto que los jueces no pueden suplir la falta de norma habilitante (situación expresamente resuelta en contra, por normas legales expresas).4.- En el ámbito federal, el instituto tuvo recibo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de dos casos típicos: el de Angel Siri de 27.XII.57 y el de Samuel Kot de 5.IX.58; lo que dio lugar a que se concretara un posterior desarrollo legislativo.5.- Al resolver el caso Angel Siri, la Corte Suprema 64 modificó "una prolongada, uniforme y criticable 60

Vé. La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382.-

61

Vé. Rubén Correa Freitas: El amparo en el Derecho comparado, en La acción de amparo, ONSC, 1 989, ps. 11 y ss.-

62 El derecho de amparo fue regulado en las constituciones latinoamericanas de: Argentina (1994), art. 43; Bolivia (1967), art. 19; Costa Rica (1949), art. 48; El Salvador (1983), art. 247; Guatemala (1985), art. 265; Honduras (1982), art. 183; México (1917), art. 103 y 107; Nicaragua (1987), art. 188; Panamá (1972— 1983), art. 50; Paraguay (1992), art. 128; Perú (1993), art. 200, inc. 2; Uruguay, art. 7 1; Venezuela (1961), art. 49.-

63 Causa José Guillermo Bertotto vs. Jefe de Correos y Telégrafos de la ciudad de Rosario, 5.IV.1933.- Vé. Segundo V. Linares Quintana: Acción de amparo, p. 11 y ss.-

64 Dicha sentencia contó con cuatro votos afirmativo: los Dres. Alfredo Orgaz, Manuel J. Argañarás, Enrique V. Galli y Benjamín Villegas Basavilbaso; con la disidencia del Dr.Carlos Herrera y la opinión contraria del Procurador General de la Nación, Dr. Sebastián Soler.-

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clausurado una imprenta y un periódico, por orden de la autoridad.6.- En esa oportunidad, fundándose en que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e independientemente de la existencia o no de normas reglamentarias, la Corte Suprema, en un procedimiento sumario similar al hábeas corpus, ordenó el levantamiento de la medida dispuesta, restableciendo la libertad de prensa.7.- Resolviendo el caso Samuel Kot, relacionado con la ocupación del establecimiento de una empresa comercial, por parte de los trabajadores en conflicto, la Corte Suprema admitió en vía de amparo por acto de los particulares (trabajadores), la desocupación del local, en tutela del derecho de propiedad y el derecho de trabajar.8.- Fundamentando los referidos casos, la Corte sostuvo que siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido, por la rápida vía del recurso de amparo.9.- De la jurisprudencia de la Corte Suprema, se pueden extraer importantes conclusiones generales sobre la interpretación de los textos constitucionales expresos o implícitos, en materia de amparo; tales como que: a) La ausencia de norma reglamentaria, no empece la procedencia del amparo, pues lo que surge de la Constitución, no puede ser cercenado mediante una ley, o por ausencia de ley reglamentaria.b) El amparo constituye una vía excepcional y supletoria, y procede tanto contra actos de autoridad, como contra actos de los particulares; siempre que sean arbitrarios o manifiestamente ilegítimos.c) El proceso de amparo debe ser sumario, rápido y eficaz.d) Se trata de un procedimiento bilateral, que supone la intervención del autor del acto lesivo, a los efectos de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.e) El amparo no procede cuando los presupuestos de hecho y de derecho ofrezcan dudas, o exijan mayor amplitud de debate y de prueba.f) La acción puede interponerse tanto por personas físicas como por personas jurídicas.9.- A nivel legislativo, se reglamentó el amparo general, así como el amparo para ciertas situaciones específicas: a) El 18.X.1966 se dictó la ley n1 16986, sobre amparo general contra actos de las autoridades estatales 65 .b) En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley n1 17454— incorporó el amparo contra actos u omisiones de particulares, regulándolo como proceso sumario (art. 321); la ley n1 23551 reguló el amparo sindical.c) El art. 28 de la ley n1 19549 (modificada por Ley n1 21686), reglamentó el amparo por mora de la Administración.d) La ley n1 19945 y sus modificativas (T.O. Decreto 2135/83), recogieron el amparo electoral.e) La ley n1 23071 art. 19, reglamentó el denominado amparo gremial electoral.f) El recurso de amparo por demora de la Dirección General Impositiva o de la Administración Nacional de Aduanas, ley n1 11683 y Código Aduanero, ley n1 22415.11.- A partir de los casos Angel Siri y Samuel Kot, resueltos por la Corte Suprema de la Nación, se generó una firme jurisprudencia sobre el amparo de los derechos constitucionales, quedando sentado: a) la procedencia del amparo para tutelar los derechos constitucionales —con excepción de la libertad física protegida por el hábeas corpus—; b) que no podía ser obstáculo a la aplicación del amparo, la falta de reglamentación procesal, aplicándose por analogía y en lo pertinente, las normas y la jurisprudencia sobre el hábeas corpus; c) que el amparo protegía no sólo contra actos de los órganos del poder público, sino contra actos de los particulares; y d) que no obstante la existencia de una vía procesal ordinaria, si el trámite de ésta podía producir un daño grave e irreparable, procedía recurrir al amparo.12.- Esa importante labor jurisprudencial culminó con la promulgación de la ley n1 16.986 de 1966,66 que reglamenta la acción de amparo contra actos u omisiones del Estado; reglamentándose el acceso al amparo frente a los particulares, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 32. 1, inc. 21 y 1498).La referida Ley n1 16986 instituyó una acción de amparo restringida, contra todo acto u omisión de autoridad

65 En el ámbito provincial, se dictaron leyes especiales (Santa Fé, Córdoba, Mendoza), o se incluyó en el Código de Procedimiento Civil(SanJuan,La Rioja, Santiago del Estero), o se incluyó en la Constitución, sin dictarse ley reglamentaria (Río Negro).- Vé. Néstor Pedro Sagüés: Ley de amparo, p. 59.-

66 Al respecto señala Gozaíni que la ley federal 16986 fue un obstáculo al crecimiento ilusionado por sus antecedentes jurisprudenciales, demostrando cómo se puede abortar un proceso acosándolo con recubrimientos formales.- Vé. Osvaldo Alfredo Gozaíni: Características de los recursos previstos en el juicio de amparo, en LL, t. 1994—D, Sec. Doctrina, p. 920.- Agrega Rivas —con razón— que esa situación de constreñimiento, se contagió a los amparos de Paraguay y Uruguay.- Vé. Adolfo A. Rivas: El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, en LL, t. 1994—E, Sec. Doctrina, p. 1331.-

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individual, que continuaba siendo tutelada por el recurso de hábeas corpus.13.- Se trata por tanto de una acción que se intenta ante cualquier juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar de producción del acto, donde tuviera o pudiera tener efectos, para la protección de todos los derechos y libertades constitucionales —aún los implícitamente reconocidos en la Constitución—, contra las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas; con excepción de las decisiones o actos emanados del poder judicial y las leyes.14.- Para intentar la acción de amparo es necesario agotar los recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección en el derecho o garantía; salvo que esos remedios resulten inhábiles para reparar el agravio, y la duración de los mismos pueda ocasionar daños graves e irreparables.b.- La reforma constitucional de 199467 15.- En Argentina, el amparo constitucional aparece primero en las Provincias, y finalmente se incorporó a la Constitución Federal de 1994 (art. 43).-68 16.- La Constitución reformada, incorporó el amparo en el art. 4369, con las siguientes características esenciales: a) se otorga legitimación para accionar a toda persona; b) se trata de una acción expedita y rápida; c) siempre que no exista otro medio judicial más idóneo o eficaz (subsidiariedad)70 ; d) contra actos u omisiones71 de autoridades públicas72 o de particulares; e) que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad manifiesta73 ; f) derechos y garantías, reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley; g) los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva74 ; h) tratándose de discriminaciones o derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva75 , tendrán legitimación el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones76 que propendan a esos fines.Rivas señala los siguientes caracteres del amparo constitucional federal: 1) Consagra un amparo nacional contra la conducta de la administración central.2) Permite a cada provincia el establecimiento de amparos locales contra la conducta de sus respectivas administraciones.3) No alcanza a los actos jurisdiccionales.4) No alcanza a las leyes y normas generales.-

67 Sobre la Constitución argentina reformada, Vé.: Rodolfo Carlos Barra: La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, en LL, t. 1994—E, Sec. doctrina, p. 1087 y ss.- Néstor Pedro Sagüés: Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, en LL, t. 1994— D.Sec. doctrina, p. 1151 y ss.- Adolfo A. Rivas: El amparo y la nueva Constitución de la república Argentina, en LL, t. 1994—E.Sec. doctrina, p. 1330 y ss.-

68 Señala Rivas que, con más de treinta y cinco años de vigencia, no parecía indispensable que se reformara la Constitución Nacional para consagrar el amparo, cristalizándolo en una línea restrictiva, frustratoria del instituto, cuando se tuvo la oportunidad de ubicarlo en la posición amplia o dejar la s cosas como estaban.- Vé. Adolfo A. Rivas: El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, en LL, 1994—E, Sec. Doctrina, p. 1332.-

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Se trata de una norma de las denominadas autoejecutivas, en la medida que para ser aplicada, puede tener, pero no requiere, reglamentación

previa.70 Lo que significa que el amparo constitucional deja vigentes a los restantes medios de amparo legales, que sean más idóneos; y sólo actúa cuando esos medios sean ineficaces para lograr el resultado buscado.-

71 Señala Bidart Campos que una norma autoejecutoria que, por su sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una omisión, es la norma "fundante" de ese acto o de esa omisión, y que éstos quedan configurados como lesivos en y por la norma misma.- Vé. G. Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 377.-

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En base a la referencia a autoridades públicas, el profesor H. Quiroga Lavié sostiene que procedería admitir el amparo contra las sentencias

judiciales.73 Queda derogada la referencia establecida en el art. 2, lit. d) de la ley n1 16986, en cuanto declaraba inadmisible la acción de amparo, cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.-

74 Señala Bidart Campos que a partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden impugnarse mediante la acción de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.- En consecuencia, a partir de la reforma (24.VIII.1994), ha quedado derogado el art. 2 1 inc. d) de la ley n1 16986.- Vé. Germán Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 377.-

75 Se reciben en forma exp resa los denominados intereses difusos; pero no la denominada acción popular pues no se legitima a cualquier persona, sino tan sólo a los afectados.-

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Un legitimado para accionar, no excluye a los otros, que podrán actuar conjunta o separadamente.Página —18—

protección en las vías administrativas y/o judiciales y la necesidad de urgente reparación no permita usarlas.6) Para su procedencia se hace necesario que la administración se conduzca con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.7) No se admite la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas.8) No procede si, para resolver, fuese necesaria la profundización del debate o de la instrucción.9) Admite el amparo contra la conducta de otros particulares.-77 42.- República Federativa de Brasil 1.- En el régimen constitucional brasilero, desde 1934, se había establecido expresamente el Mandado de Segurança, como una acción específica de protección de los derechos y libertades constitucionales, con excepción de la libertad personal, que era protegida mediante el recurso de hábeas corpus.2.- No obstante, la constitución brasilera vigente es muy generosa en materia de protecciones a los derechos y libertades; habiendo incorporado varios institutos de amparo, genéricos y específicos.A) En primer término debe destacarse la permanencia del clásico recurso de Hábeas corpus78 , concedido a quienes sufran o se consideren amenazados de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomoción, por ilegalidad o abuso de poder (art. 51, LXVIII).B) En segundo lugar, se mantiene el renombrado mandamiento de seguridad79 , destinado a proteger un derecho determinado y cierto (líquido), no amparado por el hábeas corpus, ni por el habeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder, fuese una autoridad o el agente de una persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder público (art. 51, LXIX).C) En tercer lugar, corresponde destacar la incorporación del denominado mandamiento de seguridad colectivo80 , que puede ser incoado en defensa de los intereses de los miembros o asociados de: a) un partido político con representación en el Congreso Nacional; o b) una organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento desde hace un año por lo menos (art. 51, LXX).D) En cuarto lugar, se introdujo el denominado Mandamiento de injunción81 , cuando por ausencia de norma reglamentaria, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía (art. 51, LXXI).E) En quinto lugar, se dispone la concesión del Hábeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo (art. 51, LXXII).-82 El habeas data se configura como una acción constitucional destinada a garantizar tres aspectos: a) el derecho de acceso a los registros oficiales, b) el derecho de rectificación de los mismos—,

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Vé Adolfo A. Rivas: El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, en LL, t. 1994—E, Sec. Doctrina, p. 1331 y ss.-

78 Como figura constitucional, el habeas corpus se introdujo en las Constituciones de 1824 (arts. 179, VIII, de 1891, de 1934 (art. 113,n123).-Vé.:Paulo Lúcio Nogueira: Instrumentos de Tutela e Direitos Constitucionais, p. 3 y ss.- A nivel legislativo, el habeas corpus fue establecido en Brasil en el Código de Proceso Criminal de 24.XI.1832 (arts. 340 a 355), modificado por la ley de 3.XII.1841 y extendido al habeas corpus preventivo por la Ley N1 2033.- El Decreto de 11.X.1890 reiteraba el habeas corpus para todas las personas.-

79 Traduzco “mandado”, como mandar u ordenar; distinto de mandato.- El mandamiento de seguridad, se encuentra regulado por la Ley n1 1533 de 31.XII.1951 y sus modificativas: Ley n1 2770 de 4.V.1956, Ley n1 4348 de 26.VI.1964, la Ley n1 5021 de 9.VI.1966, la Ley n1 6014 de 27.XII.1973 y la Ley n16071 de 3.VII.1974.- Vé.: Vicente Greco Filho: Tutela constitucional das libertades, p. 155.-

80 El mandamiento de seguridad colectivo se introdujo por primera vez, en la Constitución de 1988.- Se identifica con el mandato de seguridad individual en que constituyen instrumentos de tutela jurídica de un derecho líquido y cierto y la garantía constitucional; se distinguen, no sólo por la legitimación activa, sino por el objeto y por la naturaleza del derecho o interés jurídico tutelado.- Vé.: Alfredo Buzaid: Consideraçoes sobre o mandado de Segurança coletivo, p. 5.-

81 El instituto otorga a los jueces la responsabilidad de crear la norma de protección; y los mecanismos de esa creación, harán renacer viejos sistemas de interpretación.- Vé. Francisco Antonio de Oliveira: Mandado de injunçao, p. 20 y ss.- Volney Zamenhof de Oliveira Silva: Lineamentos do mandado de injunçao, p. 52 y ss.-

82 Del referido texto se desprende: a) que se trata una acción, de rango constitucional; b) que culmina con una sentencia mandamental, del estilo del habeas corpus o del mandato de seguridad; c) que teniendo por objeto el conocimiento de informaciones o de sus rectificaciones, ahora se excluye del ámbito de mandato de seguridad; d) que tiene por objeto la obtención o rectificación de informaciones relativas a la persona del impetrante; e) que dichas informaciones deben constar en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; f) quese refieren a informaciones automatizadas a través de computadoras o almacenadas en registros, archivos, ficheros o procesos tradiciona les; g) que se encuentran en poder de entidades gubernamentales de cualquier esfera o de entidades públicas.- Vé. José Da Silva Pacheco: O mandado de segurança e outras açoes Constitucionais típicas, p. 273 y ss.-

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F) En sexto lugar, se establece la denominada acción popular83 en favor de todo ciudadano que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe, para preservar la moralidad administrativa, el medio ambiente o el patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe comprobada, exento de las costas judiciales y de la gastos de sucumbencia (art. 51, LXXIII).3.- Se establecen, además, una serie de normas tendientes a efectivizar el ejercicio de las garantías señaladas: (LXXIV).-

A) El Estado prestará asistencia jurídica íntegra y gratuita a los que demuestren insuficiencia de recursos

B) El Estado indemnizará al condenado por error judicial así como al que per maneciese en prisión más allá del tiempo fijado en la sentencias (LXXV).C) Son gratuitos para los manifiestamente pobres: a) el registro civil de nacimiento; b) la certificación de defunción (LXXXVI).D) Son gratuitas las acciones de "hábeas corpus" y "habeas o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte (LXXXVII).E) Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata.4.- Por último, se establece a texto expreso, la no taxatividad de la enumeración de derechos y garantías expresados en la Constitución, en la medida que no excluyen otros, derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte84 .43.- República de Chile La Constitución chilena de 1980, con antecedentes en el Acta Constitucional n1 3 (decreto—ley n1 1552, de 1976), estableció el recurso de protección de ciertos derechos y libertades constitucionales, que puede intentarse ante las cortes de apelación, las cuales están legalmente autorizadas para adoptar de inmediato las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (Art. 20).Este recurso de protección procede contra los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos y libertades establecidos en la Constitución; reservándose, sin embargo, la acción de amparo en los casos en que un individuo se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes (art. 2l). 44.- República de Colombia La Constitución colombiana de 1991 consagra un derecho constitucional a la tutela judicial de los derechos fundamentales, a través de vías judiciales múltiples, y mediante el ejercicio de una acción específica.Al respecto la Constitución, establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (art. 86, 10 parte).La acción de tutela autónoma, se puede ejercer ante la totalidad de los jueces.Ello se corrobora en el mismo Art. 86 de la Constitución, al exigirse que el fallo que se dicte con motivo del ejercicio de la acción de amparo, "podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se consagra así, el principio de la doble instancia de la acción de tutela, con la posibilidad de una revisión eventual ante la Corte Constitucional, en los casos y con las exigencias que se establezcan en la ley que regule la acción.En el caso de la acción de tutela de los derechos fundamentales, la Constitución colombiana no exige que se agoten previamente las acciones o recursos judiciales, aún cuando se establece expresamente que sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y aún en este caso, se admite la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (art. 86).45.- República de Costa Rica El amparo constitucional fue establecido en Constitución de Costa Rica de 7.XI.1949, art. 48, y reglamentado por 83 La acción popular se incorporó al derecho constitucional brasilero a partir de la Constitución de 1934 (art. 113, n1 38), pasando a la Constitución de 1946 (art. 141, pár. 38) y a la de 1969, art. 31; habiendo sido regulada por la Ley n1 4717 de 29.VI.1965 y modificativas.- Vé. José Da Silva Pacheco:Omandado de segurança e outras açoes constitucionais típicas, p. 383 y ss.-

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Se trata de una norma equivalente a nuestro art. 72, aunque de mayor amplitud.-

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Se estableció el derecho de toda persona al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en la Carta, así como los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a ese país.Los recursos deben interponerse ante la Sala constitucional especializada de la Corte Suprema de Justicia, y son regulados por la ley de la jurisdicción constitucional de 1989.El recurso de amparo, procede contra toda disposición, acuerdo o resolución y en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material, no fundada en un acto administrativo eficaz de los servidores y órganos públicos, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de aquellos derechos (art. 29).Se excluye el amparo, contra las leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnen conjuntamente con actos de aplicación individual de aquellas o cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación contra las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del poder judicial, contra los actos que realicen las autoridades administrativas al ejecutar decisiones judiciales; y contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral (art. 30).La ley regula la acción de amparo contra acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, pero sólo cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios judiciales comunes resulten claramente insuficientes y tardíos para garantizar los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional vigente en el país (art. 59).La misma ley de la jurisdicción constitucional establece un procedimiento específico de amparo para garantizar el derecho de rectificación o respuesta a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes, emitidas en su perjuicio, por medios de difusión dirigidas al público en general, para poder efectuar a través del mismo órgano de difusión, su rectificación o respuesta (arts. 66 y ss).El recurso de amparo se configura como un medio judicial, de protección constitucional: a) contra las actuaciones de la Administración Pública; b) contra las actuaciones de particulares, cuando actúan en ejercicio del poder público; y c) contra leyes o actos normativos auto aplicativos, ejercido directamente ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, contra el servidor o el titular del órgano o representante de la entidad que aparezca como presunto autor del agravio; sin que sea necesario, para interponerlo, el ejercicio de ningún recurso administrativo previo.46.- República de Ecuador85 La reciente reforma constitucional de 1996 instituyó un recurso sumarísimo, disponiendo que toda persona podrá acudir ante los órganos de la denominada función judicial que la ley designe, y requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a hacer cesar o evitar la comisión, o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto ilegítimo de autoridad de la Administración Pública violatorio de cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar un daño inminente, o más de grave e irreparable.Frente al recurso de amparo, el juez competente no podrá inhibirse; y el mismo podrá presentarse y tramitarse incluso durante los días feriados.El juez convocará de inmediato a las partes para ser oídas en audiencia pública, dentro de veinte y cuatro horas.Simultáneamente, de encontrarlo fundado, ordenará la suspensión de cualquier acción actual o inminente que pudiere traducirse en violación del derecho constitucional invocado.Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes el juez dictará su resolución, de la cual se dará de inmediato cumplimiento.La providencia de suspensión será obligatoriamente consultada, para su confirmación o revocatoria, ante el Tribunal de lo Constitucional.Ante el mismo tribunal, procederá el recurso de apelación por la negativa de la suspensión; debiendo el juez, en ambos casos, remitir de inmediato el expediente al superior.47.- República de El Salvador86 Bajo el influjo del Derecho mexicano, el Salvador introdujo el amparo en la Constitución de 1886 (art. 37), que fuera regulado por la Ley de Amparo.La Constitución de 1939 (art. 57) y la correspondiente ley reglamentaria, extendieron el amparo a situaciones subjetivas diversas a los denominados derechos fundamentales.Con la Constitución de 1945, se retornó al criterio consagrado en 1886, entendiéndose que el amparo sólo 85

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Vé. Hernán Salgado Pesantes: La jurisdicción constitucional en el Ecuador, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 585 y ss.Vé.: Salvador Enrique Anaya Barraza: La jurisdicción constitucional en El salvador, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 608 y ss.-

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Con la Constitución de 1950 y la respectiva ley reglamentaria, se establece: a) la extensión del ámbito de protección del amparo a todos los derechos constitucionales; b) mediante un sistema de instancia única; c) y separada del habeas corpus.El conocimiento y decisión del amparo se atribuye como competencia exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (arts. 174, inc. 11 y 247 inc. 11).Quedan comprendidos en el amparo los derechos reconocidos por la Constitución, sean derechos fundamentales o derechos humanos (arts. 247, 131 n1 37 y 194 ); pero no se admite la protección de las situaciones de interés legítimo.Según el art. 12 inc. 21 de la LPC, la acción de amparo procede contra toda clase de acciones y omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados, así como de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio.La jurisprudencia constitucional ha admitido el amparo contra todo acto regla, ya se trate de leyes o de reglamentos.Asimismo, la Corte ha distinguido entre leyes autoaplicativas y heteroaplicativas; considerando: a) autoaplicativas, a las directamente operativas, en tanto no precisan de ningún acto posterior de ejecución o aplicación, produciendo sus efectos, a partir de la promulgación; y b) heteroaplicativas, las leyes que, para efectivizarse, requieren el dictado de otras normas complementarias.En cuanto al amparo contra actos judiciales: a) se considera excluido respecto de los asuntos meramente judiciales; b) en todo caso, deben agotarse los recursos ordinarios del respectivo procedimiento.En la práctica, se ha empezado a admitir el amparo contra actos de los particulares, a través del amparo contra actos de los partidos políticos.La demanda de amparo podrá presentarse por el agraviado, por sí o por su representante legal o su mandatario.La legitimación pasiva corresponde descentralizados.-

a cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos

La acción de amparo sólo puede incoarse cuando el acto contra el que se reclama, no pueda subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos (principio de definitividad del juicio de amparo).El juicio de amparo es de naturaleza extraordinaria, exclusivo y excluyente del conocimiento de cualquier otro tribunal; y es improcedente en asuntos puramente civiles, comerciales o laborales, y respecto de sentencias definitivas ejecutoriadas en materia penal; por lo que —en todo caso—, la pretensión debe fundarse en un texto constitucional (LPO, art. 13).En El Salvador el amparo no es un recurso rápido, sencillo y efectivo, ya que el procedimiento se sigue rigiendo por el viejo Código de Procedimientos Civiles.La resolución que admite la demanda, debe disponer sobre la suspensión provisional e inmediata del acto reclamado, respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos.La LPC (art. 31) establece seis hipótesis de sobreseimiento de la demanda de amparo: a) desistimiento unilateral del demandante; b) conformidad expresa del demandante; c) admisión indebida de la demanda; d) no producción de prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando ello fuere necesario; e) cesación de los efectos del acto reclamado; y f) fallecimiento del agraviado, en los casos que el acto afectare únicamente a su persona.El art. 35 de la LPC regula el efecto restitutorio del amparo, estableciendo que en la sentencia que concede el amparo se ordenará a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado.La sentencia debe cumplirse por la autoridad demandada, en el plazo de veinticuatro horas o en el que Tribunal señale; y en caso de incumplimiento, la Sala ha de requerir al superior inmediato para que haga cumplir la sentencia; y si no obstante el requerimiento la sentencia no se cumpliere, la Sala puede solicitar al Organo Ejecutivo los medios materiales necesarios para hacerla cumplir coactivamente (LPC, arts. 35, 36 y 37).48.- República de Guatemala87 Luego de la denuncia de numerosas, continuadas y prolongadas violaciones a los Derechos humanos, la 87 Francisco Fernández Segado y Domingo García Bela únde: La jurisdicción constitucional en Guatemala, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 729 y ss.-

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hubiese ocurrido.Pero además, establece en forma amplísima que no hay ámbito que no sea susceptible de amparo, el cual procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad, lleven implícita una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan (art. 26, inc. 51).La nueva ley de Amparo, Hábeas corpus y Constitucionalidad, estableció garantías y defensas de orden constitucional y de los derechos individuales protegidos por la Constitución, conteniendo elementos de control sobre la efectividad de tales derechos.-88 La Constitución guatemalteca vigente instituye un amparo amplio, protegiendo a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos, cuando la violación hubiere ocurrido; y bajo el principio de que no existe ámbito ajeno al amparo (art. 265).La Corte de Constitucionalidad, es el órgano competente para conocer en única instancia, en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo, en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vicepresidente de la República, así como el conocimiento en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualesquiera de los tribunales de justicia (art. 272, b y e).El amparo procede contra los actos de autoridad que lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos garantizados por la Constitución y las leyes (art. 265).La LAEC extiende la protección a los derechos inherentes a la persona, protegidos por la Constitución, las leyes y los convenios ratificados por la nación (art. 11); quedando reservado al hábeas corpus, la defensa de la libertad personal.El amparo sólo puede interponerse, previo agotamiento de la vía administrativa pertinente; aunque interpretando los textos vigentes, se ha sostenido que procede incluso frente a los actos jurisdiccionales.La LAEC admite la procedencia del amparo contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por la ley, tales como partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes.Todo aquél que se considere afectado por un acto lesivo, se encuentra legitimado para interponer por escrito, el recurso de amparo, dentro de los treinta días siguientes a la última notificación al afectado, o de conocido el hecho que le agravie o viole alguno de sus derechos.La competencia para conocer del amparo en primera instancia se distribuye, según los sujetos pasivos, entre la Corte Suprema de Justicia y los restantes tribunales ordinarios.Se prevé la posibilidad de disponer la suspensión de la ejecución del acto lesivo, de oficio o a petición del interesado.En los juicios de amparo, las sentencias no adquieren la autoridad de cosa juzgada; pero por vía interpretativa y en base a la fuerza de los precedentes judiciales, se admite que la existencia de tres fallos análogos del mismo Tribunal, debe ser respetada por los tribunales ordinarios.De las apelaciones en los juicios de amparo, es competente la Corte de Constitucionalidad.49.- República de Honduras En Honduras, el amparo constitucional fue establecido en el art. 183 de la Constitución de 11.I.1982 y reglamentado por la Ley de amparo de 14.IV.1933, reformada en 1982.50.- República de Nicaragua El amparo fue establecido en el Estatuto de derechos y garantías de los nicaragüenses de 21.VIII.1979 y en la ley de amparo de 28.V.1980.51.- Estados Unidos de México 1.- En el derecho mexicano el amparo se incorporó a la constitución de Yucatán de 31.III.1841, según proyecto de Manuel Crescencio Rejón; y adquirió relevancia nacional en el Acta de reformas a la constitución federal de 1824, promulgada el 18.V.1847.El amparo se consagró en forma definitiva en la Constitución de 5.II.1857, arts. 101 y 102; así como en las leyes de 1861, 1869 y 1882; y fue incorporado a los códigos procesales civiles de 1897 y 190889 .El régimen mexicano vigente se encuentra regulado por la Constitución de 1917, arts. 103 y 107 y por la Ley de amparo de 1935; con reformas sustanciales en 1968, 1976 y 1983.2.- En la Constitución mexicana de 1857, el amparo se configuraba como un proceso ante la Suprema Corte federal o ante cualquier otro órgano jurisdiccional federal, mediante demanda de quien se considerare lesionado en su derecho subjetivo o interés legítimo, garantido por la Constitución, por un acto de autoridad legislativa, administrativa o jurisdiccional.3.- En base a modificaciones normativas posteriores, en la doctrina y la jurisprudencia se consolidó la opinión de 88

Vé. Actividades de las Naciones Unidas en materia de Derechos humanos, p. 280.-

89 Con mayores o menores modificaciones, el amparo mexicano, se proyectó sucesivamente, en diversos países latinoamericanos: El Salvador (1866), Honduras y Nicaragua (1894), Guatemala y Provincia argentina de Santa Fé (1921), Chile (1925), Panamá (1941, Costa Rica (1949, Venezuela (1961), Bolivia, Ecuador y Paraguay (1957), Perú (1960).-

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4.- A raíz de lo cual, de un medio de tutela diferenciada de los derechos fundamentales, se ha transformado en un medio de control de la aplicación de las leyes por parte de los jueces y de la administración pública.5.- Pero ese control sobre la legitimidad constitucional de las leyes se encuentra limitado, toda vez que: a) El acogimiento del recurso se agota en el caso concreto, sin producir efectos generales.b) No es una acción popular (quisquis de populo), sino que se moviliza a través del sujeto agraviado por el acto.c) El agravio debe ser per sonal y directo.Esta última característica es importante en el amparo contra las leyes, en virtud que buena parte de ellas requieren actos de ejecución para desarrollar su eficacia; quedando excluidas las denominadas leyes auto—aplicativas o auto—ejecutivas.El amparo contra las leyes es un control que se realiza en vía principal y no incidental; y no importa la exclusión del poder—deber de los jueces de desaplicar las normas inconstitucionales.6.- Mediante el recurso de amparo se puede disponer la suspensión de la eficacia del acto impugnado, en vía de urgencia, y durante el transcurso del proceso, o in limine litis.7.- En el proceso de amparo rige el principio del impulso de oficio y la búsqueda de la verdad; participando el Ministerio Público y la autoridad responsable.8.- La estructura del proceso es bilateral, de naturaleza contenciosa y la sentencia puede determinar la responsabilidad del órgano demandado, mediante una condena de resarcimiento.9.- Sobre la acción de amparo incide la importancia que se le reconoce a los precedentes jurisprudenciales.Pero para que se forme una jurisprudencia obligatoria, es necesario: a) que existan cinco decisiones conformes de la Corte Suprema, no interrumpidas por decisiones discordes, aprobadas por mayoría de cuatro, miembros tratándose de decisiones emitidas por una Sección de la Corte, o por catorce jueces, cuando se trata de decisiones plenarias.10.- La jurisprudencia de la Corte Suprema es vinculante para todos los tribunales, federales o estaduales, respecto de la interpretación de la Constitución y de las leyes federales.Pero la corte puede cambiar su jurisprudencia, por catorce votos conformes del plenario; o por cuatro votos de una de las Salas.11.- Los amparos contra las leyes, no poseen eficacia erga omnes90 .12.- En los Estados Unidos Mexicanos, bajo el rótulo de amparo, se incluyen institutos tan diversos como la casación, la inconstitucionalidad y hasta la responsabilidad de los gobernantes 91 .13.- FIX—ZAMUDIO enseña que en México, el amparo se utilizó en general, como medio de impugnación al estilo románico—hispánico; pero también se utilizó como medio de defensa, auxilio o protección en forma breve y sumaria, de los derechos humanos frente a las decisiones de las autoridades.14.- En México el amparo se desdobla en dos modalidades: a) el amparo propiamente dicho, como garantía procesal; y b) el amparo como medida cautelar, a solicitud de parte y sin audiencia de la otra parte (sin perjuicio de la decisión definitiva).15.- El amparo fue incorporado en la Constitución mexicana de 1847, estableciéndose que el Estado protege a todos los habitantes el ejercicio de los derechos consagrados por la Constitución, frente a actos emanados del Estado Federal, de los Estados miembros y de toda otra autoridad.16.- De allí surgen giros gramaticales similares a los empleados por la Constitución uruguaya, que se refiere a todos los habitantes de la República.También se hace referencia al ejercicio y conservación de los derechos; mientras que en el ámbito nacional sólo se menciona el goce; pero, en realidad, se trata de conceptos semejantes.17.- La Constitución mexicana se refiere a los derechos consagrados en la Constitución o en leyes constitucionales, pareciendo restringir los derechos amparados; pero cuando habla de leyes constitucionales se refiere a leyes dictadas conforme al procedimiento constitucional, o sea que, en realidad, abarca a todos los derechos.18.- Los tribunales mexicanos se limitan a proteger el goce de los derechos en el caso concreto planteado; y no con alcance general para todos los habitantes.-

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Vé. Mauro Cappelletti: Amparo, en EdD, t. II, p. 329—330.-

91 Según enseña Fix—Zamudio "los creadores de la institución en el ordenamiento mexicano, es decir, Manuel Crescencio Rejón en la Constitución Yucateca de 1841; Mariano Otero en el documento conocido como Acta de Reformas (a la Constitución Federal de 1824), expedido en mayo de 1847 y finalmente los constituyentes de 1856—1857 que consagraron definitivamente la institución en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se inspiraronyasílo reconocieron de manera expresa, en el sistema judicial norteamericano, tal como había sido divulgado por Alexis de Tocqueville en su clásico libro La Democracia en América del Norte".-

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20.- La Constitución mexicana señala cual es el Tribunal competente para entender en el amparo, refiriéndose a los tribunales de la Federación; mientras que del art. 71 de la Constitución uruguaya no surge competencia alguna, el CPC, facultó a los jueces del Poder Judicial, en el ámbito de su propia competencia.21.- Mientras que en México la protección de la libertad física (hábeas corpus), se extiende a la protección de todos los restantes derechos; en Uruguay, la responsabilidad judicial, regulada por el CPC incluía la libertad física y los demás derechos.22.- En la actualidad, salvo casos excepcionales, el amparo tutela el ordenamiento jurídico nacional, desde las normas constitucionales a los reglamentos de los entes territoriales menores; del ámbito federal y de los estados federados, siempre que por acto u omisión de la autoridades, se lesionen derechos personales de las personas.23.- En definitiva, el amparo mexicano opera en cinco direcciones: a) Como remedio equivalente al hábeas corpus para la protección de las libertades individuales; b) como recurso de casación, contra las decisiones judiciales; c) como único medio para impugnar las leyes inconstitucionales, d) como modo de activar el contencioso contra las actividades administrativas no sujetas a impugnaciones ante los tribunales especiales; e) como medio de tutela de los derechos de los campesinos, en aplicación de la reforma agraria.52.- República de Panamá92 El amparo constitucional se instituyó en la Constitución de 1941; a la que le sucedieron la Constitución de 1946, reformada en 1956, y la Constitución de 1972, reformada en 1978, 1983 y 1994; pero en cuanto al ámbito de protección, se ha conservado sin cambios importantes en los diversos estatutos fundamentales.El amparo panameño se encuentra regulado a texto expreso por el art. 50 de la Constitución vigente; y el procedimiento está reglamentado por los arts. 2606 al 2623 del Código Judicial.La acción de amparo procede contra todo acto de autoridad pública violatorio de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, cualquiera fuere el sujeto pasivo perjudicado; quedando excluido el amparo contra los particulares.Si bien el procedimiento es de naturaleza sumaria, se exige como requisito de admisibilidad, el previo agotamiento de la via administrativa o los recursos procesales, en su caso.Admitida la demanda, posee efectos suspensivos.Quedan excluidos del amparo: a) los actos administrativos individuales ilegales, sometidos al proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción; b) los fallos del Pleno de la Corte Suprema o sus Salas (C. Art. 204); y c) las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Electoral (C. Judicial art. 2606).Son competentes para conocer del amparo, el Pleno de la Corte, los Tribunales Superiores Civiles y los Juzgados Civiles de Circuito, dependiendo del ámbito funcional de la autoridad que emitió el acto demandado. El derecho jurisprudencial de la Corte, ha dado entrada al amparo contra omisiones y mora de la Administración.Las sentencias de amparo admiten el recurso de apelación, excepto las emitidas por el Pleno de la Corte; entrando en autoridad de cosa juzgada.La Constitución panameña no autoriza la suspensión del amparo en caso de estado de excepción.53.- República de Paraguay 1.- La Constitución de Paraguay de 20.VI.1992 incorporó varias normas relacionadas con el amparo de los derechos y libertades, como: el hábeas corpus (art. 133), el amparo (art. 134) y el hábeas data (art. 135).2.- Queda legitimada para interponer el amparo toda persona que se considere gravemente lesionada o en peligro inminente de serlo, en sus derechos o garantías consagrados en la Constitución o en la ley, mediante actos u omisiones manifiestamente ilegítimos, provenientes de una autoridad o de un particular, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, puede promover amparo ante el magistrado competente.3.- El procedimiento es breve, sumario, gratuito, y de acción popular, para los casos previstos en la ley reglamentaria.4.- El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida; las sentencias recaídas en el amparo, no causarán estado.5.- Si se tratara de una cuestión electoral, o relativa a organizaciones políticas, será competente la Justicia Electoral.-

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Vé. Francisco Rodríguez Robles: La jurisdicción constitucional en Panamá, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 822 y s.-

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54.- República de Perú La Constitución peruana de 1979 (art. 295) establece dos medios de protección de los derechos y libertades: a) el recurso de hábeas corpus contra toda acción u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual; b) y la acción de amparo respecto de los demás derechos reconocidos por la Constitución, que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o por particulares.La Ley n1 23506 de hábeas corpus y amparo de 7.XII.1982, dispuso que la acción de amparo se debe incoar ante los jueces en 10 Instancia en lo Civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene domicilio el afectado o el autor de la infracción (Art. 29), y sólo se excluye contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular (art. 61, ord. 21).El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas (art. 27), de manera que es una actividad administrativa la que lesiona el derecho constitucional, y en ese sentido han de agotarse los procedimientos administrativos respectivos.Sin embargo, si el agotamiento de la vía previa pudiera convertir la agresión en irreparable o si no se resuelve en los plazos fijados legalmente, dicho requisito de agotamiento de las vías previas no es exigible (art. 28).55.- República de Venezuela93 En Venezuela, la Constitución de 23.I.1961 establece que los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, de conformidad con la ley.El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida (art. 49).Dicha norma fue reglamentada por la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de 22.I.1988.En consecuencia, el ordenamiento jurídico vigente, permite lograr la inmediata protección de los derechos y garantías constitucionales, a través de una acción de amparo autónoma, diferenciada de la acción o recurso de inconstitucionalidad de las leyes, del recurso de casación y de las acciones contencioso—administrativas.Mediante la acción de amparo se puede obtener la protección de todos los derechos y garantías constitucionales.A diferencia de lo que ocurre en otros países, la acción autónoma de amparo, no requiere el agotamiento previo de las vías judiciales; por lo que no se configura como recurso extraordinario.Se trata de una acción judicial autónoma, que procede cuando no se opte por otros recursos o acciones judiciales, permitiendo a través de procedimientos breves y sumarios, obtener el amparo, protección y restablecimiento de los derechos lesionados.En materia administrativa, procede el amparo, cuando el recurso contencioso—administrativo no sirva como medio efectivo de amparo (art. 51).-94 En ciertos casos, la acción autónoma de amparo solo puede intentarse ante la Corte Suprema de Justicia, quien conoce en única instancia de la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales, provengan de hecho, acto u omisión del Presidente de la República, de los Ministros, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República (art. 81).-

EL AMPARO EN ALGUNOS PAISES EUROPEOS 56.- República Federal de Alemania95 La reforma de la Ley Fundamental de Bonn (de 23.V.1949) realizada en 1969, constitucionalizó definitivamente el recurso de amparo constitucional (Verfassungsbeschwerde) como un instrumento tutelador de derechos y libertades constitucionales, instituido por la Ley orgánica del Tribunal Constitucional de 1951.Dicho texto establece que el Tribunal Constitucional federal conoce de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden se interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales, o en uno de sus derechos contenidos en el art. 20 inc. 4; o en los arts. 33, 38, 101, 103 y 104.El recurso constitucional, se ejerce contra toda violación de los derechos fundamentales consagrados 93

Vé. Carlos M. Ayala Corao: La jurisdicción constitucional en Venezuela, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 946 y ss.-

94 Son competentes para conocer de la acción de amparo, los tribunales de primera instancia de la materia afin con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriera el hecho, a cto u omisión que motivaran la solicitud de amparo (LO, art. 71).- Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los tribunales de primera instancia en lo penal, conforme al procedimiento establecido en esta ley.- Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de la garantía constitucional se produzcan en lugar donde no funcionen tribunales de primero instancia, se interpondrá la acción de amparo ante cualquier juez de la localidad, quien decidirá conforme a lo establecido en esta ley.- Dentro de las 24 horas siguientes a la adopción de la decisión, el juez la enviará en consulta al tribunal de primera instancia competente (art. 9 1).-

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Vé. Peter Häberle: El recurso de amparo en el sistema germano—federal, en La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, p. 233 y ss.Página —26—

secreto).Sólo se protege a los derechos fundamentales (grundrechte), que son los consagrados en los arts. 1 a 19 de la carta, así como los considerados equiparados, enumerados en el art. 90 inc. 11, como los establecidos en los artículos señalados anteriormente.Se trata de un recurso de rango constitucional, dirigido sólo a la protección de ciertos derechos y libertades constitucionales (derechos fundamentales), frente a lesiones causadas por los órganos del poder público, que se intenta directamente ante el Tribunal Constitucional Federal, una vez agotados los recursos ordinarios que resulten procedentes.El recurso de amparo no es una acción popular, sino que puede interponerlo todo aquél que se considere que se ha atentado contra alguno de sus derechos fundamentales o contra un derecho asimilado a los mismos; incluso ante la trasgresión de normas de competencia o de principios del Estado de Derecho.Además, conforme al vigente principio de subsidiariedad, deben agotarse previamente las vías procesales corres pondientes.Dado su carácter de recurso subsidiario, si la lesión al derecho fundamental puede ser reparada mediante algún procedimiento judicial ordinario, no procede intentar el recurso de amparo constitucional, sino después de agotados los mismos.Así por regla general, se exige el agotamiento de los recursos ordinarios procedentes contra los actos y resoluciones violatorios de los derechos fundamentales; salvo que el Tribunal Constitucional entienda que deban admitirse de inmediato (especie de per saltum), por la importancia del derecho o por la gravedad del perjuicio.En consecuencia, solamente en casos de interés general, y cuando se ocasiona al interesado un perjuicio grave e irreparable, el recurso de amparo pierde su carácter subsidiario y el Tribunal Constitucional Federal puede entrar a conocer directamente del mismo.En la práctica judicial alemana, a menudo resulta que los perdedores de los juicios ordinarios, intentan el recurso de amparo como expediente in extremis; lo cual explica la existencia de gran cantidad de rechazos; a pesar de lo cual no se realizan planteos tremendistas en torno al posible obstáculo que podrían significar para el correcto funcionamiento de la justicia.Por esa razón, en Alemania, los recursos de amparo integ ran una gran masa de procesos.-96 Y ello es así, pues en la práctica alemana, el amparo funciona como un verdadero recurso de alzada, para ante la Corte Constitucional.No obstante lo cual, se ha afirmado que, a través del amparo, tomaron fuerza obligatoria los derechos fundamentales; permitiendo al Tribunal Constitucional, imponer una serie de sentencias, frente a la intervención estatal.97

57.- AUSTRIA La Constitución austriaca de 1920 estableció el recurso constitucional (Beschwerde), como instrumento procesal de protección a los derechos constitucionales, que ejerce el Tribunal Constitucional, regulada por ley del año 1953.Los derechos comprendidos en el amparo son tanto los que consagra la Constitución, como los reconocidos en las leyes constitucionales a las cuales remite la Carta.El recurso constitucional procede solo contra los actos administrativos locales y federales que violen los derechos constitucionales (no procediendo contra los actos legislativos ni judiciales), para lo cual se exige el agotamiento previo de los recursos administrativos que sean procedentes contra el acto impugnado.58.- Reino de España 1.- En el derecho español, el amparo en sentido estricto, encuentra su origen en la época medieval.Así corresponde señalar que en las colonias españolas americanas se aplicó el amparo de Castilla, que tenía un significado similar al del denominado interdicto posesorio, utilizado en defensa de las cosas y los derechos.2.- Sin embargo, en la época contemporánea, por influencia del derecho mexicano en la Constitución republicana de 9.XII.1931, se estableció un sistema mixto a través del recurso de amparo (arts. 105 y 121 inc. b) y el recurso de inconstitucionalidad de las leyes98 .El Tribunal de Garantías Constitucionales, tenía el conocimiento de primera o de última instancia de esos medios de tutela de los derechos fundamentales y en general de las disposiciones constitucionales 99 .No obstante, la instauración del moderno amparo español se debe a la influencia del derecho mexicano a través

96 Así, se ha señalado que durante el año 1991, se computaron 82.353 demandas de amparo; pero de todas ellas, sólo 1967 resultaron acogidas, o sea un 2.95 por ciento del t otal.-

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Vé. Helmut Simon: La jurisdicción constitucional, en Manual de Derecho constitucional de Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, Madrid, 1996, p.

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Sucesivamente regulado por los arts. 44 y 53 de la Ley del tribunal de garantías constitucionales de 14.VI.1933.-.-

823 y ss.-

99 Los arts. 105 y 121 a 124 de la Constitución republicana, fueron reglamentados por la Ley del Tribunal de Garantías, expedida por las Cortes Constituyentes el 30.VI.1933, y reformados el 10.VII y el 9.IX.1933.-

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Para admitir la procedencia del amparo se requería: A) Que existiera un acto concreto de autoridad gubernativa, judicial o de cualquier otro orden que, con respecto a un individuo determinado, hubiese restringido alguno de los derechos fundamentales consagrados por la Ley Suprema.B) Que no hubiese sido admitida o resuelta la petición de amparo dentro del plazo legal, por el Tribunal de Urgencia previsto en el art. 115, o que dicho tribunal hubies e dictado resolución denegatoria.El Tribunal de Garantías actuaba como órgano de alzada en última instancia.Es importante consignar que no se distinguía entre amparo y hábeas corpus; pues el amparo procedía incluso contra actos privativos de la libertad personal100 .2.- Restablecida la monarquía republicana, en la Constitución vigente, se volvió a incorporar el amparo.La actual Constitución española (1978), reestableció el recurso de amparo para la protección de los denominados derechos fundamentales.3.- El instituto está destinado a proteger los derechos fundamentales, contra los actos de los órganos del poder público, y en particular: a) contra las decisiones y actos sin valor de ley, del Poder Legislativo; b) contra las disposiciones, actos jurídicos o vías de hecho de las autoridades ejecutivas y administrativas; c) contra las decisiones u omisiones judiciales; d) y contra las resoluciones lesivas al derecho a la objeción de conciencia.4.- Se trata de una acción subsidiaria, pues en la mayoría de los casos (excepto cuando se intenta contra actos legislativos) es necesario agotar las vías previas de la jurisdicción ordinaria (incluso contencioso administrativa) de revisión de decisiones judiciales.5.- El recurso de amparo vigente, es de origen constitucional y fue reglamentado por la ley 2/79 de 3.X.1979 (Orgánica del Tribunal Constitucional, arts. 41 y ss.), completada por la Ley de 26 de diciembre de 1978.-

100

Vé. Héctor Fix Zamudio: La protección procesal de los Derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, p. 126 y ss, y 197 y ss.-

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a) por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad; b) y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el que será aplicable a la objeción de conciencia, reconocida en el Art. 20 (C. art. 53.2).-103 . 7.- En esta materia, el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca (art. 161.1).Sin embargo, en base al principio de subsidiariedad (C. art. 53.2 y 41.1 de la LOTC) la acción de amparo habrá de deducirse: a) cuando la lesión del derecho o libertad proceda de algunos de los Poderes Legislativos del Estado, ante el Tribunal Constitucional; y b) en los restantes casos, ante los Tribunales ordinarios; y en caso de no recibir satisfacción, podrá recurrirse ante el Tribunal Constitucional.-104 8.- Se encuentran legitimados para interponer el recurso de amparo: a) toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo; b) el Defensor del Pueblo; c) y el Ministerio Fiscal (art. 162.1).59.- República de Francia En Francia no existen instrumentos específicos para la tutela de los derechos humanos.Como en otras materias, el organismo que ha ocupado el primer lugar en la defensa de los derechos humanos, es el Consejo de Estado.El Consejo de Estado posee una doble función: a) la función de asesor jurídico del gobierno, el cual le somete para su dictamen los principales proyectos de leyes, reglamentos y decretos, habiéndose establecido una estrecha colaboración entre el propio gobierno y el Consejo en cuanto la elaboración de proyectos legislativos, atribución para la cual se han establecido cuatro secciones de carácter consultivo; b) la función de juez administrativo, que realiza la llamada Sección de lo Contencioso, que a su vez se divide en numerosas subsecciones, las cuales tramitan los asuntos y los someten a la revisión final de la Sección, y finalmente a la reunión plenaria, la cual es de dos clases, la general de todas las secciones y de la referida Sección de lo Contencioso.Ante el Consejo de Estado se pueden hacer valer tres tipos de impugnaciones: a) Exceso o abuso de poder, que implica la nulidad de la resolución administrativa que se ha dictado por autoridad incompetente, cuando no se han respetado las formalidades del procedimiento, o bien cuando deba considerarse (legal en cuanto al fondo .b) Desviación de poder, que es el aspecto más importante de la elaboración jurisprudencial del referido Consejo de Estado, ya que implica la revisión de los actos y resoluciones administrativas dictados en ejercicio de facultades discrecionales, respecto de las cuales se puede examinar si la autoridad se ajustó a la finalidad del acto o a la legalidad del mismo.-

101

El art. 14 de la Constitución se refiere al principio de igualdad.-

102

La Sección 10, del Capítulo 2 1, se refiere —en general— a los d erechos fundamentales y de las libertades públicas.-

103 Se ha sostenido que —en España — no todos los derechos subjetivos públicos pueden hacerse valer a través del recurso de amparo, sino sólo el principio e igualdad (art. 14), el derecho a la objeción de conciencia (art. 30.2) y todos los derechos recogidos por la Sección 1 0 del Cap. 2 1 del Título I de la Constitución (arts. 15—29); quedando fuera de la protección, los derechos sociales (arts. 30 y ss.).- Si se trata de derechos constitucionales, distintos de los previstos en los arts. 14 a 30.2 de la Constitución, habrán de conectarse a alguno de los derechos protegidos por el amparo; tampoco pueden fundamentar el amparo, los derechos públicos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues el amparo sólo protege derechos fundamentales de rango constitucional.- Vé.: Cascajo Castro—Gimeno Sendra: El recurso de amparo, p. 97 y ss.-

104

Vé.: Cascajo Castro—Gimeno Sendra: El recurso de amparo, p. 138 y ss.-

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De manera indirecta el mismo Consejo de Estado se ha convertido en el organismo más importante para la tutela de los derechos fundamentales de la persona humana, que, como es bien sabido no están expresamente consagrados en las cartas fundamentales de 1875, 1946 y la más reciente de 1958, pero en las dos últimas se expresa la adhesión a los derechos del hombre definidos por la Declaración de 1789.60.- República de Italia La Constitución republicana italiana que entrara en vigor el 11.I.1948, estableció en sus artículos 134 a 137 una Corte Constitucional.El ordenamiento italiano configura dos medios aptos para plantear ante la Corte Constitucional la contradicción entre una ley ordinaria y la Constitución: el primero a través de un proceso concreto, y el segundo, por la vía de acción directa.A pesar que la Constitución italiana de 1948, contiene una de las declaraciones de derechos individuales y sociales más avanzadas de la segunda posguerra, en ese país no existe un instrumento similar al recurso constitucional de los ordenamientos austriaco y alemán.Corresponde a la Corte Constitucional a través del control de constitucionalidad de las leyes, tanto en la vía prejudicial como a través de la acción directa, tutelar los derechos humanos consagrados constitucionalmente, al declarar la inconstitucionalidad, con efectos generales, del ordenamiento nacional o de los regionales, que lo contradigan.Pero, en la tutela procesal de los derechos humanos también actúan la Corte de Casación y al Consejo de Estado, que en sus respectivas esferas protegen a los particulares frente a los actos que menoscaben sus derechos fundamentales.Además, la propia Corte Constitucional ha delimitado los derechos fundamentales de los gobernados referidos al principio de igualdad consagrado por el artículo 31 de la Constitución, especialmente respecto a la situación jurídica del hombre y la mujer; al derecho al juez natural (C. art. 25), al derecho de huelga (C. art. 40); etc.La Corte Constitucional italiana ha utilizado las denominadas sentencias interpretativas, que son resoluciones de la Corte Constitucional, que pueden ser tanto de rechazo como de decisión en cuanto al fondo, en lasque señala la interpretación que debe dársele a las disposiciones impugnadas, para que puedan considerarse conformes a las normas y principios constitucionales.En el derecho italiano, no existe un recurso de amparo similar al de los sistemas austriaco, alemán o español.No obstante, en el Código de Procedimiento Civil, existe un procedimiento ordinario especial de urgencia, semejante a los writ de los sistemas angloamericanos o al référée francés, que suele servir de medio efectivo de protección de los derechos y libertades constitucionales.En efecto, el art. 700 del Código de Procedimiento Civil establece que fuera de los casos regulados en la secciones precedentes, quien tenga motivo fundado para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria, este se halle amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede solicitar por escrito al juez, las providencias de urgencia que aseguren provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo.Ese procedimiento ha sido utilizado para la protección de algunos derechos fundamentales, como: el nombre, la propia imagen, y otros.61.- República de Portugal En Portugal, la Constitución demo crática de 25.IV.1976, contiene un sistema mixto de justicia constitucional: a) se confiere a los tribunales ordinarios la facultad de resolver sobre las cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes, con efectos para el caso concreto, que puede culminar con un recurso ante la Comisión Constitucional; b) por otra parte, también se establece un sistema de declaración general con matices peculiares.El Consejo de la Revolución, organismo de control: a) Puede decidir sobre cuestiones de inconstitucionalidad con efectos generales.b) Actúa a petición del Presidente de la República, o de oficio, a fin de que pueda pronunciarse sobre los proyectos de ley de la Asamblea de la República, y en el supuesto de que el citado Consejo los considere contrarios a la Ley Suprema, el mismo presidente debe ejercer el voto suspensivo, con el objeto de que la Asamblea mencionada considere nuevamente el proyecto, con voto calificado de dos terceras partes de los diputados presentes.c) Puede formular recomendaciones a la Asamblea de la República, cuando en su concepto ésta incurra en omisión de las medidas legislativas necesarias para desarrollar y aplicar las normas constitucionales, así como decidir obligatoriamente sobre la constitucionalidad de las normas legislativas ya en vigor, cuando hubiese sido requerido para ello por el Presidente de la República, por el Presidente de la Asamblea, por el Primer Ministro, por el Promotor de la Justicia —especie de Defensor del pueblo—, por el Procurador General de la República o por la Asamblea de las Regiones Autónomas.d) Puede declarar con fuerza obligatoria general, la inconstitucionalidad de una norma legislativa, cuando la Comisión Constitucional, la hubiese considerado inconstitucional en tres casos concretos; o en uno solo, si se trata de inconstitucionalidad orgánica o formal.La Comisión Constitucional (integrada en su mayor parte por jueces y juristas, conjuntamente con algunos ciudadanos, designados por cuatro años, con garantía de imparcialidad e inamovilidad, puede también intervenir en la función de justicia constitucional en cuanto le corresponde formular los dictámenes sobre las cuestiones que le someta Página —30—

tribunales dejen de aplicar disposiciones, leyes, decretos—ley, reglamentos, decretos regionales o disposiciones similares, apoyándose en su inconstitucionalidad; las decisiones de la Comisión Constitucional, sólo adquieren efectos generales cuando así lo decida el Consejo de la Revolución, en los términos señalados.El capítulo sobre la Garantía de la Constitución, regula la llamada fiscalización, control de constitucionalidad, efectuado por el Consejo de la Revolución, la Comisión Constitucional y los Tribunales ordinarios.62.- SUIZA La Constitución suiza de 29.V.1974 consagró expresamente un recurso subsidiario de derecho público, que se presenta directamente ante el Tribunal Federal para la protección de los derechos y libertades constitucionales (Staatsrechtliche Beschwerde), violados o menoscabados por actos administrativos, legislativos y judiciales, emanados de las autoridades cantonales (y no federales).Además, el Tribunal Federal conoce de las reclamaciones por violación de los derechos constitucionales de los ciudadanos, así como de las reclamaciones de particulares, por violación de los concordatos y los tratados.La Ley de Organización Judicial Federal de 16.XII.1943, limitó la esfera de aplicación del recurso de derecho público a la impugnación de los actos administrativos, legislativos y judiciales de las autoridades cantonales, cuando infrinjan los derechos fundamentales reconocidos tanto por la Constitución federal como por las cartas fundamentales de los Cantones.El recurso de derecho público puede ser interpuesto por cualquier afectado en sus derechos fundamentales por la actividad de las autoridades cantonales; y cuando se trata de la impugnación de disposiciones legislativas locales, dicha afectación puede ser inclusive de carácter potencial, lo que implica una gran liberalidad en la admisión del propio recurso.A partir de 1929 el Tribunal Federal también conoce, en última instancia, de las impugnaciones contra actos administrativos, incluso de la Confederación, obteniéndose una tutela indirecta de los derechos humanos consagrados constitucionalmente.Finalmente, cabe acotar que en su función de órgano supremo de casación, el Tribunal Federal, por conducto de los llamados recursos de reforma (Bundesreschtliche Berufung) o recurso de nulidad (Bundesrechtliche Nichtigkeitbeschwerde), puede establecer la interpretación de las normas de carácter federal —tomando en cuenta que los códigos de fondo son de competencia federal— y en esta forma indirecta, también puede decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones legislativas de la Confederación.63.- EL SISTEMA ANGLOAMERICANO 1.- Por último cabe hacer referencia conjunta a los denominados "writs" angloamericanos, por la importante influencia que han tenido sobre los derechos continentales y latinos.2.- En inglés, la palabra "writ "que viene de "written" (escrito), si bien procesalmente es el acto introductorio de la instancia, en la práctica, equivale a la orden o mandamiento emanado de un órgano judicial, dirigida a quien está obligado a cumplir la ley, sea una autoridad o una persona natural o jurídica.3.- Desde la Carta Magna, los writ desempeñan un papel fundamental de protección de los derechos fundamentales de las personas, que son los mecanismos judiciales ordinarios utilizados para ello.4.- Entre los writs más importantes utilizados en el derecho angloamericano, están: a) El writ of habeas corpus, para la protección de la libertad y seguridad personales.b) El mandamus, que es el writ del common law, consistente en el mandamiento u orden dirigido a una autoridad para que realice determinado acto al cual está obligado legalmente.c) El writ of prohibition, utilizado como instrumento de corrección de actuaciones judiciales para impedir que órganos judiciales inferiores actúen fuera de su competencia, usado también en materia de incompetencia de autoridades administrativas.d) El writ quo warranto, especie de salvaguardia pública contra los abusos o ilegalidades cometidas en el ejercicio de funciones públicas.e) El writ of error, tendiente en el derecho norteamericano, a la revisión de cualquier acto de autoridad judicial, por motivos de inconstitucionalidad.f) El writ of injunction, que tiene por objeto impedir o asegurar que se practique o ejecute determinado acto en beneficio del titular de un derecho subjetivo, para impedir que se le cause un daño irreparable.g) El writ of mainprize, dirigido a asegurar al detenido la libertad, mediante la prestación de una caución, ante la resistencia de la autoridad o la existencia de otro impedimento.h) El writ de odio et atia, expedido en los casos en que el sheriff ver ificase que el detenido a quien se lo acusaba de causar la muerte de alguien, se encontraba detenido por razones fundadas, por odio o mala intención.i) El writ de homine or personal replegiando, que facilita la excarcelación de un detenido, mediante otorgamiento de caución, con la obligación de comparecer a fin de responder de la acusación.j) El writ of certiorari, emitido con la finalidad de anular decisiones administrativas o judiciales violatorias de los derechos, para que el Tribunal Superior disponga que el inferior la revisión de un proceso pendiente o decidido, para determinar si hubo o no violación de un derecho.K) El writ of prohibition, instrumento de corrección de la actuación judicial para impedir que los jueces Página —31—

Mediante todos estos mecanismos judiciales, en el derecho angloamericano se garantizan y amparan efectivamente los derechos y libertades constitucionales, sin que para ello haya sido necesario establecer mecanismos procesales específicos o tribunales especializados para la protección de dichos bienes jurídicos.-

Capítulo VI.- PARADOJAS DEL AMPARO EN EL URUGUAY 64.- La reciente aprobación de la ley de acción de amparo (1988), podría llevar a creer que en el Uruguay, el amparo de los derechos y libertades, estuvo ajeno al Derecho positivo vigente en el país, desde su independencia a la actualidad, y que recién ahora, se procede a incorporarlo al derecho público interno.Pero ello no es así, tal como habremos de demostrarlo a través de un somero repaso histórico, de los principales hitos nacionales en la materia.Al cabo, quedará de manifiesto la paradoja de haber contado, desde los orígenes de la nacionalidad, con un amparo constitucional y legal expreso, y no haberlo aplicado, aduciendo ausencia de textos de derecho positivo.65.- A) CONSTITUCION DE 1830.1.- En el Uruguay, a partir de 1830 se incorporó el amparo constitucional, como medio de protección de derechos y libertades.En efecto, el art. 130 de la primera Constitución uruguaya105 , establecía claramente, el derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos.Dicha norma disponía textualmente que: "Los habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad y propiedad.- Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes".Sin embargo, a pesar de la claridad literal del texto referido, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, ni los curiales, atinaron a apelar a su invocación, en defensa de los derechos y libertades de los habitantes.2.- El otro medio de protección específico previsto por la primera Carta Magna —aunque muy elemental—, fue el derecho de petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República; incorporado en el entonces art. 142, y mantenido en los distintos textos constitucionales, hasta el presente (art. 30).3.- En el texto primitivo, no se previó ni el Hábeas corpus (derecho muy conocido en los textos constitucionales y extraconstitucionales de la época), ni la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, institutos incorporados en las reformas constitucionales producidas durante el Siglo XX.4.- Como garantías indirectas, se encontraba el juicio político por delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Constitución u otros que merezcan pena infamante o de muerte (art. 26); y la responsabilidad judicial por la más pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por separarse del orden de proceder que la ley establezca (art. 116).5.- Por otra parte, en la legislación ordinaria del siglo pasado, se incluyeron ciertos institutos típicos de amparo en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, al instaurarse las acciones posesorias 106 .El Código de Procedimiento Civil, estableció que los Jueces y Magistrados incurren en responsabilidad, si no amparasen, pudiendo, y de oficio, al individuo cuyos derechos han sido violados o amenazados, desde que tengan conocimiento oficial del hecho lesivo107 .6.- Asimismo, se legisló sobre la acción de amparo en la posesión, en forma amplia, como obligación de resultado —y no como mera obligación de medios—; o sea, como una obligación de proteger los derechos individuales, lesionados o amenazados.7.- No obstante lo cual, en la práctica, durante la vigencia del CPC, dichas normas no fueron invocadas, ni por los abogados, ni por los magistrados, en calidad de medios de amparo de los derechos y libertades.8.- En la práctica, sólo se amparaban derechos que contaban con protección efectiva y directa en el goce, como las acciones posesorias y el hábeas corpus; que protegen la propiedad y la libertad física, respectivamente.9.- En consecuencia, y a pesar de tratarse de recursos regulados por el Derecho positivo, en la práctica forense fueron subutilizados.66.- B) CONSTITUCION DE 1918 1.- Dicha norma mantuvo las garantías incorporadas a la primera Carta Magna.2.- No obstante, se amplió el elenco inicial, incluyendo diversas garantías en materia electoral; tales como: a) La inscripción obligatoria en el Registro Cívico (art. 91, ord. 11).-

105 Esa disposición norma —con levísimas mod ificaciones—, fue reiterada en todos los textos constitucionales posteriores, y corresponde casi textualmente, al actual art. 7 1 de la Constitución vigente (Constitución de 1967, reformada).106 CC art. 658 y CPC art. 1171: Las acciones posesorias se dirigen a conservar o a recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos.-

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Código de Procedimiento Civil: art. 1323, num. 101.Página —32—

c) La representación proporcional (art. 91, ord. 41).d) La prohibición de actuar en política para policías y militares en actividad (art. 91, ord. 21).3.- Se fortaleció la posición del Poder Legislativo, mediante la incorporación de ciertos institutos de control de la gestión administrativa; tales como: a) El pedido de datos e informes (art. 49).b) Las comisiones investigadoras parlamentarias (art. 51).4.- Se constitucionalizaron las autonomías territoriales (Gobiernos Locales) y por servicios (Entes Autónomos), instituidas de hecho por leyes dictadas a partir del último cuarto del siglo XIX.5.- Pero las reformas más importantes fueron la incorporación del recurso de Hábeas Corpus (art. 156) y la no taxatividad de la enumeración de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución (art. 173).6.- El Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda (Ley N1 9164 de 19.XII.1933), estableció la responsabilidad de los jueces en caso de falta de amparo a los individuos cuyos derechos fueren violados o amenazados108 .67.- C) CONSTITUCION DE 1934 La reforma constitucional de 1934, introdujo sustanciales innovaciones al nuevo texto constitucional.1.- Se incluyó la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes (Art. 232).2.- Se previó la creación por ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, norma que no alcanzó a dictarse.3.- Se incorporaron los denominados derechos sociales (Sec. II, Cap. II de la Constitución).-66.D) CONSTITUCION DE 1942 1.- La reforma constitucional de 1942, fue muy austera en lo que se refiere a la ampliación de la enumeración de derechos y libertades.2.- No obstante, su gran logro, fue la incorporación del actual art. 332, que supone la necesaria efectivización de los derechos constitucionalizados en forma expresa o implícita (art. 72), por parte de los operadores jurídicos que deban aplicar las normas pertinentes.3.- Coetáneamente, el delegado del Uruguay a la Segunda Conferencia Interamericana de Abogados, realizada en Río de Janeiro en 1943, propuso un proyecto de declaración en el sentido de que se reconociese en todos los Estados de América, un recurso de amparo que proteja los derechos individuales contra cualquier lesión real o inminente, por acto u omisión, material o jurídica, de orden administrativo.La mencionada Conferencia recomendó incluir: “Un recurso de amparo o seguridad, que proteja los derechos individuales contra cualquier lesión real o inminente, por acto u omisión, material o jurídica, de orden administrativo.- Como sincero complemento, crearse un rito procesal sencillo y rápido”.-109 Se trataba del comienzo de un auspicioso camino que habría de concluir, años más tarde, con un perfil más acabado del instituto.69.- E) CONSTITUCION DE 1952 La reforma constitucional de 1951, introdujo una serie de instituciones que operan como garantías genéricas de los derechos y libertades.1.- Creó directamente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.2.- Consagró la obligación de la Administración de decidir sobre las peticiones calificadas y los recursos administrativos (C. art. 318).3.- Estableció la responsabilidad directa del Estado por el daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección (art. 24); y la responsabilidad subsidiaria de los funcionarios, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo (art. 25).4.- En el ámbito doctrinal, en 1957 la delegación uruguaya a la Décima Conferencia de la Inter —American Bar Association, proponía la siguiente recomendación: “Que se instituyan procedimientos sumarísimos ante órganos judiciales o independientes de los poderes políticos, integrados con las garantías de idoneidad e imparcialidad propias de un órgano jurisdiccional, mediante los cuales se obtenga una decisión inmediatamente ejecutoria y obligatoria para el funcionario o particular a quien se dirija, tendiente a precaver o hacer cesar la lesión material, actual o inminente, de un derecho fundamental, sin perjuicio de que 108 Art. 132.- Los Jueces incurren en responsabilidad en los casos siguientes:...7 1 Si no amparasen, pudiendo, a los individuos cuyos derechos sean violados o amenazados, y sin esperar requisición de parte, desde que tengan conocimiento oficial del hecho.-

109 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz—Héctor Gros Espiell: Recurso de amparo, ponencia presentada a la Décima Conferencia de la Inter—American Bar Association, Buenos Aires, 1957, t. 1, p. 401.-

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La propuesta tuvo la virtud de ubicar las cosas en su debido lugar, perfilando las bases de un concepto moderno de amparo, caracterizado por las siguientes notas: a) Objeto: el amparo de los derechos fundamentales, contra ilegitimidades que se traduzcan en la lesión material o en el riesgo inminente de lesión material de un derecho fundamental.b) Organo competente: un órgano jurisdiccional, independiente de los poderes políticos, con facultades suficientes para desaplicar actos ilegítimos que ataquen los derechos.c) Actos lesivos: la potestad de desaplicación de los actos ilegítimos debe alcanzar a las leyes, aún cuando normalmente los actos legislativos sólo puedan ser desaplicados por un órgano especial o mediante procedimientos especiales.d) Aspectos procesales — La interposición del recurso no debe requerir legitimación especial.— El recurso debe darse tanto contra la actividad estatal como contra la actividad privada.— El hábeas corpus debe subsumirse en el amparo.— El amparo debe incluir las lesiones por omisión.-111 5.- A nivel legislativo, la Ley N1 13318 de 28.XII.1964, incorporó a nuestro derecho positivo, la suspensión de la ejecución el acto administrativo, una vez iniciada la acción de nulidad del acto causante del agravio ante el TCA; se dispuso que: "En las acciones de nulidad deducidas ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte interesada y oyendo a la administración demandada, el Tribunal podrá disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, si ésta fuera susceptible de causar un perjuicio grave o irreparable en caso de dictarse ulteriormente un fallo anulatorio".Esta primera incursión en el tema, no provino del foro ni del pretorio, sino de la doctrina y la legislación112, y se caracteriza por: a) admitir la introducción de la excepción una vez deducida la acción anulatoria, y en cualquier etapa del juicio (quedando desprotegida la ejecución del acto durante la tramitación de la extensa vía administrativa); b) la ejecución del acto impugnado debía ser susceptible de causar un perjuicio grave o irreparable; c) la decisión de la demanda, la res uelve el órgano colegiado que entiende en la cuestión de fondo, lo que no deja de tener sus inconvenientes prácticos.-113 Analizando el régimen instaurado por la referida norma, señalaba Cassinelli que la misma merecía graves objeciones: a) que consagraba una acción cautelar a cargo del TCA, no prevista en la Sección XVII de la Constitución, y por lo mismo, claramente inconstitucional; b) que vedaba la acción cautelar durante todo el lapso de duración de la vía administrativa114 .Al respecto señalaba Giorgi, que a través de dicha norma, "la voluntad legislativa ha esclarecido y desarrollado la voluntad del constituyente manifestada en los artículos 309 y 310 de nuestra Ley Fundamental".-115 Analizando la norma, el referido autor entendió que instauraba un instituto de amparo, de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria y antijurídica de la Administración; fundada en la necesidad de hacer efectivos los derechos de la particulares, conciliando las prerrogativas del poder público, con las garantías de los administrados116 .En todo caso se entendió que el instituto constituía una limitación al principio general de que los recursos y acciones no suspenden la eficacia inmediata de los actos administrativos.-117 110 Vé. Horacio Casinelli Muñoz—Héctor Gros Espiell: Recurso de amparo, en Décima Conferencia de la Inter—American Bar Association, Buenos Aires, 1957, t. 1, p. 403.-

111 Vé. Horacio Casinelli Muñoz—Héctor Gros Espiell: Recurso de amparo, en Décima Conferencia de la Inter—American Bar Association, Buenos Aires, 1957, t. 1, p. 402—403.-

111

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t.

113

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 134, párr. 343.-

66, p. 164.-

114

Vé.: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, p. 165—166.-

115 Héctor Giorgi: La competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y su potestad de suspender la ejecución de los actos administrativos, en RFDCS, Año XVII, N1 2 —3—4, p. 254.-

116

Es también la posición del TCA, explicitada ampliamente en la S. N1 889 de 10.10.94.-

117

Vé.: Héctor Giorgi, op. cit.Página —34—

jurisdicción del TCA, al recurso de amparo, garantía que reputaba implícita en nuestro ordenamiento constitucional, conforme a los arts. 7 y 72 de la Carta Magna118 .No obstante lo cual, la Ley N1 13355, de 17 de agosto e 1965 (llamada de abreviación de juicios), en su art. 62 in fine, dispuso que las medidas cautelares decretadas por los jueces, no alcanzarían a las personas jurídicas de Derecho 119 público ; obstaculizando así, toda posible interpretación jurisprudencial fundada en los arts. 7 y 72 de la Constitución.La solución legal era notoriamente antinómica con lo dispuesto en los arts. 7 y 72 de la Constitución; resultando derogada por la posterior vigencia de la Constitución de 1967, que reiteró la fórmula protectora señalada.70.- F) CONSTITUCION DE 1967 1.- La reforma constitucional de 1966, aprobada por una importante mayoría del cuerpo electoral, mantuvo incambiado el reseñado elenco de derechos, libertades y garantías.2.- Se sostenía que al no existir legislación específica en materia de amparo, se debía aplicar el hábeas corpus, las acciones posesorias, etc.; a pesar de lo cual, una serie de importantes derechos, quedaban sin protección.3.- Durante el Gobierno de facto (27.VI.1973 — 28.II.1985), se dictaron varios actos constitucionales o institucionales con pretensiones modificatorias de la Constitución.a) El Acto Institucional N1 5 que, “en uso de las facultades que le confiere la institucionalización del proceso revolucionario y mientras no se formulen las normas constitucionales definitivas pertinentes”, pretendiera formular principios complementarios de la Sección II de la Constitución Nacional.b) El Acto Institucional N1 8 —que hizo depender el Poder Judicial del Poder Ejecutivo—, derogó el Capítulo IV del Título III del COT, eliminando la norma señalada.c) El Acto N1 11 —a su vez—, procedió a derogar el Acto N1 8, pero sin restaurar el primitivo texto del COT; quedando en el camino un instituto que tuvo que tener un destino más fértil.4.- En materia de amparo, el Acto Constitucional N1 19, en su art. 61, establecía que: “Cualquier persona podrá deducir la acción de amparo contra todo acto u omisión de las autoridades o de particulares que en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan o alteren, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, con excepción de los amparados por el Hábeas Corpus.-La ley establecerá el órgano jurisdiccional competente para conocer la acción, regulará el procedimiento que será sumario y predominantemente oral, determinará la procedencia de la acción y fijará el alcance y contenido de la sentencia”.-120 5.- A nivel legislativo, el Decreto ley N1 15672, llamado ley de prensa de 9.XI.1984, en su art. 36, creó un amparo específico para los medios de comunicación, en los siguientes términos: "Cualquier persona de Derecho público o privado, en función de un interés directo, personal y legítimo, podrá interponer la acción de amparo en relación con acciones u omisiones referidas a los medios de comunicación, deduciéndola ante el Juzgado o Tribunal competente, el que resolverá de inmediato rechazando la acción o librando mandamiento de amparo que ordene el cese de la acción ilegítima o la realización de la acción omitida.-Los recursos que se interpongan al mandato judicial, no tendrán efecto suspensivo.Cuando la acción u omisión ilegítima sea cometida por particulares serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Penal de la Capital y los Jueces de Primera Instancia en los demás Departamentos.Si la acción u omisión fuera cometida por un órgano del Estado, será competente el Tribunal de lo Contencioso— Administrativo”.5.- Una vez recuperada la democracia, la nueva Ley Orgánica Judicial (Ley N1 15750, de 24.VI.1985), no reiteró aquélla importante norma incluida en el derogado Código de Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda121 .71.- Ley N 11 16011, de 9.XII.1988 El texto legal procedió a reglamentar la denominada “acción de amparo”, tomando como modelo casi exclusivo la norma argentina vigente, dictada bajo el gobierno dictatorial del General Onganía.Con la sanción de esa norma, se pretendió colmar el vacío legislativo, así como superar definitivamente, la reiterada resistencia jurisprudencial a admitir la procedencia del amparo en el Derecho uruguayo.72.- Ley N 11 16045 de 2.VI.1989 Por último, la referida ley, prohibió toda discriminación violatoria del principio de igualdad de trato y 118 Alberto Ramón Real: Aspectos administrativos y contenciosos de la situación del Club de Golf, en RFDCS, Año XVIII, N1 3 —4, p. 712; y Los diversos sistemas de control político y administrativo del Estado, en RFDCS, Año XXII, N1 1 —4, p. 332.-

119 Afirma con razón Cassinelli, que esa prohibición constituye un evidente error jurídico, pues al querer evitarse el riesgo de que el Juzgado se pusiera a administrar por vía de las medidas cautelares, así como evitar la interferencia entre éstas y la sentencia del TCA; no se tuvo en cuenta que la medida cautelar, por definición, es precautoria y provisional, y al dictarse la sentencia definitiva queda sin efecto.- Además, cuando la Administración actúa de hecho, la Ley N1 13355 prohíbe obtener una cautela en defensa del derecho agredido.- Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, vol. II, p. 149, párr. 373.-

120 En sentencia de 26.XII.1984, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo que: a) El art 61 de AI N1 19, es de contenido supraconstitucional y se refiere a derechos y garantías (C. arts. 7, 72, 332) (L. 13751. PIDCP, art. 21) y DUDH art 81.- b) Por el art. 332, no se requiere ley reglamentaria para proceder a su aplicación.- c) Lo nuclear del amparo es la existencia o no de ilegitimidad manifiesta en el acto u omisión del derecho o libertad, reconocidos por la Constitución.-

121 Lo más aproximado al régimen anterior es lo dispuesto por el art. 109, inc. 11 de la Ley 15750, en cuanto establece que los jueces son responsables ante la ley de toda agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en Página ella se—35— establezca.-

De las infracciones a las disposiciones de esta ley, conocerán el Juez Letrado del Trabajo en Montevideo o el Juez Letrado de Primera Instancia en lo Departamental.A instancia del trabajador, del perjudicado por la infracción o de quienes lo representen el Juez convocará a las partes a una audiencia con plazo de tres días y podrá adoptar en ella las medidas tendientes a hacer cesar la situación denunciada.Si el Juez lo considerase necesario, podrá disponer la apertura a prueba, en cuyo caso se seguirá el procedimiento de los arts. 61 y siguientes del decreto ley N1 14188 de 5.IV.1974.El incumplimiento de la sentencia dictada dará lugar al pago, por parte del infractor, de una astreinte equivalente a diez Unidades Reajustables por cada día en que se mantenga su incumplimiento.El recurso de apelación, que deberá ser fundado, deberá interponerse dentro del plazo perentorio de cinco días hábiles contados desde la notificación personal.El recurso se substanciará con un traslado por igual plazo y los autos serán elevados al Tribunal de Apelaciones del Trabajo cuyo fallo causará ejecutoria.73.- G) RECIENTES REFORMAS PARCIALES A LA CONSTITUCION DE 1967 La Constitución de 1967 fue parcialmente reformada en tres oportunidades recientes: el 26.XI.1989, el 27.XI.1994 y el 8.XII.1996.-122 Pero en lo que a plexo de derechos y libertades se refiere, sólo procedió a incorporar normas sobre los reajustes jubilatorios (art. 67, inc. 21 y 31), y la denominada protección al medio ambiente (C. art. 47123 ).-124 74.- CONCLUSION En perspectiva histórica, Uruguay vivió una situación discorde con su extensa y probada posición de país avanzado en el ámbito intercontinental, en materia de derechos y garantías; mostrando un panorama desventurado, por lo pacato y conservador; pues, a partir de la existencia primigenia de un excelente texto constitucional fundante del amparo, y de posteriores normas legales habilitantes, se padeció la tragedia de no contar, durante decenas de años, con la aplicación efectiva de este importantísimo instituto de garantía de los bienes jurídicos.Ello no significa afirmar que en la realidad uruguaya —ajena a los períodos dictatoriales — la situación en materia de Derechos humanos no haya sino reconocidamente mejor, que la de varios países iberoamericanos, alguno de los cuales, contaban, desde hace muchos años, con específicos instrumentos jurídicos de protección.-

Capítulo VII.- BASES CONSTITUCIONALES DEL AMPARO1 1.- Respaldo constitucional originario 75.- En nuestro país, la protección jurídica genérica e inmediata de todos los bienes jurídicos —incluidos los derechos y libertades —, fue establecida a partir del primer tex to constitucional; aunque —por las vicisitudes históricas señaladas— su efectividad fue postergada durante más de un centenar de años, como consecuencia de una defectuosa u omisa interpretación del Derecho positivo.Sólo a partir de la segunda mitad del Siglo XX, una doctrina señera y audaz, comenzó a considerar que, a pesar de la ausencia de textos constitucionales que incluyeran el vocablo amparo, un instituto más generoso que el propio amparo, debía considerarse incorporado en forma expresa en nuestro derecho positivo.2.- El respaldo normativo del amparo, según la doctrina nacional 76.- Una parte de la doctrina nacional125 basaba la admisión normativa del amparo en el Uruguay, en el art. 72 de la Constitución (la denominada: "fuente abierta a la recepción de doctrinas"), incorporado a las constituciones nacionales a partir de la reforma de 1917; el que fuera complementado magistralmente al agregarse el art. 332 (principio de efectividad de los derechos), con la reforma constitucional de 1942.-126

122 En definitiva no fue agregado al art. 17 del proyecto sometido a plebiscito (que regula el habeas corpus) una mención expresa a la acción de amparo; que resultaba superflua en relación a lo dispuesto por el art. 7 1 de la Constitución, y que distorcionaba la costosa interpretación realizada durante lustros, por la doctrina.- Dejaba a la ley el establecimiento de los límites de la principal garantía del goce inmediato de los derechos fundamentales, lo cual era muy peligroso, pues el PL, actuando con mayorías necesarias para lograr una coa lición que le permitiera gobernar a la minoría mayor, podía llegar a ser cómplice del PE, y así contribuir a disminuir, en lugar de hacer más efectiva la garantía constitucional.- En definitiva, se hacía remisión a una ley, a secas, sin garantías formales, no sustanciales.-

123 Constitución.- Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.Por su parte, a nivel regional, el Protocolo adicional a la CADH, estableció el Derecho a un medio ambiente sano: Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.-2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.-

124 En lugar de establecerse claramente el derecho subjetivo a la protección del medio ambiente, se recurrió a una fórmula que lleva a la protección del medio ambiente en sí mismo, y no como derecho.- Además cabe recordar que ya existen numerosos tratados internacionales aprobados por el país, y abundante normativa interna, reguladora de ese importante derecho, de manera más amplia que la reforma propuesta.-

125

Vé. Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la Ley de Uruguay, en La acción de amparo, ONSC, 1989, p. 34 y ss.-

126 Vé.: Alberto Ramón Real: "La acción de amparo en la Jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo" Rev. FDCS, t.XIV, N1 1.-SeñalabaReal que el amparo se emparenta con los writs angloamericanos, cuyo ejemplo más famoso y extendido es el hábeas corpus.- Mediante el amparo, Páginael—36— juez interfiere

expreso del art. 71 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce...".Se sostuvo que dicha norma, en cuanto establece el derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos (género), da pié para la construcción doctrinaria y jurisprudencial de una acción de amparo (especie) en el goce de los bienes jurídicos enumerados taxativamente en esa norma (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad), pero ampliados por obra del art. 72 y efectivizables por aplicación del art. 332 del mismo texto127 .3.- Natural inclusión del amparo en la protección.77.- Como punto de partida de una interpretación correcta del texto constitucional, corresponde destacar — desde el punto de vista literal— la existencia de una notable sinonimia entre los vocablos amparo 128 y protección, en la medida que existe una misma o semejante significación idiomática, entre algunas de sus variadas acepciones.Según enseña Couture, etimológicamente, el vocablo "amparo" es un sustantivo derivado del verbo amparar; éste proviene del provenzal amparar o anteparar, "proteger", defender, propiamente "fortificar", o "preparar una fortaleza; del latín vulgar "anteparare", "preparar de antemano"129 .En su conocido Vocabulario Jurídico, el referido autor señala que, en sentido jurídico, amparo: a) es la protección o tutela del derecho; b) o la acción o efecto de dispensar justicia por parte de los órganos de la jurisdicción, como ocurre en la hipótesis prevista en el antiguo Código de Organización de los Tribunales de Uruguay (art. 132).Similar situación se dio —en nuestro derecho— con el denominado interdicto posesorio, cuya finalidad fue lograr el amparo o restitución judicial, a los efectos de poder continuar en el goce de la posesión injustamente turbada con actos materiales del demandado (CPC, arts. 1172 y 1180).En definitiva, resulta indiscutible que, en sentido natural u obvio, uno de los sinónimos de "amparar", es "proteger"; y, a la inversa, uno de los sinónimos de "proteger" es "amparar".-130 En cuanto a los orígenes históricos del significado del vocablo amparo, Corominas confirma que ya hacia el año 1140, amparar se utilizaba en el latin vulgar, como anteparare: prevenir de antemano, disponer un parapeto delante de algo; y que en el año 1490, se sustituyó por amparo131 .Asimismo, el referido autor enseña que proteger significa amparar, favorecer, defender; y etimológicamente equivale a "techo" (1205), proveniente del latín téctum, derivado de tegere "cubrir", "ocultar", "proteger".-132 Va de suyo que todos los significados señalados conducen a un sentido unívoco de los vocablos amparo y protección: como acción de parar o detener, y prevenir; y como parapeto o techo.Ello supone que —tomando como referente inicial, los datos que proporciona el lenguaje común—, corresponde concluir, como primera aproximación, que todo amparo, supone una especie de protección, una defensa o un favorecimiento al mantenimiento de cierta situación jurídicamente relevante.En consecuencia, cabría concluir, en forma provisional, que la frase "derecho a la protección en el goce" (C. art. 71), bien podría equivaler a un "derecho al amparo en el goce" o a la “garantía de la protección en el goce”133 , de ciertos bienes jurídicos; en donde el amparo es sólo una de las especies jurídicas de protección en el goce de derechos y libertades, en la actualidad, con gran prestigio universal.-134 ante la Administración, para que se ajuste a derecho.- Los WRITS son "órdenes judiciales", para ante la Administración.- El instituto se vincula con los denominados "sistemas judicialistas"— El amparo no tiene origen jurisprudencial; sino que es un desarrollo o aplicación de normas similares al art. 72 de la Constitución.- Se trata de aplicación de los principios generales de derecho (no escritos), que integran el ordenamiento jurídico (art. 72) y que en casos controvertidos, comprende a la jurisprudencia determinar su formulación y alcance.- En consecuencia no se trata del ejercicio del pretendido poder normativo de la jurisprudencia.- El amparo mejicano y el mandato de seguridad brasileño fueron instituidos como "defensa preventiva", contra la actividad de las autoridades estatales; contra las vías de hecho y los actos administrativos ilegítimos, en perjuicio de los particulares.- Esta parece ser la posición de Gonzalo Aguierre Ramírez, expuesta en J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382, nota 68.127

66, p. 161.-

Vé.: Horacio Cassinelli Muñoz: Confrontación entre los sistemas de lo contencioso administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t.

128 El amparo es conocido en otros idiomas, aunque con vocablos diferentes en francés, protection, conservation; en italiano: prot ezione, tutela giuridica; en portugués: garantia, Segurança; en inglés: relief, constitutional guarantee, for protection of civil rights; en alemán: rechtsschutz, unterstützung, verfassungskage, verfassungsschutzverfahren.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 105, y Carlos Machado Schiaffino: Diccionario Jurídico Polilingüe, p. 28.-

129

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 105.- Mauro Cappelletti: Amparo, en EdD, t. II, p. 329.-

130

Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo, en La acción de amparo, ONSC, 1989, p. 24.-

131

Vé. Joan Corominas: Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, p. 440.-

132

Vé.: Joan Corominas: Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, p. 479, 560.-

133 El vocablo garantía, proviene del término anglosajón Awarranty@ o Awarantie@, que significa la acción de asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) , por lo que tiene una connotación muy amplia.- Garantía equivale a Aaseguramiento@ o Aafianzamiento@, pudiendo denotar también Aprotección@, Asalvaguardia @ o [email protected] Vé. Ignacio Burgoa: Las garantías individuales, p. 161.-

134 En Venezuela, la Constitución establece que los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley; la que habrá de instaurar un procedimiento breve y sumario, en el que el juez competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida (art. 49).Página —37—

que, tradicionalmente, se ha entendido que la posesión de un derecho equivale al goce del mismo (C. Civil art. 646); por lo que el goce, se resuelve en la utilización directa y actual del derecho poseído; y para el caso de ser turbado o privado de la posesión o goce, se tiene derecho a pedir el amparo judicial (C. Civil art. 661).Por último, se debe agregar que el amparo general o genérico es un medio de protección; pero las protecciones de los derechos y libertades no se agotan con el amparo genérico, ni aún con otros amparos específicos, sino que el vocablo protección abarca a la totalidad de los posibles medios de garantía.4.- Función del art. 7 11 de la Constitución 78.- La referida norma otorga rango constitucional a los medios de garantía para la protección de los bienes jurídicos, y entre ellos el amparo; en consecuencia, el amparo legal, aparece sólo como remedio subsidiario del amparo constitucional, no pudiendo contradecirlo, ni sustituirlo; y en consecuencia, tampoco podría agotarlo.El derecho a la protección previsto en el art. 71, no es sólo un mero derecho instrumental, sino que además, es un derecho de fondo; pues con extraordinaria formulación el artículo instaura un verdadero derecho—garantía de protección de otros bienes jurídicos, incluidos los derechos y libertades.-135 Además, ese derecho a la protección en el goce, se refuerza por el reconocimiento de un derecho al goce de la seguridad, concepto amplio, que abarca el derecho a ser amparado por todas las normas de garantía relativas a los demás derechos constitucionales consagrados, y por las disposiciones legales que se dicten con la misma finalidad, en ejecución de los mandatos del constituyente.-136 En tal sentido, el Profesor Justino Jiménez de Aréchaga, sostenía que el art. 71 de la Constitución no es la fuente formal de la existencia de los derechos allí mencionados, sino que tiene como consecuencia, agregar una protección a ciertos derechos preexistentes, en virtud de la filosofía jusnaturalista, inspiradora de dicho texto.-137 Creemos que, el tenor literal de la norma es claro, en cuanto establece el derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos —naturales, sociales o jurídicos, propiamente dichos—, que constituyen el sustrato de todo ordenamiento jurídico, que se precie de tal.Y ello, por cuanto, en realidad, el art 71 no protege derechos anteriores a la Constitución; sino que se refiere a bienes o valores naturales, extrajurídicos, objetos del derecho a la protección en el goce, así como a la seguridad de ese goce.Dicho de otra manera, la norma no se refiere a la protección del derecho a la propiedad, sino a la propiedad; no se refiere al derecho a la vida, sino a la vida en sí misma, como elemento natural, jurídicamente protegibles y protegidos; y así sucesivamente.En consecuencia, parece natural afirmar que el art 71 de la Constitución tiene como función primo rdial, consagrar en forma explícita, el derecho de protección en el goce de los bienes jurídicos allí indicados y de los restantes que reconoce el ordenamiento jurídico, una de cuyas posibles protecciones —pero no la única—, es el amparo.5.- Imposibilidad de privación legal del derecho de protección en el goce 79.- La protección en el goce de ciertos bienes jurídicos establecida en la 10 oración del art. 71 de la Constitución, constituye un derecho subjetivo perfecto.No obstante, la 20 oración del art. 71, a texto expreso dispone que, por vía legal (requisito instrumental), y fundándose en razones de interés general (requisito de fondo), se puede privar a las personas, de esos derechos de protección o de garantía.En el texto constitucional, el der echo a la protección en el goce se plantea como hipótesis de derecho sometido a condición resolutoria, en la medida que el Estado—legislador se encontraría habilitado a ejercer el poder, debilitándolo.Pero, a pesar del claro texto constitucional, ese derecho—garantía es uno de los denominados derechos subjetivos perfectos, por aplicación preceptiva de los arts. 27, 29 y 30 de la CADH, en cuanto impiden el establecimiento directo o indirecto de toda restricción a las garantías judiciales, una de las cuales lo constituye el amparo.Cabe recordar al respecto, que en el ámbito de los Derechos humanos, el principio de jerarquía formal de las normas, es desplazado por el principio de jerarquía sustancial: interesa el derecho reconocido, sin importar el valor y fuerza de la norma que lo reconoce.Por último cabe consignar, que las garantías constitucionales de protección — incluído el amparo—, a diferencia de lo que a veces ocurre en el derecho comparado, no exigen el requisito del agotamiento de posibles o hipotéticas vías previas.6.- Límites de las leyes reglamentarias 135

Vé. Osvaldo Alfredo Gozaíni: El derecho de amparo, p. 8.-

136

Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 340.-

137

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 217 y ss.- Montevideo, 1992.-

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Constitución, al disponer que los habitantes de la República tienen der echo a ser protegidos en el goce de ciertos bienes jurídicos, la ley que lo regule, no puede cumplir otra función que la de norma reglamentaria, y como tal, debe ajustarse a sus extremos formales y sustanciales; en caso que la protección legal sea restrictiva, el intérprete debe recurrir al texto constitucional.Cuando la norma reglamentaria exceda la autorización constitucional correspondiente, en cumplimiento del poder—deber de apreciar la legitimidad, deberá desaplicarse en esa parte, y actuar como si el acto ilegítimo no existiera.Y cuando el acto legislativo reglamente en forma limitada el texto constitucional, deberá interpretarse que la parte no reglamentada de la Constitución, se aplicará en base a los principios generales de integración del der echo (C. Art. 332).7.- El derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos 81.- El art. 71 de la Constitución consagra el derecho a la garantía o protección en el goce de determinados bienes jurídicos: vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.Gozar supone el disfrute o la utilización personal, directa y no interrumpida, de cualquier bien jurídico.Bien jurídico, debe ser entendido en sentido amplio, como lo hace Carnelutti, quien enseña que bien es todo medio apto para la satisfacción de las necesidades humanas.-138 Además, como la norma consagra el derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos, se impone la distinción entre esos bienes y los derechos previstos en otras normas de la Constitución; por lo que corresponde distinguir entre la vida como hecho natural, y el derecho a la vida, como situación jurídica subjetiva; y así sucesivamente.Así, en la Constitución uruguaya, no existe un derecho al trabajo, en el entendido que no se puede obligar a nadie a otorgar trabajo; pero si se tiene un trabajo, se puede exigir la protección en el goce permanente de ese bien jurídico; y, para el caso de perderlo, se otorga la garantía de poder reclamar un subsidio en razón de la desocupación forzosa (C. art. 67).8.- Carácter meramente enunciativo del art. 7 11 de la Constitución 82.- La enumeración del art. 71 de la Constitución no es taxativa, porque el art. 72 incluye a los derechos y garantías inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.Las garantías constitucionales deben servir para lograr el amparo de los bienes enunciados, pues el amparo genérico constituye una doble garantía: a) de la forma republicana de gobierno, y b) de los derechos y deberes inherentes a la personalidad humana.Para demostrar que un derecho, libertad o garantía es inherente a la personalidad humana, se puede recurrir a normas nacionales o internacionales, aprobadas o no por el Uruguay, que prueben que cierta situación jurídica, ha sido considerada con esa calidad.9.- Protección en el goce y no en la titularidad 83.- De acuerdo al tenor literal del art. 71 de la Constitución, lo que se protege es el goce y no la titularidad de esos bienes jurídicos (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad).Se protege el goce de esos bienes jurídicos; goce, en sentido natural y no técnico, como acción y efecto de gozar o disfrutar de una cosa; como satisfacción de un interés concreto.-

138 Señala Carnelutti que el concepto de interés es fundamental, tanto para el estudio del proceso como para el del Derecho.- Interés no significa un juicio, sino una posición del hombre, o más exactamente: la posición favorable a la satisfacción de una necesidad.- La posesión del alimento o del dinero es, ante todo, un interés, porque quien posee uno u otro está en condiciones de satisfacer su hambre.- Los medios para la satisfacción de las necesidades humanas son los bienes.- Y si acabamos de decir que interés es la situación de un hombre, favorable a la satisfacción de una necesidad, esa situación se verifica, pues, con respecto a un bien: hombre y bien son los dos términos de la relación que denominamos interés.- Sujeto del interés es el hombre, y objeto de aquél es el bien.-Señala además, que el objeto de una relación jurídica no puede ser más que un bien; los antiguos decían: bona ex eo dicuntur quod beant; beare est prodesse; en realidad, bien es un quid apto para satisfacer una necesidad.- Vé. Sistema de Derecho procesal civil, t. I. p. 11 y 37.-

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O sea que, interín se discute quien es el titular de un derecho (por medio de una acción petitoria), se trata de asegurar en el goce del derecho (por medio de una acción posesoria).Según enseña Couture: a) El goce de un derecho se protege mediante la acción posesoria, que es "aquélla cuya pretensión se dirige a conservar o a recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos".- 140 b) Mientras que la titularidad del derecho, se protege mediante la acción petitoria, que es "aquélla en la cual se debate el estado civil de la personas, la propiedad y la servidumbre de las cosas, el incumplimiento de las obligaciones, o la mera declaración de un derecho".En las acciones posesorias, cuando se reclama la protección en el goce de un bien determinado, existe una especie de presunción simple de propiedad, que justifica la protección en el goce por parte del poseedor.10.- Presunción iuris et de jure y iuris tantum 84.- Cuando lo que se pretende proteger es un derecho fundamental, no siempre es necesario justificar la titularidad, porque esos derechos se consideran inherentes a la personalidad humana y —en todo caso— existe una presunción absoluta de titularidad (iuris et de jure) pues esa titularidad la posee todo ser humano, por el sólo hecho de serlo; sin perjuicio que en ciertos casos —como por ejemplo en los derechos patrimoniales —, sólo exista una presunción iuris tantum en favor de quien detenta el goce.El art. 71 consagra un derecho de amparo o de protección en el goce; y para el caso de agresión a los bienes jurídicos protegidos, debe existir una acción judicial —rápida, eficaz y eficiente— tendente a la restauración de la situación anterior.11.- Hipótesis de derechos no enumerados 85.- Ahora bien, el art. 71 sólo se refiere a esos seis bienes enunciados (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad).En consecuencia, cabe preguntarse qué ocurre con los restantes derechos, diseminados en la Sección II y en otras secciones de la Constitución, así como los derechos emanados de las leyes u otros actos jurídicos.Para dar respuesta a esa interrogante, debe recurrirse al art. 72, y considerar que dentro de las garantías no enumeradas, se encuentra el amparo de todos los derechos fundamentales: a) los enumerados por la Constitución; b) y los inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.Además, no puede desconocerse que, por definición, toda norma jurídica primaria supone la existencia de una norma secundaria de garantía de su necesario, inmediato y efectivo cumplimiento.12.- Conexiones y diferencias entre la Constitución y la ley de amparo (n11 16.011) 86.- El amparo constituye una especie , del género mucho más amplio, denominado protección.No obstante, en base al derecho positivo vigente, pueden señalarse notables diferencias entre la protección en el goce prevista en el art. 71 de la Constitución, y la acción de amparo regulada por la ley n1 16011.En efecto, a diferencia del amparo legal, la protección constitucional: a) comprende todo tipo de bienes jurídicos, y no sólo los derechos y libertades; b) no importa el valor y fuerza de la norma protectora del bien protegido, sea aquélla nacional o internacional, de origen constitucional, legal o reglamentaria, o de otra índole; c) protege contra cualquier tipo de lesión, no importando de quién provenga; d) no requiere que la ilegitimidad de la agresión sea manifiesta, sino sólo que exista; e) no requiere que con motivo de la agresión se produzca un daño irreparable; f) no excepciona a ninguna de las funciones y actividades del Estado; g) no supedita su accionamiento a la existencia o eficacia de otras protecciones; h) no puede caducar por el mero transcurso de tiempo, en especial cuando se trate de bienes indisponibles: como la vida, la libertad, el honor, y muchos otros del mismo tenor.En consecuencia, el origen constitucional de la protección en el goce de los bienes jurídicos, constituye un 139

140

Vé, Horacio Cassinelli Muñoz: Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo, p. 25, en La acción de amparo, ONSC.Código de Procedimiento Civil, Art. 1171.-

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En principio, dicha norma, de rango subconstitucional, no podría interpretarse en sentido restrictivo del amparo constitucional expreso.Por lo tanto, un amparo no previsto en la ley, o restringido por la ley, debe otorgarse, en aplicación directa de un texto constitucional amplio, que así lo establece.13.- Principio de efectividad de los derechos y libertades 87.- Por fin, el art. 332 de la Constitución constituye otro importante fundamento jurídico de la aplicabilidad del amparo, en la medida que establece la necesaria efectividad de los derechos de las personas, así como de las facultades de las autoridades.Establecido constitucionalmente un derecho o una garantía, corresponde su aplicación inmediata, sin necesidad de esperar a la emisión de la norma reglamentaria.14.- Integración del vacío reglamentario: de ley o tratado 88.- Cuando la ley o el tratado no dé solución al amparo solicitado, en aplicación de los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución, por tratarse de una hipótesis de derecho no reglamentado, debe recurrirse ante el Poder Judicial —o ante quien corresponda aplicar la norma —, para que, en cumplimiento del poder—deber de cumplir y hacer cumplir las "promesas" de protección que la Constitución realiza a todos los habitantes, procedan a proteger el derecho o la libertad afectados.15.- Relaciones entre el amparo y las restantes garantías constitucionales A) Conflicto entre el amparo y otras garantías: la denominada subsidiariedad 89.- Teóricamente, la acción de amparo podría entrar en conflicto con otras garantías establecidas a texto expreso por la Carta, como ser: a) el hábeas corpus; b) los recursos administrativos y la acción de nulidad; c) la declaración de inconstitucionalidad.En tales casos, por imperio de la ley reglamentaria, y de los hechos, habría que adoptar algún criterio para optar entre uno u otro remedio.Como se verá al estudiar la ley de amparo, habrá de admitirse el procedimiento que permita obtener un mejor resultado práctico, y una mayor eficacia para la protección del derecho.El resultado de esa elección concreta y práctica, dirá en cada caso, cuál es la garantía más apta para lograr la protección en el goce; y, en definitiva, será ese el amparo que postula el ordenamiento jurídico uruguayo como protección de los bienes jurídicos —incluidos los derechos y libertades —. Sólo en el caso de que con otra protección jurídica —de cualquier naturaleza— se llegare al mismo resultado que con el amparo, correspondería aplicar esa protección, que pasaría a ser el verdadero amparo en el caso concreto.En esos casos, el hábeas corpus, la declaratoria de inconstitucionalidad o la acción contencioso—administrativa, o cualquier otra acción o procedimiento, constituirá la protección innominada prevista por la Constitución.O sea que, sólo cuando no exista otra especial forma de obtener una protección eficaz en el goce, o cuando la que exista, resulte insuficiente —por no lograrse el mismo resultado—, se puede recurrir al amparo.Dicho de otra manera, el amparo es la protección más eficaz.B) El recurso de hábeas corpus Se trata de un recurso incorporado al constitucionalismo uruguayo recién en la reforma de 1917, y reglamentado recientemente por la ley n1 16.893 , arts. 360 y ss., la que lo denomina “proceso de hábeas corpus”.El art. 17 de la Constitución vigente dice: "En caso de prisión indebida el interesado o cualquier persona podrá interponer ante el Juez competente el recurso141 de hábeas corpus, a fin de que la autoridad aprehensora, explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el Juez indicado". Siguiendo el sistema angloamericano, se instituyó una garantía procesal para la protección de la libertad física, contra las prisiones indebidas.La finalidad de la acción de hábeas corpus es que la autoridad administrativa aprehensora: 1) explique y justifique, los motivos de la aprehensión, 2) pudiendo llegar, si el juez lo cree necesario, a la exhibición de la persona del preso.La ley de hábeas corpus define el recurso como la acción de amparo de la libertad personal ambulatoria contra 141

de hecho.-

Técnicamente es acción y no recurso, ya que el recurso se da contra resoluciones previas; y en estos casos, en general se trata de simples vías

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de la dignidad del hombre (art. 360).La autoridad señalada como responsable tiene legitimación para actuar en estos procedimientos, sin perjuicio de su deber de dar cuenta inmediata a sus superiores y su derecho de patrocinio letrado (art. 362.2).Conocerá de esta acción el Juez letrado con competencia en materia penal de turno del lugar de los hechos aducidos y, si ello no fuere fácilmente determinable, cualquier Juez letrado con competencia en materia penal (art. 363.1).En este proceso están vedadas la excepción y, la declinatorio de competencia y el Tribunal actuante sólo cederá ante el que esté conociendo en procedimientos relativos al sujeto involucrado, que sea competente según las reglas generales (art. 363.2).La actuación del Tribunal en este proceso no produce prevención (art. 363.3).-. Cuando se trate de denuncia de torturas o malos tratos a personas privadas de libertad que estén a disposición de algún Tribunal, éste será el único competente (art. 363.3).Si el sujeto involucrado es menor de dieciocho años, conocerá la Judicatura de Menores (art. 363.5).Se trata de una acción jurisdiccional autónoma, de estructura sumarísima y sin contradictorio.El supuesto de hecho de la acción de hábeas corpus es la existencia de una prisión indebida, entendiéndose por tal aquella que se realiza en infracción de lo dispuesto por los arts. 15 y 16 de la Constitución, que regulan los casos de prisión debida.En consecuencia, habrá prisión indebida, cuando la autoridad administrativa: a) aprehende o detiene a una persona sin que exista flagrancia delictual, ni orden escrita de Juez competente, emitida al concluir el presumario judicial ( art. 15); b) habiéndose aprehendido a una persona en uno de las hipótesis previstas en el art. 15, es mantenida en prisión, sin ser sometida a la autoridad judicial competente, dentro de las veinticuatro horas, violando lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución.Cuando la prisión indebida fue dispuesta por un Juez, deberá impugnarse mediante la utilización de los recursos procesales; y cuando la prisión indebida es realizada por un particular, se cometerá el delito de secuestro (C. Penal art. 346).El recurso puede interponerse por el propio detenido (hipótesis casi teórica) o por cualquier persona (hipótesis de acción popular), en la medida que cualquier persona puede hacer valer en nombre propio, un interés ajeno; también puede deducirla el Ministerio Público, y aún promoverse o seguirse de oficio (art. 362.1).El habeas corpus debe interponerse ante el Juez competente para conocer en el sumario del presunto o hipotético hecho con apariencia delictiva.La demanda de 'habeas corpus' podrá formularse. sin necesidad de patrocinio letrado, por escrito o verbalmente, labrándose acta en este último caso, y deberá, en lo posible individualizar a la persona en cuyo favor se actúa, establecer una relación sucinta de los hechos relevantes, indicar lugar de detención y funcionario responsable, si se supiere su identidad, y proponer los medios de prueba de que se disponga. Será asimismo necesario que el compareciente declare que no tiene conocimiento de procedimientos actuales de otro Tribunal en proceso de "habeas corpus" o penal, con relación al mismo sujeto (art. 364.1).En los días y horas inhábiles, la demanda podrá ser presentada en el domicilio del Juez de turno (art. 364.2).Recibida la demanda, el Tribunal ordenará, sin dilación, que la autoridad aprehensora o a la que son atribuidos otros actos denunciados, informe sobre los hechos y explique y justifique de inmediato el fundamento legal de su actuación, con remisión de testimonio de todas las actuaciones (art. 365.1).Según los casos, el Tribunal podrá constituirse para inspeccionar las dependencias administrativas referidas, ordenar que la autoridad requerida presente ante él al detenido e interrogar directamente a la persona en cuyo amparo personal se actúa. Asimismo, podrá disponer las diligencias probatorias que estime necesarias, las que podrá asumir en audiencia, con citación de] Ministerio Público, de la autoridad requerida y de] promotor del procedimiento (art. 365.2).Toda la actuación de( Tribunal será cumplida en los lapsos más breves que sea posible, con habilitación implícita de todos los días y horas inhábiles que se requieran, hasta la sentencia (art. 365.3).El Ministerio Público actuará en su función de defensa de la legalidad, de los derechos de las personas y del interés público(art. 365.4.Si las alternativas del procedimiento lo requieren, el Tribunal proveerá de Defensor de oficio a la persona en cuyo favor se actúa (art. 365.5).Concluido el procedimiento, el Tribunal dictará sentencia, que deberá pronunciarse en audiencia si la hubiere, o dentro de las veinticuatro horas de completados los informes y eventuales probanzas (art. 366.1).Si el Tribunal entendiera que la aprehensión o los otros actos denunciados son arbitrarios, ordenará la libertad de la persona detenida o el cese de los otros actos, lo que la autoridad a la que se dirige la orden deberá cumplir de inmediato. 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La sentencia estimatoria de la pretensión de hábeas corpus será cumplida de inmediato y notificada a quien corresponda. si no hubiere sido pronunciada en audiencia (art. 366.3).Se trata de un proceso en una sola instancia, por lo que la resolución del juez no admite recurso alguno; cuyo contenido es: u

a) ordenar el sometimiento del preso a su jurisdicción a los efectos de iniciar el correspondiente proceso penal; b) ordenar su inmediata liberación.-

La doctrina había sostenido que la acción de hábeas corpus procede incluso ante la medidas prontas de seguridad; y ante la suspensión de la seguridad individual (C. Arts 168.17 y 31).-142 En tal sentido la ley reglamentaria establece que la acción de hábeas corpus procederá también cuando las situaciones de desmedro de la libertad física se hubieren producido por efecto de la adopción de medidas prontas de seguridad, de acuerdo con lo establecido en el num. 17 del art. 168 de la Constitución; en cuyo caso, estará restringida a la comprobación del cumplimiento estricto de los requisitos constitucionales formales, anuencia o comunicación a la Asamblea General o Comisión Permanente en su caso, control de trato, lugar y condiciones de la reclusión o traslado y de la efectividad de la opción por salir del país, cuando proceda (art. 361).Atento a lo señalado, el hábeas corpus es concebido como una protección jurisdiccional, sumaria y específica de la libertad física; mientras que el amparo constitucional, es una garantía genérica de los restantes bienes jurídicos.Por esa razón en casi todos los ordenamientos jurídicos se excepcionan del amparo, los casos en que proceda la interposición del recurso de hábeas corpus, en el entendido que ésta garantía específica es igual o más eficaz.C) Los recursos administrativos y la acción de nulidad Como la interposición de los recursos administrativos correspondientes en cada caso, no suspenden de plano la ejecución del acto impugnado, corresponde admitir el amparo —ya sea administrativo o jurisdiccional— a los efectos de obtener la referida suspensión de la ejecución del acto lesivo.-143 Por otra parte, con anterioridad a la sanción de la Ley n1 15869, al no poder interponerse en via jurisdiccional la suspensión de la ejecución del acto, antes de iniciarse la demanda, el amparo constituía un medio provisional —pero efectivo—, para evitar el largo lapso que transcurre durante el agotamiento de la vía administrativa.Esa situación quedó superada, pues la referida norma hizo posible la presentación de la demanda anulatoria anticipada (art. 9), a la que puede adicionarse la pretensión incidental de suspensión de la ejecución del acto administrativo.En esa circunstancia, la existencia de otras vías idóneas —siempre que sean tales —, descartarían la procedencia del amparo.D) La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos La Constitución establece el derecho perfecto a solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes (por vía de acción, de excepción o de oficio), por razón de forma o de contenido (art. 256), en favor de todo aquél que se considere les ionado en su interés directo, personal y legítimo (art. 258.1) por el ejercicio ilegítimo del poder legislativo, suspendiéndose los procedimientos, cuando se plantea como excepción, dentro de procedimiento judicial (art. 258.3).Pero como ya advertía J. Jiménez de Aréchaga, en muchas circunstancias, la ley inconstitucional causará el daño sin que el habitante de la República pueda obtener de la Suprema Corte un pronunciamiento acerca de su irregularidad jurídica, defecto que no se corrige mediante la utilización de la vía de acción.- 144 Pero el art. 71 de la Constitución, asegura la protección continua —día a día, minuto a minuto— en el goce del bien jurídico; lo que supone una contradicción entre el amparo y la acción o excepción de inconstitucionalidad.La declaratoria de inconstitucionalidad es un típico control sobre el ejercicio del poder por el Estado— legislador, en la medida en que, paralelamente, se instituye una situación jurídica de interés legítimo (personal y directo), destinada a verificar el ejercicio legítimo del poder de restringir una libertad o un derecho, asignado por la Constitución.Para evitar el recurso indebido a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes dentro de la acción sumaria de amparo —incluso con meros fines dilatorios—, lo que podría atentar contra la efectividad del instituto protector, corresponde discriminar las situaciones en que no procede dar curso a la excepción de inconstitucionalidad: a) Cuando el Estado—legislador no tiene atribuida la potestad de limitar o regular los derechos y libertades — como ocurre en las pocas hipótesis de los denominados derechos subjetivos perfectos—, debe rechazarse de plano el excepcionamiento de inconstitucionalidad, pues en esos casos, el Estado—legislador habría actuado fuera del ámbito propio del ejercicio de sus potestades (caso de inexistencia del poder), tratándose de hipótesis de acto inexistente o de inexistencia de acto.-

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Vé. El "Hábeas Corpus" frente a las Medidas Prontas de Seguridad, Grupo de Investigación de Derecho Público, setiembre de 1969.-

143 Señala Cassinelli que esto va la significar un realce de la función social del Poder Judicial, en las situaciones de abuso de la Administración para con los administrados.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo, p. 29, en La acción de amparo, ONSC.-

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Contra Gonzalo Aguirre.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382 y nota 67.Página —43—

interés legítimo, en que esa regulación o limitación se efectúe con arreglo al ordenamiento jurídico, tampoco corresponde dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, cuando el derecho o libertad invocado por el acto, sea de cuño constitucional, pues en ese caso, poco importa lo que establezca la ley al respecto.Sólo cuando el excepcionante demuestre que el mal ejercicio del poder, generó un derecho o una libertad inconstitucional, en su contra, deberá darse curso a la excepción correspondiente.Por último corresponde señalar que para estos casos, debiera instituirse un procedimiento de análisis de la constitucionalidad de la norma aplicable, de duración similar a la del amparo, porque de lo contrario, se afecta la nota esencial de rapidez del amparo, situación que puede o no soslayarse con las medidas provisionales que puede adoptar el juez del amparo.E) Privación legal de la protección en el goce de los derechos por razones de interés general De acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la Constitución, el legislador se encuentra habilitado para privar del amparo, mediante leyes dictadas por razones de interés general, evidente e inminente concepto jurídico indeterminado.145

Pero si una ley limitase ilegítimamente el amparo de los derechos y libertades, se puede iniciar la declaratoria de inconstitucionalidad, en defensa del interés legítimo —personal y directo— lesionado; pero también podría recurrirse al amparo constitucional, si aquél remedio legal resultare inoperante o inefectivo.La Declaratoria de inconstitucionalidad procede, cuando el legislador tenga el poder jurídico de regular el ejercicio de un der echo o libertad, y lo ejerza en forma ilegítima; de lo contrario —hipótesis de derecho subjetivo perfecto— en lugar de violarse un interés, se viola un derecho, por lo que del otro lado, existirá una situación de obligación de respetar ese derecho (y no una potestad apta para limitarlo o privarlo), no correspondiendo la acción de declaratoria de inconstitucionalidad, sino directa e inmediatamente la acción de amparo.En estos últimos casos, el juez común debe rechazar de plano la excepción de inconstitucionalidad, pues es irrelevante en los casos en que se hace valer un derecho o libertad que la Constitución reconoce, sin condicionarlo al ejercicio de la potestad legislativa.F) Coexistencia del amparo con las acciones petitorias En la práctica, pueden coexistir la acción de amparo, que pretende proteger el goce inmediato de un derecho o libertad, y una acción de revisión de la titularidad del derecho, cuyo goce actual se encuentre limitado o suprimido.Y ello es así, pues la sentencia que otorga el amparo, sólo hace cosa juzgada en cuanto a su objeto, o sea, en cuanto a la protección inmediata en el goce de un derecho o libertad manifiestos (aparentes o presuntos), pero no en cuanto a la titularidad de los mismos, asunto ajeno a la acción.G) Concepto de amparo general de los bienes jurídicos 90.- El amparo general de los bienes jurídicos, incluidos los derechos y libertades, es uno de los derechos— garantías, de rango constitucional, con desarrollos infraconstitucionales (tratados, leyes, etc.), consistente en un procedimiento independiente —administrativo o jurisdiccional—, sencillo, rápido y efectivo, de protección en el goce y ejercicio de bienes reconocidos por el ordenamiento jurídico, no excluyente de otras garantías, que sólo produce cosa juzgada formal en el ámbito de la jurisdicción respectiva.-

VIII.- EL PROCESO DE SANCION DE LA LEY DE AMPARO 91.- La consideración pormenorizada de la historia fidedigna de la sanción de la Ley N1 16011, es ilustrativa de los fundamentos y alcances del texto definitivo, y permite sacar conclusiones válidas y oportunas respecto de la interpretación e integración de ese importantísimo cuerpo normativo.A.- EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO 92.- El 11.III.1985 el Poder Ejecutivo surgido de las elec ciones nacionales, conjuntamente con la asunción del mando, envió a la Asamblea General una serie de proyectos de ley (algunos tendientes a reforzar la democratización del país), entre los que se encontraba, la reglamentación de la acción de amparo en el Uruguay, redactado por el Dr. Miguel A. Semino y el Dr. Luis A. Viera, y basado parcialmente en el anteproyecto preparado para las Jornadas Platenses de Derecho Comparado, realizadas en Montevideo, en 1962.-146 A pesar que se reconoció expresamente que el amparo era recibido por el derecho patrio en los arts. 71, 72 y 322 de la Constitución, y que no era imprescindible invocar el Acto Constitucional N1 19, la exposición de motivos consigna que con el mismo, se pretendía regular la acción de amparo instituida por el lit. E, del art. 61 del referido instrumento, inexistente a partir de la reinstitucionalización democrática147 .No obstante, cabe advertir que el error en que incurriera el Poder Ejecutivo, puede explicarse porque con la 145 La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados tuvo su origen en el derecho alemán.- Un vocablo o frase es indeterminado, cuando es impreciso, indefinido o no delimitado; y su precisión debe realizarse por quien aplica la norma: administrador o juez.- No obstante, esos conceptos encierran una intención limitada, aunque de manera amplia.- Existe indeterminación conceptual en el momento de la sanción; pero debe existir determinabilidad en la aplicación administrativa o jurisdiccional.- La existencia de tales conceptos, constituyen indicaciones o directivas, e implican la proscripción absoluta del antónimo, y la existencia de límites externos infranqueables.- De última vé. E. García de Enterría: Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, en Rev. española de Derecho administrativo, 1996, p. 69 y ss., y bibliografía allí citada.-

146

Vé. Miguel A. Semino: El proyecto del Poder Ejecutivo, en La acción de amparo, ONSC, p. 8.-

147 Vé.: Emilio Biasco: La restauración democrática en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina (Bancarrota de las doctrinas de facto y sus corolarios); FCU, Ficha N1 123 (1988).-

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Pero además, el proyecto pretendía dar respuesta y concreción a un antiguo anhelo de juristas demócratas del país, postergada por las dudas de alguna doctrina y, fundamentalmente de la jurisprudencia, en torno a la procedencia del amparo en el Uruguay.Se señala —con razón— que el amparo posee un ilustre abolengo y fue adoptado, mediante textos expresos o a través del desarrollo de textos implícitos, en numerosos países latinoamericanos (Argentina, México, Costa Rica, Honduras, Venezuela, Perú, etc.), y que asegura una protección judicial rápida e inmediata a los Derechos humanos reconocidos por la Constitución, con excepción de la libertad física o corporal, protegidas por el Hábeas corpus.La reglamentación pretende garantir y defender los derechos de las personas, contra las decisiones y acciones violados o amenazados, en lapsos que se deben contar en días u horas.En la realidad cotidiana, no es racional ni justo obligar a los afectados en sus derechos o libertades a poner en movimiento el régimen ordinario de garantías, so pena que el daño se torne irreparable e irreversible.Esas importantes razones justifican la existencia de un instrumento jurídico eficaz que restablezca de inmediato o en breve la legalidad e impida su eventual desconocimiento.A los efectos de encarar esa situación, "el proyecto instituye un régimen parco de normas reglamentarias tendientes a permitir que las luces, la prudencia y la experiencia de los magistrados, vayan supliendo las insuficiencias u obscuridades de las normas".Por último, es importante señalar que la iniciativa legislativa se fundó en la esperanza que la Jurisprudencia, habría de tener una importancia singular en la consolidación y verdadera eficacia del instituto, como garantía de la plena vigencia de toda una gama de Derechos humanos.B.- LINEAMENTOS GENERALES DEL PROYECTO ORIGINARIO 93.- El proyecto originario elevado al Parlamento por el Poder Ejecutivo, presenta una serie de caracteres, que finalmente resultaron modificados en el proceso de sanción de la ley de amparo: a) En el texto originario se encontraban legitimados para accionar, las personas públicas o privadas, no haciéndose referencia a las personas físicas o jurídicas.b) La acción de amparo podía deducirse contra actos u omisiones, no haciéndose referencia a los hechos.c) La legitimación pasiva se atribuía a las autoridades, sin hacerse distinción entre autoridades estatales y paraestatales.d) No se hacía referencia a juicio de quién, las situaciones lesivas, lesionan, restringen, alteran o amenazan los derechos y libertades.e) Entre los medios de agravios a los derechos y libertades, no se incluían las amenazas.f) Se hacía referencia a los derechos y libertades, en lugar de sus derechos y libertades.g) No se establecía si los derechos y libertades, se referían incluso a los reconocidos expresa o implícitamente; ni se hacía referencia expresa al art. 72 de la Constitución.h) Era imprecisa la referencia a los casos incluidos en el recurso de Hábeas corpus149 .i) Al no estar previsto el actual inc. 21 (lits. A), B) y C) del art. 11, nos encontrábamos en presencia de un amparo legal, mucho más amplio y generoso que el previsto en el texto vigente.j) En el art. 2, se incluía el vocablo recursos, en lugar de "medios".La sustitución favorece al texto aprobado, en la medida que técnicamente, el recurso es un medio de impugnación de una resolución anterior; por lo que, con el cambio, el texto ganó en amplitud.Asimismo, se sustituyó el vocablo efecto, por resultado; efecto es la consecuencia de una causa, y resultado, es el efecto de un hecho o actividad; por lo que el cambio sólo significa un mero trueque de términos que son sinónimos.k) A diferencia de lo establecido en el texto inicial, el texto vigente vincula el resultado de los medios primarios de defensa de los derechos y libertades, al contenido de la sentencia de amparo, en cuanto debe determinar precisamente lo que deba o no deba hacerse, y dentro de qué plazo.omisión.-

l) En el proyecto primitivo, el objeto del amparo es un hecho lesivo, a secas, sin discriminar entre acto, hecho u

148 Se trata de la denominada Concertación Nacional Programática, cuya sub —comisión de "Leyes y decretos del régimen (de facto), preparó el anteproyecto respectivo.- Vé.: Luis Alberto Viera: Ley de amparo, p. 11.-

149 Sólo se excepcionaban los derechos y libertades amparados por el Habeas corpus; mientras que el texto actual excepciona los casos en que proceda la interposición del recurso de Habeas corpus.-

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no se hacía referencia a que la 20 instancia se regirá por la regla general de que la competencia de primer grado, fija la competencia de segundo grado.m) El texto original tampoco aludía a que la competencia y el turno se regula conforme a lo dispuesto por la Ley N1 15750, de 24.VI.1995.n) En cuanto a la legitimación para accionar: — sólo se preveía la hipótesis del titular de un derecho lesionado; ignorándose las hipótesis substantivas de libertades, así como los casos de amenazas a los bienes jurídicos protegidos; — se permitía deducirla a un tercero; pero no a las personas referidas en el art. 158 del CPC; — sólo se preveía la responsabilidad de los legitimados que hubieren actuado con malicia y no a los que hubieren actuado con culpable ligereza; — se establecía un plazo de caducidad de la acción de sólo 15 días; — el plazo de caducidad se contaba a partir del hecho caracterizado en el art. 11; — no se preveía la hipótesis del impedido por justa causa.ñ) En cuanto al contenido de la sentencia que acoge el amparo: — no se preveía la fijación de plazo para cumplir con el mandato judicial; — no se establecía desde cuándo se computaba el plazo otorgado por el magistrado; — ni se establecía la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias, para el caso de incumplimiento de la orden.o) Por último, el texto original omitía toda referencia al caso de planteo del recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio.C.- INFORME DE COMISION EN LA CAMARA DE REPRESENTANTES150 94.- La referida Comisión consideró que el proyecto contiene un instrumento que otorga una inmediata y efectiva protección judicial de los Derechos fundamentales.La incitativa tiende a precaver contra los lentos mecanismos administrativos y judiciales existentes en el país.Se trata de proporcionar un instrumento eficaz y rápido para la protección de bienes jurídicos muy preciados.El informe contiene un claro —aunque limitado— reconocimiento doctrinario, en cuanto a que el proyecto viene a llenar un vacío legislativo, aunque no constitucional, pues reconoce que el amparo surge de la interpret ación armónica de los arts. 72 y 332 de la Constitución.Además de proponerse cambios en la redacción del texto, se espera de la experiencia judicial, la evaluación de las virtudes y defectos del texto, que aconsejará o no, las reformas o retoques necesarios; situación que necesariamente se impone en la actualidad.Como modificaciones necesarias al proyecto, se proponían: a) En el art. 11 sustituir la referencia a derechos y libertades amparados por el Hábeas corpus, por la expresión casos en que proceda la interposición del recurso de Hábeas corpus; ya que con la redacción original, podría considerarse que el mismo queda excluido de la protección legal, lo que es ajeno a la intención de los proponentes del proyecto.b) Se aclara que la libertad que tutela el Hábeas corpus, es la que se pierde por acto de la autoridad pública (como en el caso de prisión), pero no la que se pierde por acto de los particulares, ni la que se ve amenazada por cualquier clase de agentes.En consecuencia, con la nueva redacción, se impide la superposición de dos recursos especiales y sumarios, para la defensa del mismo derecho.c) En el art. 21 se cambia recursos por medios, ya que la primera expresión, por tener un contenido técnico inequívoco, podría llevar a interpret aciones dubitativas, en cuanto a la procedencia o no de la acción de amparo.71.-

d) En el art. 31 se sustituyó hecho por acto u omisión, a efectos de mantener la coherencia con los arts. 11, 61 y También se suprimió la cláusula final, por estar comprendida en el art. 11.e) En el art. 41 se introducen varias modificaciones: Se agrega o amenazado, para equipararlo al art. 11.Se suprimía el inciso final, porque la limitación temporal puede derivar en un perjuicio para los ciudadanos.150

Se trata de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración.-

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acción.f) El art. 51 se divide en dos: La primera oración, con el agregado en cuanto corresponda, se mantiene.La segunda oración, con redacción modificada, pasa a ser el inc. 21 del art, 71.g) El art. 91 fue modificado a los efectos de clarificar el procedimiento para la impugnación de la sentencia definitiva, y la que rechaza la acción, por ser manifiestamente improcedente.D.- INFORME DEL DIPUTADO LAMAS 95.- En el proceso de la historia fidedigna de sanción de la ley, corresponde rescatar importantes aspectos del informe producido por el diputado Lamas.En el mismo se consigna, entre otras cosas, que: a) La acción de amparo que se propone, tiende a la protección y tutela de los derechos y libertades denominados derechos fundamentales por la Constitución.En realidad la Constitución uruguaya nunca se refiere a los denominados de derechos fundamentales151 ; expresión recibida en el ámbito internacional, como por ejemplo: DADH (art. 18), DUDH (art. 81) y CADH (art. 25).b) La doctrina nacional era favorable a la admisión de la acción de amparo, por aplicación conjunta de los arts. 7 y 72 de la Constitución, aunque la jurisprudencia permanentemente —aunque con excepciones —, rechazó esa posibilidad.c) Precisamente el miembro informante pretendió justificar que el Poder Ejecutivo, en su mensaje a la Asamblea General, no se basó en el Acto Constitucional N1 19, sino en los arts. 7 y 72 de la Constitución de 1967.d) El amparo, junto al Hábeas corpus y la Declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos, constituyen tres herramientas de garantía de los Derechos fundamentales.e) En la terminología del proyecto se prefirió el vocablo acción, por entenderse que resulta más ajustado que las restantes denominaciones que se da al amparo en el derecho comparado.f) Por medio de la acción de amparo, los ciudadanos podrán recurrir a un medio ágil y rápido para la defensa de los derechos.E.- INFORME DE LA COMISION DE CONSTITUCION Y LEGISLACION DE LA CAMARA DE SENADORES 96.- El informe de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, introduce comentarios, aclaraciones y modificaciones de suma importancia para la interpretación del texto definitivo y su relación con la Constitución.Se establece que en el derecho comparado, la acción de amparo se ha utilizado como salvaguardia de ciertos Derechos fundamentales.Se reconoce expresamente que el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo, se inspiró en el modelo argentino de amparo legal.Asimismo se consignó que, a partir de la sanción del Acto Constitucional N1 19 y el Decreto ley n1 15672, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo realizó una seria y fundada elaboración del instituto.-

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Aunque ese concepto podría surgir de una interpretación conjunta de los arts. 7 y 72 de la Constitución.-

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requeriría de nuevas reglamentaciones.Más aún, se apuntó que sería inconveniente la delimitación legal del amparo; correspondiendo en realidad dejar campo libre a la elaboración jurisprudencial en la materia.En cuanto al objeto del instituto, se sostuvo que la acción de amparo opera no sólo como salvaguardia de los derechos y libertades inmanentes al individuo, sino como defensa de la Constitución.Resulta importante consignar que se reconoció que tanto la aplicación, como el funcionamiento del instituto, están signados por la noción de urgencia.Se concluyó en que la acción de amparo es una verdadera medida cautelar, en cuanto tiene por objeto facilitar otro proceso principal, garantizando la eficacia de sus resultados; y especialmente asegurando el cumplimiento de obligaciones por parte de la administración o los particulares, cuya inobservancia podría frustrar definitivamente el derecho de las personas.Por esas razones, en la acción de amparo, la cosa juzgada no se refiere más que al contenido es pecífico del amparo, quedando a salvo en todo caso, el ejercicio de cualquiera de las acciones que correspondiesen.Se reiteró una vez más, que en materia judicial, el amparo actuaría como típica medida cautelar que, por imperio de la urgencia, debe ser resuelta antes de ingresar al mérito del asunto.Se consideró que entre hábeas corpus y amparo, existen semejanzas y diferencias.A) Se asemejan, en cuanto ambos institutos se encuentran dirigidos a la defensa de los Derechos humanos.B) Se diferencian, en cuanto: a) Mientras el hábeas corpus tiende a la protección de la libertad física y la integridad personal; el amparo se extiende a una extensa gama de derechos.b) Mientras el hábeas corpus se refiere a violaciones ciertas, efectivas y consumadas; el amparo también se utiliza para prevenir acontecimientos lesivos o para evitar el peligro de las agresiones.En cuyo mérito, se introdujeron modificaciones al proyecto sancionado por la Cámara de Representantes: a) Se consideró legitimadas para accionar, tanto a las personas físicas, como a las personas jurídicas.b) Se incorporó a los hechos, como posibles causantes de la lesión.c) Se aclaró que la legitimación pasiva, comprende a autoridades estatales o paraestatales, así como a particulares.d) Se excluyeron del juicio de amparo, a los actos jurisdiccionales, invocando las soluciones aportadas por la mayoría de regímenes existentes en el derecho comparado.e) Se aclaró que el acto, hecho u omisión, debe ser actual e inminente y ser realizado con manifiesta ilegalidad; y debe lesionar, restringir o alterar algún derecho o libertad fundamentales.f) Respecto de la denominada ilegitimidad manifiesta se consideró: — que se da cuando se produce una violación grosera y ostensible de la norma constitucional; — que el modo en que se produce esa violación, no altera la esencia, y no debe ser objeto de controversia, pues el amparo no es ocasión para dilucidar dicho planteo.g) Se consagró la manifiesta improponibilidad de la pretensión, comprendiendo aquéllas situaciones en las que, desde el comienzo, se exterioriza de manera clara y evidente, la absoluta imposibilidad jurídica de que, al final del proceso, pueda recaer una decisión en el sentido pretendido por el accionante.Se trata de casos en que el amparo se puede repeler de plano, sin proceder a ningún sustanciamiento ulterior; y como contrapartida, se declara expresamente apelable dicha resolución.h) En cuanto al órgano competente para sustanciar y resolver la acción de amparo: Se suscitaron controversias en el seno de la Comisión y entre los técnicos que la asistieron, atento a que recibe soluciones disímiles con el Derecho comparado.A sugerencia de los administrativistas, se admitieron soluciones análogas a los textos anteriores.152 No debe perderse de vista que —como lo recuerda Viera—, en marzo de 1984, la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados del Uruguay, consultó a los Profesores Gelsi, Véscovi y Viera, sobre si para hacer efectivo el instituto del amparo en nuestro país, era necesario una ley: contestándosele que de acuerdo a los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución, no era imperiosa la existencia de una ley, para que se pudiera otorgar la garantía del amparo, toda vez que cualquiera de los derechos y libertades expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución (art. 72) se viera lesionado por acto de ilegitimidad manifiesta, que causare o pudiere causar al titular del derecho afectado, un daño irreparable, llenándose la falta de reglamentación, por los métodos de integración previstos en el art. 332 de la Carta.- Dicha posición fue aceptada por el Colegio de Abogados.- Vé. Luis Alberto Viera: Ley de amparo, p. 11.-

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unipersonales respecto de los colegiados.-153 i) Respecto de la caducidad de la interposición de la acción de amparo, se dieron importantes divergencias: Mientras unos sostenían que, atento a la naturaleza de los derechos protegidos, no debe establecerse plazo alguno de caducidad.Otros sostuvieron que, atendiendo a la urgencia típica del instituto, se imponía establecer plazos breves, pues en caso contrario, ser desvirtuaría en su esencia; tesis que, con alternativas, resultó triunfante.En definitiva, y una vez aceptado que debía existir un término de caducidad, se transó en un punto intermedio: en lugar del plazo original de 15 días; o de la eliminación de todo plazo de caducidad (solución admitida por la Cámara de Representantes), se amplió el plazo de caducidad de la acción a 30 días, y se admitió la interrupción, al que estuviere impedido por justa causa.j) En cuanto a la sustanciación del proceso, se previó un tracto procesal sumario: Se establece un proceso con dos instancias.En primera instancia, se desarrolla en audiencia.-Se establecen plazos abreviados para sentenciar en ambas instancias.El Tribunal de alzada, decide en acuerdo.k) Respecto a la sustanciación del proceso en primera instancia: Se otorgaron al Magistrado amplios poderes de instrucción; así como la facultad de sanear el proceso.Todo lo cual, sin perjuicio del contradictorio y de las restantes garantías procesales.l) Por último, como aspectos procesales relevantes, cabe destacar: La posibilidad de adoptar medidas provisionales, tendientes a salvaguardar el derecho agredido (art. 71), como medidas cautelares dentro de un proceso cautelar.hubiere.-

La sentencia de amparo nunca ingresa al fondo del asunto, quedando abiertas las restantes vías procesales, si las

IX.- ANALISIS SISTEMATICO DEL AMPARO LEGAL154 A) CONSIDERACIONES GENERALES '' 1.- El amparo en la Constitución y en la ley n11 16011 97.- La expresión acción de amparo, se refiere al remedio procesal reglamentado por la Ley N1 16011, pero no agota el contenido doctrinal del instituto, con fundamento constitucional, en cuanto comprende toda protección en el goce de un bien jurídico.Mientras que la Constitución prevé un derecho—garantía genérico a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos (art. 71), ampliados por incidencia del art.72, y generalizado a través de la incidencia del ordenamiento internacional); la ley n1 16011, sólo describe un procedimiento reglamentario de aquélla previsión general de amparo, circunscripto a situaciones definidas en su texto; pero no agota —ni mucho menos— la generosidad del instituto previsto desde nuestra primera Carta Magna .Lo cual no impone ab initio, plantear la cuestión de la constitucionalidad de la ley reglamentaria; toda vez que, conforme al principio de conservación de los actos jurídicos, se debe sostener que la ley sólo se refiere al amparo reglamentado en sus propias normas; mientras que la protección constitucional, es más amplia y, en consecuencia, aplicable a los casos no comprendidos en el texto legal, en cuyo caso, deberá recurrirse a los mismos procedimientos que debieron utilizarse, cuando no existía reglamentación, es decir utilizando los procedimientos de integración previstos en el art. 332 de la Constitución.'' 2.- Causas del desajuste entre la Constitución y la ley 98.- La redacción del art. 11 de la ley 16.011, no se hizo tomando en cuenta el art. 71 de la Constitución, sino el derecho comparado, y, fundamentalmente, la ley argentina, acerca de cuyos defectos, se han explayado extensamente la casi totalidad de los especialistas de ese país.-

153 Solución diversa a la desarrollada antes de la sanción de la ley, cuando actuaba el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, órgano colegiado y cabeza del sistema respectivo.- Además, s e consideraba que dicha solución era inconstitucional, porque el art. 310, inc. 1 1 de la Constitución, sólo le atribuye competencia para apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo.-

154 Las referencias jurisprudenciales sobre el amparo en el Derecho uruguayo, se tomaron fundamentalmente de la recopilación de casos incluida en el libro "Ley de Amparo" del Dr. Luis A. Viera, preparada por las Dras. Graciela Bello, Selva Kleit y Graciela Berro.-

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aplicación de la ley, quedaran casos fuera de la misma, deberá aplicarse directamente la Constitución; todo lo cual, sin olvidar que —en materia de derechos humanos— los tratados, las leyes y los reglamentos, pueden reconocer más derechos que los establecidos en la Constitución, en cuyo caso, se deberá excepcionar el principio de jerarquía formal entre las normas.A vía de ejemplo, se puede recurrir al amparo en situaciones tan diversas como: a) proteger la libertad de comunicación del pensamiento entre defensor y defendido; b) proteger el derecho a publicar determinada noticia que el poder público prohíbe, sin poder hacerlo, pues no existe censura previa; c) defender la posesión y desempeño de un cargo público; d) reclamar el pago de la jubilación (no se discute el monto de la jubilación, si fue o no bien concedida, sino el derecho al goce de la misma); e) asegurar el conocimiento y rectificación de informaciones que consten en registros o bancos de datos, públicos o privados (hábeas data); etc.En las acciones posesorias se distingue entre la perturbación y la usurpación de la posesión; pero en ambos casos se reclama el derecho al goce de la posesión, y no la titularidad del bien poseído.Pero cuando la perturbación es clara y manifiesta, se puede ejercer también la acción de amparo.'' 3.- Armonización entre Constitución y ley 99.- Siendo el amparo un procedimiento general de protección en el goce de un bien jurídico, el presupuesto de hecho de la acción, es la limitación o perturbación en el goce de ese bien.Todo goce de un derecho o libertad, debe ser, a la vez presente, continuo y pleno.A partir de la vigencia de la ley n11 16011, en materia de amparo, la solución uruguaya resulta de la interpretación contextual: a) de los art. 7 y 72 de la Constitución, en cuanto establecen el derecho a la protección genérica en el goce de determinados bienes jurídicos (y no sólo la protección de los derechos); b) de las normas internacionales vigentes; c) de la ley reglamentaria N1 16011, que regula una acción general de amparo, respecto de determinados bienes y con ciertas limitaciones; que adquiere autoridad de cosa juzgada en cuanto al objeto y dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes, excepto el mismo amparo; d) de todas las normas que reconozcan situaciones jurídicas activas a los individuos.En el proceso de amparo, se regula la protección en el goce del derecho o libertad, y no la titularidad del derecho mismo 155 .En definitiva, cada vez que se plantea la acción de amparo, el intérprete debe distinguir necesariamente la contienda sobre el fondo (es decir sobre la titularidad del derecho o libertad), de la contienda que tiene por objeto la protección inmediata del goce del derecho o libertad (y no el derecho o libertad en sí mismos).'' 4.- Analogía con las acciones posesorias y petitorias 100.- La estructura que establece la normativa uruguaya en materia de amparo, es análoga a la existente entre las acciones posesorias, que sólo tienen por objeto conservar o recobrar la posesión; y las acciones petitorias, que tienen por objeto la propiedad.-156 La distinción producida históricamente entre propiedad y posesión, tiene por base (y no por contraposición) un trasfondo común: al poseedor se le presume propietario; cualquier sistema de defensa de la propiedad resulta reforzado, además, con un sistema de defensa de la posesión.Entre el amparo y las restantes acciones jurisdiccionales, existe la misma relación que se da entre las acciones posesorias, que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de un bien y por lo mismo, protegen el goce del derecho, sin necesidad de acreditar previamente su titularidad; y las acciones petitorias, que tienen por objeto obtener el reconocimiento definitivo de la titularidad del derecho controvertido157 158 .En el amparo —al igual de lo que ocurre en las acciones posesorias— se pretende defender el goce del derecho o libertad lesionados o amenazados.-

155 Una situación similar se da en el derecho a la posesión del cargo público que se ocupa —establecido en el art. 61 de la Constitución— que reconoce el derecho a la permanencia en el cargo; ese derecho puede ser perturbado de diversas maneras: por impedirle entrar a la oficina, o trabajar con tranquilidad, etc.-

156 La posible interferencia entre el proceso de amparo, la protección en el goce del derecho y la definición de la titularidad del derecho, es similar a la prevista para las acciones posesorias y petitorias; por lo que en este caso no existe contradicción.-

157

Vé. Alejandro Lagarmilla: Las acciones en materia civil, p. 75.-

158

Si el poseedor no es propietario, el verdadero propietario podrá reivindicar la cosa, para que se restablezca su derecho.Página —50—

(recursos), o jurisdiccionales (acción de nulidad)—, en tanto continúe el motivo de la perturbación por actos o hechos que impidan el normal y permanente ejercicio del derecho o libertad afectados, es necesario y conveniente recurrir al amparo, como forma rápida, breve y efectiva de protección en el goce o ejercicio del derecho.-159 '' 5.- Mandamiento de no innovar 101.- La acción de amparo—como las acciones posesorias— sirve más para mantener el statu quo (no innovar), que para obtener una innovación en la situación de hecho o de derecho que la precede; lo que no significa que no pueda usarse con sentido innovador, como cuando la situación es clara, y la privación del goce o la ilegitimidad son manifiestas.Tampoco puede recurrirse a la acción de amparo para reclamar indemnizaciones, ni para imponer sanciones.'' 6.- Naturaleza procesal del amparo legal 102.- Si bien la legislación uruguaya vigente, instituye a texto expreso una acción de amparo, corresponde realizar un repaso de las distintas posiciones asumidas por la legislación y la doctrina, en la materia.La doctrina especializada ha transitado por las más diversas denominaciones, tales como: recurso, interdicto, mandamiento (writ), petición, juicio, proceso, instituto sui generis (juicio e interdicto), o acción, etc.'' a) El amparo como recurso o remedio

159 Todo lo cual permite distinguir dos tipos de situaciones: A ) En la acción posesoria se protege el goce del bien —del que se está o se estaba en posesión— sin que sea necesario probar la calidad de propietario.- Como en la mayoría de los casos, el poseedor es propietario, la acción posesoria será suficiente para garantir el goce de ese derecho de propiedad.- En otro ámbito jurídico, quien desempeña un cargo administrativo, en una entidad estatal, si es funcionario de carrera, tiene derecho constitucional a la permanencia en el cargo (C. art. 61).- En ese caso, podrá usar acciones para defender la posesión del cargo, con independencia del derecho a permanecer en el mismo.- En un sentido más general, el tema puede encararse como relativo al goce del trabajo.-B) Respecto de ciertos derechos como la vida, la libertad de comunicación del pensamiento, etc., no cabe la discusión acerca de si se tiene o no la titularidad, ya que se trata de derechos inherentes a la personalidad humana; y sólo podrá discutirse en algún caso, las formas concretas de su ejercicio, pero nunca su titularidad.-

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contemporánea del recurso de hábeas corpus, instituto estrechamente vinculado con el amparo, que en sus orígenes sirvió de sustituto en la protección en el goce de derechos distintos de la libertad física, permitiéndole suplir la falta de una específica acción de amparo.-160 No obstante, debe tenerse en cuenta que, jurídicamente, recurso es el medio que concede la ley al interesado en un juicio o en otro procedimiento previo, para reclamar contra determinadas resoluciones o actos, ante la autoridad que los emitió, o ante otra jerárquicamente superior; mientras que, en la mayoría de los casos, el amparo actual, constituye una verdadera acción o proceso independiente de otro acto anterior.'' b) El amparo como interdicto 104.- En oportunidades se aplicaron al amparo las normas referentes a los interdictos posesorios (inter duos dictum vel edictum), denominación genérica referida a las diferentes acciones posesorias de retener y recuperar la posesión o de defenderse de obra nueva o ruinosa161 .Los interdictos posesorios se utilizaron en las Colonias españolas como protección de las tierras de las comunidades aborígenes, frente a la voracidad y codicia de todo tipo de invasores.Interdicto (del latin interdictum, de interdicere, prohibir), es una prohibición obtenida a través de un juicio breve y de trámites sencillos, en que se discute la posesión de una cosa.Pero el amparo actual, transciende claramente el reducido campo de la mera protección posesoria.'' c) El amparo como petición 105.- Otros autores prefieren la denominación petición de amparo, realizada ante la justicia; difiriendo del recurso en que no supone una resolución anterior.No obstante, en el caso de las denominadas peticiones simples, no existe un derecho a la decisión, ni la obligación de decidir sobre lo pedido.Además, como lo sostiene el TCA, de admitirse que por medio de la petición se dispone, en todos los casos de una vía idónea y excluyente de la excepcional del amparo, implicaría en puridad —y desde que siempre (arts. 30 y 318 Constitución) la petición es posible—, eliminar por completo la acción de amparo frente a la Administración, que tiene existencia y operatividad positivamente establecida, sin ningún tipo de contingenciamiento en lo que refiere a su sujeto pasivo.-162 La Administración tiene la obligación de decidir lo antes posible y tan rápido como sea necesario para lograr la protección del derecho o libertad en juego.'' d) El amparo como mandamiento (writ) 106.- En idioma inglés se denomina writ163 a un escrito, ley, reglamento, u orden; formalmente equivale a auto, mandamiento judicial, auto o decreto judicial, orden judicial, resolución judicial, proveído, mandato, decreto, escrito (así to issue a writ, significa dar una orden o un decreto).-164 Se le define como un documento formal legal, que ordena o prohíbe el cumplimiento o ejecución de alguna acción165 .El origen de los writs se encuentra en el antiguo derecho inglés, donde desde la época de la Carta Magna, se concibieron como órdenes judiciales destinadas asegurar la libertad y los derechos de las personas, amenazados o turbados.La línea romano—hispánica tiene su paralelo en la línea anglo—americana, a través de los llamados "hábeas corpus" y "writs".160

161

Es la forma en que lo acogió en Argentina, la incisiva jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 355.-

162

TCA, S. 17/89 de 13.II.1989.-

163

Se trata de un sustantiv o y no de la conjugación del verbo write; y se pronuncia "rit".-

164

Vé.: Enrique Alcaraz Varó y Brian Hughes: Diccionario de términos jurídicos, p. 393.-

165

Vé.: Webster's New World Dictionary of The American Language.-

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eficaz al individuo.Por el amparo se busca una solución justa, que asegure el goce del derecho supuestamente agredido; entendiéndose por justa, la adecuación de la sentencia al orden jurídico existente.En principio se requiere la existencia de un proceso rápido, aunque provisional; y en todo caso, sujeto a garantías procesales.'' e) El amparo como juicio166 107.- También se ha sostenido que en tanto el amparo constituye el trámite de un verdadero proceso contencioso, que comprende el recurso de apelación, corresponde denominarlo proceso o juicio de amparo, denominación comprensiva de todos los actos del complejo procedimiento establecido por la ley reglamentaria.-167 '' f) El amparo como proceso168 108.- Hay quienes sostuvieron que el amparo es la pretensión específica y nominada, destinada a obtener una determinada respuesta jurisdiccional.Couture señala que proceso es la secuencia, desenvolvimiento, sucesión de momentos en que se realiza un acto jurídico; y que proceso es sinónimo de juicio, causa o pleito; en cuyo mérito, no habría más que una diferencia terminológica, en catalogarla como juicio o proceso.'' g) El amparo como pretensión 109.- Es la posición sustentada en nuestro derecho por el Prof. José A. Arlas, para quien el proceso en que se ejercita la acción (en rigor: pretensión) de amparo, es un proceso contencioso, de carácter preventivo o represivo (según que se trate de una amenaza de lesión o de una lesión efectiva), cautelar o principal (según que acceda o no a un proceso principal) en que se persigue la condena de la administración a dar, hacer o no hacer alguna cosa.-169 '' h) El amparo como acción 110.- Diversas normas legales denominan al instituto: acción de amparo, y lo estructuran como de manera independiente de todo otro procedimiento.-170 A diferencia del recurso, el amparo no supone la revisión de un acto lesivo por ilegitimidad o inconveniencia; sino que constituye un remedio para impedir las agresiones al goce de los derechos y las libertades.En la doctrina, se considera que debe hablarse de acción de amparo, por cuando a través del amparo se ejercita el derecho a la jurisdicción; y de juicio de amparo, en cuanto la acción pone en movimiento un proceso de tipo jurisdiccional.Concomitantemente, Bidart Campos define al amparo como una acción originaria de derecho público, que se sustancia en forma de juicio, ante un órgano del poder judicial.-171 B) ASPECTOS SUSTANCIALES DEL AMPARO EN LA LEY N 11 16011 '' 1.- Comparación entre los arts. 7 11 y 72 de la Constitución y el art. 1 11 de la ley n11 16011 de 9.XII.1988.111.- En primer lugar, cabe señalar que entre sendos textos normativos, existe una notoria diferencia en cuanto al objeto; así: a) mientras que el art. 71 de la Constitución, se refiere al aspecto positivo: o sea a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos que menciona; b) el art. 11 de la Ley N1 16011, se refiere al aspecto negativo, o sea, a la lesión de un derecho o una libertad (que es —precisamente— objeto de la acción de amparo).De modo que, en la ley de amparo se proteje a la persona, contra la amenaza o la lesión en el goce inmediato de un derecho o una libertad.112.- Por otra parte, en el art. 71 de la Constitución, se menciona una serie cerrada de bienes jurídicos; mientras que en el art. 11 de la ley, se utiliza una fórmula doblemente abierta:

166

Es la posición de José Lazzarini, v é. Juicio de amparo, p. 264.-

167

Vé. Alí Joaquín Salgado: Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, p. 20.-

168

Es la posición de Adolfo Armando Rivas, vé.El amparo, p. 41.-

169

Vé. José A. Arlas: Protección procesal de los Derechos humanos, en LJU. T. LXIV, D. P. 103.-

170 Según Messineo, acción (en sentido procesal) es el derecho subjetivo (derecho de acción), o poder de naturaleza publicística — de provocar la actividad (protección) del órgano jurisdiccional (del Estado), o sea del juez, contra una violación, o discusión, o denegación de un (de otro) derecho (sustancial), o de un status, aun solamente pretendido, de manera que se pueda obtener eventualmente su reconocimiento, frente a otros (demandados), mediante una providencia (de mérito) de aquel órga no; y es la posibilidad de hacer valer, aun en vía coactiva (si es necesario), el derecho (violado, o discutido, o negado), mediante la ejecución de la providencia del órgano jurisdiccional.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 39.-

171

Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 338 y ss.Página —53—

b) por otro lado, hace mención a los derechos y garantías implícitamente consagrados en la Constitución, referidos en el paréntesis al art. 72.Quedarían fuera del art. 72, los derechos que, no siendo inherentes a la personalidad humana, ni derivados de la forma republicana de gobierno, tampoco tienen consagración expresa en la Constitución.113.- En el art. 71 de la Constitución, la protección se refiere al goce de ciertos y determinados bienes jurídicos; así, se establece el derecho a la protección en el goce de la vida, que —como dijimos— no es lo mismo que establecer el derecho a la vida; la vida resulta ser un bien jurídico, por estar protegida por el ordenamiento jurídico.-172 En definitiva: el derecho a la protección en el goce, constituye un derecho distinto al objeto de ese mismo derecho.También el trabajo aparece en la Constitución nacional como un bien jurídico y no como un derecho; toda vez que no se establece el derecho al trabajo, en la medida que el art. 53.2 de la Carta, sólo menciona la obligación de procurar ofrecer la posibilidad de ganar el sustento, mediante el desarrollo de una actividad económica; y, en su defecto, se prevé la garantía del seguro de desocupación forzosa (art. 67).En consecuencia, el bien jurídico trabajo, está protegido en el goce que se está ejerciendo: se establece pues, el derecho a la protección en el goce del trabajo que se posee o al que se pueda acceder.Claro que esa protección podría ampliarse —y en los hechos, se amplió—, mediante ley y mediante los pactos internacionales sobre Derechos humanos.En los Pactos Internacionales, se consagra el amparo respecto de todos los derechos consagrados en la Constitución o en las Leyes; eso es lo que ocurrió con el Tratado de San José de Costa Rica, que fuera ratificado mediante una ley, que además de aprobar el texto del tratado, lo incorporó como parte integrante de la misma 173 .114.- Por otra parte, el art. 72 se refiere a derechos, deberes y garantías no enumerados; pero no se refiere a bienes jurídicos; no obstante lo cual, dicha norma puede servir para introducir el amparo en el goce de otros bienes jurídicos, no mencionados en el art. 71.Para ello, tendría que argumentarse que esos bienes jurídicos —incluidos los derechos, deberes y garantías—, son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno; y pueden derivar de normas vigentes o no, ratificadas o no por Uruguay; pero deben derivar de sistemas jurídicos compatibles con los principios generales del ordenamiento jurídico uruguayo.Basta que se afecte (el C. Civil habla de perturbación) de cualquier manera la forma normal del goce del bien jurídico protegido, para que surja la necesidad de recurrir a un procedimiento eficaz que lo proteja.115.- La norma supone una necesidad urgente y de proteger el goce, el que debe ocurrir a cada instante, en forma ininterrumpida, sin solución de continuidad; por lo que —por ejemplo—, un medio de protección que acordara la protección para dentro de un tiempo más o menos prolongado, no sería el remedio de protección en el goce, tal como ha sido concebido por el constituyente.En todo caso, se requiere que el procedimiento utilizable, sea rápido y eficaz.116.- Por último, corresponde señalar que, mientras en la Constitución uruguaya, pueden utilizar la acción, todos los habitantes de la República; en la ley de amparo (art. 4) se amplía el ámbito subjetivo de protección a los no habitantes, al incluir un concepto más amplio y explícito (extralimitando el alcance del vocablo habitante), comprensivo de cualquier persona física o jurídica, pública o privada (por lo que bastaría con referirse a cualquier persona).'' 2.- Presupuestos de la legitimación 117.- Constituyen presupuestos generales del amparo: a) la certidumbre del derecho o libertad invocados; b) la actualidad de la conducta lesiva; c) la existencia de ilegitimidad manifiesta;

172

El art. 7 no autoriza a la ley a limitar esos derechos, violando las demás disposiciones constitucionales.-

173 Vé.: Héctor Gros Espiell: Introducción a Normas vigentes en materia de Derechos humanos en el Sistema interamericano, p. 23; quien sostiene que la inclusión del texto de la Convención en la ley, constituyó una actitud dirigida a mostrar la consolidación del Uruguay democrático, devuelto a la vida constitucional, con la Convención y una expresión de deseo de que el texto del Pacto de San José estuviera integralmente en una ley que era el símbolo del retorno del país a la vida republicana y el fin de la larga dictadura, pero que no tiene significación jurídica especial.-

Página —54—

3.- Capacidad y legitimación '' A) Capacidad y legitimación activa 118.- En cuanto a la capacidad y legitimación activa para incoar la acción de amparo, la Ley N1 16011, optó por reconocer legitimación para accionar, al titular del derecho o libertad lesionado o amenazado.En la teoría general del derecho, se denomina titularidad, a la pertenencia o correspondencia del derecho o libertad, a un sujeto de derecho; concepto que resulta aplicable a toda especie de derechos y libertades 175 .a) Titulares de la acción de amparo 119.- Se consideran titulares de la acción de amparo: a) Las personas físicas o jurídicas.Esta categoría es amplísima, pues abarca todas las hipótesis posibles.b) Las personas públicas o privadas.La frase personas jurídicas públicas, comprende tanto a las personas públicas estatales, como a las personas públicas no estatales.El titular del derecho podrá actuar a nombre propio, por intermedio de un representante, o por el procurador oficioso.-176 b) La procuración oficiosa 120.- Sobre esta materia, el actual Código General del Proceso regula la denominada procuración oficiosa (art. 41), disponiendo que podrá comparecerse judicialmente a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que se den las siguientes condiciones: Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo o ausente del país.Que quien comparezca sea su ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, socio o comunero o que posea algún interés común que legitime esa actuación.Que si la parte contraria lo solicitare 177 , preste caución suficiente de que su gestión será ratificada por el representado o pagará los daños y perjuicios en el caso contrario y si así correspondiere.c) Situaciones vinculadas a la titularidad del ejercicio de la acción 121.- En cuanto al problema de la titularidad del ejercicio de la acción pueden plantearse tres situaciones: a) Que el texto constitucional no resuelva el problema; entonces, el legislador debe resolverlo, pero sin incurrir en limitaciones indebidas.b) Que se atribuya legitimación para accionar al titular del derecho o libertad, amenazados o lesionados; o a otras personas, en su nombre.c) Que el interesado sea el único titular del derecho.d) La legitimación en la jurisprudencia nacional 122.- En esta materia, la jurisprudencia nacional ha mostrado algunos aspectos progresivos; pero de acuerdo a los desarrollos que anteceden, existe mucho camino por recorrer a los efectos de ampliar al máximo el ámbito de la protección legal.Respecto de tan importante tópico, del derecho jurisprudencial surge que: 1.- Se encuentran legitimados para deducir el amparo, los eventuales beneficiarios de un régimen de adjudicación de viviendas a título de usufructuarios personales y contribuyentes del tributo creado por norma ulterior.178

174 Vé. Adolfo Armando Rivas: El amparo, p. 49.- Enrique Véscovi: Principales perfiles del amparo en el Derecho Uruguayo, en RUDP, 1993.2, p. 483 y ss.- Dicho autor agrega como presupuesto que el acto ocasione un grave daño o inminente o irreparable, lo cual no compartimos.-

175

Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 13.-

176 El art. 158 del CPC establecía: "Se puede comparecer en juicio sin poder por los parientes en línea recta, suegros o yernos; por los colaterales hasta el cuarto grado, o afines hasta el segundo; por el socio o comunero en el asunto en que estén ligados; por el que indebidamente hubiera sido reducido a prisión o se le retuviese por la policía más de veinticuatro horas sin remitirlo al Juez competente, o cuando éste no le hubiera tomado declaración dentro de ese término".-En consecuencia podía deducir acción de amparo: a) generalmente, el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados; b) circunstancialmente —si el titular del derecho o libertad estuviere imposibilitado de ejercerla —, y en su nombre, cualquiera de las personas referidas en el art. 158 del Código de Procedimiento Civil , sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza (art. 41).-

177 Señala Gelsi, que en la práctica, la regla es que no se exija fianza: 1) porque la ley no hace remisión pura y simple al art. 158 del CPC, sino que legitima a las personas allí indicadas; 2) porque el art. 158 excluye la fianza en caso del "hábeas corpus"; y 3) porque atento a los derechos amenazados o violados, corresponde extender al amparo las garantías del hábeas corpus, salvo expresa norma en contrario.- Vé. Proceso de amparo en la ley de Uruguay, op. cit. 63.-

178

TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.Página —55—

accionante debe ser titular de un derecho o libertad expresamente reconocido por la Constitución o la ley (art. 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos).2.- La condición de denunciantes de los promotores que invocan la iniciación de los trámites para obtener los permisos de prospección, aparece como fundamento suficiente para legitimar su actuar.-179 Los actores, funcionarios del MSP, Ente demandado en el recurso de amparo, tienen legitimación activa en cuanto aducen riesgo o peligro actual o inminente para su integridad física por las condiciones de su trabajo en el Departamento de Radiología del Hospital Pereira Rossell (índice de radiación por encima de los niveles de protección internacionalmente admitidos).-180 3.- Una Compañía privada de Seguros solicitó el amparo al considerar lesivo para su derecho la eventual contratación de agentes o corredores de seguros para una compañía foránea, por cuanto se violaría la excepción que la ley 3935 otorga al accionante respecto al monopolio del BSE.Si los actos cumplidos por los demandados, meramente preparatorios de un posible contrato ilegal, lesionan en forma actual o inminente derechos o intereses del actor, ocurre lo propio con los del BSE, que tiene la obligación de defender su monopolio si entiende que se encuentra afectado real o potencialmente. El único titular del monopolio es el BSE, y es en consecuencia, su derecho o interés eventualmente lesionado, el que lo transforman en la única persona legalmente habilitada para deducir la acción de amparo, puesto que son sus derechos los posiblemente atacados y no los de la empresa privada, la que debió acudir en vía de denuncia ante el ente afectado, como titular del bien público que es su obligación salvaguardar.-181 4.- En la acción promovida por los avalistas bancarios del crédito (codeudores) y la empresa que pretendía construir en el inmueble que constituía la garantía del préstamo tendiente a hacer cesar la omisión de los demandados de pagar lo adeudado a los Bancos Real y Comercial, se formalizó un litisconsorcio voluntario. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 45 del CGP los recursos interpuestos por quienes deben considerarse litigantes independientes, no favorecen a los restantes litis consortes.En la especie, el contenido de la alzada se limitó a la consideración de la situación de los apelantes, integrantes de la sociedad de hecho, a quienes su interés en la causa, por ser puramente económico no les hace acreedores al amparo.La normativa legal exige la existencia de un titular del derecho violado, y éste no puede ser otro que quien es directamente afectado por el acto violatorio.El eventual solidario interés con los derechos de un tercero, no autoriza por sí solo a reclamar el amparo, porque falta la titularidad de un derecho directo y personal, y tampoco corresponde ejercerlo en nombre de un tercero, si éste no está en situación de imposibilidad que así se justifique.En el caso, los recurrentes pretenden sanear el crédito de los coactores, afectado por la omisión de los demandados (con quien no tienen relación alguna) en pagar deudas bancarias.El propio planteamiento de estos demandantes descarta su legítimo derecho e interés personal jurídicamente protegido en la cuestión, por lo que se rechaza la pretensión.-182 '' B) Capacidad y legitimación pasiva 123.- Demandado en la acción de amparo es el autor del acto lesivo; aquél a quien —en definitiva— se impondrá la obligación de hacer o no hacer, propia de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.Conforme a la clara previsión legal, pueden ser sujetos causantes del agravio tres figuras jurídicas específicas: a) las autoridades estatales, b) las autoridades paraestatales y c) los particulares.a) Amparo contra actos, hechos u omisiones de las autoridades estatales 124.- Los medios judiciales especiales de protección de los derechos y libertades constitucionales siempre regulan procedimientos contra los actos y omisiones provenientes de autoridades y funcionarios públicos.En general, casi todos los sistemas constitucionales admiten acciones de amparo contra los actos, hechos y omisiones de la administración.Sin embargo, no hay uniformidad en cuanto a la admisión del amparo respecto de la totalidad de los actos emanados de los órganos del Estado, sin distinción ni limitación.125.- Así, en Venezuela, el derecho de amparo —regulado en la constitución de 1961 y en la ley orgánica de amparo en el caso de protección frente a perturbaciones provenientes de autoridades públicas, procede: 179

TAC 6 1, S. 287 de 26.IX.1989.-

180

TAC 6 1, S. 182 de 26.VI.1989.-

181

TAC 5 1, S. 74 de 29.III.1990.-

182

TAC 4 1, S. 30 de 24.IV.1991.Página —56—

b) ante los actos materiales y las vías de hecho de las autoridades públicas (art. 51); c) contra la omisión de actuar o cumplir una obligación; d) contra toda forma de actuación de la administración e incluso contra los actos mero trámite, cuando no puedan ser impugnados ante la jurisdicción contencioso—administrativa; e) contra los actos legislativos, de gobierno, y judiciales (sentencias).126.- Asimismo, la Constitución de Colombia, prevé la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, sin distinguir si se trata de la autoridad legislativa, judicial o administrativa.127.- En Uruguay, —a diferencia de lo establecido por el modelo argentino que refiere a autoridades públicas—, la Ley N1 16011, hace referencia a autoridades estatales o paraestatales.La expresión autoridades estatales debe entenderse en el sentido amplio previsto por los arts. 24, 309 y 317 de la Constitución, comprensiva: a) de los órganos jerarcas de las personas públicas estatales, autónomos o somet idos a tutela administrativa GD, EA y SD);183 b) de los órganos o sistemas orgánicos desconcentrados, y jerarquizados, no personalizados; c) de toda unidad orgánica que posea competencia para dictar o cumplir actos; d) e incluso de los funcionarios públicos en sentido amplio, habida cuenta que los actos y hechos cumplidos en el ejercicio de la función, deben imputarse —prima facie— a la persona pública a la que se encuentren incorporados (C. arts. 24 y 25).Al igual que el art. 317 de la Constitución, la ley n1 16011 se refiere a autoridades; en consecuencia, pueden ser demandados en el juicio de amparo, todo centro de imputación de atribuciones, que pueda emitir actos lesivos; sin perjuicio de que el órgano jerarca, asuma la calidad de demandado.-184 Pero, se ha sostenido que aunque originalmente se demande a una o más autoridades estatales, la circunstancia de que a posteriori fueren emplazados y comparecieren terceros, asumiendo la calidad de parte, pueden resultar atrapados por la sentencia a recaer en la demanda inicial.- 185 128.- En materia de legitimación pasiva, nuestra jurisprudencia ha sostenido que: 1.- El Decreto ley N1 15703 (de Farmacias) estableció la obligación de regular la distribución, comercialización y dispensación de los medicamentos y dispositivos terapéuticos de uso humano de cargo del MSP.Si la acción promovida por el Centro de Farmacias del Uruguay y la Asociación de Farmacias del Interior fue instaurada contra el MSP, en virtud de la obligación legal de fiscalizar las actividades de los laboratorios de plaza, no puede recibirse la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la entidad estatal demandada.-186 2.- Las accionantes (OMUSA y Maltería Uruguay S.A.), promueven acción de amparo para hacer cesar el comportamiento manifiestamente antijurídico de la Cámara de Industrias del Uruguay en la adjudicación de los cupos de exportación de cebada cervecera en estado natural y de cebada malteada en el marco del Protocolo de Expansión Comercial celebrado entre los gobiernos de Brasil y Uruguay en 1982 (PEC), contrariando expresas manifestaciones del Poder Ejecutivo en la materia.Si la potestad de distribución de los cupos de exportación en el ámbito de convenios comerciales pertenece al Estado, y dentro del mismo al Poder Ejecutivo, si las promotores entienden que lo que lesiona sus derechos es la falta de una reglamentación clara en la distribución de aquéllos, su acción debió haber sido enderezada contra la autoridad que debía resolver al respecto.- 187 3.- Si se pretende la suspensión de un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo, la acción debió dirigirse contra el órgano que lo dictó y no contra una autoridad jerárquicamente subordinada que se limitaba a aplicarlo (Dirección Nacional de Cárceles Penitenciarias y Centros de Recuperación); la excepción de falta de legitimación pasiva es pues, ajustada a derecho.- 188 4.- En la acción de amparo deducida por la Bolsa de Comercio SA y la Cámara de Comercio contra la IMM, para que se aplique la reglamentación vigente en mater ia de ambulantismo, se entiende que los promotores debieron demandar también a otros órganos del Estado con competencia en materia de comercio callejero e incluso a las propias

183 A diferencia de lo que ocurre en otros países, nuestras "empresas públicas", ejercen potestad pública, igual que el Estado en sentido estricto, tal como surge del sistema de recursos administrativos y acción de nulidad (C. arts. 309, inc. 2 1 y 317).-

184

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 370 y ss.-

185

Vé. Jdo. Ldo. Maldonado 5 1 y TAC 8 1, S. De 8.II.1993, en LJU N1 12525.-

186

Jdo. Ldo. Civ. 151, S. 93, de 4.V.1989.- TAC 6 1, S. 157, de 9.VI.1989.-

187

Jdo. Ldo. Civ. 24, Res. 188, de 16.IV.1990.-

188

TAP 3 1, S. 122, de 20.IX.1989.Página —57—

No obstante, no existiendo un litisconsorcio pasivo necesario, debe concluirse que la IMM está legitimada pasivamente como órgano demandado.-189 b) Amparo contra las autoridades públicas no estatales o paraestatales 129.- En nuestro país se han difundido —desde la década de los veinte— las denominadas Personas Públicas no Estatales 190 .No obstante, últimamente, se han creado entidades ajenas o separadas del Estado, pero que desarrollan fines propios del Estado, y se encuentran sometidas a directivas y controles propios de los organismos estatales; para separarlas de las anteriores, denomino a esas entidades: Personas Públicas Paraestatales, integrantes del llamado "paraestado".-191 Atento a que el legislador uruguayo no distingue, la norma comentada comprende a ambas modalidades de personas jurídicas no estatales.c) Amparo contra actos de los particulares 130.- El vocablo particulares, debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de todo sujeto de derecho — persona física o jurídica—, distinto de los referidos en las hipótesis anteriores.En materia de amparo contra actos de los particulares, el panorama que muestra el derecho comparado, es muy variado y contradictorio.Algunos países admiten el amparo contra los particulares 131.- En Argentina desde el famoso caso Samuel Kot, la Corte Suprema de la Nación admitió el amparo contra actos de particulares, alegando como lo hace Lazzarini, que nada hay en la letra, ni en el espíritu de la Constitución, que permita sostener que la protección de los derechos constitucionales está circunscrita a los ataques que provengan sólo del Estado, puesto que lo que se tiene principalmente en vista no es tanto el origen de la lesión a los derechos constitucionales como estos en sí mismos, pues no se atiende a los agresores , como a los derechos agredidos.A partir de dicho caso, tanto la Corte Suprema de la Nación, como los restantes tribunales, han admitido en forma reiterada, la viabilidad del amparo contra actos de particulares.189

TAC 81, S. 23, de 7.III.1991.-

190 Respecto de las Personas Públicas no Estatales en el Uruguay, vé.: Enrique Sayagués Laso: El criterio de distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas, en RDPP, 1945, t.14, p. 259—288.- H. Cassinelli Muñoz: Las Personas Públicas no Estatales y la Constitución; en Revista de Derecho Público, N1 1, P. 13 — R. Valdez Costa: Las Personas Públicas no Estatales ante el Derecho Tributario, ibidem, p. 19 — José A. Cagnoni: Evolución del regimen jurídico de las Personas Públicas no Estatales; ibidem, p. 27 — Carlos N. Sacchi: Las Personas Públicas no Estatales y el Derecho laboral; ibidem, p. 35.- Elena Lasida: La corporación en el Uruguay; FCU, Montevideo, 1989.- J.P. Cajarville: Sobre Reforma del Estado y Derecho Administrativo: Personas Públicas No Estatales, en Cuadernos de D. Público, N1 5.-

191 No cabe asimilar o confundir las Personas Públicas no Estatales originarias, con los denominados entes paraestales.- En efecto, en el derecho comparado, se denominan entes paraestatales a los entes instituidos por el Estado, para realizar fines coincidentes con los fines estatales.- Son entes paraestales, los que se encuentran al servicio directo del Estado, el que puede maniobrarlos, dirigirlos y controlarlos, determinando la forma de actuación, y estableciéndoles directivas de acción.- Dichas entidades se caracterizan por: a) Ser entes institucionales.- b) De naturaleza instrumental.- c) Desarrollar sus actividades, en todo el territorio nacional.- En las vinculaciones con el Estado, estos entes se encuentran en una particular relación de dependencia, que se manif iesta a través de la sujeción a poderes de control y de dirección por parte del Poder Ejecutivo y sus dependencias.- Cumplen actividades diversas, pero siempre en apoyo directo a la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo; tales como: a) Gestión de f ormas obligatorias de previsión social y asistencia.- b) Promoción económica.- c) Servicios de interés público.- d) Actividades deportivas, turísticas o de tiempo libre.- e)Investigacióny experimentación científica.- f) Entes culturales y de promoción artística.- Etc.- Por último —y al igual que las denominadas PPnE — poseen cierta uniformidad en cuanto a los órganos de administración, relación de empleo, gestión financiera, controles, recursos, etc.; especialmente en aquéllos países en que se han dictado ordenamientos generales al respecto.- En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de entidades paraestatales en nuestro Derecho positivo, si de dudosa constitucionalidad son las PPnE, con más razón lo serían estos entes paraestatales, toda vez que la Constitución uruguaya posee una serie de normas que regulan los cometidos que debe prestar el Estado, sin permitir la delegación del ejercicio de esas atribuciones en organismos ajenos a su estructura.-Por otra parte parece muy dudoso que el Estado pueda cr ear personas jurídicas por fuera de su sistema —especie de satélites del Poder Ejecutivo—,queactúan a su servicio, que cumplen sus propios fines y que manejan fondos provenientes del Presupuesto Nacional; sin que afecten en última instancia su propia responsabilidad, y sin que los empleados sean considerados funcionarios públicos; etc.- En todo caso, planteada alguna reclamación al respecto, sería de aplicación la teoría del disregard.-

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Civil y Comercial de la Nación.132.- En Venezuela, la Ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, de 22.I.1988, establece que la acción de amparo procede contra las lesiones en derechos o garantías constitucionales, provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal, o de ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas (art. 21).133.- En Chile el art. 20 de la Constitución establece la protección de ciertos derechos y libertades, contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los mismos, sin hacer distinción respecto del origen de las acciones lesivas.En su mérito, se admite que el denominado recurso de protección se puede interponer indistintamente, contra actos u omisiones de la autoridad, o funcionarios públicos, o de algún particular.134.- En Perú se admite la acción de amparo contra actos de particulares, al preverse en la Constitución que la acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución (con excepción de la libertad individual que se ampara mediante la acción de hábeas corpus), que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona (art. 295).Por ello, la ley n1 23506 del año 1982, sobre hábeas corpus y amparo, se limita a señalar que las acciones de garantía proceden en los casos en que se violen y amenacen los derechos constitucionales por acción o por omisión, de actos de cumplimiento obligatorio (art. 21).Países que admiten el amparo contra actos de los particulares en forma limitada En ciertos ordenamientos jurídicos se admite el amparo contra actos de particulares, sólo cuando éstos se encuentren cumpliendo actos de autoridad.135.- En Costa Rica —donde la Constitución no distingue (art. 48)—, la ley de la jurisdicción constitucional restringe el amparo contra sujetos de derecho privado, disponiendo que el rec urso de amparo también se concederá contra acciones u omisiones de sujetos de derecho privado, cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios judiciales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos y libertades a que se refiere el art. 21, inc. a) de la ley (es decir, los derechos y libertades consagrados por la Constitución y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional vigente (art. 57).136.- En Guatemala también procede al recurso de amparo contra actos particulares, pero solo en determinados casos, pues la ley, establece que podrá también recurrirse al amparo contra actos o resoluciones de entidades de derecho público, de entidades descentralizadas, autónomas y semi—autónomas, de empresas y entidades sostenidas con fondos del Estado o creadas por ley o concesión; o de aquellas que actúen por delegación de los órganos del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro status semejante (art. 21).También podrá recurriese al amparo, contra los actos y resoluciones de las entidades a las que se deba ingresar por mandato legal; y contra los actos y resoluciones de entidades reconocidas por ley —tales como asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes —, cuando causaren al recurrente daño patrimonial o de otra naturaleza (art .31).137.- En Colombia, la Constitución regula la acción de tutela, básicamente, como un medio de protección contra la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.La Constitución delega en la ley el establecimiento de los casos en los que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la pres tación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (art. 86 in fine).Países que excluyen el amparo frente a actos de particulares 138.- En España, a pesar de que la Constitución de 1978 no distingue (art. 53, ord. 2), la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, limitó el ámbito del recurso de amparo frente a aquellas violaciones organizadas por disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás Entes públicos de carácter territorial, así como de sus funcionarios o agentes (art. 42, ord. 2).Se ha interpretado que no procede el amparo constitucional contra actos lesivos causados por los particulares.La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias originadas por conflictos laborales entre particulares, ha acordado el amparo pero no directamente contra los agravios provenientes de acciones privadas, sino contra la sentencia respectiva del Tribunal laboral que resolvió el conflicto entre particulares, con lo que indirectamente se abre la vía del amparo contra acciones de particulares.139.- En Alemania, de acuerdo con el art. 93.1, 4 de la Ley Fundamental y el art. 90, 1 de la ley del Tribunal Constitucional Federal, el recurso de amparo constitucional sólo procede contra lesiones causadas por un poder público en sus tres niveles clásicos (federal, lander, municipios) por lo que no se plantea la posibilidad del ejercicio del recurso contra actos particulares.140.- En Austria, el régimen limitativo es similar, en el sentido de que en ningún caso procede el recurso constitucional contra actos particulares. La limitación del ejercicio de la acción de amparo solo contra actos de los poderes públicos se encuentra también en algunos sistemas latinoamericanos 141.- En México, el juicio de amparo no procede en ningún caso contra las violaciones causadas por actos de los particulares ya que en ese país, también la protección constitucional mediante el juicio de amparo, se reserva exclusivamente frente a los poderes públicos.Página —59—

persona jurídica en ejercicio de atribuciones del poder público; lo que excluye este recurso de protección frente a las acciones de los particulares.143.- En Uruguay, la ley n1 16011, siguiendo al derecho argentino, admite la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho emanado de particulares que, en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta a cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 11).En pocas ocasiones la jurisprudencia uruguaya ha recibido, en cuanto al fondo, el amparo promovido contra particulares a) En el caso de un socio de una sociedad colectiva que dedujo amparo contra el otro integrante que le privó de la administración de la empresa, se admitió el amparo del derecho a co—administrar la sociedad en los términos del art. 472 del Código de Comercio, imponiendo astreintes para el caso de incumplimiento.-192 b) En la acción de amparo deducida por el copropietario de una institución docente contra su socio, que le había privado del acceso a la institución reemplazando las cerraduras del local, se hizo lugar a la pretensión por entender que ese proceder abusivo configura la ilegitimidad manifiesta sustento del amparo.-193 c) En otro caso, los propietarios, promitentes compradores y arrendatarios de apartamentos en un edificio en propiedad horizontal, dedujeron amparo por considerar afectados sus derechos a la seguridad, paz pública, tranquilidad, salud y moralidad ante la inminente reapertura de un local nocturno en el que se sucedían en forma reiterada reyertas, intervenciones de la policía, práctica de alcoholismo y prostitución que alteraban la convivencia en el edificio.En primera instancia se hizo lugar al amparo y ante la efectiva apertura del local, se dispuso el cese de la explotación, en plazo de 24 horas.El Tribunal de alzada revocó la recurrida, por entender que no existió prueba suficiente en los autos que acredite la inminencia del daño o la lesión de los derechos invocados.- 194 d) Por último, corresponde señalar que en nuestro país no cabe plantear el caso de los particulares que, por una y otra razón realizan funciones públicas, ya que en esas hipótesis no existe autoridades públicas, por lo que entrarían en la hipótesis de amparo contra actos de los particulares.4.- Desconocimiento del responsable de la lesión 144.- Una hipótesis extraordinaria, se da cuando no puede conocerse al responsable del acto, hecho u omisión causante del agravio, al momento de deducirse la demanda (art. 81).Se trata de una situación excepcional en que se demanda a un desconocido, sin previo emplazamiento, ni designación de defensor de oficio.-195 Esa circunstancia, no obstará a la presentación de la demanda; pero el procedimiento se paraliza circunstancialmente, con la adopción de medidas cautelares.Admitida la demanda, el juez sólo se limitará a la adopción de las medidas provisionales, en cuanto se hubieren acreditado los extremos exigidos por el art. 71.5.- Deducción de la acción de amparo 145.- El texto de la norma reglamentaria (art. 11) dice que la acción "debe ser deducida", interpuesta o presentada por el titular, representante o procurador oficioso; o sea, que —a diferencia de lo que ocurre con el recurso de hábeas corpus que puede ser interpuesto por el interesado o cualquier persona (C. art. 17)— se estaría negando el acceso a la acción de amparo, en los casos en que no es deducida por el titular del derecho o libertad.Sin embargo, se podría argumentar que, para los casos no comprendidos en la ley de amparo, se aplicaría directamente la Constitución, que al respecto no contiene limitaciones res pecto de la legitimación (pues el art. 71 legitima indistintamente a los habitantes de la República).En principio, pues, los terceros no son parte de la acción de amparo.Pero su participación es posible: a) cuando son perjudicados por el acto lesivo (coadyuvantes);b) cuando son beneficiarios del acto impugnado mediante el amparo.En materia de participación de terceros, nuestra jurisprudencia ha sostenido: 146.- a) El accionante, invocando derechos de uso y habitación, promueve amparo contra la Comisión 192

TAC 1 1, S. 114 de 8.V.1989.-

193

Jdo. Ldo. Civ. 121, S. 161 de 22.VIII.1989.-

194

Jdo. Ldo. Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 14.III.1991.-

195 Código General del Proceso.- Art. 127.- Emplazamiento con domicilio desconocido.- 127.1.- Cuando el actor ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento consis tirá en llamarle mediante edictos, conforme con lo dispuesto por el artículo 89, con apercibimiento de nombrársele defensor de oficio.- 127.2.- En las demandas dirigidas contra personas indeterminadas o inciertas, podrá verificarse el emplazamiento a tod os los que se consideren habilitados a deducir oposición, con apercibimiento de nombrárseles defensor de oficio, con quien se seguirá el proceso. 127.3.- Los términos del emplazamiento serán de sesenta días si el demandado se hallare en el país, y de noventa días si se hallare fuera de él o se tratare de persona incierta o indeterminada.- 127.4.- En el proceso por usurpación, además del emplazamiento genérico a cualquier interesado, se emplazará a los linderos del inmueble y a quien figure como último propietario en el certificado registral que, al efecto, deberá acompañarse a la demanda.Página —60—

Sin perjuicio de no haberse acreditado que el derecho real menor de goce sea oponible a terceros a través de la inscripción reg istral, ni que se haya constituido el mismo mediante la tradición correspondiente, debe señalarse que en las condiciones antes referidas, al ser oponible a terceros, el amparo se torna un medio legal improcedente.-196 b) En un proceso contra la Intendencia de Maldonado, en que se invocó la lesión de los derechos de propiedad y libertad de comercio por resolución de la Junta Departamental de Maldonado que autorizó un permiso de construcción de un edificio destinado a supermercado, en violación de la Ordenanza General de Construcciones, se admitió —a solicitud de la demandada—, la intervención coactiva del titular del permiso (beneficiario del acto administrativo), en calidad de tercero, prorrogándose la audiencia respectiva.-197 c) En un amparo promovido para lograr la suspensión del acto administrativo dictado por la Intendencia Municipal de Maldonado, mediante el cual se concedió autorización a terceros para la apertura de calles y extracción de arena del fraccionamiento Chihuahua, así como la de los trabajos iniciados, se admitió la citación y emplazamiento de la titular del permiso impugnado (Chihuahua Club SA), suspendiéndose la audiencia, a los efectos de que ésta pudiera articular sus defensas.La Intendencia Municipal de Maldonado al contestar la demanda solicitó el llamamiento al pleito, fundándose en que aquella puede resultar afectada por la sentencia, en caso de que se hiciere lugar a la demanda.-198 6.- Presupuesto de derecho Inexistencia o ineficacia de los medios de protección 147.- La acción de amparo sólo procede cuando no existan medios judiciales o administrativos que permitan lograr lo que deba o no deba hacerse en un plazo breve, para obtener la protección del derecho o libertad; o cuando fueren claramente ineficaces para la protección del derecho o libertad (art. 21); para admitir su procedencia, se requiere que los medios existentes —administrativos o jurisdiccionales — sean, alternativamente, inexistentes o ineficaces.148.- Advirtiendo acerca de la diversidad de criterios existentes al respecto, se debe considerar eficaz, el medio adecuado para producir los efectos esperados; y eficiente, el medio que permita obtener el máximo rendimiento.O sea que el principio de eficacia, indica la relación entre el medio utilizable y el resultado a obtener; lo que supone una apreciación abstracta de la relación medio—resultado, atendidas las circunstancias del caso.Mientras que el principio de eficiencia, indica la relación existente entre el resultado logrado, y el resultado esperado.Las hipótesis previstas en la ley comprenden la ausencia de otros medios, o la clara ineficacia de los mismos, para obtener el resultado esperado.El PIDCP exige que el recurso de amparo sea sencillo, rápido y efectivo; y un recurso es efectivo, cuando es real y verdadero, cuando produce los efectos esperados.Consecuentemente, del análisis contextual de las normas vigentes, el medio de amparo debe ser a la vez, eficaz y eficiente, comprendiendo mecanismos efectivos como para obtener el resultado esperado.En su mérito, para rechazar el amparo, no basta con señalar la existencia de otros medios de protección; sino que es necesario demostrar además, que con esos otros medios, se puede obtener igual resultado que con el amparo.-199 149.- Como bien señala la doctrina y la jurisprudencia, no es la mera existencia de otra vía la que cierra indefectiblemente el paso hacia el amparo, sino la ineptitud o inhabilidad de esa vía, la que habilita la garantía constitucional.-200 La sola demora de la Administración en decidir, revela no sólo la ineficiencia de la Administración, sino también la ineficacia del medio empleado, en cuanto demuestra la concreta inidoneidad del mismo para conseguir, en términos prácticos y perentorios, los resultados esperados por el sistema general de garantías de los derechos y libertades.- 201 150.- No empece dicha afirmación, la vigencia del principio de ejecutividad de los actos administrativos202 , por cuanto dichos actos se encuentran sometidos al superior principio de legalidad, consistente en la exigencia de que los actos administrativos —como expresiones del poder público— encuentran el fundamento positivo en anteriores normas legales que disciplinan los distintos presupuestos y elementos del mismo, como la competencia, los presupuestos, la forma, el contenido, los efectos, etc.).-

196

Jdo. Ldo. Civ. 211, Res. 449 del 21.V.1990.-

197

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990.-

198

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 22 de 27.VII.1990.-

199

No basta la existencia de otra via judicial para descartar el amparo; TAC 2 1, S. 15 de 7.VIII.1989.-

200 Vé.: Germán Bidart Campos: El régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 210 y ss.- Aldolfo Armando Rivas: El amparo, p. 142 y ss.-Osvaldo Alfredo Gozaíni: El derecho de amparo, p .14.-

201

TAC 4 1, S. 46 de 20.V.1991.-

202

En contra, TAC 31, S. 254 de 1.IX.1989.Página —61—

La medida de la ineficacia de los restantes medios ordinarios para obtener el amparo del derecho o libertad, se deriva de la ley, y consiste en la comparación o balance entre el resultado real de los distintos medios disponibles para concretar la garantía; la solución final, constituye el amparo reconocido por el ordenamiento jurídico para el caso concreto.152.- Para rechazar el amparo legal, deberá demostrarse que otro medio utilizable, es igual (situación posible) o superior al amparo legal (situación teóricamente posible, aunque si en la práctica, el amparo funcionara dentro de los plazos legales, ningún otro medio podría superarlo).153.- En la materia, la jurisprudencia nacional ha distinguido entre menor eficacia y clara ineficacia del procedimiento incoado.No obstante lo cual, en ambos casos, atento a los bienes que se encuentran en juego, debería darse andamiento a la acción.7.- Improcedencia manifiesta de la acción 154.- La ley de amparo establece el control de admisibilidad de la acción, disponiendo que si la acción fuere manifiestamente improcedente, el Juez, inmediatamente después de deducida la acción: a) la rechazará sin substanciarla; y b) dispondrá el archivo de las actuaciones (art. 21, in fine).Se trata del rechazo in limine de la demanda, por improponibilidad objetiva de la pretensión.-203 155.- Casos claros de improponibilidad, son los previstos en el art. 11, inc. 21; pero también procederá: cuando existan otros remedios procesales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado o tuvieren la misma eficacia; cuando el derecho o libertad invocado no sea tal; etc.La improcedencia manifiesta de la acción presupone un examen cauteloso y prudente del magistrado, para que el posible rechazo, surja de modo claro, contundente e indiscutible204 ; por lo que, ante la menor probabilidad de que la demanda pueda ser acogida, ante la más mínima duda que permita pensar que el amparo pueda ser procedente, el Juez ha de admitir la acción, sin perjuicio de que luego del contradictorio y del análisis de los argumentos, pueda desestimar la demanda.-205 156.- En materia de rechazo liminar de la acción, la jurisprudencia ha sentado sólidos principios, en defensa del derecho a la acción, señalando que: a) Debe surgir de modo claro e indiscutible, en una demanda que sea en sí misma improponible; pero ante la menor probabilidad de su acogimiento, debe admitirse la acción.-206 b) Debe quedar reservada para casos en que —seguir adelante con el juicio, dadas las manifestaciones del propio actor— choque con el sentido común; pero, ante la menor duda, debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva; de lo contrario, quedaría afectado el derecho de defensa.c) Por principio, el Juez debe actuar en actitud protectora, sin apelar a criterios extremadamente restrictivos, no pudiendo resolver negativamente sin apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto, la certeza del derecho y la existencia de la conducta lesiva.-207 d) En principio, el Juez debe actuar en actitud protectora y no puede resolver negativamente sin haber sustanciado la acción, lo que le permite apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto; sólo se justificaría el rechazo inicial si fuese evidente la legalidad de la conducta lesiva y chocara con el sentido común seguir adelante con el juicio, dadas las manifestaciones de la actora; y ante la menor duda debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva, de lo contrario quedaría afectado el derecho de defensa.-208 e) La facultad de rechazo de plano de la demanda de amparo, sin oír a las partes y sin dar a los accionantes la oportunidad de acreditar los hechos en que basan su pretensión, debe ejercerse por el Oficio cautelosamente y hacerse efectiva sólo en casos absolutamente claros de inutilidad de la sustanciación (Conf. S. 12/90, en LJU, c. 11157).-209 f) Cuando se encuentren lesionados derechos individuales de recepción constitucional que por su naturaleza afectan a la dignidad de la persona humana, como la vida, salud, integridad física o equilibrio sicofisiológico y vivienda decorosa, debe patrocinarse un criterio amplio en cuanto a la recepción de las condiciones de admisibilidad.El criterio restrictivo, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria del procedimiento de amparo que rige 203

Vé. Luis Alberto Viera: Ley de amparo, p. 36, para quien la solución resulta congruente con el carácter de remedio excepcional del amparo.-

204

Para Fiorini, siempre es preferible un litigante equivocado a una justicia prohibida y menospreciadora.- Vé. Acción de amparo, en LL, 124—1367.-

205

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990.-

206

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991.-

207

TAC 1 1, S. 63 y 168 de 20.V.1 990 y 1 1.X.1991.-

208

Jdo. Ldo. Civ. 9 1, res. 1082 de 7.IX.1990 — TAC 1 1, S. 172 de 19.IX.1990.-

209

Jdo. Ldo. Civ. 9 1, res. 1082 de 7.IX.1990 — TAC 1 1, S. 172 de 19.IX.1990.Página —62—

Constitución.-210 g) No procede el rechazo liminar de la acción de amparo por la invocación de la existencia de medios que permitan arribar a un resultado similar al solicitado en el amparo (procedimiento penal y acciones posesorias).-211 h) La improcedencia manifiesta supone que el rechazo de la acción surja de modo claro e indiscutible, en una demanda que sea en sí misma improponible; ante la menor probabilidad de su acogimiento ha de admitirse la acción.-212 i) Procede el rechazo liminar de la acción de amparo si el tribunal está en conocimiento de los elementos que permiten configurar la excepción de cosa juzgada, al tenor de lo preceptuado por el art. 133 in fine del CGP (en el caso, se había promovido —escasos días antes — una acción idéntica ante el similar de 21er. Turno, sin que se hubiera invocado por el accionante la modificación de las circunstancias objetivas que tuvo en cuenta el juzgado pre—interviniente.-213 (art. 10).-

j) Por último cabe señalar que es apelable la sentencia que rechace la acción por manifiestamente improcedente 8.- Objeto de la acción de amparo

157.- El objeto de la acción lo constituye la deducción de la acción de amparo o protección del derecho o libertad, contra todo acto, omisión, hecho o demora, lesivos de los derechos y libertades.En el art. 11, la ley se refiere genéricamente a actos, comprendiendo, prima facie, a todos los actos jurídicos; pero en el art. 21, establece notables exclusiones sustantivas al sistema de protección.Según Messineo, se denomina acto jurídico, al acto humano, realizado con conciencia y voluntad, por parte de quien es capaz de obrar, del que nacen efectos jurídicos, cuyo resultado es querido y tomado en consideración por el ordenamiento jurídico.Los actos pasibles de lesionar derechos y libertades son los cumplidos por todos los sujetos de derecho —y sus dependencias—, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.a) Actos administrativos 158.- Resulta inconcuso que los amparos contra actos administrativos, constituyen el grueso de los casos justiciables hasta el presente.A tales efectos debe entenderse por actos administrativos, las manifestaciones de voluntad de la Administración —ya sean actos regla, o actos subjetivos—, productoras de efectos jurídicos (creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas subjetivas).-214 En consecuencia, integran la categoría, sólo los actos de la Administración activa (sean actos subjetivos o actos regla); quedando generalmente excluidos los actos de la administración consultiva o de control, excepto cuando produzcan efectos jurídicos en la esfera de los destinatarios.-215 En cuanto a los denominados actos discrecionales de la Administración, también son pasibles del amparo, pero el examen debe ser de juridicidad y no de mera conveniencia, en tanto la lesión del derecho o libertad, se encontraría legitimada mediante el ejercicio legítimo del poder.-216 b) Omisiones (no hacer lo debido)217 159.- La Administración tiene la obligación constitucional de decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, sin dilación, tardanza o demora (C. art. 318, inc. 11).160.- Cuando exista plazo para expedirse, éste actúa en beneficio del administrado, y no como mínimo; y cuando no exista un plazo para expedirse, deberá hacerlo dentro de un término razonable.-218 210

TAC 5 1, S. 186 de 3.VIII.1989.-

211

TAC 8 1, S. 30 de 14.III.1991.-

212

Jdo. Ldo. Civ . 231, S. 1 de 14.I.1991.-

213

Jdo. Ldo. Civ. 231 res. 427 de 6.VI.1990.-

214 Al respecto, el D. 500/91, establece: Art. 120.- Acto Administrativo es toda manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos.- Llámase Reglamento, a las normas generales y abstractas creadas por acto administrativo.-Llámase Resolución, a las normas particulares y concretas creadas por acto administrativo.- Llámase Disposición General, a las normas generales y concretas creadas por acto administrativo.- Llámase Reglamento Singular, a las normas particulares y abstractas creados por acto administrativo.- Es claro que los actos de la Administración consultiva y de control, no constituyen manifestaciones de voluntad, sino expresiones de juicio, o de conocimiento.-

215 La administración consultiva comprende las actividades dirigidas a suministrar, en forma de pareceres, aclaraciones, consejos, directivas, orientaciones, etc., insumos a las autoridades que deben adoptar la resolución principal o conclusiva; mientras que la administración de control comprende las actividades dirigidas a verificar la regularidad jurídica (control de legitimidad) o de cumplimiento de las reglas de buena administración (control de mérito), respecto de quienes deben ejercer las competencias de administración activa.-

216

TAC 7 1, S. 146 de 28.VIII.1991.-

217

Horacio D. Creo Bay: Acción de Amparo por mora en el Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, en LL, t. 1994—D—Sec.doctrina,

218

Vé. H. Cassinelli Muñoz: Los p lazos para decidir, en Rev. D.J.A., t. 57, pág. 93.-

p. 845 y ss.

Página —63—

subjetivo del peticionante, a la decisión, que no se bloquea con la denegatoria ficta, y que subsiste, aún después de transcurrido el plazo para decidir.-219 162.- La demora en decidir en tiempo razonable, constituye una omisión —entre otros— de los principios de buena administración, de los deberes de actuar de buena fe y de cumplir con las funciones —220 Y, aunque en algunos casos se le otorgue un valor negativo al silencio de la Administración, no por ello deja de incurrir en omisión por demora en decidir.-221 163.- Como consecuencia de la obligación de la Administración de decidir, el administrado: a) puede conforma rse con la denegatoria ficta, b) o puede reclamar el cumplimiento de la obligación constitucional222 , en ejercicio de su derecho a obtener una decisión expresa, en el plazo establecido o en el término más razonable posible223 .164.- El incumplimiento de la obligación de decidir en plazo, permite interponer el amparo en defensa del derecho a obtener una decisión expresa sobre lo peticionado, solicitando al Juez el establecimiento de un plazo para el "pronto despacho" del asunto.-224 165.- En oportunidades, la Administración puede actuar con cierto margen de discrecionalidad225 , pudiendo elegir (con márgenes variados), si actúa (an), qué decide (quid), el momento para actuar (quando) y la forma de hacerlo (como), determinando el contenido del acto; pero aún cuando posea un ámbito amplio de discrecionalidad, debe actuar en todo caso, con el mejor grado de eficiencia226 y eficacia227 .219

Conf . TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

220 Como en el curso de los procedimientos se dio satisfacción a la pretensión de la actora (de que la demandada concluyera —enplazoprudencial que determinara el TCA— el sumario administrativo que se le estaba instruyendo), el accionamiento ha quedado sin objeto por cesación de la materia de la contienda (TCA, S. 236/90 de 2.V.1990).-

221 En la jurisprudencia argentina hubo algunas vacilaciones al respecto, admitiénd ose en ciertos fallos que la denegatoria ficta no constituye mora (casos Donet y Basigaluz), pero fueron severamente criticados por la doctrina (Vé. Guido S. Tawil: El amparo por mora y el silencio de la Administración, en LL, 1986—D—1172).-

222 TCA, S. 21/89, de 15.II.1989.- Para que proceda el amparo es menester que el acto u omisión cause lesión a un derecho del recurrente. En el caso se trataría —en la tesis que postula el actor — de lesión a su derecho a que se dicte resolución definitoria de su situación en el trámite sumarial que se le incoara.- En estos autos el accionante ha quedado desvinculado de los cuadros docentes al finalizar la prórroga que se otorgara a su designación en carácter de interinidad en el cargo que ocupaba.- Por lo demás, no se presento al llamado a provisión interina de cargos, unos y otros con carácter definitivo.- La doctrina y la jurisprudencia administrativas (Sayagués, "Tratado..." T. I , pág. 290 y ss.- E. Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo"T.III,pág. 530 y ss; Prat: "Derecho Administrativo" T 3., Vol 1, pág 154/156; Sentencia del TCA 65/975) están contestes en señalar que la desinvestidura del funcionario que en el caso, acaeció al expirar la prórroga) excluye la posibilidad jurídica de que la Administración ejerza su poder disciplinario.- Por consiguiente, el sumario que se le seguía a la parte actora a los efectos de determinar si existen o no motivos que habilitaran a la Administración a ejercitar tal potestad, carecería de objeto y razón de ser, al haberse extinguido la relación funcional, que es el presupuesto básico para el ejercicio del poder disciplinario.- Siendo así, la pérdida de la condición de funcionario determina la clausura del sumario y por consecuencia en el caso no corresponde acceder al amparo impetrado.-

223 El Jdo. Ldo. Civil 181, en R. 78 de 15.XII.1989, y el TAC 7 1, en S. de 28.II.1990, rechazó el amparo por encontrarse pendiente el agotamiento de la via administrativa.-

224

Vé. Guido S. Tawil: El amparo por mora y el silencio de la Administración, en La Ley, 1986 — D — 1172.-

225 La discrecionalidad es la facultad de elección entre comportamientos jurídicamente lícitos, para la satisfacción del interés público y para la consecución de un fin correspondiente a la causa del poder ejercido.- La discrecionalidad constituye el margen de apreciación que la ley deja a la determinación de la autoridad administrativa.- Difiere de la libertad, que es la facultad de elección inherente al ejercicio de un derecho subjetivo, en que la discrecionalidad es la facultad de elección inherente al ejercicio de una potestad pública.- La facultad de elección no es plena, sino vinculada al interés público, al motivo o causa, a la lógica y a la imparcialidad, donde más que de libertad, debe hablarse de apreciación.- Todo acto administrativo constituye el ejercicio de una potestad, y tiene naturaleza discrecional, más o menos amplia, por lo que se impone una elección de carácter limitado; pero si faltara en absoluto la posibilidad de elección, no habría ejercicio de una potestad, sino acto debido.- La ley (positiva o negativamente) determina cuáles facultades están permitidas a la autoridad administrativa, en el ejercicio de un determinado poder administrativo.- No es admisible individualizar el objeto de la elección en la discrecionalidad administrativa, en los fines que deben perseguirse con el acto, los motivos o razones que mueven la actividad administrativa, los medios o instrumentos idóneos para alcanzar los fines, los intereses determinados en forma jerárquica por la adminis tración; o en normas no jurídicas como la equidad, la lógica, etc.- Las leyes pueden otorgar a la Administración la elección sobre el AN (si dictar o no el acto), el QUID (qué contenido darle: forma, procedimiento, el QUANDO (en qué momento dictarlo), el QUOMODO (elementos accidentales del acto).- La discrecionalidad debe extraerse de las normas y de los términos usados por el legislador.- Las normas que otorgan la facultad de apreciación son normas disyuntivas (cuando otorgan la posibilidad de elección entre varias alternativas); normas permisivas (las que otorgan poderes dispositivos), o normas que se refieren a conceptos jurídicos indeterminados (UNBESTIMMTE BEGRIFFE) (otorgan valoraciones de caracteres no rígidos, como: pudor, decencia, etc.); normas que expresan juicios de valor o imponen una apreciación de valor; normas que consienten el ejercicio de facultades jurídicas: emplean términos jurídicos ampliativos (como: está autorizado; está facultado; puede, etc.).-El interés público constituye el límite supremo de la discrecionalidad.- El interés público coexiste con los intereses privados; constituyen un dato objetivo controlable por vía de legitimidad.- En el ejercicio de un p oder pueden perseguirse diversos fines; pero debe seguirse el fin esencial y último del poder y de la causa.- La elección del fin, precede a la de los comportamientos lícitos.- Existe una discrecionalidad política relativa a la determinación de la dirección político—administrativa; y una discrecionalidad administrativa relativa a la elección de los comportamientos más idóneos para lograr esos fines, que pueden otorgarse a distintos órganos.- Pero la elección de uno u otro fin de los posibles, es irrelevant e para la validez del acto.- La discrecionalidad supone la elección respecto del AN: elección respecto del dictado del acto (y no del ejercicio del poder, que es debido); el QUID: el contenido puede determinarse libremente o dentro de ciertos límites (p.e. sanciones) numéricos(votaciones); el QUOMODO: referido a elementos accidentales o de forma (no prescritos); el QUANDO: oportunidad.- La discrecionalidad encuentra límites en: A) el interés público que puede coincidir con el interés privado, si así lo dis ponelaley(elJuez debe determinar el interés público, que puede no coincidir con el interés de la Administración) y que coincide con el interés de la colectividad; B) la causa del poder o fin específico por el cual se otorgó el poder (el acto debe perseguir el interés público y el fin específico o causa); C) los preceptos de la lógica e imparcialidad: a) coherencia, b) no contradicción, c) no contraste, d) igualdad de trato, e) interés público.-

226 Me refiero al denominado principio de eficiencia, entend ido como la obtención del máximo resultado posible, en relación a los medios económicos y procesales de que se dispone; tratando de: a) evitar despilfarros o derroches en la utilización de los medios disponibles, b) usar racionalmente los recursos personales y materiales, y c) optimizar las utilidades.-

227 Una de las posibles razones de la ineficacia de los medios ordinarios, es su lentitud, enfrentada a la mayor o menor urgencia que exista en detener la conculcación o la lesión del derecho humano fundamental (CADH, art. 25); Jdo. Ldo. Civ. 211, R. 18 de 14.V.1991 y TAC 8 1, S. 30 de 24.III.1991.-La demora en los procedimientos ordinarios, sería igual a ineficacia de los medios y generaría resultados definitivamente tardíos; TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989.-Aunque la vía ordinaria puede generar resultados positivos, ellos resultarían tardíos e ineficaces; Jdo. Ldo. Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 dePágina 24.III.1992.—64— La

los que atribuyen facultades e imponen deberes a la Administración (C. art. 332), cabe interponer —y decretar— el amparo por omisión de dictar la reglamentación necesaria para la ejecución o integración (efectivización) de los actos legislativos (leyes o decretos con fuerza de ley (C. art. 260).-228 167.- En tal sentido, el TAC 41 hizo lugar al amparo por mora de la Administración, sosteniendo que una larga e infructuosa tramitación de la denuncia administrativa, es de por sí demostrativa de la ineficacia de los medios intentados; disponiendo que la Administración proceda a la incautación de los productos importados, en violación al derecho de exclusividad de la actora.-229 168.- La jurisprudencia nacional ha precisado ciertos límites de carácter general, en cuanto a la apreciación de los motivos (conveniencia) en el proceder de la Administración: a) Ha hecho caudal fundamentalmente del fin de interés público que ordena la actividad administrativa, privilegiándolo sobre un interés meramente privado, contrapuesto al primero.b) Las necesidades del servicio y el cumplimiento de los fines específicos, orientados por el interés público de la Administración, han sido invocados en forma prácticamente unánime por la Jurisprudencia para rechazar el amparo.c) En lo concerniente a los derechos de los funcionarios públicos, se sostiene que no puede primar el interés privado sobre el interés a la utilidad o mejor prestación del servicio; rechazándose los amparos tendientes a reconocer el derecho al ascenso o a la carrera administrativa230 , a la permanencia en situación de pase en comisión231 , a la realización de cursos de perfeccionamiento232 , al cumplimiento de determinado tipo de trabajo (jus variandi)233 .c) Hechos jurídicos 169.- Recuerda Couture que son hechos jurídicos los eventos constituidos por una acción u omisión humana, involuntaria o voluntaria (acto jurídico), o por una circunstancia de la naturaleza, que crea, modifica o extingue derechos.-234 Debe tratarse de hechos atribuibles a sujetos de derecho, de carácter relevante, ya fueren positivos o negativos, simples o complejos.Se excluyen los hechos naturales, como el transcurso del tiempo, el nacimiento de la persona, la mayoría de edad, la muerte, el perecimiento de las cosas, etc.Pero se encuentran comprendidos —entre otros— los hechos consistentes en la demora en el otorgamiento de la protección.d) Demoras en el otorgamiento de la protección (hacer tardío, mora de la Administración) 235 170.- El amparo por mora de la Administración procede contra la falta de ejercicio en tiempo hábil o razonable, de la función administrativa, comprendiendo los actos jurídicos (actos subjetivos, actos condición, actos regla) y las operaciones materiales que la integran.En consecuencia, la Administración puede entrar en mora (criterio objetivo) cuando, vencido el plazo normativo o un plazo razonable (a juicio del peticionante), no cumple (demora, retarda) con el trámite o el pedimento (dictamen, informe, resolución de mero trámite o de fondo, etc.) efectuado por el interesado.La mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido), y una falta administrativa,

solución arbitral prevista en el contrato, por su demora, tornaría ilusorio el derecho actual que ampara a la actora; lo mismo ocurriría con las medidas cautelares o la disolución total o parcial de la sociedad; TAC 1 1, S. 114 de 8.V.1989.- La posibilidad de acudir a los medios judiciales pertinentes, sería tardía; TAC 21, S. 15 de 7.VIII.1989.228 Vé. Agustín A. Gordillo: Tratado de Derecho administrativo, t. 4.2, p. XIV.27.- Tomás Hutchinson: Ley nacional de recurso administrativos, t. 1, p. 528.- La jurisprudencia nacional es contradictoria: ora sosteniendo que no corresponde por vía de amparo fijar un plazo a la Administración para que reglamente la ley (Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 — TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989), ora considerando que corresponde hacerlo.-

229

Jdo. Ldo. Civ. 181, S. 1, de 27.IV.1990 y TAC 4 1, S. 66 de 4.VI.1990.-

230

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 138 de 18.VI.1992.-

231

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.1991.-

232

TAC 7 1, S. 146 de 28.VIII.1991.-

233 Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 485 de 11.III.1991.234

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 321.-

235

En Argentina el amparo por mora de la Administración se encuentra regulado por la Ley N1 19549, art. 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho.- Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediese de lo razonable, sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado.- Presentado el petitorio, el Juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad Administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida.- La decisión del juez será inapelable.- Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se le hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere, para que la autoridad Administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámite pendiente".- Vé. Agustín A. Gordillo: Tratado de Derecho administrativo, t. 4.2, p. XIV, 5 y ss.- Tomás Hutchins on: Ley nacional de procedimientos administrativos, t. 1, p. 507 y ss.- Néstor Pedro Sagüés: Ley de amparo, p. 551 y ss.Página —65—

237

El amparo por demora de la Administración culmina en un verdadero y típico urgimiento de pronto despacho.En esta materia, la jurisprudencia nacional, muestra diversidad de soluciones.A.- Sentencias que concluyen en que la demora, constituye ineficacia a) Lentitud de los procedimientos ordinarios, ante la urgencia del caso

171.- En el amparo promovido por un condómino frente al acto de la demandada que cambió la cerradura del inmueble que reputa su domicilio, se entiende que si bien existían otros medios eficaces (denuncia penal en trámite y acciones posesorias), la demora de los procedimientos tornaría claramente ineficaces aquéllos, al privar al actor de la posibilidad de disfrutar de su propiedad y del lugar donde decidió fijar su domicilio.Una de las posibles razones de la ineficacia de los medios ordinarios es su lentitud, enfrentada a la mayor o menor urgencia que exista en detener la conculcación o la lesión del derecho humano fundamental del actor (art. 25 de la CADH).Por lo tanto, se ordena la sustanciación del recurso de amparo, con todas las garantías previstas por la ley, al cabo del cual se juzgará definitivamente acerca de todos los extremos de la acción, incluido si existen o no otros medios para hacer eficaces los derechos.-238 b) Demora en los procedimientos ordinarios 172.- Se sostuvo el criterio restrictivo en cuanto a la admisión del amparo en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre particulares.La pretensión se fundó en una lesión actual y/o inminente de derechos individuales inherentes a la vida, salud, integridad física, equilibrio sico—fisiológico, propiedad y vivienda decorosa.La afectación de derechos de contenido patrimonial asume un carácter secundario, al conferirse preeminencia decisiva a la violación del derecho a la salud y a la vida de personas de edad avanzada, una de ellas permanentemente postrada por razón de enfermedad, que habitan en el inmueble perjudicado por filtraciones de agua provenientes de las cañerías del apartamento propiedad de la demandada.La demora en los procedimientos ordinarios, sería igual a ineficacia de los medios y generaría resultados definitivamente tardíos; sólo el amparo, por ser una vía rápida, constituye el remedio oportuno y adecuado.En el caso, los argumentos invocados por el a—quo para fundar el repelimiento liminar de la pretensión de amparo no son de recibo, por lo que se revocó la providencia en recurso, disponiéndose la sustanciación de la demanda.239

c) Resultados tardíos de la vía ordinaria 173.- La acción de amparo promovida por propietarios, promitentes compradores y arrendatarios de apartamentos del edificio, contra el propietario y la arrendataria del local nocturno existente en el entrepiso del mismo, tenía por finalidad que no se reabriera; y ya instalado, que se clausurara su explotación.Los accionantes adujeron que consideraban lesionados sus derechos a vivir en paz y tranquilidad en un ambiente digno y decoroso.En primera instancia se estimó que nuestro derecho no ofrece un medio idóneo para obtener el resultado que se busca con el amparo, porque el art. 10 de la ley de Propiedad Horizontal resulta claramente ineficaz e inadecuado para la protección de los derechos invocados.Y, si bien la vía ordinaria puede generar resultados positivos, ellos resultarían tardíos e ineficaces.Por ello se dispuso el cese de la explotación del local en un plazo de veinticuatro horas.En segunda instancia, el Tribunal revocó la sentencia apelada desestimando la demanda, por carecerse de prueba suficiente que acreditara la inminencia del daño, ni la lesión actual de los derechos invocados.-240 d) Demora de la solución arbitral y las medidas cautelares 174.- En otro caso, se amparó el derecho de la actora a ejercer la co—administración de una sociedad colectiva por cuanto no existen otros medios judiciales eficaces para obtener el resultado perseguido y evitar el daño causado.Se sostuvo que la solución arbitral prevista en el contrato, por su demora, tornaría ilusorio el derecho actual que ampara a la actora.-

236

Contra: TAC 3 1, S. 254 de 1 1.IX.1989; Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.1991; Jdo. Ldo. Civ. 171, R. 2721 de 6.XI.1991.-

237

Vé. Germán J. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 237 y ss.-

238

Jdo. Ldo. Civ. 211, Res. 18 de 14.V.1991 y TAC 8 1, S. 30 de 24.III.1991.-

239

TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989

240

Jdo. Ldo. Civ. ll1, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 24.III.1992 Página —66—

Por último, la disolución total o parcial de la sociedad (Cód. de Comercio, arts. 481 y 484), no tiene sentido desde el momento en que ya se ha hecho uso de la cláusula tercera del contrato original, que preveía la solución arbitral.El amparo, en ese caso, permitió lograr la efectividad inmediata del derecho a ejercer la co—administración, sin ingresar al tema de la eventual responsabilidad de uno de los socios.-241 e) La vía judicial debe ser adecuada y rápida 175.- No basta la existencia de otra vía judicial, para descartar el amparo.Es necesario que ésta sea adecuada y rápida, conforme a la naturaleza misma del instituto.La posibilidad de acudir a los medios judiciales pertinentes (acción ordinaria declarativa y condenatoria), sería tardía, por cuanto el incumplimiento de la resolución de la Comisión Especial (ley N1 15783) que ordena la restitución del trabajador al Instituto Nacional de Carnes, ha generado un daño irreparable.La sentencia de 20 instancia revocó la apelada y ordenó el cumplimiento dentro del plazo de 24 horas de la resolución de la Comisión Especial reintegrando al actor a su cargo bajo apercibimiento de astreintes.-242 f) Ineficacia emergente de la excesiva demora 176.- El actor invocó y pretendió probar que ante un trámite sumarial iniciado por la Administración en su contra, urgió el mismo y ejerció el derecho de petición, pese a lo cual desde el año 1975, la Administración no se ha pronunciado.La demora de la Administración, de por sí, revela que los medios fueron claramente ineficaces, lo que impedía el rechazo liminar del accionamiento por amparo.- 243 B.- Sentencias que concluyen que la demora no constituye ineficacia a) Existencia de otros medios legales en trámite 177.- Se promovió el amparo a los efectos de suspender, hasta que se dictara sentencia anulatoria por el TCA, el acto administrativo dictado por el Consejo desconcentrado de un Ente de Enseñanza, que aplicó una sanción de suspensión de la calidad de estudiante al recurrente.En el caso, se entendió que no era procedente el amparo por existir otros medios legales (anulación en trámite) y ser eficaces.El rechazo del accionamiento, se fundó en que la demora en la resolución no configura la nota de ineficacia reclamada por el art. 2 de la Ley N1 16011; de lo contrario, se impediría la ejecución inmediata de los actos de la Administración, con el consiguiente perjuicio para el normal y eficiente funcionamiento de aquélla.- 244 b) No prospera el amparo, si existen medios administrativos susceptibles de ser movilizados 178.- Los amparistas, funcionarios en comisión, en un órgano dependiente de un Banco del Estado, quienes formularon la opción prevista en el art. 32 de la ley 16170, ante la inminencia del cese de sus comisiones, solicitaron la suspensión de la ejecución del acto que la dispuso.Se sostuvo que no puede prosperar la acción de amparo, existiendo medios administrativos susceptibles de ser movilizados por quienes la promueven.La demora en la tramitación de los medios judiciales o administrativos no es sinónimo de ineficacia de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que el daño que se quiere evitar es susceptible de ser reparado en especie, pese a la vía más lenta de aquéllos.-245 c) Tardanza no es igual a ineficacia 179.- Frente al despojo o usurpación de inmueble ajeno, existe la tutela penal del bien jurídico protegido (art. 354 del C. Penal).El art. 82 inc. 2 del DL N1 14219 establece que al resolverse el enjuiciamiento se proveerá de oficio la desocupación del inmueble en un plazo de veinticuatro horas.Por otra parte, en sede civil están previstos tractos procesales específicos para el deshaucio del precario de hecho, sin perjuicio de las acciones del art. 349.1 del CGP.Quiere decir entonces, que no solamente existen medios judiciales que permiten obtener el mismo resultado, sino que esos medios fueron intentados en legal forma, no habiendo recaído aún resolución.-

241 TAC 1 1, S. 114 de 8.V.1989.-

242 TAC 2 1, S. 15 de 7.VIII.1989.243

TAC 41, S. 46 de 20.V.1991.-

244

TAC 3 1, S. 254 de 1.IX.1989.

245

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.1991.Página —67—

peregrino criterio, podría llegar a ignorarse el principio de legalidad de las formas y tratar todos los procesos ordinarios y sumarios, por el procedimiento sumarísimo de la acción de amparo.-246 180.- Cuando la ley ley 16011 refiere a medios comunes claramente ineficaces, ha de entenderse en el sentido esencial del término; o sea, que los órganos del Estado carecen de las competencias específicas para obtener la protección, no al razonable plazo que su actuación pueda implicar.Esto no excluye que las dilatorias indebidas o situaciones muy especiales de riesgo puedan habilitar el amparo en situaciones similares. 247 d) Requisito de la interposición previa de los recursos y acciones existentes 181.- Corresponde plantearse si, antes de deducir el amparo, se deben utilizar los medios administrativos y procesales dispuestos por el ordenamiento positivo.La ley n1 16011, no exige a texto expreso, el agotamiento previo de la vía administrativa, ni aún el intento liminar, de las restantes defensas administrativas o procesales teóricas que existan en nuestro derecho.Pero la Constitución reconoce el derecho—deber de recurrir los actos administrativos, dentro de los 10 días siguientes a su notificación personal, si correspondiere, o de su publicación en el “Diario Oficial” (art. 317).Por imperio de la Constitución, la no interposición de los recursos respectivos, supone el consentimiento del acto, y se produce la firmeza del mismo, respecto del interesado.-248 182.- Ello sin perjuicio de que, en todo caso, la firmeza del acto no constituye obstáculo para que la Administración revoque por contrario imperio, el acto firme, siempre que existan razones de legitimidad.-249 Ahora bien, como el plazo para deducir la acción de amparo es de 30 días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión lesivos (art. 41, inc. 21), se plantea qué ocurre en los casos en que, sin recurrirse el acto administrativo causante del agravio dentro de los diez días, se deduce la acción de amparo dentro de los treinta días.En nuestro derecho, atento al rango constitucional del régimen de recursos administrativos, parece claro, que cuando el agravio se produce por medio de un acto administrativo corresponde exigir la interposición de los recursos administrativos pertinentes; aunque —en definitiva— fueren, por las circunstancias del caso, claramente ineficaces para obtener la protección buscada.-250 183.- En la jurisprudencia nacional, una empresa demandó en amparo a la IMM considerándose lesionada por una resolución que dispuso la clausura del establecimiento con destino a garage, de que era titular.La amparista consideró violada su libertad de trabajo y comercio, y pidió la suspensión de la aplicación de la resolución que la lesionaba, y se ordenare la habilitación del garage.En ese caso se entendió que, como la actora no recurrió el acto en vía administrativa, a su respecto, la decisión adoptada era firme y definitiva, no pudiendo, mediante el procedimiento de amparo, pretender la reforma de un acto firme de la Administración.Se argumentó que ello significaría la colisión con normas constitucionales y legales que consagran la regla de la ejecutoriedad de los actos administrativos y su impugnación por vía recursiva y eventualmente anulatoria ante el TCA, único órgano con competencia exclusiva y excluyente en la materia.- 251 184.- Desde hace tiempo, parte de la doctrina argentina sostuvo la improcedencia del amparo, cuando el acto impugnado ha quedado firme, porque el agraviado ha dejado vencer los plazos sin articular las defensas otorgadas por el ordenamiento jurídico.-252 De lo contrario, se estaría desconociendo la estabilidad del acto administrativo, para atender al reclamante indolente, que ha dejado vencer los plazos sin utilizar los remedios jurídicos a su alcance.e) Supresión administrativa del goce de un derecho otorgado por la propia Administración 246

TAC 4 1, S. 115.1989.-

247

Jdo. Ldo. Civ. 171, Res. 2721 de 6.XI.1991.-

248 Enseña Cassinelli que un acto administrativo es firme respecto de una persona, cuando ésta no tiene derecho a que se decida sobre ninguna impugnación suya del acto, sea actual o futura; sea en vía administrativa, o en vía jurisdiccional.- O sea que la firmeza es la ausencia de un derecho a la decisión; y sólo puede invocarse por la Administración.- La firmeza del acto se produce: a) cuando no se recurre en tiempo el acto originario; b) cuando no se acciona en tiempo contra un acto definitivo; o c) cuando pasa en autoridad de cosa juzgada una sentencia del TCA, confirmatoria del acto impugnado.- La ausencia de firmeza sólo sirve para exigir la revisión del acto por parte del interesado, para quien no es firme.- Efectos de la firmeza del acto: a) El interesado no tiene recursos contra el acto firme; es decir que no tiene derecho a obtener un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en la vía administrativa.-b) La interposición de recursos contra un acto firme, no obliga a la Administración a considerarlo en el fondo; pero si el peticionario es titular de un interés legítimo, y aquella opta por no entrar a apreciar la justicia u oportunidad del acto, debe declararlo así.- c) La interposición de recursos no levanta las restricciones que tiene la Administración; el acto conserva intacta su estabilidad.- d) Si la Administración considera la revisión del acto firme, su decisión tendrá los límites y los efectos propios de una revisión de oficio.- e) El interesado no tiene la acción de nulidad contra el acto firme.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: Recurso erróneo contra un acto administrativo firme, en RDJA, t. 55, p. 36 y ss.-

249

Vé. H. Cassinelli Muñoz: Recurso erróneo contra un acto administrativo firme, en RDJA, t. 55, p. 36 y ss.-

250

Vé. Germán J. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 199 y ss.-

251

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 5.V.1992.-

252

Es la posición entre otros, de Fiorini, Lazzarini, Bidart Campos y Sagüés.- Vé Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 190 y ss.Página —68—

tratados y las leyes, e incluso en actos administrativos, en sentido amplio.-253 mismos.-

Cuando ello ocurra, el beneficiario está en condiciones de recurrir y obtener la protección en el goce de los f) Iniciación de la investigación administrativa

186.- En un amparo promovido contra un Ente de enseñanza, fundándose en que el Jefe de Contaduría del mismo, dispuso “de hecho”, la retención total de los haberes del funcionario accionante, se consideró que la sanción impuesta era manifiestamente ilegítima no sólo por su indefinición temporal, sino por la ausencia de decisión firme de la Administración que, concluyendo en la existencia de una falta funcional comprobada, impusiere tales sanciones.Si bien el funcionario se hallaba sujeto a los poderes disciplinarios de la Administración —lo que incluye el sometimiento a la investigación y a las medidas preventivas del caso—, estaba asistido del derecho a exigir que se defina su situación en un plazo prudencial y con las garantías del debido procedimiento administrativo.Por esos fundamentos se dispuso que en un plazo máximo de ocho días, se debía iniciar la investigación administrativa dispuesta por el Estatuto del Funcionario Docente; procediendo, en un plazo máximo de setenta y dos horas, a abonar las sumas impagas por concepto de pensión alimenticia.-254 g) Amparo contra meras vías de hecho 187.- En un caso jurisprudencial, se promovió acción de amparo contra el BPS, manifestando ser jubilada como administrativa de colegios religiosos, habiéndosele otorgado jubilación por resolución del Directorio del BPS de 15.II.1989 a servirse a partir del 11.VII.1988.Al concurrir a percibir sus haberes, encontró que había sido dada de baja.Sin habérsele notificado ningún acto administrativo, se le quitó el goce de su derecho jubilatorio, luego de cuatro años de cobro regular.Convocadas las partes a audiencia, alegó el BPS que por resolución del Directorio del Ente se revocó la anterior resolución que le otorgaba derecho jubilatorio, y se ratificó la dada de baja anterior dispuesta por el organismo.-

253

Alberto R. Real: Extinción del acto administrativo creador de derechos; en Rev. FDCS, año XI, p. 71.-

254

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990.

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188.- En otro caso, se entendió que tal apresurado proceder violenta toda noción del debido proceso administrativo, porque no brinda oportunidad alguna de defensa a la titular de la pasividad, y se le suprime el goce de un derecho que la propia Administración le había reconocido previamente por acto administrativo firme. La manifiesta ilegitimidad motivante del amparo no derivó del contenido de fondo del acto cuestionado —que podría ser legítimo —, sino del procedimiento cumplido, en tanto no se oyó previamente a la beneficiaria del acto impugnado.Habiéndose desconocido los derechos al goce de su jubilación y a la seguridad jurídica, se resolvió amparar a la actora y disponer que su pasividad fuere abonada regularmente desde julio de 1992, suspendiéndose la ejecución de la resolución cuestionada, hasta que: a) venza el plazo para recurrir en vía administrativa, sin que la actora haya impugnado el acto, y b) se notifique la resolución definitiva del BPS recaída en vía recursiva.-

256

h) Amparo por dilación injustificada de un procedimiento administrativo 189.- El Jefe de Contaduría de ANEP dispuso de hecho la retención total de haberes del funcionario accionante, estando pendiente una investigación administrativa cuya dilación era injustificada.Dicha retención se transformó en una verdadera sanción, manifiestamente ilegítima, no sólo por su indefinición temporal, sino por la ausencia de decisión firme de la Administración que, concluyendo en la existencia de una falta funcional, disponga tal medida.Como el funcionario está asistido del derecho a exigir que se defina su situación en un plazo prudencial y con las debidas garantías del procedimiento administrativo, el tribunal dispuso que ANEP iniciara en un plazo máximo de ocho días la investigación administrativa, procediendo en un plazo máximo de setenta y dos horas a abonar las sumas impagas por concepto de pensión alimenticia que se le habían retenido al funcionario conjuntamente con su sueldo.-257 9.- EXCEPCIONES A LA ACCION DE AMPARO 190.- Lamentablemente, el primer régimen legal del amparo organizado por la ley n1 16011, bajo el temor de generalizar la utilización del amparo, introdujo una serie de excepciones que restringen exageradamente la amplia protección admitida por el régimen Constitucional, cuyo origen se remonta a la Constitución de 1830.En contraste con la admisibilidad generalizada del amparo en materia de actos administrativos, se encuentra la inadmisibilidad del amparo contra los actos jurisdiccionales, legislativos y de otras categorías especiales.A) Situaciones protegidas por el hábeas corpus 191.- Históricamente, el hábeas corpus precedió al amparo, y durante extensos períodos, lo llegó a sustituir como medio de protección de derechos diversos a los comprendidos en la libertad e integridad física.192.- Ontológicamente se trata de una defensa constitucional semejante al amparo, aunque referida a un derecho específico.El reciente Código del Proceso Penal, acaba de reglamentar —por primera vez en el Uruguay— el recurso constitucional de hábeas corpus.-258 B) Los actos jurisdiccionales 193.- En el derecho comparado no existe uniformidad de criterios respecto a la inclusión o exclusión del amparo contra sentencias y otros actos judiciales; pudiéndose observar la existencia de soluciones variadas y, no pocas veces, contradictorias.255 En sentido similar señala Bidart Campos que si un organismo de previsión suspende en forma provisional el pago de una jubilación al beneficiario titular de la misma, sea interpretando una norma legal, sea arbitrariamente, el interesado no puede esperar la dilación del procedimiento administrativo en el que recaiga la resolución definitiva, para acudir después a la vía ordinaria de la apelación.- La índole alimentaria de la jubilación impide ese retardo.- Una acción de amparo incoada directamente para que se mantenga al beneficiario en el goce de la jubilación en curso de pago, actúa como una orden de no innovar en forma provisoria.- La imposibilidad de recurrir a un proceso ordinario en el cual articular accesoriamente la medida cautelar, abre de inmediato la vía de amparo con el solo objeto de mantener la situación existente.- Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 368 y ss.-

256

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 206 de 30.IX.1992.-

257

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990

258

La Ley n1 16893 de 16.XI.1997, sancionó el nuevo Código del Proceso penal.-

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La acción de amparo contra sentencias se admite más o menos ampliamente, en diversos países.194.- En Venezuela, la ley orgánica de amparo dispuso que procede la acción de amparo contra un Tribunal de la República, cuando actúe fuera de su competencia, y dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional (art. 41) En primera instancia, parecería que, cuando los jueces actúan dentro de su competencia, no procedería la acción autónoma de amparo, sino que la pretensión de amparo debería ejercerse conjuntamente con el recurso de apelación o el recurso de casación que corresponda.No obstante, la jurisprudencia de ese país, invocando la doctrina acorde con la protección constitucional, consideró que ningún tribunal tiene competencia para lesionar ilegítimamente derechos o garantías constitucionales, admitiendo la acción de amparo contra sentencias en casos de violación de derechos y libertades constitucionales.En esos casos, la acción de amparo debe interponerse ante un Tribunal superior del que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.La ley excluye el ejercicio de la acción de amparo cuando trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia (C. art. 61, ord. 61), lo que tiene su explicación en la garantía institucional que prevé el artículo 211 de la Constitución, al señalar que siendo la Corte Suprema, el más alto tribunal de la República, contra sus decisiones no se oirá ni admitirá recurso alguno.195.- En Perú, la ley n1 23506, estableció que las acciones de garantía de las personas, también son pertinentes cuando una autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su competencia, emite una resolución o cualquier decisión que lesione un derecho constitucional (art. 50); lo cual daría a entender que, si el juez actúa dentro de su competencia, no procedería el amparo, así se lesione un derecho constitucional.No obstante, la jurisprudencia, ha resuelto que procede el amparo cuando un juez actúa fuera de un procedimiento, cualquiera que este sea, independientemente de que actúe con competencia.Por último, se prevé que no procede la acción de amparo contra una resolución judicial emitida en un procedimiento regular.196.- En México, el juicio de amparo encuentra su mayor nivel de aplicación cuando se ejerce contra las sentencias y demás decisiones especiales.En estos casos, se origina el llamado amparo casación; sin embargo, el juicio de amparo solo procede contra sentencias definitivas respecto de las cuales no procede ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificadas y reformadas, en cuyo caso se promueve ante la Suprema Corte de Justicia o ante el tribunal colegiado de circuito que corresponda. 197.- En Brasil, el Mandado de Segurança en principio no procede contra actos judiciales respecto de los cuales sea posible ejercer un recurso con efectos suspensivos o correctivos, por lo que puede concederse el amparo contra los mismos y resultar imposible corregirlos.198.- En España se puede interponer un recurso de amparo frente a violaciones de derechos fundamentales que tienen su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial (art. 44 de la ley del Tribunal Constitucional).Sin embargo, dentro de los requisitos de admisibilidad del amparo, se exige en estos casos que se hayan agotado previamente todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial, y que la violación al derecho fundamental sea imputable de modo inmediato y directo a un órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso con el que aquella se produjo; y además, que en el proceso ordinario se haya involucrado formalmente el derecho constitucional vulnerado (art. 44).b) Países que excluyen total o parcialmente las sentencias, del ámbito del amparo.amparo.-

En algunos países, las decisiones judiciales quedan, total o parcialmente, fuera del ámbito de la acción de

199.- En Argentina, la ley de amparo n1 16.986, expresamente señala que el amparo no será admisible cuando el acto impugnado emane de un órgano del poder judicial (art. 21, b).200.- En Costa Rica, la ley reguladora de la jurisdicción constitucional dispone que no procede el amparo contra las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del poder judicial (art. 30, b); y que en particular, tampoco procede contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral (art. 30, d).201.- En Guatemala la ley establece la improcedencia de la acción de amparo en asuntos de orden judicial respecto de las partes y personas que intervienen en ellos (art. 81.1); admitiéndose, implícitamente, el amparo interpuesto por los terceros.202.- En Uruguay, la ley n1 16011, estableció a texto expreso que la acción de amparo no procederá en ningún caso contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen; entendiéndose por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos.La expresión actos jurisdiccionales, comprende toda actividad de sistemas orgánicos, a través de la cual se dirimen conflictos de intereses, mediante la emisión de sentencias que —finalmente— adquieren autoridad de cosa juzgada; integren o no el Poder Judicial.Procesos contenciosos son los encaminados a dirimir contiendas o controversias; y excluyen a los procesos voluntarios, de carácter unilateral, dirigidos a determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada, ni Página —71—

Respecto de la presente restricción, la jurisprudencia uruguaya ha señalado que: a) la citación a declarar como testigo, constituye un acto jurisdiccional del proceso; mientras que en la segunda instancia se sostuvo que el amparo se había dirigido no contra el acto jurisdiccional, sino contra el abuso que realizaba el particular, al solicitar la citación de los amparistas;260 b) no procede el amparo cuando exista pendencia de juicio entre las partes 261 .La ley se refiere a la exclusión de actos diferentes a la sentencia del Poder Judicial.Si bien sustancialmente la sentencia interlocutoria262 es un acto administrativo, es dictada en ejercicio de la función jurisdiccional.c) Actos de la Justicia Militar 203.- Se consideraron excluidos del amparo, los actos jurisdiccionales emanados de la denominada justicia militar263 , pero no los actos que dicte el Juez militar antes del proceso.d) La jurisdicción voluntaria 204.- La norma reglamentaria se refiere a "los procesos contenciosos".Pero ocurre que además de los procesos contenciosos, existen procesos de jurisdicción voluntaria o administrativa.En estos casos, no procede la prohibición; que —como tal— debe ser interpretada en sentido estricto.-

259

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario jurídico, p. 382—383.-

260 TAC 6 1, S. 156 de 9.VI.1989.- En el caso, el Tribunal sostuvo que el citar a varias personas a declarar en una serie de juicios, implica usar sucesivos y abusivos medios probatorios, o usar en forma abusiva de las v ías procesales, realizando un verdadero acoso procesal, sin límites, en que quien propone nada tiene que perder, más que su tiempo, obligando a los citados a abandonar sus actividades laborales, sociales y familiares, para poder cumplir con todos y cada uno de los mandatos judiciales.- El Tribunal propuso realizar una sola declaración para todos los juicios, a cada uno de los cuales se remitirá testimonio de lo actuado; el Juez del amparo deberá comunicarse con los Jueces competentes en cada uno de los juicios, para que ejerzan su derecho a repreguntar en tales audiencias.- Criticando la sentencia, Gelsi señala que en ese caso el tribunal del amaparo se sustituye —lo que la ley prohibe— al Juez de la causa, al establecer que es ante él que debe realizarse la prueba de otros procesos.- El Tribunal del amparo penetra en otro proceso, le sustrae el ejercicio jurisdiccional, se avoca del conocimiento de otro proceso.- Vé. Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la ley de Uruguay, en La acción de amparo, ONSC, p . 49 y ss.-

261

Jdo. Ldo. de Tacuarembó 2 1, S. 1 de 6.III.1990.-

262

Sentencia interlocutoria es la que resuelve un incidente.-

263 De acuerdo a la Constitución: La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra.- Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria (Art. 2531).-

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En conclusión cabe afirmar que las sentencias interlocutorias o definitivas, las que se acostumbra denominar mere interlocutorias y los demás actos del proceso contencioso, sólo estarán exentos de la aplicación de la ley n1 l6.011, cuando emanen de otros órganos o de otros funcionarios.e) El arbitraje 265 privado 205.- El arbitraje privado no está comprendido entre las excepciones legales.En principio, es necesario que exista una excepción constitucional expresa para que le corresponda la función jurisdiccional a otro órgano, que no sea el Poder Judicial.El contrato de compromiso arbitral está sujeto a la revisión de su validez y de su eficacia, íntegramente por el Poder Judicial.El laudo ante el Poder Judicial, aparece como un contrato de transacción.C) Los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza 206.- Razones meramente coyunturales, de naturaleza política y social, explicaron la exclusión de los actos emitidos por la Corte Electoral.En efecto, en momentos del desarrollo del proceso legislativo, se estaba discutiendo en debates públicos, la validez de ciertos actos de la Corte Electoral, referente a la preparación del referéndum del 16 de abril de 1989 contra la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado.No obstante lo cual, ese fundamento originario, no tiene porqué hacerse valer en la interpretación.Existe una regla autónoma (no aplicar la regla del inc. A) a la Corte Electoral) que tiene un ámbito de aplicación indiscriminado, incluyendo actos jurisdiccionales y administrativos.De esa manera, se evita la discusión sobre, por ejemplo, la naturaleza del acto de proclamación del resultado electoral.207.- La exclusión del amparo contra los actos —de cualquier naturaleza— de la Corte Electoral, sólo posee rango y alcance legal; en consecuencia no queda bloqueada la posibilidad de utilización del derecho a la protección en el goce, prevista con generosa amplitud en el art. 71 de la Constitución y normas concordantes, atento a los desarrollos interpretativos realizados oportunamente.-266 D) Los actos legislativos 208.- También en esta materia, el panorama existente en el Derecho comparado es disímil, existiendo soluciones claramente contradictorias.a) Sistemas que admiten el amparo contra las leyes Venezuela: amparo contra actos normativos 209.- En Venezuela la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que también es procedente la acción de amparo por la violación o amenaza de violación de una norma, que colida con la Constitución.En este caso, la providencia judicial que resuelve la acción de amparo, deberá apreciar la inaplicación de la 264

Jdo. Ldo. Durazno 1 1, S. 37 de 12.V.1989 y TAC 1 1, S. 179 de 26.VI.1989.-

265 Se denomina arbitraje a una forma de solución pacífica de los conflictos, consistente en someter a un órgano no judicial, elegido para el caso, por las partes o por terceros, la decisión de un diferendo entre partes.- El CGP establece que toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en contrario; reconociéndose de pleno derecho los laudos emitidos por ábitros designados por las partes o por los jueces, así como los dictados por los tribunales formados por las cámaras de arbitraje, a los que se sometan las partes (art. 472).-

266

Vé. Daniel Ochs Olazábal, La acción de amparo, p. 68—69.-

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Se trata del denominado amparo contra las normas, que perfecciona y completa el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes.-267 Aunque la ley habla de norma impugnada, no se trata de una verdadera impugnación; pues si la norma fuera "impugnada", la decisión judicial tendría que anularla, lo cual es ajeno al juez del amparo, pues ello está reservado a la Corte Suprema de Justicia o a los tribunales de la jurisdicción contencioso—administrativa.Por tanto, en la acción del amparo regulada en el art. 31 no se "impugna" la ley o acto normativo, si no que se solicita amparo respecto de los efectos del mismo, cuando viole o amenace violar un derecho constitucional.La decisión del juez de amparo, en estos casos, no es una decisión de anular la ley o acto normativo, sino que se limita a ser una decisión de protección, con efectos interpartes, es decir, en relación al accionante, en el sentido de que la misma lo que hace es declarar que para éste, la normas inaplicable.De acuerdo con el art. 22 de la ley, cuando se faculta al juez del amparo para resolver de inmediato el restablecimiento de la situación jurídica infr ingida, en este caso equivale a la suspensión de los efectos de la ley respecto del accionante, es decir, la no aplicabilidad de la misma, al accionante.La ley orgánica, establece que la acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta, cuya violación se alega mientras dure el juicio de nulidad (art .31).México: amparo contra leyes y actos normativos 210.- En México procede el juicio de amparo contra las leyes y actos normativos contrarios a la Constitución, dando lugar a un remedio judicial de control de la constitucionalidad de las leyes que se ejercerse en forma directa contra las normas, sin que se requiera acto judicial o administrativo alguno, de ejecución o aplicación de la ley.Se ejerce ante las Cortes de Distrito Federal, siendo demandados el Congreso de la Unión o las legislaturas de los Estados que sancionaron la ley; el Presidente de la República o los Gobernadores de los Estados que sometieron a ejecución la ley y los Secretarios ejecutivos que las refrendaron y ordenaron su promulgación.Las decisiones de las cortes federales de Distrito son revisables por la Corte Suprema de Justicia.El amparo contra leyes autoaplicativas, es un medio directo de control de la constitucionalidad, aún cuando no se plantee en forma abstracta, ya que el accionante debe haber sido lesionado directamente por la norma, sin necesidad de que exista otro acto estatal de ejecución de dicha ley.La acción debe plantearse dentro de los 30 días siguientes a su vigencia, o dentro de los 15 días siguientes a la emisión del primer acto de ejecución de la ley.Esas decisiones de amparo contra leyes no tienen fuerza obligatoria respecto de otros tribunales, salvo que adquieran el carácter de precedente, lo que sucede cuando la Corte Suprema de Justicia o las Cortes de circuito, adoptan cinco decisiones en el mismo sentido.En todo caso, el juez del amparo tiene la potestad de suspender los efectos del acto normativo respecto del accionante.El recurso de amparo contra leyes en el Perú 211.- En Perú el art. 30 de la ley n1 23506 establece: "Las acciones de garantía proceden aún en el caso de que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución.- En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará dentro del mismo procedimiento".Se establece así un medio de control de la constitucionalidad de las leyes, vía recurso de amparo, paralelo al control concentrado de inconstitucionalidad de las leyes que ejerce el Tribunal de Garantías Constitucionales (arts. 298 y ss. de la Constitución) y al control difuso de constitucionalidad establecido en el art. 236 de la Constitución.En todo caso, en el amparo contra leyes, la decisión judicial respectiva no anula la ley, la cual queda en vigencia; limitándose a declarar a la ley como no aplicable respecto del reclamante.La desaplicación al caso concreto en Guatemala 158 En efecto, en el sistema venezolano, el control de la constitucionalidad de las leyes se ha considerado, comparativamente hablando, como un control mixto, en el cual convergen el control concentrado de la constitucionalidad que se ejerce ante la Corte Suprema de Justicia por la vía de acción popular, y conforme al cual, la Corte ejerce sus pod eres de anular erga omnes la ley impugnada, y el control difuso de la constitucionalidad, conforme al cual y de acuerdo con el art. 20 del Código de Procedimiento Civil, cualquier juez tiene poder para juzgar de oficio o a petición de parte al decidir cualquier proceso, la constitucionalidad de una ley desaplicarla, en el caso concreto, con efectos inter partes.- A este sistema de control mixto de control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos, la ley orgánica de amparo viene a agregar un tercer sistema de control, que en ciertos aspectos se puede asimilar al denominado amparo contra leyes en México y que permite el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes por los jueces de amparo, cuando conozcan de una acción de amp aro ejercida contra la ley o acto normativo que en forma directa e inmediata viole, o amenace violar un derecho fundamental, y que por tanto colindan con la Constitución.-

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cuando una ley, un reglamento, una resolución o acto de autoridad, no obligue al recurrente, por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución (art. 80, ord. 30).En esos casos, la decisión judicial de amparo deja en suspenso, en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, la resolución o el acto de autoridad impugnados, y en su caso, restablece la situación jurídica afectada o dispone el cese de la medida dictada (art. 82,1).Amparo contra leyes autoaplicativas en Costa Rica 213.- En Costa Rica la ley de la jurisdicción constitucional, establece que el amparo no procede contra leyes u otras disposiciones normativas, salvo cuando se impugnen actos de aplicación individual de aquéllas, o cuando se trate de normas de acción automática, de manera que sus preceptos resulten obligatorios inmediatamente por su sola promulgación, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o los hagan aplicables al perjudicado (art. 30).Por tanto, el amparo contra leyes autoaplicativas o actos normativos es admisible en Costa Rica, como ya lo ha resuelto la sala constitucional.La interposición del amparo no suspende los efectos de las leyes o normas cuestionadas, pero sí la aplicación de ellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados (art. 41).En todo caso, impugnada en amparo una ley o norma, de acuerdo a la ley de la jurisdicción constitucional, el Presidente de la sala constitucional debe suspender, sin más trámite, el recurso y otorgar al recurrente un término de 15 días hábiles para que formalice la acción de inconstitucionalidad contra aquellas. Amparo contra las leyes autoplicativas en Alemania 214.- En Alemania, el recurso de amparo constitucional se admite contra las leyes autoaplicativas, es decir, las normas que causan perjuicio al recurrente con motivo de su entrada en vigor, sin que sean necesarios actos concretos de aplicación.b.- Sistemas que excluyen el amparo contra las leyes En otros países, se excluye en forma expresa la acción de amparo contra las leyes.215.- En Argentina, la acción de amparo no procede contra las leyes, pues en relación con las mismas lo que procede es el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las mismas, en el caso concreto donde se plantee la cuestión de inconstitucionalidad, y por supuesto, en que surja decisión de amparo contra actos concretos; el juez respectivo puede apreciar las inconstitucionalidades de una norma, pero no se trataría realmente de un amparo contra normas.En el caso Carlos J. Outon y otros (29.III.1967) la Corte Suprema, —estando vigente la ley n1 16986 que estableció la inadmisibilidad del amparo cuando para la determinación de la eventual validez del acto se requiere la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas— hizo lugar al amparo, considerando que el principio legal, no es absoluto y declarando la inconstitucionalidad de una norma general, cuya aplicación a los actores, reputaba constitutiva de un acto lesivo.De lo contrario, dijo la Corte, bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa —por más inconstitucional que ésta fuese— para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado.-268 Se han sintetizado las condiciones exigibles por la jurisprudencia para declarar la inconstitucionalidad de normas jurídicas generales en los siguientes términos: a) que la inconstitucionalidad de la norma impugnada debe ser palmaria; b) que la aplicación res ulte claramente violatoria de alguno de los derechos humanos reconocidos por la Constitución; c) que no exista otra vía que su invalidación para preservar el derecho fundamental en tiempo oportuno, evitando un daño grave e irreparable; d) que no exista controversia sobre el presupuesto de hecho; e) que se haya asegurado la defensa en juicio de la contraparte.-269 216.- En Brasil está excluido el ejercicio del Mandado de Segurança contra leyes, no admitiéndose el amparo, si la disposición legal no se ha aplicado mediante un acto administrativo, y en todo caso, es contra dicho acto que puede ejercerse la acción de protección.217.- En España, la ley del Tribunal Constitucional excluye implícitamente el recurso de amparo contra leyes al prever en el art. 42 que sólo procede contra las decisiones o actos sin valor de ley.Por tanto, ni siquiera procede el amparo, en los casos de las leyes que lesionen directamente algún derecho fundamental tutelable.218.- En Uruguay, la ley n1 16.011 de 1988 establece que la acción de amparo no procederá en ningún caso contra

126—292.-

268

Vé. Germán J. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 147 y ss.-

269

Vé. Carlos Valiente Noailles: Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas en procedimientos de amparo, en LL, Página —75—

Ahora bien, lo que impide la ley es el amparo directo contra un acto legislativo, pero no impide, ni podría impedir, el amparo contra los actos administrativos o los hechos cumplidos en aplicación de esos actos; en cuyo mérito no podría denegarse el amparo, so pretexto que en la base de ese acto o hecho lesivo, se encuentra una norma legislativa.-271 En realidad, esas hipótesis, tratan de un amparo contra actos o hechos de una autoridad administrativa, ejecutora de un acto formalmente legislativo; pero no, contra un acto legislativo en sí mismo.Además, en el amparo podría argüirse la inconstitucionalidad del acto legislativo, que motiva la actuación de la Administración.En este tema, el legislador partió de la base que las leyes, por sí solas, no perturban el goce de los derechos; y que toda posible perturbación, derivaría de la ejecución administrativa de la ley.Pero, aunque excepcionalmente, el sólo dictado del acto legislativo podría perturbar directamente el goce de un derecho o libertad, como por ejemplo en el caso de una ley autoaplicativa que declarare que una persona es traidor a la Patria; lo que la llevaría a tener que solicitar la protección en el goce de su honor, en el caso de que considere que tal acto es injusto o ilegítimo.c) Concepto de ley formulado por la Corte Americana de Derechos Humanos, a solicitud del gobierno uruguayo.219.- En alguna oportunidad, la jurisprudencia ha sostenido que los derechos establecidos en la Constitución pueden ser regulados por decretos de los Gobiernos Departamentales que, como se sabe, dictan actos, formal y sustancialmente, legislativos aunque distintos de las leyes (C. art. 260).-272 La doctrina nacional, se ha manifestado contraria a dicha tesis.En 1986 —evacuando una consulta formulada por el Gobierno uruguayo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, se expidió sobre la interpretación de la palabra leyes en el art. 30 de la CADH.En esa oportunidad, por unanimidad, opinó que dicho vocablo significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.E) ACTOS NO EXCLUIDOS DEL AMPARO a) Los actos de ejecución de las leyes 220.- Como se ha señalado, quedan fu era de la prohibición legal, los actos administrativos de aplicación de las leyes, en virtud de la discrecionalidad que caracteriza a la actividad administrativa.La doctrina tradicional define la discrecionalidad, como la facultad de elección entre varios comportamientos jurídicamente lícitos para la satisfacción del interés público y para la persecución de un fin correspondiente a la causa del poder ejercido (principio de congruencia entre el poder recibido y el objetivo de la acción administrativa) (Virga).b) Los decretos de medidas prontas de seguridad 221.- Las medidas prontas de seguridad (C. Art. 168, n1 17) son actos administrativos (actos regla o actos subjetivos, según la posición doctrinaria que se sostenga) de ejecución directa de la Constitución y las leyes.-

270 En su momento, J. Jiménez de Aréchaga había propuesto —como una de las fórmulas tendientes a la corrección de ciertos vacíos que, a su juicio, existían en la Constitución uruguaya— disponer, por norma constitucional, el principio de que, toda decisión administrativa adoptada por aplicación de una ley que reglamente un derecho fundamental y que trabe o impida injustamente el ejercicio de tal derecho, da recurso para ante el Poder Judicial.- Vé. La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 383.-

145—151.

271

Por ejemplo, un amparo dirigido contra la invasión ilegítima de funcionarios de la Dirección General Impositiva y la Policía, autorizados por Ley.-

272

Pablo Balarini: Un decreto de la Junta Departamental, )puede limitar el ejercicio de derechos individuales?, en Rev. de Derecho Público, N16,p.

Página —76—

parece imposible divorciar la consecuencia de su causa, y juzgar una, sin examinar la otra; pues el estado de sitio no retrae la competencia de los jueces para conocer y decidir acciones de amparo.-273 222.- La jurisprudencia argentina admitió el juzgamiento de los actos que son aplicación del estado de sitio, en defensa de los derechos agredidos por el acto lesivo.La ley n1 23098 art. 41 inc. 11, reglamentaria del hábeas corpus, posibilita comprobar en el caso concreto la legitimidad de la declaración del estado de sitio, tanto en sus aspectos formales como sustanciales.-274 223.- En el Uruguay, cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya a las medidas prontas de seguridad —actos administrativos subjetivos o actos regla—, contra tales actos corresponde la admisibilidad de la acción de amparo, toda vez que se den los presupuestos y requisitos establecidos por la ley.Con más razón a partir de la sanción del nuevo Código del Proceso Penal, en cuanto reconoce que el hábeas corpus es una especie de amparo.-275 c) Los reglamentos u ordenanzas 224.- Atento al claro tenor de la prohibición del amparo legislativo, (disposición de interpretación estricta), no corresponde extenderla a hipótesis ajenas a la interpretación literal del texto.En nuestro país el concepto de leyes y decretos con fuerza de ley en la jurisdicción de los Gobiernos Departamentales, es pacífico y unívoco, no admitiendo interpretaciones equívocas.-276 Tradicionalmente se ha entendido que los reglamentos son actos administrativos generales, abstractos e innovativos, emanados de la administración, relativos a una amplia y autónoma esfera de actividad, con fuerza normativa, en cuanto contienen normas dirigidas a la actuación del ordenamiento jurídico.En cuanto a las ordenanzas (o actos similares con nombres diversos) ya a afines del siglo pasado, V. E. Orlando señalaba que son actos de las autoridades públicas, tendientes a lograr el mantenimiento del derecho, mediante normas generales, con objeto determinado, que contienen un mandato obligatorio respecto de terceros.225.- No obstante lo cual, alguna jurisprudencia nacional, ha rechazado el amparo contra un reglamento general de la Administración, sosteniendo —erróneamente— que del contexto de los arts. 11, 3, 8 y 9 de la ley n1 16011, el amparo "no parece previsto como medio de impugnación contra normas generales"; y que "aunque en el plano teórico, es posible admitir una pretensión de amparo contra el reglamento, dentro de nuestro sistema institucional de división e independencia de poderes, aparece sin apoyo tal posibilidad".-277 Sin embargo, en otros casos, se otorgó el amparo por ilegitimidad manifiesta, al considerar que un Decreto excedía el marco normativo legal.-278 d) Las decisiones universitarias 226.- En diversas sentencias, la Suprema Corte argentina excluyó del amparo asuntos relativos a lo disciplinario docente y administrativo en materia universitaria, por entender que, como principio, son judicialmente irrevisibles; situación que se vio revertida en los últimos tiempos, con apoyo de importantes vistas fiscales.-279 227.- En Uruguay las decisiones universitarias siempre fueron consideradas con valor y fuerza de actos administrativos —actos subjetivos, actos regla o actos condición—, en cuyo mérito no se encuentran excluidos, ni del autocontrol administrativo (denominado autodichia)280 a través de la revisión de oficio, o decidiendo los recursos administrativos; ni de los controles jurisdiccionales —comunes o contencioso—administrativos.Por ello, cabe concluir que procede el amparo contra las decisiones universitarias, cualquiera fuere su naturaleza; tal como se ha admitido pacíficamente, por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.e) Actos materialmente legislativos, pero sin valor ni fuerza de ley281 273

Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 276 y ss.-

274 De acuerdo a la doctrina de la Corte, al Poder Judicial no le corresponde valorar la conveniencia o el acierto de las medidas presidenciales; pero debe estudiar su razonabilidad, en cuanto deben ser proporcionadas y adecuadas a los fines para los cuales se encuentra establecido.- Vé.: Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 276 y ss.-

275 En tal sentido el referido Código establece que la acción de hábeas corpus procederá también cuando las situaciones de desmedro de la libertad física se hubieren producido por efecto de la adopción de medidas prontas de seguridad, de acuerdo con lo establecido en el num. 17 del art. 168 de la Constitución; en cuyo caso, estará restringida a la comprobación del cumplimiento estricto de los requisitos constitucionales formales, anuencia o comunicación a la Asamblea General o Comisión Permanente en su caso, control de trato, lugar y condiciones de la reclusión o traslado y de la efectividad de la opción por salir del país, cuando proceda (art. 361).-

276

Al respecto ver la Sentencia de la SCJ N1 82 de 17.VIII.1991, publicada en la RDP N1 2 ,p. 139 y ss.-

277

Vé. TAP 3 1, S. 122 de 20.IX.1989.-

278

Jdo. Ldo. Rocha 31, S. 227 de 14.IX.1992 y TAC 1 1, S. 227 de 20.X.1992.-

279

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 280 y ss.-

280 En ejercicio del poder de autotutela, la administración decide por sí misma eliminar sus propios actos ilegítimos o inoportunos, resolviendo recursos o procediendo al reexamen de oficio, anulando, revocando o abrogando el act o.- Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 133.-

281 Según enseña Aldo M. Sandulli, se denomina “valor formal de ley”, a la intangibilidad general del acto, que sólo puede ser superada mediante sentencia de la SCJ, en la acción de inconstitucionalidad, o como consecuencia de un referéndum abrogativo, o por un nuevo acto legislativo que Página la derogue.—77—

cabe incluir en el amparo, a los actos materialmente legislativos, aunque sin fuerza ni valor de ley, como las ordenanzas del Tribunal de Cuentas y las acordadas de la Suprema Corte de Justicia.Es la posición reiterada de la jurisprudencia española al sostener en base a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (art. 42), que la doctrina sobre la exención de control en vía de amparo de los actos internos de los órganos parlamentarios (los denominados interna corporis)282 , sólo resulta de aplicación en la medida en que no exista lesión de los derechos fundamentales y libertades públicas.Por lo que si un acto parlamentario afecta a un derecho o libertad de los tutelables en el amparo constitucional (p.ej.: derecho de participación política de los Diputados y Grupos Parlamentarios, artículo 23.2), desborda la esfera de la inmunidad jurisdiccional inherente a los interna corporis acta y se convierte en un acto sometido, en lo tocante a ese extremo, al enjuiciamiento que corres ponde al Tribunal Constitucional 283 f) Actos, hechos u omisiones de las Comisiones Parlamentarias de investigación284 229.- En el derecho argentino se han producido varios casos jurisprudenciales relacionados con amparos contra actos lesivos provenientes de la Comisiones Parlamentarias de investigación.Tanto la doctrina, como la jurisprudencia argentina, en posición compartible, se han mostrado contestes en amparar a los reclamantes, cuando los actos o hechos de esas comisiones, afecten sus derechos o libertades.-285 Una posición similar se da en el derecho costarricense.-286 Las soluciones que anteceden resultan plenamente aplicables en el derecho uruguayo.g) Amparo contra proyectos de ley 230.- En la Provincia de Mendoza (Argentina), se planteó un amparo contra un proyecto de ley, siendo rechazado —con razón—, pues mientras no se transforme en ley, es un mero acto preparatorio, que puede sufrir alteraciones o no ser aprobado, por lo que no puede producir agravio; por lo que no correspondía abrir opinión sobre el mismo.Dicha jurisprudencia ha sido compartida por la doctrina especializada (Miri, Sagüés).-287 h) Amparo ante la omisión de reglamentar normas constitucionales 231.- En numerosos casos la Constitución impone al Estado—legislador, al Estado—Administrador o al Estado— Juez, la atribución de reglamentar cláusulas programáticas, ya sean de cumplimiento discrecional, como de cumplimiento preceptivo, con o sin plazo preestablec ido.A su vez estas últimas, pueden ser de instrumentación simple (establecimiento de salarios mínimos), o de instrumentación compleja (derecho a la vivienda).Fuera del caso de las normas de cumplimiento discrecional —que suponen una elección política—, resulta irrazonable pensar que el destinatario de la atribución pueda dilatar sine die el cumplimiento del deber impuesto por el constituyente, en especial porque se trata de órganos que deben dar ejemplo de cumplimiento permanente y puntual del ordenamiento jurídico, en su totalidad.La doctrina argentina es conteste en sostener que el derecho constitucional debe remediar de algún modo esas inconstitucionalidades por omisión (Bidart Campos, Borea Odria, Spota, Pina).Señala Sagüés que también el Tribunal Constitucional alemán, ha admitido — luego de un tiempo prudencial—, el amparo contra la omisión de reglamentar cláusulas programáticas, de instrumentación simple.- 288 Mientras que “fuerza de ley”, es la posibilidad de innovar, modificar o integrar el orden legislativo preexistente (o el sistema normativo resultante del complejo de disposiciones con fuerza de ley( y de resistir a la capacidad innovativa de los actos que no posean en sí mismo fuerza de ley.- Vé.Manualedidiritto amministrativo, t. I, p. 13 y 14.- Según Cassinelli, la fuerza de un acto jurídico es la posibilidad que tiene ese acto de derogar o de modificar, lo que dispone otro acto, de la misma o de otra naturaleza; mientras que valor de ley, quiere decir que ese acto está sometido a un régimen especial en cuanto a cómo puede dejarse de aplicar.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho público, v. 1, n1 28.- Vé. Emilio Biasco: Relevancia del reglamento autónomo en la Constitución uruguaya, en Actividad reglamentaria de la Administración, p. 27.282 Se denominan interna corporis a los actos que disciplinan la organización interna de cada Cámara y emiten reglas para su propio funcionamiento (C. Art. 105, 107).-

283

Sentencias 118/1988, de 20—6; 161/1988, de 20—9; y 23/1990, de 15—2.-

284 Art. 1201 — Las Cámaras podrán nombrar comisiones parlamentarias de investigación o para suministrar datos con fines legislativos.-Doctrina: José A. Cagnoni: Potestades de las Comisiones investigadoras parlamentarias, en RDA, N1 8, p. 96 y ss.- Jaime Ruben Sapolinski: Sobre las facultades de las Comisiones Investigadores Legislativas; en RDP, N1 2, p. 111 y ss.- Las comisiones parlamentarias de investigación: 1.- Cumplen una función de legislación y control.- 2.- Tienen por objeto realizar investigaciones y suministrar datos con fines legislativos (legislación, inspección, fiscalización, control).- 3.-Pueden poseer facultades coercitivas.- 4.- Deben solicitar la suspensión o el traslado de funcionarios; no pueden realizarlos por sí misma.- 5.- Pueden nombrarse para investigar a todos los órganos del Estado, incluso a los Gobiernos Departamentales, mientras no se vulnere su autonomía.- Legislación: Ley N1 16698 de 25 de abril de 1995, establece el régimen general de las Comisiones parlamentarias; y en cuanto a los poderes jurídicos, su art. 8 1 establece que: "Tanto las Comisiones de Investigación como las que suministren datos con fines legislativos tendrán los poderes jurídicos que determina la presente ley.-Estos poderes no pueden ser de naturaleza legislativa ni jurisdiccional.- Tampoco pueden corresponder a atribuciones d e otros Poderes u órganos.- Laresoluciónquedispone la designación de la Comisión puede limitar los poderes jurídicos otorgados por la presente ley".-

285

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 95 y ss.-

286

Vé. Ruben Hernández Valle: La jurisdicción constitucional en Costa Rica, en La jurisdicción constitucional en iberoamérica, p. 524.-

287

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 99 y ss.-

288

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 100 y ss.Página —78—

aunque el contenido de la orden judicial debiera circunscribirse al otorgamiento de un plazo razonable al órgano respectivo, para que dicte el acto correspondiente.i) Circulares e instrucciones de servicio 232.- Las instrucciones de servicio son las indicaciones que los superiores jerárquicos dan a los funcionarios que les están subordinados sobre la manera cómo deben actuar en los casos concretos.-289 Las circulares son documentos por medio de los cuales el superior transmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser, una instrucción de servicio o muchas otras cosas (noticias, informaciones).En tanto las circulares e instrucciones de servicio, incluyan normas que afecten situaciones jurídicas subjetivas, corresponde que sean pasibles de la acción de amparo prevista por la ley n1 16011.Concomitantemente, la jurisprudencia española ha sostenido que sólo desde una interpretación rigurosamente formalista cabe entender que una circular o instrucción administrativa no pueda ser objeto de un recurso de amparo, debiéndose esperar para demandar el amparo a la producción de actos concretos de contenido predeterminado por la instrucción o circular para considerar efectivamente lesionados derechos fundamentales, pues la lesión, de existir, tendría su origen directo en aquéllos, sin mengua de que se consumara o no, a través de actos concretos de aplicación, o por el cumplimiento individual de las mismas290 .Asimismo, en nuestro país, se dio curso al amparo contra una orden interna de servicio, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, por la que se encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia a otro funcionario con menos derecho que ella, en atención a necesidades del mejor cumplimiento de la función administrativa.-291 j) Actos que afectan a los servicios públicos y a los servicios esenciales 233.- Nuestra ley de amparo —a diferencia de la norma argentina— no excluye del amparo los actos que comprometan directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.En consecuencia, no podrá negarse la protección solicitada, en base a la posible afectación de los bienes jurídicos señalados.10.- Contemporaneidad o inminencia del agravio 234.- El evento dañoso debe existir no sólo al instaurarse la demanda, sino al momento de dictarse la sentencia definitiva.El deber de dictar sentencia de amparo, sólo existe ante una litis concreta y no en las llama das cuestiones abstractas.Por lo que corresponde rechazar el accionamiento de amparo, cuando ha variado la situación de hecho o de derecho con posterioridad al dictado de la sentencia de primer grado, definiendo la litis en cuestión abstracta.- 292 235.- En todo caso, el agravio debe ser contemporáneo o coetáneo, debe existir al mismo tiempo en que se presenta la demanda de amparo (amparo represivo), o ser inminente (amparo preventivo)293 .La Ley exige del agravio las notas calificantes de actualidad o inminencia.a) Actualidad del agravio (amparo represivo) 236.- La nota de actualidad, supone que —en principio— sólo son amparables, las hipótesis de agravios que sean contemporáneas ("en forma actual o inminente") a la demanda y la sentencia de amparo.Actual es lo presente y coetáneo, lo que existe o sucede ahora o al mismo tiempo, lo efectivo y real, lo que se da in actu; es opuesto a potencial o in potentia.237.- El pretérito concluido, no puede ser objeto del amparo; pues sólo interesa, el pasado en cuanto se prolongue hasta el presente.-294 238.- Mientras que inminente es lo que amenaza o está por suceder o ejecutarse prontamente, en un futuro cercano, inmediato (por oposición a futuro remoto).-

289 Se refieren a cuestiones de detalle y de carácter práctico; y pueden ser individuales o generales.- Algunos autores las niegan como fuente, otros sostienen lo contrario y existen quienes hacen distingos según su diferente posible contenido (Bonnard, distingue la instrucción corriente y la instrucción reglamentaria, según que tenga carácter interpretativo o implique acto reglamentario).- La potestad de dar instrucciones es consecuencia de la discrecionalidad en la acción administrativa, reconocida en ciertos órganos; y no tienen por qué emanar necesariamente del jerarca.- Existen textos constitucionales expresos que atribuyen a los Ministros esa potestad (art. 181 inc. 6 de la Constitución).-

290

Sentencia del Tribunal constitucional, n1 47/1990, de 20—3)

291

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 138 de 18.VI.1992 y TAC 7 1, S. 119 de 16.VII.1992.-

292

TAC 6 1, S. 157 de 9.VI.1989.-

293

Vé. Luis Torello: Acción de amparo, en El poder y su control, p. 173.-

294

Vé. Néstor P. Sagüés: Ley de amparo, p. 107.Página —79—

239.- En consecuencia, la garantía procesal actúa respecto de los agravios presentes o que están por suceder de un momento a otro; que existen, suceden o transcurren, entre el momento de presentarse la demanda, y el momento de dictarse la sentencia respectiva.240.- La alegación y demostración del peligro inminente de daño, constituye una carga jurídica del actor.241.- Se debe admitir el amparo ante la amenaza de una lesión inminente, siempre que sea precisa y concreta.242.- También procede otorgar el amparo, cuando el acto se ha dictado y no se ejecuta, pero se proyecta como una intimidación o presión hacia el administrado.-295 243.- El agravio debe ser personal, en cuanto debe recaer en una persona determinada, sea física o moral; y además, debe ser directo.En consecuencia, no puede ser objeto de amparo, un petitorio genérico de suspensión —o mejor, de prohibición— de actividades a realizarse de ahora en adelante, pues se pierde la calidad de inminencia, requisito que no se cumple respecto de actividades cuya autorización puede disponerse o no en un futuro incierto.-296 244.- Cuando se moviliza el amparo preventivo contra una amenaza de lesión de derechos fundamentales, si bien la misma ha de proyectarse hacia el futuro, deberá demostrarse la actualidad de la situación de peligro que se invoca. 245.- Pero no cabe presumir la "inminente" aprobación de un acto, y a continuación, prejuzgar sobre la "manifiesta ilegitimidad" en que se incurriría al dictarlo, asumiendo que la Administración habrá de actuar de modo flagrantemente ilegal, ya que en principio debe presumirse que la Administración actúa dentro de los límites de la discrecionalidad.-297 246.- No procede el amparo cuando en lugar de alegarse claramente un daño cierto o inminente, se invoca un daño indirecto, fundado en la responsabilidad que le pudiera corresponder como transportista.-298 246.- Además , la jurisprudencia nacional, ha sostenido que: a) En los supuestos de inminencia, el magistrado debe actuar con cautela, pues la utilización indiscriminada de las acciones preventivas puede acarrear consecuencias negativas, tales como la sobrecarga jurisdiccional con demandas improcedentes y el entorpecimiento de los negocios jurídicos.-299 b) El elemento peligro inminente debe consistir en una amenaza cierta, inmediata y grave, es decir, debe tratarse de una futuridad inminente en que la comisión del acto lesivo acaezca de un momento a otro.c) Cuando se utiliza el amparo preventivo, debe existir más que una mera probabilidad, una verdadera certeza fundada de agravio, debiendo probarse no sólo la inmediatez del daño, sino también el que una reparación ulterior, resulte ilusoria.d) No se puede admitir un amparo, para prevenir un daño futuro y eventual, porque ello significaría dictar una condena de futuro.-300 e) No cabe presumir una aprobación inminente y todavía prejuzgar sobre la manifiesta ilegitimidad en que ella incurriría.-301 Por tratarse de cuestiones de alta complejidad (realización de domas y régimen de ambulantismo) una solución de carácter general y con proyección futura, debe tramitarse con las garantías de la estructura del proceso ordinario.295

Vé. Bartolomé Fiorini: El recurso de amparo, en La Ley, t. 93, p. 950.-

296

Jdo. Ldo. Civ. 24, S. 8 de 22.III.1991.-

297

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 31 de 29.VIII.1990.-

298

Jdo. Ldo. Civ. 171, Res. 1368 del 17.IX.1990.-

299

Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 de 22.III.1991.-

300

Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 de 22.III.1991.-

301

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 31 de 29.VIII.1990.-

Página —80—

247.- Además, el peligro invocado debe ser imprevisible; o sea, que no pueda preverse.Se trata del peligro imprevisto, inesperado, normalmente impensable, que ocurre en forma repentina e insospechada.En definitiva, imprevisible, es lo contrario a lo previsible; y previsible es lo que puede preverse; lo que conforme a los datos existentes, es probable que ocurra.Por oposición, previsible es todo lo predecible, lo deducible, lo pronosticable, o lo presumible.c) Hipótesis de inexistencia actual del evento lesivo 248.- El acto lesivo de los derechos y libertades debe existir al momento de deducirse la acción y, fundamentalmente, al momento de dictarse sentencia condenatoria.En caso contrario, se dejaría sin contenido la instancia, convirtiéndose el problema en lo que se suele denominar "una cuestión abstracta".249.- Jurisprudencialmente el presupuesto de hecho, se considera inexistente o inoperante al dictarse la sentencia de condena, quedando sin efecto el accionamiento incoado, cuando: a) Queda de manifiesto que la ex —concubina —que demandaba el ejercicio del derecho a ingresar al hogar común—, había hecho abandono de la finca asiento del mismo.-302 b) Una vez dictada la sentencia de primer grado, la administración dispone la suspensión administrativa de la ejecución del acto, hasta la decisión definitiva del TCA, dejando sin contenido la instancia.-303 c) Durante el curso del proceso, la Administración demandada emite una resolución tendiente al cumplimiento de lo solicitado por el accionante, dejando sin objeto al amparo.-304 d) El ente estatal de origen del funcionario pasado en comisión, dispone el retorno al ente de destino, hasta que la autoridad de éste último dicte resolución en forma, sobre la incorporación definitiva a la institución de destino, por cuanto se concretó el evento que se pretendía impedir.-305 e) No se da la inmediatez o irreparabilidad del daño que justifique la urgencia intrínseca en la acción, por definición excepcional y sumaria, en la medida que esa situación totalmente previsible y sin duda de segura ocurrencia, no condice con el criterio de urgencia e inminencia que caracteriza una actuación excepcionalísima como lo es la del amparo.-306 f) Ante el proceso en primera instancia, la institución demandada dictó la resolución, mediante la cual se consumó el retorno de los accionantes a su función de origen, razón por la que el amparo carece de objeto.-307 g) Los hechos que respaldan el accionar ocurrieron con anterioridad a la demanda, tornando la acción incoada, eficaz para lograr los fines que la actora perseguía.-308 d) Inminencia del agravio (amparo preventivo) 250.- Inminente es lo cercano, próximo, inmediato, rayano al agravio309 que se pretende impedir.-

310

251.- La doctrina ha advertido respecto de la cautela con que deben manejarse las acciones preventivas, pues su utilización indiscriminada puede acarrear como consecuencias negativas la sobrecarga de la jurisdicción, con demandas improcedentes, que entorpecen el comercio jurídico.252.- Aún cuando procede incoar el amparo en caso de peligro, se ha sostenido que éste siempre debe ser, temporalmente inminente.253.- Por lo que no se puede admitir una deducción de amparo —que constituye una vía excepcional—, para prevenir un daño futuro o eventual.-

302

Jdo. Ldo. Flia. 191, Res. 2674 de 27.VIII.1991.-

303

TAC 6 1, S. 287 de 26.IX.1989.-

304

Jdo. Ldo. Civ. 181, S. 1, de 27.IV.1990.-

305

TAC 6 1, S. 160 de 25.IX.1991.-

306

TAC 4 1, S. 160 de 14.XI.1991.-

307

TAC 6 1, S. 161 de 25.IX.1991.-

308

Jdo. Ldo. Civ. 23, S. 1 de 14.I.1991.- TAC 8 1, S. 23 de 7.III.1991.-

309

Es lo contrario a lejano, remoto, alejado, distante, mediato, distanciado, retirado, separado.-

310 El elemento "peligro inminente" debe consistir en una amenaza cierta, inmediata y grave, es decir, debe tratarse de una futuridad inminente en que la comisión del acto lesivo acaezca de un momento a otro (Jdo. Ldo. Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 24.III.1992).-

Página —81—

configurarse.255.- La amenaza de daño debe ser además, cierta, inmediata y grave, y no genérica.-311 Más que una mera probabilidad, debe existir una verdadera certeza de la producción del agravio.-312 Por eso corresponde referirse a una futuridad inminente para designar ese tipo de amenaza en que la comisión del acto lesivo puede acaec er de un momento a otro; o sea, aquélla en la que más que posibilidad de violación, exista certeza fundada de ocurrencia.-313 256.- En todo caso, debe acreditarse fehacientemente la alegada inminencia de la emisión de un acto administrativo manifiestamente ilegítimo, o que esa sea la intención manifiesta de la Administración.-314 11.- Juicio acerca de la existencia de los presupuestos 257.- La expresión "a su juicio", indica claramente que quién juzga —a su riesgo— acerca de la existencia preliminar de los presupuestos del amparo, es el legitimado para accionar.La legislación argentina se refiere a que se consideren afectados (art. 51).12.- Modalidades de la conducta agraviante 258.- La conducta agraviante de los derechos y libertades, puede provenir de diversas modalidades agresivas, tales como: las lesiones, restricciones, alteraciones o amenazas que afecten, limiten o perturben el goce de los derechos o libertades protegidos.Sagüés considera que las diversas hipótesis legales, pueden resumirse en dos: la restricción (que incluye la reducción, disminución o limitación) y la alteración (que supone el cambio o modificación).-315 También podrían reducirse a: limitaciones o amenazas.A) Lesiones al goce o ejercicio de los derechos y libertades 259.- Suelen vincularse lesión y daño, sosteniéndose que para que sea resarcible, el daño debe concretarse en la lesión de un bien jurídico, incluidos los derechos y libertades.-316 Generalmente, la lesión de un derecho o libertad, conlleva la causación de un daño, perjuicio o detrimento — material o moral—, aunque real, efectivo, tangible, cierto, concreto, ineludible, y vigente al momento en que se decide, o en lo inmediato.Pero el daño no es un elemento independiente, ni mucho menos determinante de la procedencia o no de la protección constitucional; habida cuenta que se trata de garantizar el goce de bienes jurídicos, en sí mismo, valiosos.Asimismo, corresponde señalar que toda restricción, alteración o amenaza, constituye de por sí, un acto lesivo de los bienes jurídicos protegidos.B) Restricciones 260.- Restricción es toda limitación, reducción, acotación, ceñimiento o circunscripción.Va de suyo que, cualquiera de esas modalidades restrictivas, supone la nota de ilegitimidad.C) Alteraciones 261.- Alterar es cambiar la esencia o forma de una cosa; pero asimismo significa perturbar, transformar o inquietar; en el caso, el goce de los derechos y libertades.D) Amenazas.262.- La acción de amparo legal, procede contra situaciones lesivas de futuridad inminente o próxima317 , o sea cuando exista una amenaza inmediata318 ; quedando excluido lo futuro remoto; y ello por cuando lo que se busca es el mantenimiento del statu quo o la restauración del statu quo ex ante.311

Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 del 22.III.1991.-

312 La jurisprudencia argentina amparó al anterior propietario de un vehículo, a fin que la Aduana no lo secuestrara, a raíz de un sumario seguido contra su anterior propietario por infracciones aduaneras, pues ante la inminencia de la ejecución, se configuraría una violación al derecho de propiedad de su legal y actual titular (CNFedContAdm, Sala I, 31/3/82, ED, 99—298.-

313

Jdo. Ldo. Civ. ll1,S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 24.III.1992.-

314

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 31 de 29.VIII.1990.-

315

Vé. Néstro Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 105.-

316

317

Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. VI, p. 492 y 493.Vé. Germán J. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 229 y ss.-

318 El elemento peligro inminente debe consistir en una amenaza cierta, inmediata y grave, es decir, debe tratarse de una futuridad inminente en que la comisión del acto lesivo acaezca de un momento a otro (c. 15 Cap. IV.).Página —82—

anunciar o presagiar, la inminencia de un daño.263.- La fórmula legal contempla tanto el denominado amparo represivo (por lesión actual), como el amparo preventivo (realizado mediante amenaza de lesión o lesión inminente).264.- Asimismo se considera que la amenaza debe ser cierta, inmediata y grave; el supuesto lesivo habrá de ocurrir de un momento a otro.265.- Pero, más que probabilidad, se requiere certeza fundada de la violación319 .Se debe tratar de supuestos que puedan ocurrir con inminencia y certidumbre.Pero es suficiente el peligro inminente y real, que torne ilusorio el ejercicio de los derechos y libertades.266.- El amparo no es viable si no existe lesión efectiva, ni amenaza de lesión inminente; la jurisprudencia nacional exige, además, que el peligro sea imprevisible.-320 .Pero procede el amparo ante la probable321 producción de actos lesivos, aunque la intervención aún no se hubiere materializado, siempre que las situaciones ya producidas, importen una amenaza de lesión cierta, actual e inminente; o se trate de actos u omisiones que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren los bienes protegidos322 .La amenaza inminente y cierta debe existir al tiempo de incoarse la demanda de amparo y debe subsistir al momento de dictarse la sentencia; de lo contrario ésta resultaría improcedente, por haber cesado la amenaza con anterioridad.267.- Cuando se trate de cuestiones de alta complejidad, la solución de carácter general y de proyección futura, debe tramitarse con las garantías de la estructura del proceso ordinario.-323 13.- Consecuencias de las conductas agresivas (el daño) A) Conceptos generales daño.-

268.- La lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o una libertad, en sí mismas, constituyen un

En consecuencia, no corresponde exigir que, además de esas modalidades del comportamiento agraviante, se produzca la nota aditiva de la existencia de un daño material o patrimonial; y por añadidura, que éste sea irreparable.269.- Al respecto debe señalarse que ni la Constitución nacional, ni la norma reglamentaria, incorporan una exigencia de esa naturaleza, en calidad de requisito independiente de admisibilidad del amparo.Y salvo contadas excepciones 324 , no es posible detectar, en la normativa extranjera vigente, la exigencia del daño irreparable, como requisito de admisibilidad de la acción de amparo.270.- Tampoco podría afirmarse que esa consecuencia, derive de manera implícita, de los textos del derecho positivo vigente, sean nacionales o internacionales.Dicha exigencia puede detectarse especialmente en la jurisprudencia y la doctrina argentinas, recibidas como fundamento parcial, de numerosos fallos jurisprudenciales nacionales.El amparo debe garantir el goce y ejercicio legítimo y razonable de todos los bienes jurídicos, incluidos los derechos y libertades.271.- La amplitud de la protección normativa, impone concluir que en esta materia, no debe influir la cantidad o volumen de la lesión, puesto que cualquier lesión de esa categoría de bienes jurídicos —en especial cuando de derechos fundamentales se trate—, de por sí, debe considerarse grave.-325 272.- Al respecto, parece importante señalar la necesidad de distinguir los casos en que un evento constituye la causa material, eficiente, empírica, o condición necesaria (aunque, a veces no suficiente) de un fenómeno (amparo),

319

No se puede admitir un amparo, para prevenir un daño futuro y eventual, porque ello significaría dictar una condena de futuro (c. 2 y 14, Cap.

320

El peligro invocado, inminente, irreparable o difícilmente indemnizable, no debe haber podido ser previsto (c. 11, Cap. IV).-

IV).-

321 El acontecimiento debe ser de ocurrencia, verificación o suceso verosímil o razonable.- Pero no debe admitirse cuando sólo sea posible, es decir, con mera aptitud para que ocurra.-

322 La jurisprudencia ha sostenido que, en estos casos, el magistrado debe actuar con cautela, pues la utilización indiscriminada de las acciones preventivas puede acarrear consecuencias negativas, tales como la sobrecarga jurisdiccional con demandas improcedentes y el entorpecimiento de los negocios jurídicos (c. 15, Cap. IV).-

323 La jurisprudencia sostiene que la actor a debe probar no sólo la inmediatez del daño a configurarse, sino también que una reparación ulterior resulta ilusoria (c. 15, Cap. IV).-

324

Como por ejemplo, el caso de la Ley de amparo de Guatemala, Art. 3 1.-

325 No se comparte la tesis de Sagüés quien sos tiene que si hay otros trámites para enfrentar la lesión o amenaza, pero su empleo produce daño grave e irreparable, entonces también procede el amparo.- Vé. Néstor P. Sagüés: Ley de amparo, p. 109 y ss.-

Página —83—

273.- Por otro lado, no debe perderse de vista que el daño constituye un efecto y no la causa de la acción de amparo.-327 Tomar el daño como presupuesto o requisito del amparo, supone incurrir en una inducción ilegítima; paralogismo consistente en tomar por causa, lo que no es causa (non causa pro causa); o en tomar lo accidental, por lo constante o permanente.No se mitiga el entuerto, sosteniendo, que ciertas hipótesis se tratarían de gravámenes reparables en especie, y no de la reparación monetaria por los daños y perjuicios causados.-328 274.- Es importante señalar que toda situación de daño —con más razón si éste resulta ser irreparable—, es fundante de una acción de amparo; pero la inversa no es cierta: es decir que puede proceder el amparo sin que exista un daño irreparable.275.- En cuanto al perjuicio o daño que debe evitarse en el accionar (C. art. 10), comprende sufrimientos, dolores, penas, etc., que podrán valorarse y repararse con dinero, pero cuya reparación no es el objeto directo —sino indirecto y subsecuente— a la acción de amparo.Sólo cabría requerir la existencia de un daño irreparable, cuando una norma constitucional lo exija en forma expresa, pues los requisitos o presupuestos no pueden ser imaginarios; y cuando el constituyente pretende condicionar el accionamiento a la producción de un daño, así lo señala, como ocurre en ciertas oportunidades.275.- No obstante lo cual, la jurisprudencia uruguaya ha sostenido pacífica y reiteradamente, la necesidad de la existencia de una daño irreparable, exigiendo además, las notas de actualidad e inminencia.B) Existencia y actualidad del agravio en la jurisprudencia nacional 276.- La jurisprudencia ha señalado como aspectos caracterizantes del daño que: a) El daño debe ser directo, de realización presente (actual), o inminente (futuro cercano); pero no pasado.-329 b) Para la recepción del amparo, el agravio debe tener las notas de actualidad e inminencia.-330 c) Así se ha sostenido que la vía del amparo es procedente ante un acto manifiestamente ilegítimo que, lesionando un derecho fundamental, irrogue un daño grave o inminente.- 331 d) Al haber quedado de manifiesto que la actora, (reclamante del retiro del hogar y prohibición de reingreso del demandado) había abandonado la finca, se ordenó el archivo del expediente, por la no existencia actual del hecho lesivo.332

e) Habiéndose adoptado durante el proceso de amparo, una decisión tendiente al cumplimiento de lo solicitado, el amparo carece de objeto.-333 f) No procede el amparo respecto de situaciones de hecho, que concluyen puntualmente, el día de presentación de la demanda respectiva.- 334 g) Las situaciones previsibles y de segura ocurrencia, no dan lugar al amparo.-

335

C) Inminencia del agravio en la jurisprudencia 277.- Aún cuando se admita el amparo en caso de peligro, éste (rectius: el daño) debe ser inminente, irreparable o difícilmente indemnizable.-336 D) Gravedad e irreparabilidad del daño 326 En este trabajo, no corresponde proceder al aná lisis de la dialéctica entre causa y efecto, pero debe tenerse en cuenta a la hora de analizar los casos concretos del tema que nos ocupa.-

327 Evento o efecto jurídico es la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, de un derecho subjetivo o de un status, vinculado o dependiente de un hecho jurídico.- El efecto es producido por el hecho (causa eficiente).- Existe causalidad jurídica, cuando para que se produzca el efecto, debe existir un nexo entre el hecho y el efect o.- O sea que el efecto es la concurrencia del hecho y el nexo respectivo.-

328

Vé. Luis Alberto Viera: Ley de amparo, p. 21.-

329

TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

330

Jdo. Ldo. Civil 241, S. 8 de 22.III.1991.- TAC 6 1, S. 157 de 9.VI.1989.-

331

Jdo. Ldo. Civ. 171, Res. 1368 de 17.IX.1990.-

332

Jdo. Ldo. Flia. 191, res. 2674 de 27.VIII.1991.-

333

TAC 6 1, S. 287 de 26.IX.1989 — Jdo. Ldo. Civ. 181, S. 1 de 27.IV.1990 — TAC 1, S. 160 de 25.IX.1991.- TAC 6 1, D. 161 de 25.IX.1991.-

334

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991.-

335

TAC 4 1, S. 160 de 14.XI.1991.- TAC 8 1, S. 23 de 7.III.1991.-

336

Jdo. Ldo Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 24.III.1992.Página —84—

empleo de esos medios ordinarios pudiera ocasionar un daño grave e irreparable por denegación de justicia.-

337

Y en consecuencia se establece que el actor tiene la carga de invocar y demostrar que el agravio existe y es irreparable338 .279.- Pero en realidad, el daño se produce precisamente como consecuencia de la limitación del goce continuo de los derechos y libertades; situación que no habilita a transformar la consecuencia en condición.Por otra parte, la exigencia de acreditación de un daño irreparable, bloquearía casi totalmente la posibilidad de deducir amparo por peligro o inminencia de lesión.280.- Dicho de otra manera, el amparo procede ante cualquier agresión actual o inminente al goce de un derecho o una libertad, independientemente de la cuantía del daño que dicha agresión alcance a provocar; pues se trata de impedir que se siga afectando el bien jurídico tutelado.Por eso resulta compartible la afirmación acerca de que la circunstancia de que los perjuicios derivados del acto, puedan ser indemnizados pecuniariamente, no obsta al ejercicio del amparo, que trata precisamente de evitar la reparación por equivalente.-339 281.- En esta materia, la jurisprudencia uruguaya ha sostenido —a mi juicio erróneamente— que: a) La circunstancia de que los perjuicios puedan ser indemnizados pecuniariamente, no obsta al ejercicio del amparo que trata justamente de evitar la reparación por equivalente.-340 b) La naturaleza de los derechos presuntamente violados (vida, salud, integridad física, equilibrio sicofisiológico, propiedad y vivienda decorosa) y la demora de un procedimiento ordinario, genera un daño irreparable.-341 c) Como el daño o amenaza de daño, no afecta primordialmente derechos de contenido económico, no es reparable en especie, por lo que corresponde hacer lugar al amparo.- 342 d) No puede prosperar el amparo respecto de actos absolutamente nulos, pues no pueden producir jurídicamente consecuencias que afecten el derecho preexistente que el accionante pretende salvaguardar.-343 e) Cuando el daño meramente económico, es reparable en especie, el derecho que se dice atacado no puede ser objeto de amparo.-344 f) Como los eventuales daños del acto presuntamente lesivo recaen en la esfera puramente patrimonial, el orden jurídico prevé vías para su eventual y oportuna reparación, que en rubros económicos se realiza generalmente in natura a través del resarcimiento monetario.-345 g) Los intereses puramente económicos, pueden ser reparados por eventuales indemnizaciones pecuniarias, fuera del amparo.-346 h) Aunque los medios judiciales y administrativos insuman un tiempo que suponga lesividad para el comercio del actor privado de una marca, no implica un daño irreparable, puesto que puede eventualmente obtener un resarcimiento por equivalente de la Administración (Art. 24 y 25 de la Constitución), sin perjuicio de otras acciones contra particulares que creyera del caso incoar.-347 i) La orden de cumplimiento de tareas no es irreparable, pues el accionante puede peticionar y finalmente entablar la anulación ante el TCA, por lo que el daño es reparable en especie.-348 j) No causan daño irreparable las medidas provisorias, instrumentales y preventivas, revisables y modificables por resolución definitiva; y si causaran daño, la Administración puede repararlo, y si caen dentro del margen de

337

Vé. Néstor P. Sagüés: Ley de amparo, p. 170.-

338 La jurisprudencia argentina ha sostenido, en unos ca sos que la prueba debe ser concluyente, más allá de toda duda; en otros casos, que alcanza con una acreditación prima facie.- Vé. Néstor P. Sagüés: Ley de amparo, p. 171.-

339

Vé. TAC 1 1, S. De 20.X.1992, en LJU. N1 12320.-

340

TAC 1 1, S. 227 de 20.X.1992.-

341

TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989.-

342

Jdo. Ldo. Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991.-

343

Jdo. Ldo. Civ. 211, res. 172 de 26.III.1990.-

344

Jdo. Ldo. Colonia, S. 126 de 28.VIII.1989.-

345

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. 542 del 12.III.1992.-

346

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 10.X.1991.-

347

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, S. 30 de 12.III.1992.-

348

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 485 de 11.III.1991.Página —85—

k) Los eventuales daños patrimoniales producidos por el cambio de horario de trabajo, deben hacerse valer en el proceso reparatorio, que sólo procede una vez seguido el proceso anulatorio.-350 l) No existe daño irreparable en el cese de los pases en comisión, mientras culminan los procedimientos de opción (L. 16170, art. 32), pues resultan impugnables (recursos administrativos), procesables (acción de nulidad) y reparables (acción reparatoria patrimonial).-351 ll) Cuando se puede prevenir con antelación el acto lesivo, no corresponde esperar a que ocurra, para recurrir al amparo.-352 m) No corresponde recurrir al amparo cuando sólo se pretende asegurar el valor llave (económico) del comercio.-353 n) No procede el amparo cuando se aduce un daño patrimonial consistente en la pérdida de ganancias de una explotación industrial, resarcible en dinero.-354 ñ) Las denuncias realizadas mucho tiempo antes de la demanda de amparo, demuestran que el daño no era irreparable.-355 o) La presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio.-356 p) La vía del amparo es procedente ante un acto manifiestamente ilegítimo que, lesionando un derecho fundamental, (además) irrogue un daño grave, inminente o irreparable.- 357 14.- Ilegitimidad manifiesta 282.- Por definición, toda agresión contra los derechos y libertades, constituye —debiera constituir por sí mismo— una ilicitud, en virtud del principio general que impide causar perjuicios a los terceros, neminen laedere (C. art. 10); excepto en los casos en que se actúe en defensa propia, o con alguna otra causa de justificación.Pero, tratándose de un procedimiento sumario, brevísimo, en el que —por naturaleza— no se dispone del tiempo necesario para discutir en profundidad la procedencia de los presupuestos básicos, se procede a calificar la ilegitimidad como manifiesta, —esto es, notoria o evidente— para atender a dicha característica.Por ello cuando se exige que la agresión, tenga la nota de ilegitimidad manifiesta, lo que se busca es agregar a la ilegitimidad propia de toda agresión, la nota de notoriedad.A) Concepto de ilegitimidad.283.- Según enseña Guicciardi, es necesario distinguir entre ilicitud e ilegitimidad; un acto es ilícito, cuando se viola una norma de relación; mientras que el acto es ilegítimo cuando se viola una norma de acción.Técnicamente la ilicitud se refiere al comportamiento y no a los actos de la Administración.-358 284.- No obstante, el legislador patrio, califica de ilegítimos tanto a los actos, como a los comportamientos (omisiones o hechos) contrarios al ordenamiento jurídico general; violatorios tanto de normas de relación, como de normas de acción, de distinto valor y fuerza359 .Y ello es así, en tanto quedan comprendidos en la ilegitimidad, los actos, omisiones o hechos, que afecten derechos o libertades.349

350

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, Res. de 24.VI.1991.Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 18.XI.1991.-

351

TAC 6 1, S. 161 de 25.IX.1991.-

352

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 129 de 7.II.1991.-

353

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990.-

354

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 22 de 27.VII.1990.-

355

Jdo. Ldo. Civ. 24, Res. 157 de 5.IV.1990.-

356

TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

357

Jdo. Ldo. Civ. 171, Res. 1368 de 17.IX.1990.-

358 Aunque dicho comportamiento tenga como presupuesto un acto administrativo precedente.- Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II. p. 113 y ss.- Sobre la distinción entre ilegitimidad e ilicitud: Alessi, Principi, p. 404; Giannini, Istituzioni, p. 449; Sandulli, Manuale, p. 174; Guicciardi, Giustizia amministrativa, p. 65; Cannada—Bartoli, Illecito, en EdD, XX, p. 112.-

359 En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que la existencia de cierto marco normativo, sea de la jerarquía que fuere, aventa toda posibilidad de configurar la nota de manifiesta ilegitimidad que reclama la ley 16011 (TAC 2 1, S. 153, de 23.VIII.1991 y TAC 5 1, S. 42 de 10.III.1989).- Así, los distintos fallos judiciales hacen mención a la existencia de: a) Un Convenio Internacional (TAC 2 1, S. 153 de 23.VIII.1991)).- b) Normas constitucionales y legales (Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 31 de 29.VIII.1990).- c) Reglamentos (TAC 8 1, S. 10 de 14.II.1991 — TAC 2 1, S. 255 de 11.IX.1989 — TAC 3 1, S. 254 de 1.IX.1989 — TAC81,S.10de 14.II.1991).- d) Ordenanzas (Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990 — TAC 5 1, S. 42 de 10.III.1989).- e) Decretos reglamentarios (TAC 7 1, S. 15 de 22.XI.1989).- e) Decisiones fundadas de la propia Administración TAC 1 1, S. 190 de 23.X.1991 — Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 de 22.III.1991 — Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. De 5.V.1992 y S. 624 de 16.III.1992).-

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actos viciados en uno de sus elementos esenciales.285.- Ilegítimo es el acto existente, que se presenta como no ajustado a las normas que disciplinan los requisitos necesarios a su validez.Como enseña Sandulli, el acto administrativo es una entidad jurídica preordenada a la satisfacción de fines públicos; por lo que cuando resulta contrario a derecho, se lo sanciona considerándolo ilegítimo, y como tal, caducable o susceptible de anulación.286.- De acuerdo a la Constitución nacional, ilegítimo es el acto contrario a derecho o dictado con desviación de poder (C. art. 309, inc. 11).287.- La ilegitimidad, difiere de la ilicitud, en cuanto ésta se concreta en la violación de normas jurídicas que no disciplinan actos, sino comportamientos de la Administración, lesivos de derechos subjetivos ajenos.En consecuencia, ilícito es el comportamiento contrario a derecho, al cual el ordenamiento jurídico lo vincula a una responsabilidad y lo sujeta a una sanción para el autor.288.- Pero también son ilegítimos los actos que carecen o son defectuosos en sus elementos, en el procedimiento o en su externalización360 .A contrario, no existe ilegitimidad, cuando el órgano actúa dentro del ámbito de sus competencias, sin abuso, ni exceso de poder; o cuando la Administración actúa eligiendo entre opciones propias de las potestades discrecionales.-361 B) Concepto de ilegitimidad manifiesta 362 289.- Manifiesto es lo que por sus propias calidades, se muestra —prima facie—, tal como es, sin necesidad de mayor actividad interpretativa o integrativa.Manifiesto equivale a lo que es patente, ostensible, indiscutible, descubierto, expuesto, mostrado, exteriorizado, aparente, claro, declarado, desnudo, evidente, sabido, visible, notorio, público; que hace ostentación, gala o alarde de ilegitimidad363 .- 364 La jurisprudencia ha sostenido con razón que el elemento ilegitimidad manifiesta no debe interpretarse con un criterio extremadamente restrictivo; y que tal afirmación no colide con la exigencia doctrinaria y jurisprudencial que requiere que la ilegitimidad sea ostensible, clara y surja sin más necesidad que una prueba mínima que pueda efectuarse sin deterioro de la sumariedad y celeridad del procedimiento.-365 290.- En la casuística jurisprudencial uruguaya, la presunta falta de ilegitimidad manifiesta, constituye una de las horcas caudinas del amparo; debiéndose tomar en cuenta que se ha sostenido que: a) Existe ilegitimidad manifiesta, cuando —: 1.- Se produce un uso abusivo de las vías procesales.-366 2.- El Decreto reglamentario excede las previsiones legales, suponiendo un ejercicio abusivo del derecho de propiedad.-367 3...- Existe una omisión ilegítima de la autoridad estatal, en cuanto lesiona, altera y amenaza, en forma actual e inminente, los derechos del actor, propietario de importantes bienes que, como cualquier otro habitante, tiene derecho a que se respeten las normas de convivencia.-368 360

Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, v. I, p. 622 y ss.-

361 La jurisprudencia señala que no existe ilegitimidad manifiesta: a) Cuando se acciona dentro del marco de competencias específicamente atribuidas.- TAC 7 1, S. 4 de 16.X.1989).- b) Cuando la aplicación de los medios coercitivos constituye una opción política (Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991).- c) Cuando el marco normativo resulta opinable o discutible.- d) Cuando la complejidad técnica deriva en una complejidad normativa, aún cuando pueda existir ilegitimidad, ella no reviste la nota de incontestable, que constituye un presupuesto sustantivo del amparo (Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 46 de 5.VIII.1991).-

362 En materia procesal se hacen referencias a conceptos semejantes, como: a) la manifiesta incompetencia (CPC art. 676); b) la demanda manifiestamente improponible (CGP art. 24.1 y 119.2); c) las pruebas manifiestamente inconducentes e impertinentes (CGP art. 24.6 y 144.1); d) documentación manifiestamente verosímil (art. 168); e)así como en otros arts. del CGP, arts. 190.2, 328.5, 350.3, 525.5 y 539.1.- Se interpretó que incompetencia manifiesta es aquella clara, patente, evidente, aunque relacionada con la materia.363

embozado.-

Es lo contrario de oculto, encubierto, latente, escondido, velado, guardado, reservado, furtivo, recóndito, tapado, disimulado, subrepticio,

364 Para la jurisprudencia naciona l, existe ilegitimidad manifiesta, cuando ésta es clara, patente, nítida, categórica y por encima de toda duda razonable (Jdo. Ldo. Civ. 201, Res. 2857 de 28.XI.1991), es decir: a) que surge del propio expediente a través de una prueba sumaria (Jdo. Ldo. Civ. 71,S.112de 5.V.1989 — TAC 61, S. 158 de 12.VI.1989); b) que sea grosera y probada in continenti (TAC 8 1, S. 23 de 7.III.1991).- En consecuencia, no cabe concluir en la ilegitimidad manifiesta del acto, hecho u omisión, en la medida en que, para desentrañarla, se requiera un debate mayor y pruebas más extensas, circunstancias que exceden el ámbito específico del amparo (Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.1991 — Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 210 de 13.X.1992 y TAC 7 1, S. 188 de 28.X.1992 — Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, S. 30 de 12.III.1992).-

365

Jdo. Ldo. Las Piedras 3 1, R. 605 de 9.V.1990.-

366

Jdo. Ldo. Civ. 4 1 y TAC 6 1, S. 156 de 9.VI.1989.-

367

368

Jdo. Ldo. Rocha 3 1, S. 227 de 14.IX.1992 y TAC 1 1, S. 227 de 10.X.1992.Jdo. Ldo. Rocha 31, S. 32 de 21.II.1992.Página —87—

firme que, concluyendo en la existencia de la falta funcional prevista, consecuencialmente las imponga.-

369

5.- Se obliga a permanecer a la orden de la Administración, en tanto la tarea de contralor contable que desempeñaba la actora no ha sido suprimida, y no se ha probado su alegada disminución.-370 6.- No se dio cumplimiento a la Resolución de la Comisión Especial prevista en la Ley N1 15.783 que ordenó la reincorporación del actor con la calidad y cargo que tenía en el momento de su destitución.-371 7.- El INAC no dio cumplimiento a la resolución definitiva de la Comisión Especial creada por la ley N1 15.783, que dispuso el reintegro del funcionario; ya que ni el pedido de suspensión de la ejecución del acto, ni la acción de nulidad deducida, pueden justificar el incumplimiento del deber de la demandada de efectivizar lo dispuesto por la Comisión Especial, reintegrando al trabajador a su función.-372 8.- Por vías de hecho, se dispuso el inmediato cese de la prestación jubilatoria, antes de resolverse por el Directorio y sin oír a la titular; tal apresurado proceder, violenta toda noción del debido proceso administrativo, porque no brinda oportunidad alguna de defensa a la titular de la pasividad, y se le suprime el goce de un derecho que la propia Administración le había reconocido previamente por acto administrativo firme.La manifiesta ilegitimidad motivante del amparo no deriva del contenido de fondo del acto cuestionado, que puede ser legítimo, sino del procedimiento, en tanto no se oyó previamente a la beneficiaria del acto impugnado.-373 9.- Al disponer la autoridad aduanera —de facto y sin consulta previa a la autoridad judicial— el cierre de fronteras para un particular, así como la interdicción de sus bienes.No se vulneran las facultades de la Administración para dictar medidas urgentes de esa naturaleza, sino que se rechaza un uso abusivo de las mismas; y se establece —analógicamente— como plazo razonable para poner en conocimiento de la autoridad judicial competente toda novedad o medida adoptada, el de veinticuatro horas previsto por la ley penal.-374 10.- La actuación de funcionarios aduaneros en el establecimiento rural del actor, quienes explicaron que su propósito era informarse sobre bienes que habían sido incautados en un procedimiento aduanero, en el que se había designado depositaria a la propia firma infractora, a pedido del Poder Judicial.Ante la inexistencia de la orden judicial invocada, se hizo lugar a la pretensión de amparo, y se ordenó a las autoridades aduaneras que ajustaran su proceder a las leyes vigentes.-375 11.- Cuando el MSP ha incumplido con el deber de contralor de la introducción en la República de medicamentos y otros productos afines, de uso humano, importados en infracción a la exclusividad concedida al accionante y a su comercialización.La ilegitimidad resulta al margen de toda controversia seriamente fundada, y refiere a la violación del deber fundamental relativo a la actividad mercantil.-376 12.- Un socio de una sociedad colectiva priva a otro de la administración de la empresa, siendo que en el contrato social originario se preveía la co—administración que había sido dejada sin efecto por documentos posteriores que no fueron debidamente inscriptos.-377 13.- Cuando el BHU decide el remate extrajudicial de una unidad de propiedad horizontal, cuya titularidad dominial ostentaba el recurrente, a efectos de cobrar una suma no cubierta por el préstamo hipotecario que le acordara dicha institución.La pretensión de ejecutar una hipoteca para hacer cumplir una obligación que no garantiza, constituye sin lugar a dudas una hipótesis de ilegitimidad que debe ser calificada como manifiesta, incontrastable y palmaria; por lo que se hace lugar al amparo y dispone la suspensión de la ejecución extrajudicial, hasta tanto se dicte sentencia ejecutoriada en el proceso de cancelación de hipoteca, que el accionante deberá promover dentro del plazo de diez días.-378 14.- El procedimiento administrativo seguido adolece de imprevisiones e irregularidades.-379 369

Jdo. Ldo. Civil 221, S. 16 de 6.XI.1990.-

370

TAC 4 1, S. 97 de 19.VIII.1991.-

371

Jdo. Ldo. Florida 2 1, S. 56 de 30.III.1989 y TAC 2 1, S. 185 de 21.VI.1989.-

372

TAC 2 1, S. 15 de 7.VIII.1989.-

373

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 206 de 30IX.1992.-

374

Jdo. Ldo. Rivera, S. 15 de 7.II.1992.-

375

Jdo. Ldo. Treinta y Tres, S. 78 de 17.V.1989.-

376

TAC 41, S. 66, de 4.VI.1990.-

377

TAC 4 1, S. 66, de 4.VI.1990.-

378

TAC 6 1, S. 191 de 30.VI.1989.-

379

Jdo. Ldo. Las Piedras 3 1, R. 605 de 9.V.1990 y TAC 1 1, S. 63 de 21.V.1990.Página —88—

demandante ostenta un título minero y un derecho minero de explotación, otorgado por la única autoridad administrativa competente al efecto, según el Código de Minería.-380 b) No existe ilegitimidad manifiesta, cuando: 1.- Las acciones y omisiones sean arbitrarias, pero no antijurídicas.-

381

2.- Se exige que las acciones u omisiones que den lugar al amparo sean antijurídicas y no solamente arbitrarias; la ilegitimidad debe ser clara, manifiesta y surgir del expediente a través de una prueba sumaria.- 382 3.- La ilegitimidad manifiesta se configura por el uso abusivo de las vías procesales (acoso procesal, por citación simultánea a declarar en una multitud de procesos judiciales).-383 4.- Para que exista ilegitimidad manifiesta es necesario que la actuación sea contraria a los valores vigentes, en forma injusta, quedando exteriorizada con claridad y contundencia.-384 385

5.- No existe ilegitimidad manifiesta, si hay razonable duda acerca de la vigencia del reglamento aplicable al caso.6.- No configura ilegitimidad manifiesta la cuestión de puro derecho, y por lo mismo, discutible.-386

7.- No existe ilegitimidad manifiesta cuando es opinable si la conducta del actor se adecua a los tipos sancionatorios reglamentarios, y cuál es la norma aplicable al caso.-387 8.- Existe ilegitimidad manifiesta cuando en lugar de aplicarse una sanción específica para el caso concreto, se aplica una sanción indeterminada emergente de un reglamento anterior y general.-388 9.- Para que exista ilegitimidad manifiesta la omisión debe resultar clara, grosera y probada in continenti.-389 10.- No es manifiestamente ilegítima una resolución que se apoya en un decreto departamental no publicado, y en un Convenio que fija el Estatuto Jurídico de la Frontera uruguayo—brasilera.-390 11.- La Administración no actúa ilegítimamente al revisar sus propias decisiones y debe presumirse la juridicidad de la actividad administrativa, no existiendo en la materia cosa juzgada que le impida revocar anteriores resoluciones.-391 12.- No existe ilegitimidad —y si la hubiera, no sería manifiesta—, cuando se autoriza a construir con apartamiento de las reglas generales, en base a una ordenanza que autoriza excepciones fundadas al régimen.-392 13.- No existe ilegitimidad manifiesta cuando el estudio y decisión del asunto se inscriben dentro de las competencias asignadas a los órganos intervinientes, por mandato de la Constitución y las leyes.-393 14.- No reviste la nota de manifiestamente ilegítimo el acto fu ndado, que se ajusta al procedimiento establecido por las normas vigentes, cuyas actuaciones previas y posteriores fueron conocidas por el accionante.-394 15.- No existe ilegitimidad manifiesta en el fondo, por cuanto se ejerce una potestad (de rescisión) autorizada por las normas; ni en la forma (violación de los derechos de defensa), pues no existe la obligación de dar vista previa al

380

TAC 6 1, S. 8 de 8.II.1993.-

381

Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

382

Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

383

Jdo. Ldo. Civ. 4 1 y TAC 6 1, S. 156 de 9.VI.1989.-

384

TAP 3 1, S. 122 de 20.IX.1989.-

385

TAC 3 1, S. 254 de 1.IX.1989.-

386

TAC 2 1, S. 255 de 11.IX.1989.-

387

TAC 8 1, S. 10 de 14.II.1991.-

388

TAC 8 1, S. 10 de 14.II.1991 (discordia).-

389

TAC 8 1, S. 23 de 7.III.1991.-

390

TAC 21, S. 153 de 23.VIII.1991.-

391

TAC 1 1, S. 190 de 23.X.1991.-

392

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990.-

393

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 31 de 29.VIII.1990.-

394

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 5.V.1992.- Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 de 22.III.1991.Página —89—

16.- No cabe la ilegitimidad manifiesta, en la medida que para desentrañarla se requiere mayor debate y pruebas más extensas, que exceden los límites específicos del amparo.-396 17.- No puede tildarse de ilegítimo un procedimiento que aún no ha concluido, en el que el actor pudo oponer sus defensas, no habiéndose dictado resolución sobre el fondo.-397 18.- La mera tardanza de la Administración en pronunciarse, no configura por sí una ilegitimidad manifiesta; no lesiona el derecho de los actores, sino su interés legítimo a que ella se produzca prontamente, no obstante que de ella se derive el despido o el ingreso a la institución.-398 19.- No es manifiestamente ilegítima la encargatura de funciones a un funcionario con menor antigüedad, pues la mayor antigüedad no confiere mejor derecho a la subrogación, ni viola el derecho al ascenso o a la carrera administrativa.-399 20.- No es ilegítimamente manifiesto el cese del paso en comisión, pues no lesiona un derecho al mismo —que no existe—, ni la calidad de funcionario público.-400 21.- No existe ilegitimidad manifiesta cuando se dispone el cambio de horario en ejercicio legítimo del jus variandi.-401 22.- No existe ilegitimidad manifiesta en la resolución de detención de un buque pesquero y la incautación de su mercadería, fundada en la infracción a la normativa vigente.-402 23.- No es ilegítima la interdicción temporal de mercaderías por necesidad de investigación administrativa, con finalidad de fiscalización y/o de contralor.-403 24.- No es manifiestamente ilegítima la supresión de un cargo presupuestal, alegándose un presunto derecho al ascenso por quien tiene la calidad de contratado.-404 25.- La denegación de autorización, posterior clausura del giro comercial y desalojo del local realizado por la Intendencia Municipal, con colaboración de personal policial, no pueden considerarse ilegítimos, por ajustarse a la normativa vigente.-405 26.- No existe ilegitimidad manifiesta cuando el Ente actúa cumpliendo la ley habilitante de atribuciones y privilegios.-406 27.- Es inviable establecer por medio del amparo la existencia de un derecho a una servidumbre de paso.-407 28.- Los habitantes de un Complejo Habitacional inician acción de amparo contra el BHU en cuanto éste dispuso en forma unilateral el cambio de techos de las viviendas, invocando lesión a su seguridad personal por los graves riesgos a que se verían expuestos ante un cambio de techos con los moradores dentro de las viviendas.Se rechazó liminarmente el amparo porque la ilegitimidad invocada no aparece en forma clara, nítida, categórica y por encima de toda duda razonable.-408 29.- No existe ilegitimidad manifies ta en el amparo deducido por el trabajador rural contra su empleador a quien se había puesto en conocimiento de su despido y de la inminente desocupación del inmueble, no puede el recurrente en amparo aducir su condición de poseedor.Por otra parte, el empleador había cumplido con la obligación del preaviso, vencido el cual estaba en 395

396

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 210 de 13.X.1992.TAC 7 1, S. 146 de 28.VIII.1991.-

397 Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, Res. de 24.VI.1991.398

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 14 de 12.XI.1990.-

399

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 138 de 18.VI.1992 y TAC 7 1, S. 119 de 16.VII.1992.-

400

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.1991.-

401

Jdo. Ldo. Cont. A dm. 21, Res. de 18.XI.1991.-

402

TAC 2 1, S.213 de 31.X.1991.-

403

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, Res. de 16.I.1992.- Jdo. Ldo. Colonia 2 1, S. 1 de 14.II.1992.-

404

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, S. 525/1991 y TAC 7 1, S. 21 de 24.III.1992.-

405

TAC 5 1, S. 42 de 10.III.1989.-

406

Jdo. Ldo. Cont. 2 1, Res. de 10.X.1991.-

407

Jdo. Ldo. Tacuarembó, S. 1 de 6.III.1990.-

408

Jdo. Ldo. Civ. 201, Res. 2857 de 28.XI.1991.Página —90—

30.- No procede el amparo si se invoca la lesión al derecho al domicilio, cuando acciona la presunta co— arrendataria contra la firmante exclusiva del contrato de arrendamiento.-410 31.- No es manifiestamente ilegítima la actitud de la demandada de cambiar la cerradura de su propio hogar, en un conflicto por el uso de la cosa común, sin referencia a derechos al hogar o la vivienda.-411 32.- Cuando se ha intentado la acción de violento despojo conjuntamente con el amparo, y sin perjuicio de las de naturaleza penal o civil promovidas, la ilegitimidad no resulta manifiesta, por cuanto está condicionada al resultado de esas otras acciones.-412 15.- Objetos del agravio 291.- Entendemos por objeto (gegenstand) aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto.Mientras que en el derecho argentino, constituyen objetos del agravio los derechos y garantías (ley n1 16986, art. 11)413 ; en la ley uruguaya, constituyen objetos del agravio, las posiciones jurídicas subjetivas de derechos y libertades (ley n1 16011, art. 11).292.- Genéricamente, en el Uruguay, la acción legal de amparo aparece dirigida a la protección de los derechos y libertades; esa es la denominación reiterada, fundamentalmente, en los instrumentos internacionales.Ahora bien, es indiscutible que los derechos y libertades integran las posiciones 414 y situaciones 415 jurídicas 409

TAC 7 1, S. 15 de 22.XI.1989.-

410

Jdo. Ldo. Civ. 24, Res. 189 de 16.IV.1990.-

411

TAC 8 1, S. 108 de 30.VII.1991.-

412

TAC 7 1, S. 4 de 16.X.1989.-

413 Parte de la doctrina argentina ha considerado incorrecta la referencia a las garantías, ya que: a) las garantías constituyen medios tendientes a asegurar los derechos (Sánchez Viamonte); b) mientras el derecho es el protegido, la garantía es la protectora (Lazzarini); c) no puede haber garantía de garantía, y las garantías no necesitan estar garantizadas (Sánchez Viamonte); d) el amparo es una garantía constitucional, destinada a proteger derechos, pero no otras garantías.- Mientras q ue otra parte considera que: a) debe incluirse a las garantías dentro del ámbito protector del amparo(Fiorini); b) la dificultad doctrinaria en separar los derechos de las garantías, obliga a comprender, dentro del amparo, tanto los derechos como las garantías (Dana Montaño); c) el amparo es un derecho, que actúa como garantía constitucional, y en el derecho argentino, la distinción entre unas y otros no es perfecta, ni unánime (Sagüés).Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 141 y ss.-

414 La posi ción jurídica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un comportamiento propio, respecto de otro o de todo otro sujeto; mientras que la posición recíproca, es la de quien está, respecto de cierto comportamiento, frente a otro u otros sujetos, en posición de obligado.- Pero los sujetos también se encuentran relacionados con el ordenamiento jurídico (y a su través , con los poderes); y como resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.- Mientras que la posición es un concepto abstracto, estático, teórico; la situación es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo.- Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-

415 La doctrina especializada suele distinguir —como se distingue en el texto— entre cualidades, posiciones y situaciones jurídicas subjetivas, todas ellas figuras comprendidas en la categoría fundamental de las situaciones jurídicas en sentido amplio, entendidas como modo de ser de un sujeto o de un bien respecto de la norma.- La cualidad jurídica es el modo de ser abstracto de un sujeto o una cosa, con una concreta calificación jurídica.-Posición jurídica es la peculiar calidad (veste) jurídica que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico general o en los ordenamientos jurídicos particulares; poseen

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Pero al respecto cabe preguntarse si —aún dentro del limitado régimen legal— todos los derechos, así como las restantes posiciones y situaciones jurídicas subjetivas activas —como las libertades, los intereses legítimos, los intereses colectivos, los intereses difusos y las expectativas—, se encuentran comprendidas o no, en la protección instaurada.A) Los derechos subjetivos a) Conceptos generales

estabilidad y permanencia, y constituyen una situación—base de la cual derivan otras situaciones accidentales específicas y concretas.- Por ejemplo la posición de un ente público, la posición del Parlamento, la posición del Presidente de la República, así como de otras posiciones de superioridad, dependencia, etc.- El status es una posición particular, en la que un sujeto se inserta en una comunidad o en un grupo (p.e.: el status de ciudadano, de abogado, de militar, de socio de una sociedad, de hijo, de casado, divorciado o viudo, etc.).- Mientras que las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a una circunstancia (condiciones, avenimientos, eventos) jurídicamente relevantes, que se desarrollan en una particular relación intercurrente con otro sujeto o con un bien.- A diferencia de las posiciones, las situaciones tienen carácter temporal e intermitente.- Contrariamente a las posiciones —quese presentan como situaciones—base y genéricas, como una fuente de situaciones jurídicas—, las situaciones se caracterizan por su concreción y especificidad, en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.- Así, p.e.: a) NN tiene la posición de ciudadano, pero, sólo en relación al préstamo de dineroquerealizóa MM, es titular de una situación subjetiva de derecho subjetivo de crédito; b) el Ente Autónomo está en la posición de ente público, pero si arrienda un inmueble, se encuentra en la situación jurídica de arrendatario.- Vé.: Luigi Galateria — Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 73 y ss.-

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Se suele señalar que el derecho es la potestad o señorío de la voluntad impartida por el ordenamiento jurídico; a lo que se objetó, que el poder de la voluntad no subsiste en los sujetos incapaces (menores de edad, enfermos mentales, etc.) que, sin embargo, son titulares de derechos subjetivos; ni para aquellos que tienen un derecho, aún sin conocerlo; en particular no subsiste para el derecho de crédito donde no se encuentra un señorío, ni en relación a un bien, ni en relación a la persona del deudor.293.- También se ha sostenido que el derecho subjetivo es la particular situación jurídica subjetiva, activa y de ventaja —y no sólo la tutela de los intereses inherentes al bien mismo —, que el ordenamiento jurídico confiere a un sujeto, reconociéndole la disposición de instrumentos variados (facultades, pretensiones, poderes), aptos para realizar de manera plena, el interés al bien417 .294.- El derecho subjetivo es la síntesis de una situación de facultad y de una situación de libertad; se atribuye al portador del interés, la facultad de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos predispuestos por el ordenamiento, para asegurar la realización del interés mismo 418 .295.- Característica esencial del der echo subjetivo, es la particular posición de facultad activa, lo cual importa además, múltiples configuraciones, incluso de carácter negativo (p.e. límites, cargas, condiciones, deberes, directivas, etc.) en relación a específicas exigencias de carácter social establecidas por el ordenamiento jurídico (p.e. el art. 32 de la Constitución, y la denominada función social del derecho de propiedad).296.- El derecho subjetivo consiste en la facultad de obrar (agere licere) en orden a una determinada situación jurídica, dentro de los límites determinados por las normas.-419 297.- Los derechos subjetivos pueden ser perfectos, es decir, no sometidos al ejercicio del poder público (p.e.: los arts. 7, 8, 17, 24, 258 y 317 de la Constitución); o condicionados o debilitados mediante el ejercicio de una potestad legítima de Derecho público (p.e. los arts. 32, 33, 36, 37,38, 39, etc. de la Constitución).Considero que el amparo, como situación jurídica mixta de derecho—garantía420 a la protección de ciertos bienes jurídicos, es un derecho perfecto, no en virtud de la norma constitucional (que establece lo contrario, vid. Art. 71, 20 oración), sino por la prohibición de interpretar, restringir y suspender su ejercicio, establecida por las normas internacionales (CADH, arts. 27.2 in fine, 29 y 30).-421 298.- Además, los derechos pueden estar sometidos a condición suspensiva (derechos debilitados ab initio), como el caso de la libertad de industria y comercio, que no puede ejercerse hasta tanto se cumplan los requisitos exigidos para su instalación y funcionamiento; o bien, pueden estar sometidos a condición resolutoria (derechos expuestos a debilitamiento o a degradación)422 , como el derecho de propiedad, antes de decretarse la expropiación423 .416 Históricamente se han elaborado diversas teorías sobre el derecho subjetivo.- a) Señorío de la voluntad.-Originariamente se sostuvo que el derecho subjetivo era una potestad de querer o señorío de la voluntad (Windscheid).- b) Interés jurídicamente protegido.- Posteriormente el derecho se definió como el interés jurídicamente protegido (Ihering).- En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos mediant e la prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurídica.- Pero tampoco la definición de Ihering puede considerarse satisfactoria.También ella ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el fondo de cada situación jurídica de ventaja (el poder, el derecho potestativo, la expectativa, el interés legítimo) existe un interés tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un particular tipo de interés.- A ello se agrega que también para ella, puede valer la objeción ya realizada a la teoría precedente, es decir, la falta, para los sujetos sin capacidad, de una voluntad consciente para querer y determinar sus propios intereses.- c) Teoría mixta (interés y voluntad).- Sucesivamenteha seguido la llamada teoría combinatoria (o conciliatoria) que reúne los dos elementos del interés y de la voluntad, configurando el derecho subjetivo como un poder concedido a una voluntad de actuar para la satisfacción de un interés (Jellinek, Bernatzik, etc.).- También para esta teoría, constituyendo una yuxtaposición de las dos primeras, valen los desarrollos realizados respecto a cada una de ellas.- d) Libertad de obrar.- La orientación reciente es en elsentido de encontrar una vía de superación de las viejas posiciones.- Según una primera dirección el derecho subjetivo sería àgere licère, es decir la facultad de identificarse por ello, con la zona de lo lícito (Barbero).- Debe señalarse que no aparece claro, en base a qué elementos se puede hacer coincidir lo lícito con lo facultativo; y que además se encuentran tantas facultades, que no pueden individualizarse con otros tantos derechos subjetivos.- e) Reflejo voluntario de la obligación ajena.- Otra dirección apuesta a indagar la facultad de la obligación a la que se reconoce una absoluta prioridad lógica (Cassarino), definiendo el derecho subjetivo como el reflejo voluntario de la obligación de otro (teoría de la destinatariedad de la obligación de otro).- La concepción del derecho subjetivo como mero pendant de una obligación, no parece convincente, ya porque en rigor no quedan excluidos los derechos sobre las cosas, quedando circunscrita a los derechos respecto las personas; sea porque, dando excesivo relieve a la situación pasiva de obligación, se vacía la connotación del derecho como situación jurídica subjetiva activa.- Reduce el derecho subjetivo exclusivamente a la pretensión, la teoría análoga que define el derecho subjetivo como el "poder individual de exigir un comportamiento conforme al ordenamiento jurídico" (Cesarini Sforza).- e) Síntesis de fuerza y libertad.- Según las más recientes orientaciones doctrinales el derecho subjetivo es siempre considerado como una situación jurídica s ubjetiva activa y de ventaja, que se concretiza en una valoración que el ordenamiento jurídico hace de la conducta de un sujeto, realizando la forma jurídica más intensa y completa en que se expresa la protección que el mismo ordenamiento atribuye a un interés humano.-

417

Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 116.-

418 El derecho subjetivo también puede definirse como la posición de ventaja reconocida a un sujeto en relación a cierto bien, protegida por el ordenamiento jurídico en forma plena e inmediata.-

419

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 180.-

420 Según Kelsen las garantías de la Constitución son los procedimientos o medios para asegurar el imperio de la Ley Fundamental frente a las normas jurídicas secundarias, y están dirigidas a garantizar el que una norma inferior, se ajuste a la norma superior que determina su creación o su contenido.Vé. H. Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 316 y ss.- Para Fix Zamudio, sólo pueden estimarse como verdaderas garantías, losmediosjurídicosde hacer efectivos los mandatos constitucionales; existen dos tipos de garantías: a) las fundamentales (individuales, sociales e institucionales), y b) las de la Constitución (entre las que se encuentra el amparo.- Vé. Fix Zamudio: Juicio de amparo, p. 58 y ss.-

421 En la doctrina brasilera sostiene la tesis de que se trata de derechos —garantías, Manoel Gonçalves Ferreira Filho: Direitos humanos fundamentais, p. 33.- Dicho autor señala que Rui Barbosa considera como garantías constitucionales las defensas establecidas por la Constitución a los derechos especiales del individuo y que consisten en un sistema de protección organizado por los autores de la ley fundamental, en seguridad de la persona, la vida y la libertad humanas.- op. cit. p. 32.-

422 Sobre la degradación de los derechos como efecto del acto administrativo discrecional, vé. Cannada—Bartoli: Affievolimento, en EdD, t. I, p. 679; advirtiéndose que existen autores que niegan tal degradación.-

423 La categoría de los denominados derechos debilitados o degradados, es negada enfáticamente por Enzo Capaccioli, quien sostiene que entre derechos e intereses, no se da una tercera figura subjetiva.- Manuale di Diritto amministrativo, p. 268 y ss.-

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sino que, a la situación jurídica originaria de derecho subjetivo, se le agrega la situación jurídica derivada del interés legítimo emergente, como consecuencia de la correspondiente atribución y ejercicio de un poder legítimo.300.- El derecho al amparo (en rigor: derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos), procede respecto de todos los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, los tratados ratificados, las leyes y los restantes actos jurídicos424 ; ya se trate de derechos perfectos, condicionados o debilitados.Pero sólo pueden fundar una pretensión de amparo, cuando son recogidos, expresa o implícitamente, por el ordenamiento jurídico correspondiente.301.- Es cierto que algunos derechos, llamados de segunda generación (económicos, sociales y culturales), o los de tercera generación (derechos de solidaridad), se encuentran más o menos intensamente condicionados (condición suspensiva): a) a la cooperación económica internacional; b) a la existencia de recursos disponibles por parte del Estado respectivo; o c) al desarrollo progresivo de cada sociedad (CADH, art. 26).302.- Pero, en definitiva, los derechos económicos, sociales y culturales también son exigibles, aunque en forma progresiva y adecuada a las condiciones económicas actuales y reales de la sociedad respectiva.Y aún en esos casos, el Juez del amparo —en lugar de rechazar de plano el amparo—425 deberá analizar sumaria pero concientemente, si el Estado se encuentra —en la circunstancia concreta— en condiciones de satisfacer o no, en forma más o menos inmediata, el derecho cuya efectividad se reclama; y en caso afirmativo, debe fijar el plazo razonable para que se cumpla426 .303.- En no pocos casos, puede plantearse el problema de la colisión de los derechos invocados por las partes en el contradictorio del amparo.En esos casos, y admitiendo la realidad concreta de las hipótesis planteadas, el Juez habrá de evaluar, caso a caso, la jerarquía de los derechos en pugna, dando razonable preferencia —si correspondiere—, a unos derechos sobre otros; pero sin excluir ninguno de ellos a priori.-427 304.- La consideración de la situación concreta en que se produzca una colisión de derechos, es sumamente delicada, y deberá resolverse en cada oportunidad, atendiendo a las circunstancias del caso.De todas formas parece no existir dudas respecto de la preeminencia casi absoluta del derecho a la vida y a la integridad sico—física428 , en especial sobre los denominados derechos patrimoniales; pero la situación se torna asaz difícil, respecto de la concurrencia de otros derechos 429 .305.- Se ha señalado con razón la diferente jerarquía de los derechos inherentes a la personalidad —entre los que se incluye el derecho de informar— respecto de los de contenido patrimonial; los primeros, no pueden ser limitados por los segundos, salvo la existencia de un texto expreso de la ley, no admitiéndose interpretaciones extensivas o analógicas; pero ello no supone la exclusión definitiva de los denominados derechos patrimoniales de la protección constitucional.-430 También el derecho de informar puede verse limitado por un derecho adquirido legítimamente a realizar en forma exclusiva una transmisión.-431 306.- Lo que no puede compartirse, es la afirmación que los derechos económicos, al permitir la posterior reparación monetaria, se descartan como fundamento del amparo, toda vez que ninguna norma ni principio de derecho, autoriza a arribar, por vía interpretativa, a una conclusión tan drástica.-432 307.- En algunos fallos, se propugna un criterio restrictivo en cuanto a la admisión del amparo en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre particulares, conclusión que no se comparte, y que se considera bien revocada en la

424

Vé. Alberto R. Real: E xtinción del acto administrativo creador de derechos; en Rev. FDCS, año XI, p. 71 y ss.-

425 En sentido afirmativo respecto de la procedencia del amparo de los derechos económicos, sociales y culturales, afirma Brito: Cuando afirmamos el carácter protector del amparo, creemos comprendidos en su objeto, no sólo los llamados derechos individuales en su enumeración clásica, también los derechos económicos y sociales".- Vé. Mariano Brito: Acción de amparo, en El poder y su control, p. 146.- Contra: Miguel A. Semino:Accióndeamparo, en El poder y su control, p. 169.-

426

Vé. Agustín A. Gordillo: Derechos humanos, p. 136 y ss.- Contra: Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

427

Vé. G. Bidart Campos: Teoría general de los Derechos humanos, p. 376 y ss.-

428

bloquear.429

Pero aún en este caso, debe recordarse la existencia del principio general de la legítima defensa, que en ciertos casos, lo puede llegar a

TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989.-

430

Jdo. Ldo. Colonia, S. 126 de 28.VIII.1989.-

431

Jdo. Ldo. Civ. 121, S. 17 de 17.II.1989 y TAC 4 1, S. 29 de 6.III.1989.-

432

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, R. de 10.X.1991.- Jdo. Ldo. Civ. 241, R. 157 de 5.IV.1990.- Jdo. Ldo. Colonia, S. 126 de 28.VIII.1989.Página —94—

308.- No se admite, como fundamento de la demanda, la mera invocación genérica de normas que consagran la protección de derechos, pues se obliga al magistrado a descifrar cuáles de tales derechos, fueron considerados como fundantes de la promoción del amparo.-434 b) Plexo de derecho comprendidos en el amparo 309.- A pesar de lo restrictivo de algunos textos reglamentarios del amparo, la interpretación sistemática de todas las normas que regulan el instituto protector, llevan a sostener que los derechos protegidos no son sólo los denominados “derechos fundamentales”, ni sólo los “derechos humanos”, ni sólo los “derechos constitucionales”, etc., sino todos los derechos y libertades, cualquiera fuere su catalogación, el valor y fuerza del acto que lo reconoce o protege.-435 Las concepciones doctrinarias restrictivas, sólo se justificaban en la época en que fueron emitidas; pero, a fines del siglo XX, carecen de fundamento jurídico plausible.Hoy por hoy, todo titular de un bien jurídico, incluidos los derechos y libertades, se encuentra amparado en el goce, cualquiera sea la fuente y el tipo de norma fundante; alcanza con que se encuentre tutelado por alguna de las fuentes jurídicas reconocidas por el ordenamiento.c) Las garantías de los derechos436 310.- El vocablo garantía refiere al medio reputado como más eficaz para asegurar el ejercicio de un derecho y exigir el cumplimiento de una obligación.-437 La garantía es sinónimo de tutela, amparo y protección jurídica, y designa a una acción, recurso o remedio, que pone en movimiento alguna de las funciones estatales, en ejercicio de su imperium, para salvaguardar el ejercicio de los bienes jurídicos.En sentido restringido se la ha definido como la acción jurisdiccional protectora de la libertad, significado que se corresponde genéricamente con el juicio de amparo y las acciones afines.-438 Galeotti señala como elementos propios de las garantías: a) la existencia de un interés asegurado; b) la existencia de un peligro; y c) la ex istencia de un instrumento idóneo para proporcionar al sujeto la seguridad respecto del interés amenazado.-439 Es cierto que no corresponde confundir —como se ha advertido con razón— derecho, con garantía; pero en el ordenamiento positivo uruguayo, es la propia Constitución la que consagra en forma clara y expresa un derecho a la protección, es decir un derecho a la garantía general de los bienes jurídicos; por lo que de última, la garantía formal, también se resuelve en una norma sustancial: en un derecho a la garantía.Por lo que cabe concluir que nuestra Constitución incluye a las garantías en el amplio campo de los derechos, al instituir el derecho a la protección en el goce de los bienes jurídicos (art. 71).433

TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989.-

434

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, R. 129 de 7.II.1991.- Jdo. Ldo. Civ. 171, R. 1368 de 17.IX.1990.- Jdo. Ldo. Civ. 241, S. 8 de 22.III.1991.-

435 Quedan comprendidos incluso los denominados derechos negativos, como el derecho al ascenso (C. art. 61), que no consiste en el derecho a ascender, sino en el derecho a excluir del ascenso a las personas que no tengan derecho al ascenso.-

436 Respecto de las garantías, ver: Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. 1.- Joaquín V. González Calderón: Manual de la Constitución Argentina.- Carlos Sánchez Viamonte: El habeas corpus: la libertad y sus garantías; Manual de Derecho constitucional, Juicio de Amparo en EJO; Ley marcial y estado de sitio en el Derecho argentino.- Juan Carlos Rébora: El estado d e sitio y la ley histórica del desborde institucional.- Segundo V. Linares Quintana: Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional argentino y comparado, t. V, p. 331 y ss.- Rafael Bielsa: Estudios de derecho público, t. III.- Serio Galeotti: La garanzia costituzionale: presuposti e concetto.- Ignacio Burgoa: Las garantías individuales, México, 1989.- Daniel E. Herrendorf y Germán J. Bidart Campos: Principios de Derechos humanos, p. 215 y ss.-

437 Garantía proviene del francés garantie, de origen germá nico—gótico werjands, franco warand, inglés moderno warrant.- Vé, E.J. Couture: Vocabulario jurídico, p. 313.-

438

Vé. Carlos Sánchez Viamonte: Juicio de amparo, en EJO, t. XVII, p. 196.-

439 Según Serio Galeotti (en La garanzia costituzionale, p. 9 y ss.-), la voz garantía, es de origen franco—alemana (garant), del alemán gewâhren — gewâhr—leistung, que significa sicherstellung.- La primera idea ajustada a su etimología la ubica como una posición de seguridad, de eliminación de un estado de precariedad y de incertidumbre; y significa una aseguración, una predisposición a la seguridad de algún interés, sin la cual, dicho interés estaría en peligro.Garantía de una obligación, es la expresión elíptica, que significa el cumplimiento de la misma, o la seguridad d el interés relativo al valor o consistencia económica del bien objeto de la obligación.- Es la seguridad que posee quien, ante la falta de cumplimiento, puede contar con que terminará por obtener, lo que le correspondía obtener, si se hubiera producido el cumplimiento.- En tal sentido, pueden señalarse los siguientes casos: a) la garantía del buen funcionamiento, inherente a ciertos contratos; b) cuando se garantiza la existencia o la solvencia del crédito en la cesión de créditos.- Siempre se ofrece la seguridad de la existencia, de la bondad, de la permanencia o continuidad de goce de algo; de modo que el interés relativo, que se advertía como preciado, no lo es, por obra de la garantía.- En la idea de garantía, se alude a una seguridad de poder alejar el peligro de la realización del derecho o el interés.- Para Feruccio Pergolessi las garantías constitucionales son los medios predispuestos para asegurar la observancia y la conservación del ordenamiento constitucional.- G. Jellinek incluye entre las supremas garantías a las fuerzas sociales: la religión, las costumbres, la moralidad; o sea el conjunto de fuerzas civiles, los intereses y las organizaciones, que actúan en forma ininterrumpida en la creación y desarrollo del derecho y constituyen la garantía mássólidadesu validez.- Otros autores consideran como garantía el derecho a la resistencia activa o pasiva, individual o colectiva.- Pero las más importantes son las garantías jurídicas, incluidas en la propia Constitución.- Por último, en una noción amplia por garantía se puede entender todo el contenido constitucional del Estado de Derecho; comprendiendo la división de los poderes (el sistema de frenos y contrapesos), tendiente a garantir, directa o indirectamente, la aplicación regular de las normas constitucionales; el procedimiento de sanción de las leyes; las relaciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo; la independencia del Poder Judicial; los órganos de control de la legalidad electoral, administrativa general y financiera.-

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a) Las garantías de los procesados y penados (art. 26 de la Constitución) a que las sanciones no se establezcan por reglamento, sino por ley, en cuanto atenten contra su libertad contraviniendo en forma flagrante lo establecido en el art. 26 de la Constitución, en cuanto establece que: "En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar y sí sólo para asegurar a los procesados y penados persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito".- 440 b) Las reglas del debido proceso administrativo.-441 c) Los derechos adquiridos por actos administrativos firmes, habiéndose adoptado resolución del Directorio con posterioridad al no pago de sus haberes, sin darle oportunidad de defensa y sin haberla notificado.-442 d) El derecho a un procedimiento rápido, considerándose excesiva la duración de un sumario, o considerándose que la demora de la Administración revela de por sí que los medios fueron claramente ineficaces, por lo que el Tribunal revocó el rechazo liminar de la acción de amparo.-443 e) El derecho a exigir que se defina su situación sin dilaciones, en un plazo prudencial, y en un procedimiento con las debidas garantías.-444 f) El derecho a obtener un pronunciamiento expreso, der ivado de la obligación de la Administración de decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo o en la resolución de los recursos que se interpongan contra sus decisiones (C. art. 318).-445 d) Las normas programáticas y los derechos humanos 312.- Se suele clasificar las normas constitucionales, en normas operativas y normas programáticas.Normas operativas, autosuficientes o autoaplicativas, son las que pueden aplicarse de manera inmediata y directa, sin necesidad de ser reglamentadas por otras normas.Normas programáticas son las que proponen un programa, o establecen orientaciones o directivas para la acción política de los poderes representativos; requiriendo —en principio— ser reglamentada por otras normas.Son normas sometidas a condición suspensiva; y mientras no se las reglamente, son de aplicación diferida.No obstante lo cual, se ha entendido que la inactividad de los órganos del poder que omiten reg lamentar mediante normas más precisas, a las normas programáticas de la Constitución, es inconstitucional por omisión.Por otra parte, en el Uruguay, los preceptos de la Constitución que reconocen derechos fundamentales, son operativos, y deben ser aplicados aunque carezcan de reglamentación, integrándose el vacío reglamentario, con los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho y las doctrinas generalmente admitidas (C. art. 332).En consecuencia, dichas normas, pueden ser invocadas por sus titulares y deben ser aplicadas por los respectivos operadores jurídicos (administradores, jueces, personas).O sea que, en materia de derechos y garantías, es como si las normas programáticas no existieran, cualquiera fuere el ámbito de integración necesario a su operatividad inmediata.Después de cierto lapso, la omisión de emitir la ley reglamentaria de un precepto que reconoce un derecho expreso o implícito, se convierte en omisión del cumplimiento de los deberes constitucionales de cada uno de los respectivos operadores; porque a su vez, tampoco pueden dejar de aplicarse, los preceptos constitucionales que 440

TAC 3 1, S. 122 de 20.IX.1989.-

441 Pues como bien afirma el TAC 8 1, no basta que el acto final está autorizado por la ley, sino que para arribar al mismo, se debe transitar por los carriles que aseguren controles y descargos.- S. De 15.II.1993, LJU N1 12421.-

442

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 206 de 30.IX.1992.-

443

TAC 4 1, S. 46 de 26.V.1991.-

444

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990.-

445

Jdo. Ldo. Civ. 181, Res. 78 de 15.I.1991 y TAC 7 1, S. 27 de 28.II.1990.-

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Sin un texto como nuestro art. 332, el Tribunal Constitucional de España sostuvo que cuando una norma de la constitución necesita desarrollo legislativo, y éste no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional tiene —por lo menos y mientras tanto—, un contenido esencial que siempre es aplicable y siempre debe ser aplicado.Pero además, las denominadas normas programáticas surten otros efectos, en tanto: a) impiden que se dicten normas que las contraríen; b) la falta de reglamentación en tiempo razonable no les quita la vigencia; c) sirven como pautas de interpretación y aplicación del derecho vigente.Cuando las cláusulas constitucionales carecen de plazo (es la situación de la casi totalidad), deben aplicarse en forma inmediata; y cuando se establecen plazos, corresponde dar cumplimiento puntual a los mismos, perdurando, en todo caso, la obligación de decidir.En consecuencia, no es jurídicamente posible denegar el amparo en el goce de un derecho o garantía constitucional (que comprende tanto a los enumerados en el texto, como a los inherentes a la personalidad humana, o derivados de la forma republicana de gobierno), so pretexto que se encuentra recogido en una “norma programática”.B) Las libertades fundamentales 313.- Las normas internacionales e internas que regulan los derechos humanos, mencionan conjunta y sistemáticamente, a los derechos y las libertades, como posiciones o situaciones jurídicas activas diferentes.A partir de la consideración como posiciones o situaciones jurídicas diferenciadas, corresponde determinar el concepto y el alcance de las libertades, así como sus diferencias con los derechos.Se ha considerado que la libertad jurídica consiste en la facultad de elegir acerca de las facultades incluidas en todo derecho (que existe o se presupone)446 ; es decir, como la facultad de elegir entre comportamientos jurídicamente posibles.-447 Señala García Maynez que libertad es el derecho de optar entre la ejecución y la omisión de los comportamientos que no están prohibidos ni ordenados.-448 La determinación de la conducta debe darse dentro del elenco de comportamientos jurídicamente posibles, es decir: lícitos.Admitida la facultad de elección; debe admitirse que ella es relevante.La elección entre lo lícito o ilícito, lo puesto o lo impuesto, lo bueno o lo malo, constituye una elección moral y no jurídica; puesto que el ordenamiento jurídico no puede tutelar tales elecciones, pues habría contradictio in adiectio.314.- La elección se encuentra ínsita en cada derecho subjetivo, y actúa en cuatro direcciones fundamentales: a) sobre si se ejerce o no, el derecho (an); b) sobre qué modalidad de las facultades jurídicas se ejerce (goce, disposición, pretensión) (quid); c) sobre la manera de ejercer las facultades (como).d) sobre el momento en que se ejercen las facultades (quando).-449 En todo caso, pueden existir uno o más actos volitivos.315.- Pero la libertad —a diferencia del derecho—, no incluye el derecho a exigir la prestación respectiva.Así, la libertad de enseñanza, como la libertad de trabajo, industria, comercio, etc., no incluye el derecho de exigir la prestación respectiva.316.- La libertad consiste en el derecho a optar entre las oportunidades que al sujeto se le ofrecen en la sociedad.Así, la libertad de trabajo consiste en la posibilidad de optar entre las diversas oportunidades de trabajo que se presenten; pero no se puede invocar la libertad de trabajo para exigir un empleo, en determinada empresa pública o privada.317.- Por otra parte, el ejercicio de las libertades supone la necesaria existencia de determinadas condiciones

446

Vé. Pietro Virga: Libertá giuridica e diritti fondamentali — Milano, 1947.-

447

Según Francesco Carnelutti: la libertad es la facultad de determinarse según la propia voluntad; según la propia conducta.-

448 Ese derecho es definido negativamente, ya que el ámbito de la conducta potestativa, se determina por exclusión de los procederes que las normas del derecho objetivo ordenan o prohíben.- Lo jurídicamente libre, resulta así lo jurídicamente no ordenado ni prohibido; lo cual revela que la definición negativa, más que indicarnos lo que la libertad es, únicamente nos dice lo que no es o, en otras palabras, señala sus límites, pero no su esencia.- Vé. Libertad jurídica, en EJO, t. XVIII, p. 598.-

449

Vé, Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 7 y ss.-

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Por ejemplo, el ejercicio efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales (como la libertad de trabajo, la libertad de enseñanza, la libertad de prensa, etc.), supone la existencia de determinadas condiciones económicas sin las cuales la libertad es ilusoria.De nada sirve la libertad de enseñar, si no se consiguen alumnos; o si no se logra la admisión como docente en determinada institución de enseñanza.318.- En definitiva, conforme a los distintos ordenamientos jurídicos, la libertad de elección entre diversas opciones, se ejerce tanto fuera de un derecho específico (como cuando no se obliga, ni se prohíbe hacer algo —C. art. 10—, como integrando un determinado derecho (como ocurre con el derecho de propiedad sobre un bien, respecto del que se puede optar entre usarlo, venderlo, etc.).Las libertades, —cualesquiera sean— en tanto facultades de ejercicio de ciertos poderes jurídicos, constituyen posiciones jurídicas activas, protegidas y protegibles mediante la acción de amparo.C) Los intereses legítimos '' 1.- En busca de un concepto 319.- Respecto de los intereses legítimos, como posiciones jurídicas subjetivas, existen posiciones variadas y hasta contradictorias, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y extranjera; habiéndose sucedido diversas corrientes doctrinarias, de las que sólo mencionaremos algunas.a) Teoría del interés ocasional e indirectamente protegido (Vitta, Forti, Santi Romano, Ranelletti, Zanobini) 320.- La posición más antigua sostuvo que el interés legítimo es un interés individual, estrechamente conexo con un interés público, que recibe tutela jurídica indirecta y ocasional.b) Teoría procesalista (Enrico Guicciardi) 321.- Sostuvo que el interés legítimo es el interés a recurrir, atribuido a un sujeto, para obtener la anulación de un acto ilegítimo, o sea, contrario a una norma de acción.c) Teoría del interés instrumental a la legalidad de la acción administrativa (Pietro Virga) 322.- El interés legítimo se define como la pretensión a la legitimidad del acto administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio del poder discrecional de la Administración, en una particular posición legitimante.-450 En otros términos, para Virga, el interés legítimo es el interés instrumental a la legitimidad de la acción administrativa.d) Teoría normativa (Mario Nigro)451 323.- Para este autor, el interés legítimo es la posición de ventaja otorgada a un sujeto por el ordenamiento jurídico, en orden a un bien objeto de ejercicio del poder administrativo, y consistente en la atribución a dicho sujeto, de poderes aptos para influir sobre el correcto ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realización del interés al bien.-452 Es decir que el interés legítimo derivaría de la norma jurídica atributiva del poder a la Administración, tendiente a limitar el derecho respectivo453 .El interés legítimo se distingue del interés de hecho, no sólo por ser diferenciado, sino por ser calificado.-454 '' 2.- Diferencias entre derechos e intereses455 324.- Uno de los temas más espinosos, es la diferenciación entre los derechos subjetivos y los intereses legítimos.Al respecto los autores han pergeñado varios criterios de distinción; pero, a los efectos de este trabajo, nos limitaremos a esbozar los que consideramos más relevantes.a) Por el grado de protección 450

451

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 1 81.Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 116 y ss.-

452 Las más modernas concepciones encuentran el fundamento de los intereses legítimos: A) En los principios de la democraticidad del ordenamiento.- B) En la soberanía popular.- C) En la jurisdiccionalización de la actividad administrativa.- D) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración (C. arts. 58 y 312).-

453 El interés legítimo siempre está vinculado a una potestad, y sirve para contener el ejercicio de ésta dentro de los límites de las normas y de las exigencias propias de la función administrativa.-

454 También se ha definido el interés legítimo como la situación jurídica subjetiva activa y de ventaja, correlativa de una potestad de la Administración, y relativa a un interés sustancial que el ordenamiento jurídico considera relevante, atribuyendo al portador del interés legítimo, varios instrumentos idóneos para consentir la realización a través del ejercicio del poder por la Administración, conforme a las normas y principios que regulan la función administrativa (como los principios de legalidad, imparcialidad, buena administración, etc.).-

455 Mientras frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la obligación de la Administración de p agarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que ha presentado una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de autobús, corresponde el poder de la Administración, de acogerla o rechazarla.-

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inmediata del mismo; el interés legítimo posee una tutela mediata e indirecta.b) Por la forma de protección 326.- El derecho subjetivo legitima para obtener una sentencia reintegratoria o resarcitoria; mientras que el interés legítimo ofrece la posibilidad de participar en la formación del acto, recurrirlo y pedir su anulación, así como la ulterior reparación del daño causado.'' 3.- Criterios de distinción entre derechos e intereses 327.- La doctrina especializada ha tratado de esbozar ciertos criterios aptos para distinguir cuándo estamos en presencia de un derecho subjetivo, y cuándo estamos ante un interés legítimo.a) Posición de Aldo M. Sandulli 328.- Para este autor, la clave de la cuestión se encuentra en la distinción entre el mal uso y la falta de poder.En el mal uso del poder (cattivo uso del potere), se produce la lesión de un interés legítimo, representado por el interés del particular a que la Administración, al dictar el acto, se ajuste a los límites, las formas y el procedimiento establecido por las normas que regulan el ejercicio legítimo del poder.En la falta de poder, no existe norma de acción que atribuya un poder a la Administración; por lo que la posición jurídica subjetiva del administrado, es de derecho subjetivo lesionado.b) Posición de Enrico Guicciardi 329.- Para el referido autor, cuando se viola una norma de acción, se lesiona un interés legítimo; mientras que cuando se viola una norma de relación, se lesiona un derecho subjetivo.c) Posición de Presutti y Miele 330.- Para estos autores, el criterio de distinción se encuentra en la naturaleza de la actividad: según ésta sea vinculada o discrecional.En consecuencia, el interesado podrá esgrimir un interés legítimo, cuando se encuentre lesionado por un acto discrecional; y podrá esgrimir un derecho subjetivo, cuando se encuentre lesionado por un acto vinculado.'' 4.- Clasificación de los intereses legítimos 331.- Según Sandulli, los intereses legítimos se distinguen según se presenten como: a) Correlativos al debilitamiento de ciertos derechos (p.e.: propiedad, inspecciones, etc.), llamadas situaciones estáticas, toda vez que la Administración sólo debe limitarse a no violar la norma atributiva del poder.b) Correlativos a derechos en espera de expansión (p.e.: autorizaciones, registros, inscripciones, etc.).c) Referentes a status (p.e.: la ciudadanía), a situaciones de ventaja (p.e.: admisión a un concurso) o a relaciones de subordinación ( p.e.: promociones).d) Procesales, como p.e.: los referentes a la participación en el procedimiento administrativo.e) Pretensivos, como p. e. los dirigidos a la ampliación de la propia esfera jurídica (autorizaciones).f) Opositivos, como p. e. los dirigidos a oponerse a actos con incidencia negativa (expropiación).332.- Pero, en todo caso, cualquiera sea la correlación entre ambas categorías, no caben dudas, que la existencia de esos intereses obedece a la existencia ineludible y previa de derechos a los que se agrega la atribución: a) a la Administración, del ejercicio de facultades que inciden en su ejercicio; y b) al sujeto, la facultad de influir sobre el correcto ejercicio de la actividad administrativa.'' 5.- Procedencia del amparo por lesión de un interés legítimo 333.- En cualquiera de las situaciones señaladas anteriormente, la existencia básica y necesaria de un derecho, no queda enervada por la atribución de sendas facultades al Estado y al titular del mismo; por lo que las situaciones de interés legítimo, deben quedar comprendidas en el amparo, por tratarse de posiciones claramente derivadas de un derecho o una libertad, cuya titularidad no desaparece, por el mero hecho de haberse atribuido al Estado la potestad de regular o limitar su ejercicio.Lo cual se reafirma, habida cuenta que el desdoblamiento entre derecho subjetivo e interés legítimo, históricamente obedeció a la necesidad de perfilar la competencia entre distintas jurisdicciones (Italia); o para distinguir los votos necesarios para anular un acto, y para determinar los efectos de la sentencia anulatoria (Uruguay).334.- Pero ninguna de esas razones, resulta suficiente para sostener que en esos casos se produce la transformación del derecho en un interés legítimo.En consecuencia, las posiciones o situaciones subjetivas de interés legítimo, cuando derivan de un derecho subjetivo básico, deben ser protegidas mediante la acción de amparo, habida cuenta que la situación originaria (de derecho), debe desarrollar todas sus consecuencias y que en todo caso, el ordenamiento constitucional uruguayo protege todos los bienes jurídicos, entre los que se encuentran las situaciones jurídicas activas de interés legítimo.Por otros fundamentos, en nuestro derecho positivo y en el derecho argentino admiten la procedencia del Página —99—

335.- No obstante lo cual, la jurisprudencia nacional ha emitido fallos negando el amparo de los intereses legítimos, sosteniendo que el amparo no protege contra violaciones de un interés o de una expectativa —por legítimos que sean—, sino que sólo protege de la violación de un derecho o una libertad reconocidos constitucionalmente.-461 D) Intereses colectivos 336.- En el derecho contemporáneo se ha extendido la consideración de la protección de los intereses ultraindividuales, tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional.La creciente diversidad de fuentes jurídicas, conlleva —además— a la existencia de un verdadero problema terminológico.Asimismo resulta variada la terminología utilizada por la doctrina, la que hace referencia a: intereses colectivos (Recchia), intereses difusos (Nigro), intereses sociales (Almagro Nosete), intereses de serie o intereses de sector (Caravita), intereses de categoría (Lugo), intereses difundidos o propagados, intereses profesionales, intereses fragmentarios (Gozaini), intereses sin estructura (Berti), intereses anónimos (Giannini), intereses supraindividuales o superindividuales (Corasaniti), intereses de clase, o intereses dispersos; etc.-462 337.- En la época contemporánea, las nuevas posiciones jurídicas activas de derecho subjetivo e interés legítimo, pueden asumir tanto una dimensión individual —que es la tradicional—, como una dimensión ultraindividual, derivadas de las nuevas situaciones generadas por el sistema socio—económico.En el último caso, las situaciones subjetivas derivadas, suelen calificarse como intereses colectivos o como intereses difusos.338.- Se denominan intereses colectivos a los intereses correspondientes a una pluralidad de sujetos que constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados a fin de realizar los fines corporativos de la categoría o del grupo de que se trata (p.e.: sindicatos, colegios profesionales, asociaciones, etc.) o que pertenezcan a una misma confesión religiosa, comunidad de raza, lengua, ideología política, etc.-463 339.- Constituyen ejemplos de situaciones generadoras de intereses colectivos: a) El interés a la tutela amplia del ambiente.b) Los intereses de los consumidores.c) El interés al acceso a ciertos servicios colectivos.d) Los crecientes intereses de las organizaciones profesionales (sindicatos, colegios, etc.).-464 e) El derecho de una organización a participar en un acto del procedimiento.f) La militancia para la protección de determinado bien social, de la naturaleza o histórico.340.- Los intereses colectivos se caracterizan: a) Por ser intereses diferenciados, en la medida que se refieren a organizaciones de tipo asociativo.b) Por ser intereses calificados, en tanto se encuentran especialmente regulados por el ordenamiento jurídico.341.- Los denominados intereses colectivos se tutelan en los distintos ámbitos del derecho positivo: A) En el ámbito administrativo:

456

Vé. Ley de amparo, p. 32.-

457

Vé. Acción de amparo, en El poder y su control, p. 175.-

458

TAC Civil 5 1, S. N1 19 de 8.III.1994.-

459

La acción de amparo, p. 14 y ss.-

460 Vé. Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 317 y ss., en que el autor señala que hay situaciones en las que basta la existencia d eunmero interés legítimo.-

461

462

Jdo. Ldo. Civ. 231 de 5.VIII.1991.Vé. Lorenzo Bujosa Vadell: La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, p. 59 y ss.-

463 Opiniones coincidentes definen a los intereses colectivos como: a) las homogéneas pretens iones de los componentes de una clase de personas (o de una formación social en vía de autoorganización) en el ámbito de una colectividad mayor, a que un determinado bien, de relevancia social, no sea perjudicado (Corasaniti); b) los que posee una institución representativa de un grupo, individualizable; o c) los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, que constituyen una categoría o grupo homogéneo y organizado, destinados a realizar los fines corporativos de la categoría o grupo (Galateria —Stipo).-

464 En el Derecho privado, Messineo explica que un fenómeno de la vida jurídica contemporánea, lo constituyen los sindicatos o asociaciones de personas, surgidos espontáneamente o por promoción del derecho positivo (C. art. 57), y que tienen por objeto la tutela de intereses colectivos o comunes y no la tutela de sujetos singulares (Vé. Manual de Derecho civil y comercial, t. VI, p. 35).-

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b) Mediante la sustanciación y resolución de los recursos administrativos.B) En el ámbito jurisdiccional: a) Mediante la acción de nulidad.b) Mediante la acción de reparación del daño patrimonial.C) En el ámbito penal, mediante la acciones tendientes a la aplicación de penas a los infractores.Como veremos a continuación, en nuestro derecho positivo, el CGP (art. 42), sin calificarlos, regula conjuntamente la legitimación correspondiente a la protección de situaciones jurídicas correspondientes a intereses colectivos e intereses difusos.En consecuencia, quienes son titulares de intereses colectivos, se encuentran legitimados para interponer la acción de amparo.E) Intereses difusos465 342.- Se ha dicho con razón que el fenómeno del surgimiento de los denominados intereses difusos, está vinculado estrechamente con el desarrollo de la industria, y con la degeneración del sistema capitalista en relación a los sofisticados instrumentos que inciden negativamente sobre los intereses relativos a la vida social, además de la individual; como p.e. la calidad de vida, el inquinamento del aire, el mar, las fuentes alimentarias, las medicinas, etc.El vínculo entre intereses difusos y civilización industrial explica porqué el problema se ha advertido primero por la doctrina y jurisprudencia en los países económicamente más desarrollados, como EEUU, Alemania, Francia.Enseña el Profesor de Camargo, que los llamados intereses difusos pertenecen al género próximo de los intereses meta o supraindividuales, pero que se encuentran insertos en un contexto global, en un orden colectivo, donde prima el bien común, la calidad de vida, los derechos humanos, etc.-466 343.- Para Giannini es necesario distinguir los intereses colectivos de los intereses difusos.Intereses difusos son los intereses comunes a todos los individuos de una formación social, no organizada y no individualizable en forma autónoma.En consecuencia, los intereses difusos no se ubican en una determinada organización social, sino que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado.344.- En Uruguay, bajo el nomen iuris representación en caso de intereses difusos el Código General del Proceso (art. 42) regulando la legitimación procesal, reconoció implícitamente la protección de nuevos bienes jurídicos — dentro de los denominados derechos de tercera generación—, como ser: a) la defensa del medio ambiente, actualmente recogido por la Constitución reformada (art. 47)467 ; b) la defensa de valores culturales o históricos (C. art. 34); c) y, en general —categoría abierta—, los que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.345.- Para la defensa de esos nuevos derechos, se otorgó legitimación procesal para promover el proceso pertinente, indistintamente: a) Al Ministerio Público; y b) a cualquier interesado (sentido amplísimo); ambos casos típicos de intereses difusos.c) A las instituciones o asociaciones de interés social que, según la ley o a juicio del tribunal, garanticen una adecuada defensa del interés comprometido; caso de intereses colectivos.346.- Ahora bien, que una situación subjetiva se califique de interés colectivo o de interés difuso, no impide que corresponda a la vez, a una situación de derecho o de libertad del titular, en la medida en que los denominados intereses difusos, así como los intereses colectivos, refieren a posiciones de derechos y libertades compartidas entre varios sujetos (correspondería llamarlos, en todo caso, derechos difusos468 ), pero no por eso, degradables a meras situaciones de interés.-469 Lo difuso o colectivo, no desmerece al derecho o libertad respectivo, sino que es una posición indicadora de generalidad y pluralidad sustantiva, de titularidad; y se asemejan a lo que ocurre con las obligaciones solidarias activas, 465

Luis Alberto Viera: Amparo en defensa de los intereses difusos, en RUDP, 1993.2, p. 351 y ss.-

466 Vé. Rodolfo de Camargo Mancuso: Intereses difussos, p. 110.467 Constitución.- Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.-

468 Siendo todos titulares del derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, su naturaleza jurídica encaja en lo que el ordenamiento jurídico cuidó de denominar derechos difusos, ya que se trata de un derecho transindividual, de naturaleza indivisible, del que son titulares personas indeterminadas y ligadas entre sí por circunstancias de hecho.- Vé.Celso A. Pacheco Fiorillo — Marcelo Abelha Rodrigues: Direito ambiental e patrimonio genetico, p. 47.-

469

Vé. Jdo. Ldo. Maldonado 5 1 y TAC 8 1, S. De 8.II.1993, en LJU n1 12525.Página —101—

347.- En tal sentido corresponde congratularse que la jurisprudencia nacional haya entendido que la contaminación ambiental es un interés difuso a proteger, pues constituye un derecho del hombre, de carácter social, caracterizado por su objeto indivisible y la indeterminación de sus titulares, pudiendo ser accionado por una Liga de fomento.-470 Por otra parte, y compartiendo la opinión de Morello y Sagüés, nuestra ley (art .11) —de manera parecida a la argentina (art. 5)— reconoce la acción de amparo a todo sujeto que a su juicio —se considere afectado—, lesionado en cualquiera de sus derechos y libertades.-471 Asimismo, cabe señalar que en el derecho provincial argentino, diversas normas constitucionales, han establecido o permiten instrumentar una acción de amparo para la protección de los intereses difusos (Córdoba, art. 53; LaRioja, art. 66; Salta, art. 88; San Juan, art. 58; San Luis, art. 47).-472 F) Expectativas jurídicas 348.- Expectativa (del lat. exspectatum, esperado) es la esperanza o posibilidad de conseguir algo, si se depara la oportunidad que se desea o se necesita.Se trata —para algunos autores — de una posición jurídica subjetiva activa preliminar, pues anticipa otra situación jurídica subjetiva activa de derecho subjetivo, interés legítimo, etc., o instrumental, en cuanto directamente termine en la nueva situación jurídica.Esa vicisitud se encuentra en el marco de una típica hipótesis de formación progresiva, pues el resultado se realiza por etapas a través del pasaje de una situación jurídica preliminar de expectativa (situación—medio), a otra situación jurídica final, de ventaja.Pero no constituye una mera esperanza, o una mera expectativa de hecho; sino una posición del sujeto, al que el ordenamiento jurídico atribuye cierta relevancia jurídica.La relevancia jurídica puede derivar, directamente de un derecho vinculado (p.e. el derecho a concursar las vacantes superiores); de una norma positiva que la confiere; o indirectamente de los principios generales de la acción administrativa, tales como la imparcialidad y la buena administración.En tales circunstancias, corresponde admitir el amparo, para proteger el ejercicio del derecho, no en su plenitud, sino en su estado actual de expectativa.349.- Así, en la pretensión del concesionario respecto de la renovación de la concesión (denominado derecho de insistencia) en sentido técnico, se trata de una típica expectativa legítima.En caso de renovación de la concesión, la expectativa a la renovación —salvo que obsten superiores razones de interés público—, surge con propia relevancia jurídica como expectativa legítima, en cuanto la Administración, en el ejercicio de su poder discrecional, no puede no tener en cuenta el largo período de tiempo en el cual el sujeto ha sido concesionario, los gastos financieros realizados para la construcción, la actividad desarrollada para el emprendimiento comercial, etc..350.- Respecto de las expectativas, los precedentes jurisprudenciales nacionales son contradictorios; estableciendo que: a) La resolución que no acepta la incorporación definitiva a una Institución, en la que se está en comisión, no lesiona el carácter de funcionaria pública de la actora, ni sus derechos funcionales en su oficina de origen; lesiona sí su interés a continuar en ese trabajo determinado, pero no su derecho a éste, en tanto ese derecho no existe.Mientras no se acepte su solicitud de incorporación definitiva a la Institución, sólo tiene —como ha señalado el TCA— una legítima expectativa; expectativa que, si bien nació como derivación de su trabajo en comisión, es independiente de ésta y además, no resulta menoscabada por el cese decretado.-

470

Vé. Jdo. Ldo. Maldonado 5 1 y TAC 8 1, LJU n1 12525.-

471

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 336 y ss.-

472

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 359 y ss.-

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b) En el amparo promovido por diversas empresas de transporte colectivo interdepartamental contra la Intendencia Municipal de Maldonado, por el que se solicitó la suspensión de la clausura dispuesta por la demandada de la Terminal "Estación Playa Brava", se entendió que no existía ilegitimidad manifiesta desde que se licitaron dos terminales del Este.La clausura dispuesta por resolución de la Intendencia no puede ser considerada ilegítima, a menos que se pensare —lo que no fue invocado— que existía una legítima expectativa a que la demandada mantuviera operando dos terminales a la vez.-474 c) Se dedujo amparo contra el MSP (Colonia Etchepare) considerándose la amparista lesionada en su derecho al ascenso y a la carrera administrativa en cuanto, por una orden interna de servicio, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, se encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia a un funcionario con menos derecho que ella, aduciéndose requerimientos del normal funcionamiento del servicio.Se entendió que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente ilegítimo, por cuanto la actora no gozaba de derecho al cargo vacante, sino que tenía una legítima expectativa y eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la Administración en ese caso valorar, en marco de discrecionalidad, las condiciones de los postulantes.Además, se sostuvo que la actora había ejercido el derecho de petición, habiéndose operado a la fecha denegatoria ficta, por lo que debió haber planteado la acción de nulidad ante el TCA.- Si no lo hizo, no puede pretender subsanar su omisión a través de la acción de amparo.-475 476 d) Diversas empresas de transporte interdepartamental pidieron la suspensión de la clausura de la Terminal Estación Playa Brava, dispuesta por resolución de la Intendencia.-Si la resolución causare a los accionantes perjuicios económicos, les correspondería, eventualmente y de comprobarse su derecho, el resarcimiento pecuniario de los mismos.El tribunal entendió que no existió daño en la clausura dispuesta, puesto que la Intendencia había comunicado con antelación a las empresas, la habilitación de una nueva Terminal en plazo próximo.Por eso, la resolución fundada de la demandada no pudo tomar de sorpresa a los accionantes, a menos que se pensara que existía una legítima expectativa a que aquélla mantuviera operando dos terminales a la vez en Punta del Este.En todo caso, los actores pudieron prevenir y no aguardar el día de la clausura para promover la acción de amparo.-477 G) Los intereses simples 351.- El interés simple es la pretensión a que la Administración, en el ejercicio del poder discrecional, se atenga a los criterios de oportunidad y conveniencia que componen el mérito administrativo, tutelables por las normas de acción, no jurídicas o de buena administración.Los intereses simples, en tanto posean un respaldo jurídico, sólo reciben protección en vía administrativa, a través de las peticiones y los recursos administrativos, en la medida que alcancen a la categoría de intereses legítimos; pero no así en vía jurisdiccional, atento a que no poseen la calidad de personales y directos (C. Art. 309).352.- En esta materia la jurisprudencia ha tomado una posición negativa: a) Señalando que la redacción dada por el art. 11 de la ley de Amparo, es amplia y como lo ha precisado el TCA, el accionante debe ser titular de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocido por la Constitución o la ley.b) Sostuvo que en el derecho español el concepto de legitimación es más amplio en cuanto no es necesario que el recurrente sea el titular del derecho fundamental infringido, bastando con que tenga un interés legítimo en el asunto; y que en el derecho latinoamericano comparado las soluciones son disímiles.directa.-

Así, en el derecho mejicano el actor debe ser titular de un derecho que sea agraviado en forma personal y

La Corte Constitucional de Guatemala interpretando el amparo descarta la existencia de una acción popular, en cuanto es necesario hacer valer un derecho propio.d) Descartándose la ocurrencia de un interés simple, la opción se perfila entre la exigencia de un derecho 473

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 46 de 5.VIII.1991.-

474

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 129 del 7.II.1991.-

475

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 138 del 18.V.1992 y TAC 7 1. S. 119 de 16.VII.1992.-

476 TCA, S. 26/89, de 15.II.1989.- La vía de la petición que sugiere el Sr. Procurador del Estado, aparte de inicua, es totalmente improcedente ante la clara preceptiva legal que no admite más dilación que la prevenida y dado el daño actual se abre idóneamente la vía de amparo.- La Comisión Especial ha obrado en los límites de su competencia, en ejercicio de un poder jurídico propio asignado por la ley, sustituyendo al organismo correspondiente de acuerdo al sistema establecido por el legislador. En consecuencia la resolución administrativa declarando la existencia del derecho invocado por el gestionante emana privativamente, como en el caso, de la Comisión Especial ( H. Maderna: “Recurribilidad por la Administración de las Resoluciones dictadas en virtud de la aplicación de la Ley 15.783...", en Revista de Administración Pública Uruguaya, Año 2, N1 6, págs. 22 y ss.).- Así resulta muy claro que la decisión de la Comisión Especial importa, indiscutiblemente, la voluntad de la Administración cuya manifestación, en el caso favorable al peticionante, debe cumplirse imperativamente en tanto ello es traducción del designio del legislador.-

477

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 129 de 7.II.1991.Página —103—

e) La doctrina nacional, ya en el plano de la mera especulación dogmática o académica y a propósito de decisiones del TCA, ha delimitado claramente ambos conceptos.f) Por otra parte, los conceptos de derecho subjetivo, acción y pretensión, constituyen aspectos básicos de la doctrina proces alista.g) Por último, los propios demandados al invocar el inagotamiento de las vías administrativas, reconocen en los actores la titularidad de un interés legítimo.-478 H) Los intereses de hecho 353.- Los denominados intereses de hecho, son intereses —no calificados, ni diferenciados— a que la Administración observe los deberes jurídicos generales, puestos a su cargo y en beneficio de la comunidad no subjetivizada, ni individualizada.Al no recibir ninguna tutela jurídica, esos intereses no son intereses jurídicos.etc.-

Constituyen ejemplos de intereses de hecho el interés a que las calles estén limpias, o arregladas, o enjardinadas,

La única garantía reconocida para la tutela de esos intereses, está en la obligación de cumplir el principio de buena administración, que recae sobre todas las administraciones.Los individuos pueden reclamar esas carencias; pero aparecen como meras denuncias, de las que la Administración podría o no, tomar en cuenta.En definitiva, los intereses de hecho estarán sometidos al control político, efectuado en las instancias pertinentes.I) Las acciones populares 354.- Las acciones populares son las que pueden entablar sujetos no titulares de derechos subjetivos, ni de intereses legítimos, en derogación del principio general, que establece que para interponer una demanda o para contradecirla, se requiere tener un interés.Estamos en presencia de una acción popular, cuando los ciudadanos, uti singuli, pueden incoar acciones para tutelar intereses de hecho.Las acciones populares pueden ser: a) Supletorias de la inercia administrativa; o b) correctivas de una situación ilegítima creada por la Administración.Por su carácter democratizante y participativo, en el derecho comparado se incorporan cada vez más, las garantías accionadas como acciones populares.-

478

TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

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16.- DERECHOS Y LIBERTADES PROTEGIDOS MEDIANTE EL AMPARO A) Las respuestas del derecho positivo 355.- A los efectos de nuestro estudio, resulta importe indagar qué posiciones jurídicas subjetivas activas de derechos y libertades, constituyen objetos pasibles de agravios, y, en consecuencia, factibles de ser protegidas mediante el amparo.Tanto el ordenamiento jurídico internacional, como el ordenamiento jurídico interno establecen soluciones dispares en cuanto a la admisibilidad del amparo.Prima facie, en el Derecho interno el amparo, quedaría reducido al plexo de derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, con excepción de los casos en que proceda la interposición del recurso de hábeas corpus (C. arts. 7 y concordantes, 72 y 332; Ley N1 16011, art. 11).En cambio, en el Derecho internacional, el amparo cubre a los derechos y libertades establecidos tanto por la Constitución, como por las leyes 480 y por ciertas Convenciones internacionales sobre Derechos humanos.En efecto: a) La Declaración Americana de Derechos Humanos protege alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (art. 181).b) La Declaración Universal de Derechos Humanos ampara los derechos fundamentales reconocidos por la constitución o la ley (art. 81)481 .c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo ampara los derechos o libertades reconocidos en el mismo (art. 2.3).d) La Convención Americana de Derechos Humanos, ampara los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la misma Convención.-482 B) El marco cuali—cuantitativo 356.- En primera instancia, sólo quedarían comprendidos en la protección otorgada por el amparo, el plexo de derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 72), las Leyes y las Convenciones internacionales sobre Derechos humanos, ratificados por el país.357.- El marco jurídico establece dos tipos de requisitos: A.- Formales Debe tratarse de derechos y libertades establecidos en todo tipo de normas: Constitución art. 11, tratados (PIDESC, PIDCP, CADH, leyes, etc.).Al respecto, en la doctrina argentina —reflejada en numerosas decisiones jurisprudenciales — se han perfilado diferentes orientaciones.a) Tendencia restrictiva Para los partidarios de esta tendencia el amparo está dirigido a proteger los denominados derechos públicos subjetivos, quedando fuera los derechos subjetivos privados (entre particulares) (caso Kot); y consideran exceptuados del amparo los denominados derechos patrimoniales, pues se encuentran suficientemente tutelados mediante las vías ordinarias (p.e. la propiedad y la posesión; los derechos derivados de los contratos; el pago de remuneraciones).b) Tendencia intermedia Para los partidarios de esta tendencia, el amparo garantiza los derechos humanos enunciados inmediata o directamente en la Constitución, pero no los basados mediata o indirectamente en ella, como los fundados en las leyes o en los tratados.c) Tendencia amplia

479 En Argentina, comentando las cuestiones sobre legitimación, ante el amparo incluido en la Constitución reformada, Bidart Campos afirma que: “25.- La interpretación amplia del término 'afectado' como sujeto con legitimación procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisión lisayllana de la acción popular.- En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la legitimación del afectado presupone que, para ser tal, el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la situación personal del actor, que no requiere ser exclusiva de él.-Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que se encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés que les es común a todas.- 26.- Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo >afectado' para identificarlo como 'personal' o 'directo', tales adjetivos (que no aparecen el art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitución a favor del afectado.-27.- En síntesis, correlacionando la legitimación que el párrafo primero del art. 43 adjudica a "toda persona" con la que el párrafo segundo otorga al "afectado", podemos interpretar que 'toda persona afectada" se halla habilitada para interponer la acción de amparo prevista en el citado segundo párrafo.-@ Vé. Germán Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 382 y ss.480 Para la Corte Interamericana de Derechos humanos "Las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos — enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo.-

481 Resulta importante recordar que el texto del art. 8 1 se introdujo en la Declaración, a instancias de la delegación mejicana y fue aprobado casi por unanimidad.- Vé. Mauro Cappelletti: La giurisdizione costituzionale delle libertà, p. 2.-

482 La Convención Europea de Derechos Humanos, sólo ampara los derechos y libertades reconocidos por la misma (art. 13).Página —105—

violado de manera mediata o inmediata; distinguiéndose: a) Los que admiten el amparo contra actos ilegales, que vulneren directamente a una ley e indirectamente a la Constitución (Sánchez Viamonte, Aja Espil y Romero).b) Los que extienden el amparo también a las violaciones emergentes de decretos o reglamentos (Dana Montaño).c) Los que extienden el amparo a los derechos contractuales (derivados de convenios, pactos o contratos), siempre que violen simultáneamente a una norma constitucional (Lazzarini).d) Los que sostienen que el amparo abarca cualquier derecho, cualquier pretensión apoyada en la ley, en el contrato o en los principios generales, aunque no tengan apoyo directo ni indirecto en la Constitución (Bidart Campos, 483 Sagüés).En nuestro país, la tesis amplia debe imponerse, habida cuenta que la Constitución uruguaya instituye como primer derecho, el derecho a la protección en el goce de ciertos bienes jurídicos referidos en el art. 71; doblemente ampliado por el art. 72, en cuanto la protección en el goce de todos los bienes jurídicos, a la vez: a) inherentes a la personalidad humana y b) derivados de la forma republicana de gobierno.Como sostuvimos ut supra, el derecho—garantía a la protección de todos los bienes jurídicos, es absoluto, por lo que no admite excepciones expresas, ni implícitas.B.- Sustanciales Debe tratarse de derechos y libertades: a) llamados fundamentales, reconocidos explícita o implícitamente por la constitución, los pactos o las leyes; b) o simplemente reconocidos por la Constitución, los pactos internacionales o las leyes.358.- En cuanto a los derechos y libertades implícitos, son los derivados de la personalidad humana484 o de la forma republicana de gobierno485 , y su inclusión tiende a evitar las interpretaciones restrictivas de los operadores jurídicos.-486 Es interesante señalar que para autores como Bidart Campos, hallan cabida dentro de los derechos implícitos 487 : los intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, así como los derechos de incidencia colectiva en general.-488 Los derechos implícitos también se encuentran reconocidos en los instrumentos internacionales que integran el ordenamiento jurídico uruguayo.De los pactos internacionales sobre Derechos humanos, se deduce que: a) no afectan los derechos y libertades que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un Estado signatario; b) reconocen derechos y garantías inherentes a la persona humana, o derivados de la forma democrática representativa de gobierno; c) mantienen el efecto más amplio que pueda provenir de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de otros actos internacionales de la misma naturaleza (art. 29); d) podrán incluirse en el régimen de protección de la CADH, otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro, de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus artículos 76 y 77 (CADH, art. 31); e) debe descartarse toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen reconocidos o vigentes en los estados—parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado (PIDCP, art. 51 y Cov. Sobre los Derechos del niño, art.

483

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 144 y ss.-

484

Personalidad humana, equivale a la personalidad jurídica, o sea, a la situación esencial e integral de sujeto de derecho.-

485 Señala Bidart Campos que el catálogo de derechos implícitos no forma parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero ha de reputarse incluido en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideología de la constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma democrática de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta ideológica, valores y principios fundamentales que contiene el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la justicia "formal" en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las valoraciones sociales progresivas.Vé. Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 101 y ss.486 Pueden señalarse como ejemplos de derechos implícitos en la constitución uruguaya: el derecho a la dignidad personal; el derecho a la identidad personal; el derecho a ser diferente; el derecho al nombre; el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de vida autorreferente; el derecho al matrimonio; el derecho a la objeción de conciencia inofensiva para terceros; el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación; el derecho de contratar; el derecho a la imagen propia y a la voz personal; el derecho a la cultura; el derecho a la paz; el derecho de huelga a favor de sujetos que no son 'gremios'; el derecho de rectificación y respuesta (derecho de réplica); el derecho al desarrollo; el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos; los contenidos que, respecto de derechos enumerados, superan al que surge de cada una de las normas que los enuncian; el derecho a la alimentación; el derecho a la vestimenta; etc.487 Al respecto cabe recordar que la fórmula argentina sobre la admisión de los derechos implícitos es menos completa que la uruguaya, ya que se refiere a los que “nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33).-

488

Vé. Manual de la Constitución reformada, t. II. P. 112.Página —106—

f) asimismo inciden en la ampliación de los derechos, las cláusulas sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales que contienen la CADH ( art. 26), y el PIDESC (art. 21).Los derechos y libertades explícitos 359.- En principio, se consideraron comprendidos en el amparo, los derechos y libertades enumerados expresamente por la Constitución, los tratados, la leyes, y los restantes actos jurídicos.En la casuística nacional se han considerado accionamientos de amparo referentes a: la vida, la integridad física, la salud, la libertad ambulatoria, los derechos ambientales, la seguridad, las garantías personales, los derechos de los procesados y penados (art. 26 de la Constitución), el derecho a un procedimiento regular, el derecho a un procedimiento rápido, el derecho a un pronunciamiento expreso, la aplicación de medidas preventivas y sanciones, el derecho a estudiar, el derecho al desempeño del cargo, el derecho al cobro de los haberes, el domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, el derecho a la información, la libertad de correspondencia, el derecho a la información, el derecho al trabajo, el derecho a la carrera administrativa, el jus variandi, el derecho a la jubilación, los derechos sindicales, la libertad de comercio e industria, la competencia desleal, el derecho a la marca y al nombre, la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la vivienda, el derecho de propiedad, etc.-489 Derechos inherentes a la personalidad humana 360.- Enseña Sánchez Viamonte que los derechos inherentes a la persona humana, se caracterizan por que: a) existen en función del individuo; b) el sujeto activo es siempre el individuo; c) su privación sólo puede provenir de una sanción judicial; d) su ejercicio requiere idoneidad física e intelectual del titular; e) nacen y mueren con el titular (sujeto del derecho); f) deben ser calificados de: subjetivos; cualitativos; intrínsecos; comunes; inalienables; intransferibles; imprescriptibles; inexpropiables; inheredables; idelegables; públicos; no adquiridos; hechos físicos; g) se enuncian como: — facultad de hacer (elemento dinámico) entrar, permanecer, transitar, salir, reunirse, asociarse, aprender, peticionar, opinar, publicar, culto, trabajar (ejercer profesiones, comerciar, enseñar, industria y oficios);

489

Vé. Luis Alberto Viera y otros: Ley de amparo, p. 69 y ss.-

Página —107—

Derechos derivados de la forma republicana de gobierno 361.- En los fallos jurisprudenciales nacionales, no se han invocado derechos derivados de la forma republicana de gobierno.-491 Derechos involucrados en la casuística jurisprudencial 1.- No corresponde aplicar un decreto, en cuanto implique lesionar, restringir y alterar derechos y libertades reconocidos por la Constitución, como el art. 12, pues, al prohibirse el acceso de particulares al Cabo Polonio en forma general, se lesiona el derecho al trabajo así como el derecho a recibir visitas, recibir tratamiento médico y permitir el acceso de mercaderes y obreros o profesionales a la zona, pues sólo la ley puede privar a los habitantes de la República de los derechos constitucionalmente protegidos.- 492 2.- La afectación de derechos de contenido patrimonial es secundaria, confiriéndose preeminencia decisiva a la violación del derecho a la vida e integridad física.-493 3.- Procede el amparo planteado por funcionarios, aduciendo riesgo o peligro actual o inminente para su integridad física y salud, seriamente afectada por la condiciones de su trabajo en el Departamento de Radiología, en cuanto el índice de radiación se encuentra por encima de los niveles de protección internacionalmente admitidos.-494 3 bis.- Sin desconocer las facultades de la autoridad aduanera para dictar medidas urgentes de cierre de fronteras, se rechaza el uso abusivo de las mismas, dispuestas de facto y sin previa consulta judicial, disponiendo que los hechos deben ponerse en conocimiento de la autoridad judicial competente dentro del plazo de las veinticuatro horas previsto por la ley penal.- 495 4.- No procede el amparo de los propietarios, promitentes compradores y arrendatarios de apartamentos en un Edificio Galería, que promueven por considerar afectados sus derechos a la seguridad, paz pública, tranquilidad, salud y moralidad ante la inminente reapertura de un local nocturno en el que se sucedían en forma reiterada reyertas, intervenciones de la policía, práctica de alcoholismo y prostitución que alteraban la convivencia en el edificio, por no existir prueba suficiente en autos que acredite la inminencia del daño o la lesión de los derechos invocados.-496 5.- Los habitantes de un Complejo Habitacional iniciaron acción de amparo contra el BHU en cuanto dispuso en forma unilateral el cambio de techos de las viviendas, invocando la lesión a su seguridad personal, por los graves riesgos a que se verían expuestos ante un cambio de techos, con los moradores dentro de las viviendas. 6.- Mediante el amparo, se solicitó la suspensión sine die de la aplicación del Reglamento de Sanciones Disciplinarias de las cárceles, por violación del art. 26 de la Constitución, en cuanto establece que en ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar y sí sólo para asegurar a los procesados y penados persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito.-497 7.- La actora, jubilada como administrativa de colegios religiosos, promovió amparo contra el BPS considerándose lesionada en cuanto se le quitó el goce de sus derechos jubilatorios, luego de cuatro años de cobro regular, sin haber sido notificada de ninguna resolución.-498 8.- El actor inició amparo contra la ANEP considerando lesionado su derecho a un pronunciamiento rápido de la Administración por cuanto, encontrándose desde hace tiempo, en trámite un sumario en su contra, habiendo urgido el mismo y ejercido el derecho de petición, no ha recaído resolución administrativa.La demora de la Administración reveló de por sí que los medios fueron claramente ineficaces, por lo que el Tribunal revocó el rechazo liminar de la acción de amparo.-499 9.- En la acción de amparo deducida contra la ANEP por un funcionario público a quien se le realizó una investigación administrativa con retención de haberes, se entendió que el amparista estaba asistido del derecho a exigir que se definiera su situación sin dilaciones, en un plazo prudencial, y en un procedimiento con las debidas garantías.Las medidas preventivas adoptadas (retención de haberes) se transformaron en verdader as sanciones, al hacerlas

490

Vé. Juicio de amparo, en EJO, t. XVII, p.171.-

491

Para su enumeración en el Derecho uruguayo, vé. Julio A. Prat: Derecho administrativo, t. 2, p. 103 y ss.-

492

Jdo. Ldo. Rocha 3 1, S. 227 de 14.IX.1992 y TAC 1 1 S. 227 del 20.X.1992.-

493

TAC 51, S. 186 de 31.VIII.1989.-

494

TAC 6 1, S. 182 del 26.VI.19.-

495

Jdo. Ldo. Rivera, S. 15 de 7.II.1991.-

496

Jdo. Ldo. Civ. 111, S. 113 de 27.V.1991 y TAC 1 1, S. 41 de 24.III.1992.-

497

TAC 3 1, S. 122 de 20.IX.1989.-

498

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 206 de 30.IX.1992.-

499

TAC 4 1, S. 46 de 26.V.1991.- TAC 4 1, S. 46 de 26.V.1991.Página —108—

10.- La actora dedujo amparo para obtener un pronunciamiento expreso de la Administración encontrándose pendientes los recursos administrativos.Los tribunales entendieron que si bien es deseable que recaiga un pronunciamiento expreso en vía administrativa, el amparo no constituye el medio legal idóneo para lograrlo.La omisión no equivale a indefensión, ni coloca al administrado en la situación prevista en el art. 2 11 de la ley 16011; el actor confunde la omisión administrativa, con la mencionada indefensión.El pretensor que interpuso recurso de revocación contra la decisión del Directorio de la UTE, debe esperar el pronunciamiento expreso o ficto de dicho Ente, para plantear eventualmente la acción de nulidad ante el TCA.Por lo que no es procedente el amparo existiendo otros medios judiciales o administrativos que permiten obtener el mismo resultado y debe confirmarse la interlocutoria apelada que rechazó sin sustanciar la acción de amparo.501

11.- La Facultad de Ciencias Económicas y Administración suspendió al actor en su calidad de estudiante por el incumplimiento de obligaciones éticas inherentes a su condición.-502 12.- Un funcionario de la Administración de Correos dedujo amparo contra la Dirección de dicho organismo en cuanto ésta había ordenado una investigación administrativa con separación del cargo y retención de sueldos del accionante conforme al Dec. 640/73.El juzgado entendió que las medidas adoptadas no constituyen una sanción disciplinaria, sino una medida provisoria, por la cual la Administración aleja momentáneamente de sus tareas al funcionario, para permitir la investigación administrativa conducente al esclarecimiento de los hechos.Pero la separación preventiva del cargo no debe prolongarse más allá de lo estrictamente necesario para practicar la investigación, y no debe ser superior al plazo probable de la suspensión a recaer.La acción de amparo en esta materia es excepcionalísima, por cuanto los actos administrativos se presumen legítimos.-El amparo no procede encontrándose pendiente el agotamiento previo de la vía administrativa y en esa circunstancia estando expedito el accionamiento anulatorio jurisdiccional.-503 13.- La actora, funcionaria de la Univer sidad de la República, dedujo amparo considerándose lesionada por la resolución por la que se le suspendió transitoriamente de sus funciones.El procedimiento dispuesto por la Universidad en trámite sumarial no puede tildarse de ilegítimo, no habiendo aún concluido.Por otra parte la amparista aunque le parezca injusto, deberá aguardar la tramitación del asunto y eventualmente recurrir la resolución definitiva o plantear la nulidad ante el TCA.- 504 14.- Se promovió amparo contra la ANEP, fundado en que el Jefe de Contaduría de dicho ente, dispuso "de hecho", la retención total de los haberes del funcionario accionante.Se consideró que la sanción impuesta es manifiestamente ilegítima no sólo por su indefinición temporal, sino por la ausencia de decisión firme de la Administración que, concluyendo en la existencia de una falta funcional comprobada imponga tales sanciones.Si bien el funcionario se hallaba sujeto a los poderes disciplinarios de la Administración, lo que incluye el sometimiento a la investigación y a las medidas preventivas del caso, está asistido del derecho a exigir que se defina su situación en un plazo prudencial y con las debidas garantías del procedimiento administrativo.Se dispuso que la ANEP iniciara en un plazo máximo de ocho días la investigación administrativa a que refiere el Estatuto del Funcionario Docente; y proceda en un plazo máximo de setenta y dos horas a abonar las sumas impagas por concepto de pensión alimenticia.- 505 15.- Una empresa dedujo amparo contra la DNA agraviándose del allanamiento efectuado por dicho organismo, con autorización judicial, en el depósito de que es usuaria en la Zona Franca, habiéndose realizado además un inventario completo de la mercadería existente y prohibiéndose el reembarque de la misma.El potencial perjuicio patrimonial y moral, invocado por la amparista es consecuencia de la actividad legítima de contralor que corresponde al organismo demandado, por lo que el amparo no puede prosperar.- 506

500

501

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990.J.L. Civ. 181, Res. 78 de 15.XII.1989 y TAC 7 1, S. 27 de 28.II.1990.-

502 Existió discordia de uno de los integrantes del Tribunal que entendió que la ilegitimidad manifiesta se evidenció al no aplicarse la sanción específica para el caso de fraude que establecía el Reglamento de 1981 (norma específica y de fecha posterior) TAC 8 1, S. 10 de 14.II.1991.-

503

Jdo. Ldo. Civ. 241, Res. 451 de 22.III.1991 y TAC 6 1, S. 63 de 29.IV.1991.-

504

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, Res. de 24.VI.1991 y TAC 4 1, S. 90 de 4.VII.1991.-

505

506

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990.J. L. Colonia 21. S. 1 de l4.II.1992 y TAC 3 1, S. 31 de 15.V.1992.Página —109—

ilegitimidad manifiesta en cuanto se había pescado fuera de aguas autorizadas, por lo que se rechazó in limine la acción.507

17.- La decisión de interdicción temporal de mercaderías dispuesta por la ANP contra la amparista y fundada en la necesidad de una investigación administrativa, aparece prima facie como un proceder regular del organismo con finalidad de fiscalización y/o contralor, y en ejercicio de potestades naturales, por lo que no siendo ilegítimamente manifiesta la actuación de la Administración, debe rechazarse in limine el amparo.- 508 18.- Los actores en amparo demandaron a la Dirección Nacional de Correos por haber padecido lesión irreparable en sus derechos a la inviolabilidad de la correspondencia, trabajo y propiedad, por la sistemática violación de sus envíos postales y apropiación de su contenido (cheques y tarjetas de crédito).Solicitaron se ordene a la Dirección la investigación de los hechos relatados y se disponga el cese de los mismos.Se entiende que existiendo otros medios: denuncia en vía administrativa ante la Dirección Nacional de Correos y ante la justicia penal, no se verifican las condiciones para el ingreso de la acción.Por otra parte, invocándose lesión de derechos de orden patrimonial, se encuentra expedita la vía reparatoria civil para la indemnización de los eventuales perjuicios.- 509 19.- Televisora Color Chuy SRL inició acción de amparo contra el SODRE, considerando violados los valores culturales más intangibles y los sociales de información, educación y entretenimiento, por la adjudicación al ente demandado del cable de microondas de ANTEL usufructuario hasta entonces por los amparistas, que permitía transmitir programación de la Red Uruguaya de Televisión.La programación oficial cumple con la protección de esos valores.Por otra parte, los intereses puramente económicos que puede aducir la empresa, que por ser de carácter privado no pueden primar sobre el interés general de la actuación estatal, pueden ser reparados mediante indemnizaciones pecuniarias.- 510 20.- Se dedujo amparo contra la Intendencia Municipal de Flores que resolvió hacer cesar la designación de la contadora accionante, por asistir a un curso en la ciudad de Montevideo durante dos años.Aunque en principio los actos de la Administración dictados en ejercicio de potestades discrecionales son pasibles del contralor jurisdiccional del amparo, en el caso no puede cuestionarse la facultad del jerarca municipal de Flores de revisar, su decisión obedeciendo a las necesidades reales del servicio.Para concluir en la ilegitimidad manifiesta del acto se requiere un debate mayor y pruebas más extensas, circunstancias que exceden al ámbito específico del amparo.- 511 21.- En los recursos de amparo promovidos por estudiantes de la Facultad de Ciencias Económicas que se consideraban lesionados por la aplicación de sanciones de suspensión de su calidad de estudiantes, fueron rechazadas liminarmente las pretensiones por entenderse que existía razonable duda acerca de la vigencia del Reglamento a aplicar.Por otra parte, los interesados tenían a su disposición otros medios eficaces: recursos administrativos, proceso contencioso anulatorio e incluso, la suspensión del acto administrativo ante el TCA.- 512 22.- Se dedujo amparo por un funcionario de la Intendencia Municipal de Florida en cuanto ésta no dio cumplimiento a la resolución de la Comisión Especial prevista en la ley 15783 que ordenó la reincorporación del actor con la calidad y cargo que tenía en el momento de su destitución.La sentencia de segunda instancia confirmó la de primer grado que había ordenado la reincorporación del actor a sus cuadros funcionales en plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación de la sentencia y bajo apercibimiento de astreintes.- 513 23.- El amparo se funda en el incumplimiento por parte de INAC de la resolución definitiva de la Comisión Especial (ley 15783) que dispuso el reintegro del funcionario.Ni el pedido de suspensión de la ejecución del acto, ni la acción de nulidad deducida, pueden justificar el incumplimiento del deber de la demandada de efectivizar lo dispuesto por la Comisión Especial reintegrando al trabajador a su función.La sentencia de segunda instancia revocó la apelada y dispuso que el INAC proceda en un plazo de veinticuatro horas a reintegrar efectivamente al actor a su cargo, bajo apercibimiento de astreintes .- 514 507

TAC 2 1, S. 213 de 31.X.1991.-

508

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, Res. de 16.I.1992.-

509

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. 2544 de 7.X.1992.-

510

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 10.X.1991.-

511

TAC 7 1, S. 146 de 28.VIII.1991.-

512

TAC 2 1, S. 255 de 11.IX.1989; TAC 3 1, S. 254 de l.IX.1989 y TAC 8 1, S. 10 de 14.II.1991.-

513

Jdo. Ldo. Florida 2 1, S. 56 de 30.III.1989 y TAC 2 1, S. 185 de 21.VI.1989.-

514

TAC 2 1, S. 15 de 7.VIII.1989.-

Página —110—

ascenso y a la carrera administrativa en cuanto por una orden interna de servicio, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, se encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia a un funcionario con menos derecho que ella, aduciéndose requerimientos del normal funcionamiento del servicio.Se entendió que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente ilegítimo, por cuanto la actora no goza de derecho al cargo vacante sino que tiene una legítima expectativa y eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la Administración en ese caso valorar, en un marco de discrecionalidad, las condiciones de los postulantes. Además, la actora había ejercido el derecho de petición, habiéndose operado a la fecha denegatoria ficta por lo que debió haber planteado la acción de nulidad ante el TCA. Si no lo hizo, no puede pretender subsanar su omisión a través de la acción de amparo.-515 25.- El titular del cargo de Jefe de Taquígrafos de la Junta Departamental solicitó por vía de amparo la suspensión de la orden administrativa que dispuso su pase inmediato a cumplir turnos en la mesa de taquígrafos.Se desestimó liminarmente el amparo por considerarse que corresponde un examen de jurisdicidad y no de oportunidad o conveniencia de la medida, y porque el carácter de ilegitimidad manifiesta requerido por la ley, no se evidencia en el caso.- 516 26.- Se rechazó el amparo promovido contra la Administración que dispuso el cambio de horario en las funciones que prestaba el accionante por entender que el acto administrativo goza en principio de una presunción de regularidad y que el horario que realizaba el actor no genera un derecho adquirido que prive sobre el interés general en la prestación y organización del servicio.-517 27.- El promotor se ampara del acto administrativo que dispuso el cese de su comisión en la CAF. Entiende el magistrado que, siendo de esencia del trabajo en comisión su transitoriedad, la permanencia de funcionarios debe considerarse condicionada a las necesidades del servicio, y por tanto es el propio organismo quien de por sí debe resolver sobre la necesidad o no de su permanencia en función de un principio de utilidad.La resolución que se controvierte no aparece como manifiestamente ilegítima, puesto que no lesiona un derecho a la comisión —que aún no existe—, ni su calidad de funcionario.- 518 28.- Los fleteros de ANTEL dedujeron amparo contra dicho organismo en cuanto había declarado rescindidos unilateralmente los contratos que lo ligaban con dichas empresas, considerando violados sus derechos a la seguridad jurídica y al trabajo y piden se suspenda en forma provisoria la ejecución de lo resuelto.La Sede mantiene jurisprudencia adversa a la admisibilidad de la suspensión provisoria de la ejecución de los actos administrativos por vía de amparo, cuando el único fundamento que se esgrime radica en la lentitud del trámite; pues ello significaría obstar a la Administración y al TCA el ejercicio de sus legítimas facultades.-519 29.- En el amparo deducido por un trabajador rural contra su empleador, a quien se había puesto en conocimiento de su despido y de la inminente desocupación del inmueble, no puede el recurrente, aducir su condición de poseedor.No estando acreditada la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley, debe rechazarse liminarmente el amparo.- 520 30.- El promotor acudió a la vía de amparo a los efectos de que se posibilite la reforma de su cédula jubilatoria mediante la remisión de determinada información que UTE debe proporcionar al BPS.Al existir otros medios jurisdiccionales y/o administrativos que permiten obtener el mismo resultado y que no se revelan ineficaces en la protección del derecho invocado, corresponde el rechazo in limine de la demanda de amparo.- 521 31.- Se aduce que el fundamento de la resolución del Directorio de AFE por el que la actora fue declarada excedente y puesta a la orden del organismo, encubre un propósito de discriminación que lesiona su libertad sindical.Se estima procedente la distinción entre la declaración de excedencia y la resolución por la que se mantenía al funcionario a la orden del organismo.La primera se considera legítima, en cuanto se encuentra fundada en razones de reestructura o supresión de servicios prevista en la ley.La permanencia a la orden del organismo configura, en cambio, una hipótesis de ilegitimidad manifiesta por cuanto la tarea de contralor contable que desempeñaba el promotor no ha sido suprimida y no se probó su alegada disminución.515

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1 S. 138 de 18.VI.1992.-

516

Jdo. Ldo. Maldonado 5 1, Res. 485 de 11.III.1991.-

517

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, Res. de 18.XI.1991 y TAC 5 1, S. 231 de 27.XI.1991.-

518

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.199l.-

519

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 48 de 6.VIII.199l.- S. 188 de 28.X.1992.-

520

TAC 7 1, S. 15 de 22.XI.1989.-

521

Jdo. Ldo. Civ. 9 1, Res. 21 de 29.XI.1989 y TAC 6 1, S. 409 de 13.XII.1989.Página —111—

instancias se ampara parcialmente la demanda y se dispone la suspensión, dentro de 24 horas, de la resolución que establecía la permanencia a la orden del organismo, debiendo continuar trabajando hasta que comience a prestar funciones en el destino en que fuere redistribuida, o hasta que el TCA resuelva sobre el fondo de la cuestión.- 522 32.- Los vendedores ambulantes de la Plaza Internacional de Rivera Livramento deducen amparo contra la Intendencia Municipal de Rivera que les intimó la desocupación del Parque Internacional en forma verbal, por un funcionario de su dependencia, en el plazo de veinticuatro horas bajo apercibimiento del empleo de la fuerza pública.Invocaron lesión de sus derechos a la libertad de trabajo y comercio violados y/o amenazados en forma actual e inminente.-523 33.- La Bolsa de Comercio y Cámara Nacional de Comercio promovieron amparo para que la IMM aplique la reglamentación existente sobre ambulantismo.Adujeron que el comercio legalmente establecido se ha visto lesionado por la competencia totalmente ilegítima de los vendedores ambulantes que les ocasionan incalculables perjuicios, e invocan el derecho a ser protegidos en el goce de su libertad de comercio y trabajo.En el caso no existió ilegitimidad manifiesta por cuanto los órganos del Estado tienen siempre una opción política en aplicar o no los medios coercitivos neces arios para el cumplimento de sus cometidos.-524 34.- La empresa titular de una marca, promovió amparo contra el MIE y M y solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo por el que se revocó la resolución que le había concedido el registro de la marca, en base a que el titular de la marca pre—registrada había logrado la anulación del registro ante la Dirección de la Propiedad Industrial.El mantenimiento del acto revocatorio no aparece como manifiestamente ilegítimo; por lo que el tema requiere un debate más extenso y mesurado que no se da en el proceso sumario del amparo, por lo que debe rechazarse liminarmente la acción.- 525 35.- Una empresa hotelera recurrió en amparo fundándose en una hipótesis de concurrencia desleal por uso indebido del nombre comercial por parte de otro Hotel, solicitando la eliminación de la palabra "Plaza" en la denominación de este último.Al existir otros medios judiciales previstos en la ley 9965 y su decreto reglamentario, que permitirían obtener el resultado que se persigue, se rechazó en forma liminar el amparo.- 526 36.- Una importadora de medicamentos recurrió en amparo contra el MSP a efectos de que se incauten las mercaderías importadas en infracción de su exclusividad y se proceda a la clausura del Centro donde fueron halladas.La sentencia de segunda instancia, revocatoria de la anterior, hizo lugar parcialmente al amparo y disponiendo que el MSP lleve a cabo efectivamente la incautación de los productos importados en violación del derecho de exclusividad de la actora.Aunque existen otros medios, la larga e infructuosa tramitación de la denuncia administrativa, es demostrativa de la ineficacia de los mismos haciendo necesaria la actuación en el caso de las funciones de policía sanitaria a cargo del MSP por la vía del amparo.- 527 37.- La Compañía Real Uruguaya de Seguros S.A. solicitó el amparo al considerar lesivo para su derecho, la eventual contratación de agentes o corredores para una compañía de seguros foránea, en excepción al monopolio que la ley 3935 establece a favor del BSE.Se declaró liminarmente improcedente el amparo por cuanto el acto presuntamente lesivo, realizado en contravención de la ley 3935, sería absolutamente nulo e incapaz de producir efectos jurídicos, existiendo una sanción específica en la ley.Por otra parte, puede ejercitarse eficazmente en el caso el proceso cautelar (art. 311 y ss. CGP).-

528

38.- La Intendencia Municipal de Canelones, dispuso la clausura del giro comercial y procedió con colaboración de personal policial, al desalojo del local de juegos electrónicos cuyo titular deduce amparo por considerar lesionado su derecho al ejercicio del comercio.En segunda instancia se confirmó la denegatoria liminar del amparo al entender que no se ha configurado la ilegitimidad manifiesta.- 529 522

TAC 4 1, S. 97 de 19.VIII.1991.-

523

Jdo. Ldo. Rivera, S. 54 de 25.IV.1991 y TAC 2 1, S. 153 de 23.VIII.1991.-

524

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991 y TAC 8 1, S. 23 de 7.III.1991.-

525

Jdo. Ldo. Cont. Adm. l1, S. 30 de l2.III.1992.-

526

Jdo. Ldo. Civ, 191, S. 4 de 16.II.1991.-

527

Jdo. Ldo. Civ. 181, S. 1 de 27.IV.1990 y TAC 4 1, S. 66 de 4.VI.1990.-

528

Jdo. Ldo. Civ. 211, Res. 172 de 15.III.1990 y TAC 5 1, S. 74 de 29.III.1990.-

529

TAC 5 1, S. 42 d e 10.III.1989.Página —112—

lesionado por la clausura de su local dispuesta por razones de salubridad.legales.-

Se entendió que el amparo no procede por cuanto el gobierno municipal actuó en uso de sus potestades

530

40.- En el amparo promovido por un condómino contra el otro se invoca lesión de su derecho al domicilio, hogar y vivienda por el cambio de cerradura que había privado al accionante, que no habitaba la finca, de la posibilidad de residir en ella.El conflicto generado por el uso de la cosa común debe resolverse por otras vías.Al tratarse del cambio de cerradura por el habitante de la finca, que constituía su propio hogar, el acto no puede calificarse de manifiestamente ilegítimo.Distinta sería la solución si el demandante cohabitara la misma.-

531

41.- Los actores dedujeron amparo contra el BHU y los MEF y de MTSS y expresan que han sido lesionados por no haberse ejecutado el Plan de Viviendas para Jubilados previsto en el art. 7 de la ley 15900, viéndose privados del beneficio establecido por expresa disposición legal y reconocido además por el art. 45 de la Constitución.La ley asegura la vivienda higiénica y económica a un amplio sector de los pasivos del país, y el derecho a la vivienda se encuentra también reconocido constitucionalmente.El art. 25 de la CADH consagra una fórmula más amplia que la del Pacto internacional de las Naciones Unidas (ratificado por ley 13751) porque refiere a los derechos y libertades reconocidos en la Convención y en las Constituciones y leyes de los Estados partes.Puede aceptarse, en principio, que la acción de amparo no comprende los llamados derechos económicos y sociales, o por lo menos, no en su totalidad.Pero la situación cambia cuando alguno de esos derechos es reconocido por ley.-Además, no sólo el derecho a la vivienda se encuentra involucrado, sino que por elevación están también comprometidos el derecho al cobro de la pasividad y los más amplios de propiedad y trabajo (C. art. 7).Por ende, no parece exacto propiciar un criterio estrecho para ponderar el objeto del amparo en casos como el sui juris y ello porque si bien existe un deber personal a procurarse vivienda, también concurre el interés general traducido en un mandato constitucional de que el legislador propenda a asegurar la vivienda higiénica y económica.- 532 42.- La actora dedujo amparo considerando lesionado su derecho de propiedad frente al despojo o usurpación por ocupación de un tercero de su inmueble.Se rechazó liminarmente el amparo al existir otras vías procesales específicas, amén de la denuncia penal correspondiente (CP, art. 354).- 533 43.- La decisión de la Intendencia Municipal que prohíbe la extracción de arena en dos padrones respecto de los cuales el actor ostenta derechos de explotación otorgados por autoridad administrativa competente, afecta el derecho de propiedad que se encuentra garantido constitucionalmente.Entendiéndose que la decisión es manifiestamente ilegítima, se dispone la suspensión de la resolución de la Intendencia hasta que el accionante se halle en condiciones de interponer demanda anulatoña ante el TCA y suspensión cautelar ante el mismo Tribunal, extremos que deberán justificarse idóneamente.- 534 44.- El accionante, invocando derechos de uso y habitación, promueve amparo contra la Comisión Liquidadora del Grupo Patrimonial Fondo de Participaciones Hinosa para lograr la suspensión del remate del bien.Sin perjuicio de no haberse acreditado que el derecho real menor de goce sea oponible a terceros a través de la inscripción registral, ni que se haya constituido el mismo mediante la tradición correspondiente, debe señalarse que en las condiciones antes referidas, al ser oponible a terceros, el amparo se torna un medio legal improcedente.- 535 45.- El promotor dedujo amparo contra el BHU y solicitó la suspensión de la ejecución extrajudicial de una unidad de propiedad horizontal cuya titularidad ostenta, al exceder la suma reclamada el alcance de la garantía otorgada.Se hizo lugar a la pretensión disponiendo la suspensión hasta tanto se dicte sentencia en el proceso de cancelación de hipoteca, imponiendo al accionante la carga de promover la demanda dentro del plazo de diez días.- 536 46.- El amparo no es útil para establecer la existencia de un derecho a una servidumbre.530

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 624 de 16.III.1992.-

531

Jdo. Ldo. Civ. 181, S. 18 de 14.V.1991 y TAC 8 1 S. 108 de 30.VII.19.-

532

Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

533

Jdo. Ldo. Civ. 1 1, Res. 2721 de 6.XI.1991.-

534

TAC 6 1, S. 8 de 8.II.1993.-

535

Jdo. Ldo. Civ. 211, Res. 449 del 21.V.1990.-

536

TAC 6, S. 191 de 30.VI.1989.Página —113—

material de ejercicio.El procedimiento elegido se estima improcedente por cuanto la cuestión a debatir amerita el desarrollo de un proceso con las debidas garantías a fin de determinar extremos tales como ubicación de pasaje, dimensiones, eventuales contraprestaciones, titularidad sobre los inmuebles involucrados, etc.- 537 47.- No existe ilegitimidad manifiesta en la resolución del Directorio de ANTEL por la que se declararon unilateralmente rescindidos los contratos que ligaban al ente con las empresas fleteras.Y ello porque al Estado le es reconocida la facultad o privilegio de rescindir unilateralmetne los contratos por razones de interés público, admitiéndose un margen de discrecionalidad en el ejercicio de tal potestad para adecuarla a los fines que persigue el organismo.En tanto ejercite sus potestades dentro del marco jurídico, sus decisiones no son revisables por razones de oportunidad o conveniencia ni siquiera por el TCA.En base a tales fundamentos se rechazó el amparo.-

538

48.- Un transportador internacional dedujo pretensión de amparo contra el consignatario de la mercadería e impetró diversas medidas de naturaleza probatoria (inspección y peritaje de la carga).Se desechó el amparo liminarmente, aduciéndose la existencia de otros medios judiciales (art. 306.2 del CGP).-539 49.- La actora aduciendo su calidad de arrendataria promovió amparo contra la arrendadora en virtud de la obstrucción de las cañerías de desagüe de la finca que ocupa.Se rechazó la demanda por haber caducado la acción y por ser claramente evidente que el daño no era irreparable, al haber promovido el amparo un año y medio después de haber formalizado denuncia ante la IMM.- 540 50.- Un socio de una sociedad colectiva dedujo amparo contra otro que le privaba de la administración de la empresa.Se amparó la acción y se admitió el derecho a co—administrar la sociedad en los términos del art. 472 del Código de Comercio, imponiéndose astreintes para el caso de incumplimiento.-541 51.- En la acción de amparo se solicitó la protección en el goce y ejercicio de la tarea docente en el Instituto donde reviste calidad de socio, al haber sido excluído de manera unilateral por la co—demandada que, con el promotor, integraba una sociedad de hecho, revistiendo ambos litigantes el carácter de co—administradores.El acto de reemplazo de las cerraduras del local donde funciona el instituto mencionado, constituye una vía de hecho y abusiva que configura la ilegitimidad manifiesta, sustento de la acción de amparo, por lo que ésta es de recibo.542

52.- Se dedujo pretensión de amparo a fin de que se ordenara a la demandada cesar la medida dispuesta en perjuicio de la actora, consistente en la prohibición de su ingreso al Departamento de Automóviles, con la obvia consecuencia de impedirle el ejercicio de su actividad de gestor de negocios por cuenta de terceros.En el caso y por lo que debe considerarse una pura via de hecho, ya que no consta, en efecto, habérsele notificado regularmente a la parte actora la determinación del jerarca de servicio en el que se verificara la situación que la afecta, ni tampoco, que se hubieran respetado elementales garantías establecidas para hipótesis como las del caso (argumento del art 40 D. 640/73) se privó a esa persona del ejercicio de una actividad lícita y legítima vulnerándose derechos constitucionalmente reconocidos (arts. 7 y 72 de la Constitución), al vedarle el libre acceso a una oficina pública.Agravando aún más la situación, la circunstancia de que la medida (que y en tanto no se superen las carencias procedimentales antes puntualizadas, no puede sino considerarse ilegítima, fuere cual fuere la exactitud y entidad de las razones que condujeran a adoptarla), tiene, ciertamente, carácter de sanción sine—die.-543 C) ASPECTOS INSTRUMENTALES DEL AMPARO 363.- La acción de amparo, como todo proceso, juicio o causa, es un conjunto de relaciones jurídicas (bilateralidad) entre las partes, los agentes de la jurisdicción y sus auxiliares (contradictorio), regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, formal y o material.-544 537

Jdo. Ldo. Tacuarembó 2 1, S. 1 de 6.III.1990.-

538

Jdo. Ldo. Tacuarembó 2 1, S. 1 de 6.III.1990.-

539

Jdo. Ldo. Civ. 171, Res. 1368 de 17.IX.1990.-

540

Jdo. Ldo. Civ. 241, Res. 157 de 5.IV.1990.-

541

TAC 1 1 S. 114 de 8.V.1989.-

542

Jdo. Ldo. Civ. 121, S. 161 de 22.VIII.1989 y TAC 2 1, S. 325 de 30.X.1989.-

543

TCA, S. 17/89 de 13.II.1989.-

544

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 492.-

Página —114—

364.- Como ha sostenido con acierto la jurisprudencia, la ley n1 16011, en su carácter de norma general en materia de amparo, debe primar la flexibilidad interpretativa y aplicativa, en homenaje al principio pro actione, buscándose en todo caso, la solución más favorable al ejercicio de la acción.2.- Principio de subsidiariedad 365.- La acción de amparo sólo procede cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que aquél.Pero esa exigencia de existencia de otros medios, no significa necesariamente la interposición efectiva (pues se habla de existencia), y menos el agotamiento de los otros posibles medios, tal como parece deducirse de algunas sentencias.-545 Corresponde al Juez valorar a la vez, y en cada caso, la existencia y la efectividad de otros medios existentes, en comparación con el amparo.La acción de amparo debe usarse cuando no exista otro mecanismo de la misma eficacia y rapidez, como ocurre con el caso del hábeas corpus.No alcanza con señalar la existencia de otros medios, sino que además estos deben ser igual o más eficaces que el amparo; de lo contrario, puede y debe instalarse la acción de amparo, en forma paralela a los restantes medios existentes.3.- Concepto de Poder Judicial en la Constitución 366.- En el art. 233 de la Constitución, debe interpretarse "Poder Judicial", en sentido orgánico.-546 Por lo que toda situación que sustancialmente dé origen a un conflicto y por tanto, al ejercicio de la función jurisdiccional, tiene que tramitarse ante órganos del Poder Judicial.4.- Tribunal competente 367.- La CADH establece que el recurso rápido y sencillo deberá conocerlo un juez o tribunal competente, y que cada Estado Parte se compromete a garantizar los derechos fundamentales a través de la autoridad competente, prevista por el sistema legal de Estado (art. 25, num. 2, lit. a) y c).Durante la tramitación de la sanción de la ley, se discutió la competencia para entender en la acción de amparo, que en el último período —y respecto de los agravios causados por la Administración—, habían sido juzgadas por el Tribunal de lo contencioso Administrativo.-547 Respecto a ese preciso tema, en intervención —a la postre decisiva— ante la Comisión de Constitución y Legislación del Senado, el Prof. H. Cassinelli Muñoz sostuvo que en materia de actos administrativos, la competencia de principio corresponde al Poder Judicial; mientras que el TCA sólo puede confirmar o anular el acto, pero no puede suspenderlo, ni por vía cautelar, ni por medio del amparo.-548 La Ley n1 16226 de 29.X.1991, modificando la competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, agregó al art. 11 de la Ley n1 15.881, de 26.VIII.1987, entre otros, el siguiente inciso: "También entenderán en el proceso expropiatorio y de la acción de amparo, ya sea por actos,hechos u omisiones de las autoridades estatales (art. 320).368.- En consecuencia, respecto de la acción de amparo de derechos y libertades, son competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia: 545

Vé. LJU t. 1 07, N1 12320.-S. Del TAC 1 1, de 20.X.1992.-

546 Enseña Cassinelli que el Poder judicial es uno de los tres Poderes así denominados por la Constitución.- La consecuencia primera de esto es que, de acuerdo al art. 82, será uno de aquellos órganos a los cuales le corresponda, en principio, el ejercicio de la soberanía en forma indirecta.- Sus competencias no necesitarían estar por consiguiente, a texto expreso en la Constitución sino que tratándose de la función que le está asignada en principio, es decir, la función jurisdiccional, todos los actos jurisdiccionales le corresponderán al Poder judicial aún en los casos en que la Constitución no se los atribuya especialmente salvo que haya, justamente, una atribución expresa a otros órganos.- Cuando el art. 233 de la Constitución dice que "el Poder judicial será ejercido por la Suprema Corte de justicia y por los Tribunales y juzgados, en la forma que estableciera la ley" quiso decir en realidad que la función jurisdiccional, es decir, la expedición de actos jurisdiccionales, de sentencias susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada, le corresponde, en principio, a esos órganos del Poder judicial, es decir, a la Suprema Corte de justicia, a los Tribunales de Apelaciones y a los juzgados.- Las excepciones a esta regla, que aparecen a texto expreso en otros artículos de la Constitución, son las atribuciones jurisdiccionales conferidas: — a la Corte Electoral, — al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, — a la Cámara de Senadores si se entiende que es función jurisdiccional la sentencia dictada en el "juicio político", —alajurisdicción militar que está restringida a los casos de delitos militares y al estado de guerra (art. 253), y — eventualmente a la justicia laboral de arbitraje para los conflictos colectivos prevista en los arts. 57 y 65. — En todos los demás casos, la función jurisdiccional corresponde, en principio, al Poder judicial.- )Qué significa esto?.- Significa que cuando no haya acuerdo de partes en un conflicto, la decisión liquidadora del conflicto ya ulteriormente indiscutible, la decisión final, definitiva, con autoridad de cosa juzgada, deberá emanar de la SCJ o de un Tribunal de Apelaciones o de un Juzgado Letrado o de un Juzgado de Paz, es decir, de uno de los órganos de la judicatura judicial.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: Derecho Público, t. II, p. 87 y ss.-

547 En materia de competencia la principal norma vigente es la ley n1 15881 de 26.VIII.1987 y modificativas.- Los antecedentes se encuentran en el COT, art. 100; Ley n1 13355, art. 1 1; A.I. n1 8, art. 32; A.I. n1 12, art. 22, num. 2 y 27 inc. 2 1; DL n1 15524, art. 14; DL 15532, art. 1 1 y Ley n1 15750 , art. 169.-

548 Señaló Cassinelli: "Personalmente siempre sostuve —inclusive sobre la competencia que actualmente tiene por ley el Tribunal de suspender la ejecución— que es de dudosa constitucionalidad.- Digo esto porque la Constitución se atribuye al Tribunal, a texto expreso y en forma excepcional respecto de las reglas de principio, que la función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial; ni siquiera le atribuye otras acciones contencioso—administrativas, que conoce el derecho comparado —como la acción de cumplimiento— y solamente le comete la acción de nulidad.- Las demás acciones en que están en juego actos administrativos, por ejemplo, dictar un acto administrativo con una acción de condena a ejecutar, le competen al Poder Judicial.- Es decir que el tema de los actos administrativos, por sí mismo, no es propio ni exclusivo del Tribunal de lo Contencioso—Administrativo u órganos inferiores de su jurisdicción.- Por consiguiente, la regla de principio, sigue siendo la de que el competente en materia de actos administrativos es el Poder Judicial y en las acciones cautelares sobre ejecución o no ejecución del acto, cuando está en trámite su impugnación administrativa.- Por ejemplo, cuando todavía no se puede iniciar la acción de nulidad, para mí, no cabe ninguna duda que incumben al Poder Judicial".-Vé. Luis Alberto Viera: Ley de amparo, p. 30.-

Página —115—

Cuando se trate de actos, hechos u omisiones de las autoridades estatales, será competente el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de turno; y cuando se trate de actos, hechos u omisiones de las autoridades paraestatales o de los particulares, será competente la Justicia civil, de familia, laboral, etc.B) Del lugar en que se produzcan los efectos.C) De turno en la fecha de presentación de la demanda.Todo lo cual, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N1 15750 de 24.VI.1985.etc.-

La materia protegida mediante el amparo es muy variada: civil, comercial, laboral, contencioso administrativa, Ejemplos: a) Jueces competentes en materia de Hacienda: Jueces Civiles y de Paz, según el monto del asunto.Pero los Jueces de Paz están excluidos de entender en la aplicación de la Ley N1 16011.-

b) Tratándose de un asunto contra el Estado, puede discutirse si se aplica la Ley N1 15750 (materia de Hacienda) o la Ley N1 15871 (materia contencioso — administrativa de reparación patrimonial).Pero en el caso, no se trata de indemnizar daños o perjuicios, sino de amparar en el goce de los derechos y libertades; por lo que la competencia es de los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil (Hacienda).Para el caso de plantearse una contienda de competencia, termina interviniendo la Suprema Corte de Justicia.369.- En un caso del amparo sobre viviendas para los jubilados, la primer defensa del Poder Ejecutivo fue que la ley no le fijaba plazo para reglamentar cómo distribuir las viviendas; ello equivale a sostener que no se está obligado ha hacerlo.Pero debe fijarse un plazo razonable.La Ley sólo les habría dado un interés legítimo en obtener por determinada vía, el derecho a gozar de vivienda decorosa (Ley N1 15900, art. 71).No hubo lesión al principio de separación de poderes porque se trata del ejercicio de una función jurisdiccional y no administrativa.La sentencia no está indicando el contenido del texto de la reglamentación, ni determinada solución.370.- Según el art. 21 de la Ley n1 15871, los demás asuntos en que el demandado es una persona pública estatal, competerán a los jueces correspondientes, según la Ley Orgánica de la Judicatura (Ley N1 15750).Si el demandado no fuera una persona estatal, va a ser un asunto comercial, civil o de hacienda, laboral, etc., entonces debe intervenir el Juez Letrado de Primera Instancia de la materia.La protección del derecho subjetivo se hace mediante acciones que tienden a obtener que el obligado cumpla con su obligación.Un interés legítimo insatisfecho requiere acciones tendientes a corregir o rectificar el eventual mal uso de poderes jurídicos ajenos.5.- Plazo para interponer la acción 371.- De acuerdo a la ley, la acción de amparo debe deducirse dentro del lapso de treinta días; término que no admite interrupción, ni suspensión; a cuyo vencimiento se produce la extinción, consunción o pérdida del derecho a accionar (caducidad).La caducidad constituye un verdadero presupuesto de admisibilidad de la acción.En doctrina, Fiorini ha considerado —en posición que se comparte— que se trata de una norma injustificada, toda vez que la ilegitimidad no puede quedar purgada, ni admitirse tal presunción, por la mera inactividad del perjudicado, pues es todo el ordenamiento jurídico el que repulsa el acto conculcatorio.-549 372.- En apoyo de la existencia de un término de caducidad, se ha argumentado: a) el valor estabilidad y seguridad jurídica; b) el consentimiento tácito del interesado; c) la naturaleza excepcional del amparo; d) la preservación del principio de separación de poderes, pues se impone la subordinación permanente de la Administración al Poder Judicial.-550 A) Amplitud del término 549

550

Vé. Bartolomé Fiorini: Acción de amparo, en La Ley, t. 124, p. 1367.Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 261 y ss.Página —116—

los treinta días siguientes a la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión que le cause agravio (art. 41, inc. 21).Se trata de un término de caducidad, pues el mero vencimiento, provoca la extinción, consunción o pérdida del derecho a la acción.B) Cómputo del término 374.- La ley uruguaya establece que los treinta días deben ser contados a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión (art. 41, inc. 21); mientras que la ley argentina dispone que el cómputo se realice a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse (art. 21, inc. D) .375.- La determinación del dies a quo admite diversas variantes: a) cuanto el acto se encuentra sometido a plazo de emisión, y corresponde ser notificado o publicado, el término deberá comenzar a contarse a partir de la fecha de notificación o publicación; b) cuando se establece la denegatoria ficta, la omisión se configura una vez vencido el término de la misma; c) en casos de hechos, se deberá estar al momento a partir del cuál éstos se manifestaron respecto del titular de la acción; lo cual importa el efectivo conocimiento por parte del lesionado.Las dificultades mayores se plantean respecto de los supuestos de omisión y los de conocimiento extra oficial del acto presuntamente lesivo.376.- En cuanto al inicio del cómputo del plazo, la jurisprudencia uruguaya distinguió los casos de actos u omisiones, hechos continuados y amenazas de daño, estableciendo que: a) El comienzo del cómputo es el momento en que se pone de manifiesto la decisión de no aplicar las normas vigentes.b) El comienzo del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse a la fecha de la publicación en la prensa de las palabras emitidas por el Sr. Intendente, en el sentido de que no se aplicarán sanciones, sino inspecciones persuasivas a las ambulantes, hasta tanto se apruebe el reglamento definitivo.-551 c) La omisión de carácter continuado, bloquea la posible caducidad de la acción, asimilándose la situación a la del delito permanente (omisión prolongada en el tiempo).-552 d) La Administración no puede prevalecer se de su propia omisión alegando la caducidad del acto (principio contra non valentem), y que el dolo de la parte interesada en que la caducidad sobrevenga, torna procedente la replicatio doli, frente a la pretensión de extinción del derecho.-553 e) El conocimiento extraoficial de los hechos, por la presencia de personal de la empresa encargada de las obras, configuró el comienzo del cómputo del plazo de caducidad.-554 f) Ante la ausencia de plazo fijado por la ley, debe aceptarse que el amparo procede cuando, sobrepujado un plazo razonable, los pretensores estimaron configurada la o las omisiones que imputan a los diversos organismos públicos.-555 g) En el control del cómputo del plazo de caducidad, debe regir un criterio de flexibilidad, en consonancia con los relevantes derechos que se tutelan; aunque se postula un criterio restrictivo para configurar la caducidad en supuestos de omisión.-556 h) En la caducidad subyace la idea de inactividad u omisión prolongada, que no se da cuando el actor concurrió asiduamente a notificarse y se le creó la expectativa de éxito en la gestión incoada.i) La defensa de caducidad no puede fundarse en el mero transcurso del plazo, cuando durante su pendencia, los jerarcas expresaron que el reintegro sería inminente.-557 C) Suspensión del término 377.- No le correrá el término de treinta días, al titular del derecho o libertad, lesionados, cuando estuviere impedido por justa causa (art. 41, in fine).551

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991 y TAC 8 1,, S. 23 de 7.III.1991.-

552

Jdo. Ldo. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC S. 158, de 12.VI.1989.-

553

TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

554

TAC 7 1, S. 23 de 24.III.1992.-

555 TAC S. 158 de 12.VI.1989.- En esa oportunidad el Tribunal, citó a Alberto Spota quien sostiene que: a) Si el acto impeditivo no fuese posible efectuarlo por impedimento jurídico o por un evento fortuito, el plazo de caducidad deja de correr.- b)El plazo de caducidad no corre desde que no ha nacido la pretensión, o si media una causa jurídica que impida el ejercicio de la acción.- c) Cuando el derecho no puede ser ejercitado porque no nació la pretensión demandable, tampoco corre el plazo de caducidad (actione nondum natae non praescribitur).- d) Tampoco corre cuando un impedimento jurídico o una fuerza mayor impida cumplir con el hecho impeditivo de la caducidad.- e) La máxima contra non valentem, debe funcionar en lo referente a la caducidad.-f)Eldolode la parte interesada en que la caducidad sobrevenga, debe tornar procedente la replictio doli, frente a la pretensión de extinción del derecho—(Vé.Alberto Spota: Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 3, p. 668 y ss.).-

556

Vé. TAC 5 1, S. 5.XI.1993, en LJU N1 12720.-

557

Vé. TAC 5 1, S. De 5.XI.1993, en LJU N1 12720.Página —117—

6.- Formalidades de la demanda 378.- La demanda de amparo debe cumplir los requisitos generales de ese tipo de actos procesales, establecidos por el CPC (arts. 284 y 286); porque la celeridad, no supone obviar las garantías mínimas del debido proceso, lo cual tiende a facilitar la expedita acción judicial.379.- Respecto del análisis de los presupuestos para el ingreso de la acción, la jurisprudencia ha sostenido que: a) Con carácter previo a abordar los puntos objeto del agravio, se procedió a analizar los presupuestos de carácter formal cuya existencia viabilice un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo; entendiéndose que el orden lógico de la sentencia, debe ser comenzar por analizar los aspectos formales relativos a la competencia y procedencia de la acción de amparo, esto es, lesión a un derecho fundamental, daño irreparable, inexistencia de otros medios.-558 b) Corresponde pronunciarse previamente respecto de los aspectos referidos a la competencia por razón de materia de los tribunales laborales, así como a la caducidad de la acción, aunque tales puntos no integren la alzada al no haber sido objeto de apelación en virtud de que los mismos son relevables de oficio.- 559 c) El derecho a acceder a un procedimiento de este tipo, como vía adecuada para la protección de derechos fundamentales de las personas, debe ser reconocido plenamente, en obligatorio acatamiento a lo que dispone el art. 25 de la CADH que nuestro país ratificara por Ley n1 15.737, asumiendo, por consiguiente, el compromiso de asegurar la real efectividad y vigencia de tal instituto.-560 El deslinde del campo de la específica competencia del TCA en relación con la acción de amparo, se refiriere a la materia que, constitucionalmente, le está asignado conocer; esto es, los actos administrativos, incluyendo la omisión en dictar algún acto debido.Habiéndose precisado, igualmente, los límites de las facultades del Tribunal, al señalarse que en este proceso sumarísimo y de evidente naturaleza cautelar, cabe confinarse, sin exorbitarlos, a los que derivan de lo establecido por el art. 310 de la Constitución (S. N1 375/86).La Corporación ha cuidado de establecer los presupuestos que, en lo formal y en lo sustancial, condicionan la admisibilidad y fundabilidad de la vía excepcionalísima que significa el amparo.Así y respecto a lo formal, el amparo sólo procede cuando no existen otros remedios legales, idóneos y eficaces, en orden a la protección del derecho o de la libertad que se procura tutelar o cuando, aún existiendo, la ocurrencia a los mismos, provoca un serio e irreparable gravamen, por función de su insuficiencia o ineficiencia (cf. BIDART CAMPOS: Régimen legal y jurisprudencial del amparo; p. 156/225; EDIAR, Bs. As. 1968).Y, en relación con los aspectos sustanciales, se puntualizó, que el accionante debe ser titular de un derecho o libertad expresamente reconocidos por la Constitución o la ley (argumento del art. 25 de la antes citada CIDH); que ex ista lesión, restricción o alteración actual o inminente del derecho o libertad; que ello provenga de un acto u omisión, existiendo, en tal aspecto, gran amplitud en cuanto el supuesto no se circunscriba a actos jurídicos, pues basta cualquier actividad, incluso la omisiva; y por fin, que se trate de una ilegitimidad manifiesta.-561 7.- Adelanto de la prueba 380.- En la demanda de amparo, deberán indicarse los medios de prueba a utilizar y acompañar toda la prueba documental disponible.a) Indicación preceptiva de la prueba 381.- En la demanda se deben indicar todos los medios de prueba a disposición del actor; sean o no fundantes de la misma.b) Acompañamiento de la prueba documental 382.- Junto con la demanda se acompañará toda la prueba documental que se intente hacer valer y los documentos que acrediten la personería, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40 del CGP.Se deberá indicar el nombre y domicilio de los testigos; y —en cuanto no resulten dilatorios—, los demás medios de prueba de que habrá de valerse, solicitándose su diligenciamiento (CGP, art. 118).c) Rechazo de las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias 383.- El tribunal rehusará, a petición de parte o de oficio, el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias.Y al dictar sentencia, el Juez valorará las pruebas provisionalmente admitidas.8.- Requisito constitucional de la conciliación562 558

TAC 8 1, S. 23 del 7.III.1991.-

559

TAC 2 1, S. 15 del 7.VIII.1989.-

560

Vé. Opinión Consultiva OC—7/86 del 29/VIII/86 de la CIDH y opinión separada, emitida en ocasión de dicha consulta, por el Juez Hector Gros

561

TCA, S. 26/89 de 15.II.1989.-

562

Constitución.- Art. 2551 — No se podrá iniciar ningún pleito en materia civil sin acreditarse previamente que se ha tentado la conciliación Página —118— ante la

Espiell.-

constitucional de la previa conciliación (CGP art. 294).-563 9.- Rechazo de la demanda por improponibilidad manifiesta 385.- Si la acción incoada apareciera como manifiestamente improcedente, el Juez deberá rechazarla de plano, expresando los fundamentos de su decisión (CGP, art. 119.2), sin sustanciarla, disponiendo el archivo de las actuaciones.La sentencia que rechace in limine litis la demanda, es apelable (art. 10), por lo que el tribunal deberá dar conocimiento de la misma y otorgará traslado de los recursos al demandado.-La resolución final que recaiga en este último caso, tendrá eficacia para ambas partes.386.- En la materia, la jurisprudencia nacional ha emitido fallos de cuño humanista, que sientan una serie de principios interpretativos importantes, no sólo respecto de la improponibilidad, sino para los restantes aspectos del amparo.Los fallos más contundentes han sostenido que: a) El rechazo liminar de la acción por improponibilidad manifiesta debe quedar reservado para casos en que, seguir adelante con el juicio, choque con el sentido común, dadas las manifestaciones del actor.Ante la menor duda, debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva; de lo contrario, quedaría afectado el derecho de defensa.El Juez que, por principio, debe actuar en actitud protectora, no puede resolver negativamente sin apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto, la certeza del derecho y la existencia de la conducta lesiva.Esas razones determinan que se considere improcedente el rechazo liminar dispuesto en primera instancia, por cuanto el elemento "ilegitimidad manifiesta" fue analizado con un criterio extremadamente restrictivo.-564 b) Se promueve amparo contra la IMM por omisión de su Servicio de Necrópolis, en cuanto habiendo transcurrido más de veinticinco días del deceso de la madre de la accionante no se ha procedido aún a su cremación — cumplidos todos los requisitos legales y administrativos—, y por el contrario, se dispuso la colocación del cuerpo en nicho tubular en el Cementerio del Norte.El amparista considera lesionados sus derechos a la libertad de creencias y libre disposición por la difunta de su propio cuerpo, y solicita se ordene a la IMM el retiro inmediato del cuerpo de la occisa y su cremación.En primera instancia se rechazó liminarmente el amparo por entender que existen otros remedios judiciales y administrativos idóneos para satisfacer la pretensión y se consideró que el daño no era inminente ni irreparable.El Tribunal en apelación dispuso revocar la impugnada, ordenando su sustanciación.Sostuvo que el Juez, en principio, debe actuar en actitud protectora y no puede resolver negativamente sin haber sustanciado la acción, lo que le permite apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto.Sólo se justificaría el rechazo inicial si fuese evidente la legalidad de la conducta lesiva y chocara con el sentido común seguir adelante con el juicio, dadas las manifestaciones de la actora.Ante la menor duda debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva, de lo contrario quedaría afectado el derecho de defensa.-565 c) La facultad de rechazo de plano de la demanda de amparo, sin oír a las partes y sin dar a los accionantes la oportunidad de acreditar los hechos en que basan su pretensión, debe ejercerse por el Oficio cautelosamente y hacerse efectiva sólo en casos absolutamente claros de inutilidad de la sustanciación (S. l2/90; cfr.LJU c. 11157).En el caso se da la situación inversa, esto es, que la sustanciación de la acción promovida se impone para que el Oficio esté en condiciones de resolver con pleno conocimiento de causa sobre la pretensión deducida. El recurrente deberá probar en la ocasión pertinente, los hechos invocados: el haber agilizado un trámite sumarial al que se hallaba sometido desde 1975 y el ejercicio del derecho de petición ante la autoridad administrativa; asimismo deberá acreditar que los medios intentados han resultado claramente ineficaces para la protección de su derecho, lo que podría llevar al acogimiento de su demanda (art. 2 ley N1 16011).-566 d) Cuando se encuentren lesionados derechos individuales de recepción constitucional que por su naturaleza afectan a la dignidad de la persona humana, como la vida, salud, integridad física o equilibrio psicofisiológico y vivienda decorosa, debe patrocinarse un criterio amplio en cuanto a la recepción de las condiciones de admisibilidad.-

Justicia de Paz, salvo las excepciones que estableciere la ley.563 CGP.- Art . 294.- Excepciones (a la conciliación).- Se exceptúan de la conciliación previa: 1) Los casos en que se deduce demanda en juicio pendiente por la misma causa; 2) los juicios en los cuales es actor o demandado el Estado u otra persona pública estatal; 3) Los procesos de jurisdicción voluntaria o cualquier gestión que no implicare la resistencia o negativa de alguien; pero en estos casos, si se suscitare controversia se procederá a la conciliación; 4) los procesos que no se tramiten por la vía ordinaria; 5) los casos en los que la ley expresamente la excluye.-

564

TAC 1 1, S. 63 y 168 de 20.V.1990 y l.X.1991.-

565

Jdo. Ldo. Civ. 9 1, Res. 1082 de 7.IX.1990 y TAC 1 1, S. 172 de 19.IX.1990.-

566

TAC 41, S. 46 de 20.V.1991.Página —119—

circunstancias del caso, en el que están comprometidos valores fundamentales de la persona humana protegidos por la Constitución. Corresponde, en consecuencia, ordenar la sustanciación de la demanda.-567 e) La acción deducida no resulta manifiestamente improcedente, por lo que la cuestión planteada merece ser analizada en un proceso con las garantías del contradictorio.La improcedencia manifiesta supone que el rechazo de la acción surja de modo claro, contundente e indiscutible, pues no otra cosa significa "manifiesta".Ante la menor probabilidad de que la demanda pueda ser acogida, ante la más mínima duda que permita pensar que el amparo pueda ser procedente, el Juez ha de admitir la acción, sin perjuicio de que luego del contradictorio y del análisis de los argumentos, pueda desestimar la demanda.-568 e) No procede el rechazo liminar de la acción de amparo por la sola invocación de la existencia de otros medios que permitan arribar a un resultado similar al solicitado en el amparo (procedimiento penal y acciones posesorias).Se trata de la solicitud de un condómino, ante el acto de la otra condómino, de proceder a cambiar la cerradura del inmueble.Prima facie, el proceso penal tiene por finalidad juzgar la presunta comisión de algún delito; tampoco aparece manifiestamente claro que una acción posesoria fuera, en el caso, de similar eficacia que el amparo. Según las afirmaciones del actor no está en juego sólo el derecho posesorio sobre el inmueble, sino el derecho al hogar que está bajo la especial protección de la Constitución (art. 11 y 45). Corresponde pues declarar que la pretensión no es manifiestamente improcedente, y ordenar la tramitación del juicio, en el cual se juzgará definitivamente acerca de todos los extremos de la acción, incluido el requisito en examen.-569 f) La sede estima que la acción instaurada no aparece como manifiestamente improcedente, por lo que el planteo debe ser examinado en un proceso con las garantías del contradictorio.La improcedencia manifiesta supone que el rechazo de la acción surja de modo claro e indiscutible en una demanda que sea en sí misma improponible.Ante la menor probabilidad de su acogimiento ha de admitirse la acción.En el contradictorio se analizará la argumentación y se resolverá en definitiva con mayor conocimiento de los elementos en juego.-570 g) Procede el rechazo liminar de la acción de amparo si el tribunal está en conocimiento de los elementos que permiten configurar la excepción de cosa juzgada, al tenor de lo preceptuado por el art. 133 in fine del CGP.En el caso, se había promovido —escasos días antes — una acción idéntica ante el similar de 2ler. Turno, sin que se hubiera invocado por el accionante la modificación de las circunstancias objetivas que tuvo en cuenta el juzgado pre— interviniente.- 571 h) Con carácter previo a abordar los puntos objeto del agravio, la Sala debe proceder a analizar los presupuestos de carácter formal cuya existencia viabilice un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.El orden lógico de la sentencia debe ser comenzar por analizar los aspectos formales relativos a la competencia y procedencia de la acción de amparo, esto es, lesión a un derecho fundamental, daño irreparable, inexistencia de otros 572 medios.i) La acción deducida no resulta manifiestamente improcedente, por lo que la cuestión planteada merece ser analizada en un proceso con las garantías del contradictorio, porque la improcedencia manifiesta supone que el rechazo de la acción surja de modo claro, contundente e indiscutible, pues no otra cosa significa "manifiesta".Ante la menor probabilidad de que la demanda pueda ser acogida; ante la más mínima duda que permita pensar que el amparo pueda ser procedente, el Juez ha de admitir la acción, sin perjuicio de que luego del contradictorio y del análisis de los argumentos, pueda desestimar la demanda.-573 10.- Declaratoria de inconstitucionalidad.387.- Recuerda Bidart Campos que la primera sentencia sobre inconstitucionalidad de las leyes (caso Marbury 567

TAC 5 1, S. 186 de 31.VIII.1989.-

568

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de 12.III.1990.-

569

TAC 8 1, S. 30 de 14.III.1991.-

570

Jdo. Ldo. Civ. 231, S. 1 de 14.I.1991.-

571

Jdo. Ldo. Civ. 231, Res. 427 del 6.VI.1990.-

572

TAC 8 1, S. 23 de 7 .III.1991.-

573

Jdo. Ldo. Maldonado 6 1, S. 2 de l2.III.1990.Página —120—

Mientras que la ley argentina de amparo (n1 16986, art. 21, inc. d) excluye la acción de amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiera la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, nuestra ley n1 16.011 ( art. 12 inc. 21), admite a texto expreso el planteo de inconstitucionalidad dentro de la acción de amparo.Resulta claro que el juicio de amparo no es apto para obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos; no obstante lo cual, en muchos casos, lo que se plantea, es la aplicación de una norma claramente inconstitucional.388.- La legislación patria impide promover la acción de amparo contra los actos legislativos (art. 11, lit. C); pero si durante el juicio de amparo se plantea la declaratoria de inconstitucionalidad por vía de excepción (por parte del demandado) o de oficio (por parte del Juez) (pues la via de acción debe incoarse en forma independiente), se suspenden los procedimientos, a la espera de la decisión correspondiente (art. 12, inc. 21).En consecuencia, el sujeto que se considere lesionado por un acto legislativo, deberá previamente obtener —por vía de acción— una sentencia de declaratoria de inconstitucionalidad, y luego deducir el amparo contra las lesiones previstas en el art. 11, esgrimiendo la sentencia desaplicatoria para el caso concreto.-575 389.- Planteada la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto legislativo, entrará a aplicarse el procedimiento dispuesto por los arts. 256 y ss. de la Constitución, así como las normas reglamentarias vigentes (CGP, arts. 508 y ss.) (art. 12.2).Pero en la práctica, podría darse la necesidad de deducir un amparo contra: a) la aplicación inconstitucional de normas constitucionales ; o b) la aplicación de normas inconstitucionales.En el primer caso, estamos en presencia de una norma legislativa considerada constitucional, pero que se aplicó en forma inconstitucional; en consecuencia, procede dar andamiento al amparo, porque la acción se encuentra dirigida, no contra el acto legislativo, sino contra la aplicación ilegítima y de hecho del mismo.En el segundo caso, se trata de la aplicación de una norma considerada inconstitucional; también aquí corresponde dar curso al amparo, toda vez que el acto o hecho lesivos, también son ilegítimos.-576 A) De oficio o como excepción 390.- La declaratoria de inconstitucionalidad y la consecuente inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán ser solicitadas por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo; o de oficio, por el juez de la causa (C. art. 258 y CGP art. 509).La solicitud de declaración de inconstitucionalidad, como excepción o defensa, podrá ser promovida por el actor, por el demandado o por el tercerista, hasta la conclusión de la causa, en la instancia pertinente; o por el juez de la causa, hasta que se pronuncie sentencia definitiva (CGP, art. 511).B) Suspensión del procedimiento 391.- Acogido el planteo de inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa o de oficio, se suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia (C. art. 258, in fine; CGP, art. 514). Pero antes de proceder de la forma señalada, el juez deberá analizar especialmente, si corresponde o no la aplicación de medidas provisorias, a regir durante la duración de la suspensión del procedimiento principal de amparo.Si la respuesta es positiva, antes de procederse a la suspensión de los procedimientos, deberá disponer la adopción de las medidas provisorias necesarias a la protección de los derechos o libertades presuntamente lesionadas.De la respuesta negativa, debe quedar constancia expresa y fundada.-De todas maneras, resulta incongruente, derivar la acción rápida y eficaz del amparo al régimen común de la declaratoria de inconstitucionalidad, que no pocas veces, suele durar meses y aún años.A tales efectos —de lege ferenda—, debiera establecerse un procedimiento igualmente rápido y eficaz.C) Saneamiento de los vicios del procedimiento 392.- El juez subsanará los vicios de procedimiento, asegurando la vigencia del contradictorio.11.- Adopción de medidas provisionales 574

Vé. Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 160.-

575

Para ese entonces, la lesión habrá sido eminente, y el daño producido puede llegar a ser irreparable.-

576 En Argentina recuerda Sa lgado que la Corte Suprema en una línea de criterios amplios, ha sostenido que: a) siempre que aparezca clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que caus aría remitir la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá a los jueces restablecer inmediatamente el derecho restringido por la vía rápida del amparo, no debiendo interpretarse el art. 2 1, inc. D, de la ley 16986 de manera a bsoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia del instituto, inspirada en el propósito de salvaguardar los derechos esenciales de la persona cuando exista otro medio eficaz para ello; b) que la demanda de amparo no constituye, como principio, la vía adecuada para discutir la validez o constitucionalidad de leyes y reglamentos, a menos que la violación de los derechos o garantías sea palmaria, en cuyo caso pueden los tribunales declarar la inconstitucionalidad en este procedimiento sumario; c) se ha admitido la promoción de acciones de amparo contra normas generales o aún de acciones declarativas de inconstitucionalidad, cuando no concurre otra vía idónea para resolver la pretensión.-La limitación establecida por el art. 2 inc. D) reviste un alcance relativo y nunca podría extenderse de tal manera que se perdiera de vista la esencia misma del amparo; dicha norma debe interpretarse únicamente como medio razonable para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente, con el propósito de ob staculizar la efectiva vigencia de las leyes.- Vé. Alí Joaquín Salgado: Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, p. 65 y ss.-

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medidas de no innovar u otras medidas cautelares,577 la ley uruguaya establece que en vía de amparo —tal como ocurre respecto de cualquier acción—, y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión final, se puede solicitar al juez —o éste puede disponer de oficio—, medidas tendientes a impedir actos de disposición o de administración que pudieren hacer ilusorio el resultado final de la acción.-578 a) Facultad judicial 394.- La urgencia característica del juicio de amparo, no empece a que dentro de los actos del proceso, se admita, a juicio del juez, y con carácter provisional, la adopción de las medidas cautelares (strictu sensu), que correspondieren al amparo del derecho o libertad presuntamente violados, con la finalidad de asegurar el resultado final de proceso.Pero la iniciativa puede corresponder tanto a las partes, como al juez.-579 b) En cualquier momento del proceso.395.- El juez podrá adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar que antes de la sentencia, se cause al amparista, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo (CGP, art. 317.1).c) Cuando exista necesidad inmediata de actuación judicial.-

396.- Las medidas provisorias proceden en aquéllos casos en que exista necesidad inmediata de actuación d) En amparo del derecho o libertad presuntamente violadas.-

397.- Las medidas provisionales se justifican en cuanto se necesite proteger el derecho o libertad presuntamente violado establecido en la demanda de amparo.398.- La jurisprudencia nacional ha sostenido que:

577

Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 371.-

578

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Juríd ico, p. 417.-

579 CGP.- Artículo 311.- Universalidad de la aplicación.- 311.1.- Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario.- 311.2.- Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados.- 311.3.- Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la responsabilidad de quien las solicite.- Art. 312.- Procedencia.- Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso.- La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración d eberán justificarse sumariamente.-Art. 313.- Facultades del tribunal.-En todo caso corresponderá al tribunal: 1) Apreciar la necesidad de la medida, pudiendo disponer una menos rigurosa a la solicitada, si la estimare suficiente; 2) Establecer su alcance.- 3) Establecer el término de su duración; 4) Disponer de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, siguiéndose, en el caso de la petición y para su sustanciación, el procedimiento de los incidentes; 5) Exigir la prestación de contracautela suficiente, salvo el caso excepcional de existir motivos fundados para eximir de ella al peticionario.-

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b) Una empresa pretendía por vía de amparo, se ordenara al Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas del MTOP que califique a la empresa, aplicando las normas vigentes con exclusión del decreto N1 38/89 que modificaba las pautas anteriores, invocando sus manifiesta ilegitimidad.Rechazada la demanda en forma liminar, por haber entendido el sentenciante de primer grado que había operado la caducidad, el Tribunal de alzada revocó la sentencia, ordenando la sustanciación del recurso de amparo, sin perjuicio de las medidas que en aplicación del art. 7 de la ley 16011, pueda eventualmente adoptar el juzgado a—quo de estimarlo procedente. En consecuencia, y con carácter provisional, se ordenó al MTOP, prorrogue la habilitación de la empresa accionante, en la categoría que ostenta, hasta la verificación de la audiencia.-581 12.- La audiencia pública 399.- En materia de amparo se concentran en audiencia pública una serie de importantes actos procesales.a) Plazo para realizar la audiencia 400.- La audiencia pública deberá realizarse dentro de los tres días hábiles siguientes, a partir de la fecha de la presentación de la demanda.b) Cómputo del término 401.- El juez convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días, contados a partir del siguiente a la fecha de la presentación (admisión) de la demanda.c) Prohibición de las cuestiones previas 402.- A los efectos de favorecer la celeridad del proceso, se restringe al máximo el contenido del proceso, prohibiéndose las denominadas cuestiones previas, las reconvenciones y los incidentes (art. 12).d) Actividad judicial en el proceso 403.- En principio, el procedimiento de la ley 16011 es un procedimiento rogado; es decir que debe deducirse la acción ante el Juez competente.-582 Excepción: procedimiento de oficio 404.- De acuerdo a lo señalado con anterioridad, el Código de Procedimiento Civil, había establecido que los Jueces y Magistrados incurren en responsabilidad, si no amparasen, pudiendo, y de oficio, al individuo cuyos derechos han sido violados o amenazados, desde que tengan conocimiento oficial del hecho lesivo583 .La duda es si constitucionalmente puede fundarse un procedimiento de amparo deducido de oficio, como ocurre en algunos países.En el Uruguay, no surge expresamente que el Juez pueda actuar de oficio.En principio el órgano competente para decidir si lo puede hacer, es el legislador.Pero además, habrá casos en que la naturaleza de las situaciones de que se trate de remediar implique que la actuación de oficio sea la única forma de remediar la situación.Si no hay motivos que justifiquen la intervención de oficio, no es inconstitucional que la ley requiera una demanda concreta con ciertas formalidades (art. 5).El Juez del amparo sólo tiene que pronunciarse sobre las medidas que puede adoptar en el juicio de amparo, pero no sobre la situación de fondo.e) Presidencia de la audiencia 405.- El Juez debe presidir la audiencia, so pena de nulidad; gozando de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia a la que deberán concurrir las partes.El art. 6 de la ley n1 16011 sanciona con nulidad la omisión del juez de presidir personalmente la audiencia; pero la 580

Jdo. Ldo. Rivera 3 1, Res. 1, de 25.I.1991.-

581

Jdo. Ldo. Civ. 8 1, Res. 34 de 30.XI.1989 y TAC 6 1, Res. 782 de 29.XI.1989.-

582

En aplicación de los principios: Nemo judex sine actore, y Nec procedat judex ex officio.-

583

Código de Procedimiento Civil: art. 1323, num. 101.-

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Pero, la parte debe reclamar el defecto de procedimiento antes de pasar a la etapa de alegatos, pues la omisión deriva en su convalidación (art. 112 CGP).-584 f) Rechazo de las pruebas impertinentes o innecesarias 406.- Como hemos señalado, el Juez podrá rechazar las pruebas que considere en forma fundada, manifiestamente impertinentes o innecesarias.g) Interrogatorio de los testigos 407.- El Juez personalmente, debe preguntar a los testigos y a las partes acerca de los hechos que interesan al juicio de amparo.h) Carácter de proceso inquisitorio 408.- La acción de amparo es un proceso inquisitorio pues se atribuyen al Juez los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia, debiendo conservar la iniciativa, el impulso y la conclusión del proceso.i) Medidas para mejor proveer.409.- En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer, que le permitan resolver el asunto de manera más adecuada.j) Contenido de la audiencia pública 410.- La audiencia pública es una instancia procesal compleja, que supone la realización, en forma sumamente concentrada, de una serie de actos importantes, como ser: 1.- La ratificación de la demanda (CGP, art. 341).2.- La contestación del demandado.3.- La solución de los problemas formales que se hubieren planteado.4.- La tentativa de conciliación.5.- La fijación del objeto del amparo y de la prueba.6.- El diligenciamiento de la prueba, dentro o fuera de la audiencia.7.- El alegato de las partes.8.- La sentencia.-585 El Juez deberá realizar un estudio preliminar de la demanda deducida, a los efectos de determinar su pertinencia, dicho de otra manera, para determinar si es o no manifiestamente improcedente.Una vez considerada procedente la acción de amparo, el Juez de la causa convocará a las partes a una audiencia pública, dentro de los tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda.Dicha audiencia, posee una importancia capital, por cuanto en la misma, se concentran una serie importante de actividades integrantes del debido proceso jurisdiccional.k) Contestación del demandado 411.- El amparo es un proceso bilateral, en virtud de existir un conflicto entre partes necesarias: actor, demandado (eventualmente, un tercero).En primer lugar, se oirán las explicaciones del demandado, respondiendo a la pretensión contenida en la demanda.De esta manera queda trabado el contradictorio; lo cual distingue al amparo de las medidas cautelares.-

584

585

TAC 8 1, S. 108 de 30. .1991.Vé. Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la ley de Urugua y, en La acción de amparo, ONSC, p. 66.-

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no ser de su interés actual.-586 l) Recibimiento de las pruebas ofrecidas 412.- En la misma audiencia, se recibirán las pruebas ofrecidas por las partes.Se interrogarán a los testigos y a las partes.Y se podrán realizar repreguntas de los abogados a los testigos.ll) Producción de alegatos de las partes 413.- A continuación se producirán los alegatos escritos o verbales de bien probado, en que las partes concluyen su actuación inicial, exponiendo las razones de hecho y de derecho que respaldan sus recíprocas pretensiones.m) Plazo para el dictado de la sentencia 414.- El plazo legal para dictar sentencia es brevísimo: debe dictarse de inmediato o dentro de las 24 horas.-587 n) Actividad de las partes y abogados como:

415.- Como garantía del debido proceso, las partes pueden realizar diversos actos de colaboración procesal, Presentación de las pruebas

416.- La producción de pruebas, constituye un carga procesal: su producción, constituye un imperativo de su propio interés; su omisión, apareja un gravamen.Alegatos de bien probado 417.- Los alegatos de las partes, pueden ser escritos o verbales.Repreguntas a los testigos de la contraparte 418.- La repregunta a los testigos de la contraparte, constituye una garantía de la veracidad de las exposiciones realizadas, tratando de dejar de manifiesto a los testigos aleccionados o mendaces.ñ) Prórroga de la audiencia 419.- Excepcionalmente se podrá prorrogar el plazo de la audiencia, hasta por tres días.o) Notificaciones 420.- El conocimiento de las resoluciones u otros actos procesales se debe realizar en forma personal, o en el domicilio del interesado, por medio de la Policía.p) Consignación de la hora de la notificación.421.- Como garantía del fiel y preciso cumplimiento del mandamiento de amparo, debe consignarse la hora de la notificación de la sentencia, a los efectos de verificar el cumplimiento rápido de la misma.13.- Alcance de la jurisdicción del juez en materia de amparo A) No es jurisdicción penal 422.- La acción de amparo es de naturaleza civil y no penal, pues versa sobre materias civiles.El amparo no tiene por objeto o finalidad, sancionar a la autoridad o al particular que ha causado el agravio; ni tiene por objeto castigar al culpable de la violación del derecho o libertad en juego.La responsabilidad del autor del agravio, es objeto de otro proceso.B) El juez del amparo no puede ni debe pronunciarse sobre el problema de fondo 423.- Las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, quedan subsistentes y deben plantearse en la sede correspondiente.El Juez del amparo tiene que pronunciarse sobre las medidas de protección que corresponda decretar, para asegurar el goce del derecho o libertad.La reparación de daño material o moral, debe tramitarse por medio de otro proceso.-

586

Vé. Jdo. Ldo. Maldonado 5 1 y TAC 8 1, LJU N1 12525.-

587

Vé. Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la ley de Uruguay, op. cit. p. 66.-

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C) Naturaleza jurídica de la sentencia 424.- La sentencia que deniega el amparo es de naturaleza mere declarativa, pues no produce efectos constitutivos, ni de condena.En caso de recibirse el amparo se dictará una sentencia de condena, pues luego de declarar el derecho de las partes, impone a una de ellas una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.-588 El Juez deberá pronunciarse precisamente sobre las medidas de protección en el goce del derecho o libertad, sin entrar a la cuestión de su titularidad.La sentencia que hace lugar al amparo impone a la parte demandada una prestación de hacer o no hacer alguna cosa (art. 9, lit. B).Se trata de una declaración concreta, y no genérica.El "se" abstracto del inc. b) debe relacionarse con el inc. a) del art. 9, que implica la identificación concreta de la autoridad o del particular a quien se dirige.D) Efectos de la sentencia que acoge el amparo.425.- La sentencia que acoge el amparo no tiene alcance erga omnes; por lo que en aplicación del principio de relatividad, los efectos se circunscriben al caso litigioso y a los sujetos intervinientes en el proceso.-589 parte.-590

En consecuencia, las sentencias dictadas en juicios de amparo, no obligan a las autoridades que no fueron Aún cuando la lesión sea eventual, o una amenaza, igual debe tratarse de la amenaza de algo concreto.-

La función jurisdiccional comprende la ejecución forzada, pues la jurisdicción comprende decidir sobre cuál es el derecho aplicable, ejecutar, y hacer ejecutar lo juzgado; aunque no lo sea la ejecución en sí.Para hacer ejecutar lo juzgado, el Juez dispondrá de la fuerza pública; y puede dar órdenes a otras autoridades públicas.-591 E) Contenidos de la sentencia de amparo 426.- Los contenidos específicos de la sentencia de condena, son: a) Identificación de la autoridad o particular contra quien se dirija o contra quien se concede el amparo.b) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y por cuánto tiempo.Es decir que el juez debe expedir el mandato (writ) respectivo, determinando la conducta a asumir por el demandado.c) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que no podrá exceder de veinticuatro horas contínuas, contadas a partir de la notificación.d) Las sanciones pecuniarias conminativas (astreintes) si correspondieren (D—Ley n1 14978 de 14.XI.1978).427.- En cuanto al contenido de las sentencias de amparo, en la jurisprudencia nacional, se han dado una variada gama de modalidades '' 1) Se procedió a suspender la ejecución del acto impugnado En algunas oportunidades, acogiendo el amparo, la jurisprudencia nacional mandó suspender la ejecución del acto administrativo lesivo: a) En el amparo promovido por vendedores ambulantes, el fallo de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó la suspensión del retiro de los mismos hasta el día siguiente a la publicación del decreto Departamental respectivo, considerando que existe ilegitimidad manifiesta en el proceder de la demandada por cuanto 588

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 552.-

589

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 438.-

590

Vé. G. Bidart Campos: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 415 y 416.-

591 En Brasil, hubo un mandato de segurança, que ordenó medidas en contra de la policía de un Estado, a cuyos efectos, el Juez se dirigió al Ejército Nacional para hacer cumplir lo decidido.-

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No obstante, en segunda instancia, se revoca la apelada por estimar que la decisión de la accionada resulta prima facie con apoyo legal conforme al Convenio para la Fijación del Estatuto Jurídico de la Frontera entre Uruguay y Brasil, y a las potestades genéricas conferidas a los Gobiernos Departamentales por la ley n1 9515.- 592 b) En un caso en que se dedujo amparo contra el BPS por haber suprimido de hecho, el goce de los derechos jubilatorios de la actora, luego de cuatro años de cobro reg ular, reconocidos por decisión firme de la propia Institución, quien posteriormente la revocó ratificando la dada de baja dispuesta unilateralmente por el organismo.El apresurado proceder, violenta toda noción de debido proceso administrativo, desde que no se notificó a la involucrada la decisión, ni se le brindó oportunidad de defensa.La sentencia resolvió amparar a la actora y disponer que su pasividad sea abonada regularmente, suspendiéndose la ejecución de la resolución del BPS hasta que venza el plazo para recurrir en vía administrativa sin que la actora impugne el acto; y se notifique la resolución definitiva del BPS, recaída en vía recursiva.-593 c) Por razones de reestructura del ente, se declaró excedente a la actora en amparo y se dispuso que ésta debía permanecer a la orden del organismo.En ambas instancias se dispuso acoger parcialmente la demanda, por considerar ilegítima la obligación de permanecer a la orden, y que se suspendiera dentro de 24 horas la resolución por la que se disponía la permanencia de la funcionaria a la orden hasta que comience a prestar funciones en el destino en que fuere redistribuida o hasta que el TCA resuelva sobre el fondo de la cuestión.-594 d) La pretensión de ejecutar una hipoteca para cumplir una obligación que no garantiza, constituye una hipótesis de ilegitimidad manifiesta.Las medidas cautelares previstas por el ordenamiento procesal no constituyen remedios eficaces que inhabiliten la acción de amparo, pues tienen otros fines y están destinadas a resguardar otros intereses.Se dispuso la suspensión de la ejecución extrajudicial de la hipoteca hasta tanto se dicte sentencia ejecutoriada en el proceso de cancelación de la misma, que el accionante deberá promover dentro del plazo de diez días.-595 e) Se dispuso la suspensión de la ejecución de la resolución de la Intendencia Municipal en cuanto prohibió la extracción de arena de los padrones que explotaba el demandante, mediante título habilitante conferido por autoridad competente; estableciéndose que dicha suspensión regirá hasta que el accionante se halle en condiciones de interponer demanda anulatoria ante el TCA y la suspensión cautelar ante el mismo Tribunal, extremos que deberán justificarse en forma idónea.- 596 '' 2) Se exigió determinado pronunciamiento de la Administración 1.- El Jefe de Contaduría de ANEP dispuso de hecho la retención total de haberes del funcionario accionante, estando pendiente una investigación administrativa cuya dilación era injustificada.Dicha retención se transformó en una verdadera sanción que es manifiestamente ilegítima no sólo por su indefinición temporal, sino por la ausencia de decisión firme de la Administración que, concluyendo en la existencia de una falta funcional, disponga tal medida. El funcionario está asistido del derecho a exigir que se defina su situación en un plazo prudencial y con las debidas garantías del procedimiento administrativo.A Por lo que se dispuso que ANEP inicie en un plazo máximo de ocho días la investigación administrativa y proceda en un plazo máximo de setenta y dos horas a abonar las sumas impagas por concepto de pensión alimenticia que se le habían retenido al funcionario conjuntamente con su sueldo.-597 '' 3) Se obligó a la Administración a cumplir sus propios actos a) La decisión de la Comisión Especial (ley 15783) constituye la voluntad de la propia Administración, que actuó en ejercicio de un poder propio asignado por la ley, sustituyendo al organismo correspondiente.Por lo que debe darse cumplimiento a dicha resolución que había ordenado la reincorporación del actor (funcionario de la Intendencia de Florida) con la calidad y cargo que tenía en el momento de su destitución.La sentencia de segunda instancia confirmó a la de primer grado que ordenaba la reincorporación del actor a los cuadros funcionales de la demandada en plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación de la sentencia y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes.598

592

Jdo. Ldo. Rivera, S. 54 de 25.IV.1991 y TAC 2 1, S. 153 del 23.VIII.1991.-

593

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1, S. 206 de 30.IX.1992.-

594

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2 1 y TAC 4 1, S. 97 de 19.VIII.1991.-

595

TAC 6 1, S. 191 de 30.VI.1989.-

596

TAC 6 1, S. 8 del8.II.1993.-

597

Jdo. Ldo. Civ. 221, S. 16 de 6.XI.1990.-

598

Jdo. Ldo. Florida 2 1, S. 56 de 30.III.1989 y TAC 2 1, S. 185 de 21.VI.1989.Página —127—

Ni el pedido de suspensión de la ejecución del acto, ni la acción de nulidad interpuesta, pueden justificar el incumplimiento del deber de la demandada de efectivizar lo dispuesto por la Comisión Especial, reintegrando al trabajador a su función. La sentencia de segunda instancia, revocatoria de la de primera que había desestimado la pretensión de amparo, dispone que el INAC proceda en el plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación de la sentencia, al cumplimiento de la resolución aludida, reintegrando efectivamente al actor a su cargo, bajo apercibimiento de astreintes.599 '' 4) Se conminó a la Administración al cumplimiento de sus cometidos.Los funcionarios públicos requeridos por un particular u otro funcionario que, sin causa justificada, omitieren o rehusaren ejecutar un acto impuesto por los deberes de su cargo, incurrirán en omisión contumacial de los deberes del cargo (CP art. 164).a) Una empresa importadora de medicamentos recurre en amparo contra el MSP y pide se incauten las mercaderías importadas en infracción, de su exclusividad, y se proceda a la clausura del Centro donde fueron halladas.La sentencia de segunda instancia revocó la de primer grado e hizo lugar parcialmente al amparo, disponiendo que el MSP llevare a cabo la incautación de los productos importados en violación de los derechos de exclusividad de la actora.La decisión se funda en que la demora padecida en la tramitación de la denuncia administrativa es demostrativa de la ineficacia de los medios y acredita la necesidad de actuación de las funciones de policía sanitaria a cargo de la demandada.-600 b) Organismos gremiales dedujeron amparo contra el MSP denunciando la falta de fiscalización de los laboratorios que expenden medicamentos, en violación de la Ley de Farmacias (Ley n1 15703), resulta claro que las inspecciones y la aplicación de sanciones (multas de muy bajo contenido económico) no constituyeron medios eficaces, en tanto las empresas multadas siguen expidiendo los mismos productos sin ningún tipo de control.En base a esos fundamentos se hace lugar a la pretensión y se conmina al MSP a que aplique las sanciones establecidas en un plazo no mayor de diez días.No obstante lo cual, la sentencia de segunda instancia revocó la anterior, por estimar que los actores tenían la vía recursiva a su disposición y que el contralor jurisdiccional es de legalidad y no de oportunidad o conveniencia.-601 c) En el amparo deducido por los jubilados contra el BHU y los MEF y de MTSS aduciendo lesión a sus derechos por no haberse ejecutado el Plan de Viviendas previsto en el art. 7 de la ley 15900, el magistrado de primera instancia acogió la demanda y dispuso que el Poder Ejecutivo reglamente la ley en el plazo de treinta días y el MEF vierta la recaudación correspondiente en cuenta especial del BHU.Asimismo, se conminó al BHU a realizar el Plan de Viviendas dentro de los seis meses, debiendo al cabo de un año y medio haber entregado viviendas por un valor igual al total de lo recaudado a la fecha de interposición de la demanda.El Tribunal de alzada la revocó por considerar que no existe ilegitimidad manifiesta en la omisión de la Administración y que no corresponde por vía de amparo fijar un plazo a aquélla para que reglamente la ley.Si el legislador no estableció un límite temporal para el dictado de la reglamentación, no es posible conminar a hacerlo por medio de esta acción porque se violaría el principio de separación de poderes.Las decisiones de un Poder son irrevocables para los otros Poderes por razón de mérito o conveniencia; aunque exista un contralor de legitimidad a cargo del TCA.-602 d) El actor promovió amparo contra el MEC invocando lesión por la supresión de un cargo superior, al que tendría derecho a acceder por vía de ascenso, en oportunidad de la aprobación presupuestaria anual. En primera instancia se acogió la pretensión de amparo y se conminó a la Administración a que no elimine el cargo mientras no recaiga resolución definitiva de los recursos administrativos interpuestos.En segunda instancia se revocó la apelada, observándose que el promotor siendo un funcionario contratado no tenía derecho a la carrera administrativa y que no se puede por vía de amparo impedir que el administrador suprima cargos o vacantes.-603 e) El actor, condómino y promitente comprador de varios solares en la zona de Punta del Diablo, promovió demanda de amparo contra la Intendencia Municipal de Rocha y alegó que ésta no cumplía con su deber de contralor y policía de la edificación, permitiendo construcciones ilegales en el lugar, que afean el paisaje y destruyen el equilibrio ecológico, creando problemas de saneamiento y contaminación.Pide se amparen sus derechos conminando a la Administración a que no autorice la realización de nuevas construcciones y ordene la demolición de las existentes.599

Jdo. Ldo. Trabajo 4 1 y TAT 2 1, S. 15 de 7.VIII.1989.-

600

Jdo. Ldo. Civ. 1 81, S. 1 de 27.IV.1990 y TAC 4 1, S. 66 de 4.VI.1990.-

601

Jdo. Ldo. Civ. 151, S. 93 de 4.V.1989 y TAC 6 1, S. 157 de 9.VI.1989.-

602

Jdo. Ldo. Civ. 7 1, S. 112 de 5.V.1989 y TAC 6 1, S. 158 de 12.VI.1989.-

603

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 1 1, S. 525/1991 y TAC 7 1, S. 21 de 24.III.1992.Página —128—

magistrado que la acción ha caducado, pues dichas construcciones tienen más de treinta días de hechas.Se acogió en cambio el segundo petitorio, y se conminó a la Administración al cumplimiento de sus fines de contralor y policía de la edificación, debiendo autorizar toda nueva construcción que se hiciere desde la fecha de la sentencia en adelante.En caso de opción, se ordenó a la Intendencia su destrucción a partir del plazo de noventa días de constatada la misma, bajo apercibimiento de una astreinte diaria de veinte unidades reajustables por construcción no autorizada.-604 '' 5) Se ordenó a la Administración desaplicar un decreto ilegal Los habitantes del Cabo Polonio deducen amparo contra el Estado (Poder Ejecutivo), considerándose lesionados por el decreto 379/92 que establece determinadas prohibiciones.La sentencia de primera instancia acoge parcialmente la pretensión y declara que no se aplicará el decreto referido en cuanto implique prohibir el acceso de vehículos automotores a los habitantes o a quienes les visiten o concurran a prestar servicios en la zona y dispone que el cese de la aplicación de la norma será de inmediato. 14859).

El magistrado considera que el decreto cuestionado excede el marco normativo (art. 153 del Código de Aguas, DL

La intención de la ley es la no permisibilidad de aquellas acciones que causen perjuicios a la configuración o estructura de la costa marítima, pero no resulta adecuado ni razonable prohibir por vía de decreto el acceso a la zona de personas o vehículos para atender la adecuada prestación de servicios esenciales a sus habitantes, ni es razonable sitiar a quienes el Estado ha iniciado un juicio de reivindicación por las casas que habitan.-

604

Jdo. Ldo. Rocha 31, S. 32 de 21.II.1992.-

Página —129—

indirecta, lo que debe intentarse por medio de los respectivos juicios de reivindicación o desalojo.-605 '' 6) Se obligó a la Administración a ajustarse a la Ley La autoridad aduanera, de facto y sin consulta previa a la judicial, dispuso el cierre de fronteras para un particular, así como la interdicción de sus bienes, lo que constituye un uso abusivo de las facultades de la Administración; por lo que se dispuso que proceda conforme a la ley, debiendo ponerse en conocimiento de la autoridad judicial competente toda medida adoptada, dentro del plazo de veinticuatro horas previsto en la ley penal, cuya aplicación analógica se propicia.-606 '' 7) Se establecieron plazos para el cumplimiento del mandamiento judicial El plazo para cumplir lo mandado, no podrá exceder de 24 horas continuas, a partir de la notificación.'' 8) Se aplicaron sanciones pecuniarias conminativas Es aplicable el DL 14978 de 14/12/78607 .El tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso, cuando no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado.Las astreintes son de cumplimiento inmediato, incluso antes de la impugnación.F) Ejecutividad de la sentencia de condena La sentencia que acoge el amparo se aplica de inmediato, por el Juzgado de primera instancia, pues la ejecución integra esa etapa.En caso de no existir un cumplimiento voluntario, se puede recurrir a las astreintes o a los sistemas de ejecución de sentencias de hacer o no hacer, establecidos en el proceso común (CGP. Arts. 397 a 399).14.- Sentencias apelables 428.- En el juicio de amparo, las impugnaciones procesales se encuentran clara y razonablemente restringidas; pero sin llegarse a la irrecurribilidad de la sentencia.En la acción de amparo sólo son apelables: la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.a) La sentencia definitiva 429.- Sentencia definitiva es la que recae sobre el mérito de la causa, poniendo fin a la instancia respectiva (no al proceso total).-

605

Jdo. Ldo. Rocha 3 1, S. 227 del 14.IX.1992 y TAC 1 1, S. 227 de 20.X.1992.-

606

Jdo. Ldo. Rivera, S. 15 de 7.II.1991.-

607 Decreto Ley 14.978.- Art. 1 1. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá imponer sanciones pecuniarias conminativas, tendientes a que las partes cumplan sus sentencias.- La sanción se graduará teniendo en cuenta su finalidad esencial de estímulo para el cumplimiento, la demora de éste y el caudal económico de la parte que deba satisfacerla.- El juez, de oficio o a petición de parte y según las circunstancias, podrá moderar o suprimir la sanción impuesta.- Art. 2 1. La sanción será independiente del derecho a obtener el resarcimiento del daño.- Su producido beneficiará a la contrapartedelconminado.Art. 3 1. Cuando lo estime oportuno, de oficio o a petición de parte y comprobada sumariamente la persistencia del incumplimiento, el juez liquidará la sanción a la fecha y autorizará al Alguacil para que haga efectivo el cobro sin demora. Este embargará bienes del deudor en el orden previsto por el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, los hará tasar acto continuo por perito y los asignará a un rematador público para que los venda sobre la base de las dos terceras partes del valor de tasación, dando cuenta.- Si la parte beneficiaria lo solicitare, el importe se adjudicará de inmediato.- En su defecto, se depositará en el Banco Hipotecario del Uruguay y en Obligaciones Hipotecarias Reajustables, a la orden del juzgado y bajo el rubro de autos, cumpliéndose oportunamente con la adjudicación a que hubiere lugar.- Los recursos interpuestos contra las decisiones referidas en este artículo no tendrán efecto suspensivo.- Art. 4 1. Exceptúense de la aplicación de esta ley, los procesos en los que sean partes las personas jurídicas de derecho público.- (Art. 41derogado por el art. 1 1 del decreto ley 15.733).- Art. 5 1. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a los procesos en trámite.- Art. 6 1. Comuníquese, etc.-Montevideo, 14 de diciembre de 1979.- El art. 374 de la ley 16.170 de 28.XII.1990 dispuso que lo establecido en este decreto—ley no será aplicable a aquellos procesos en los que sean parte las personas jurídicas de derecho público.-

Página —130—

En el amparo no corresponde la adhesión a la apelación, pues la ley n1 16011 regula específicamente la apelación dentro de tres días y sólo un traslado, y nada dice sobre la adhesión.Tampoco sería procedente la apelación condicionada o eventual y la adhesión eventual, por lo que el acto impugnativo resultaría inidóneo y debe ser rechazado.-609 b) La que rechaza la acción por considerarla manifiestamente improcedente actor.-

430.- La solución se justifica pues al no haberse trabado la litis, el único perjudicado con la decisión judicial, es el c) Interposición por escrito fundado 431.- El recurso de apelación se debe interponer en forma fundamentada ante el a quo.La falta de fundamentación podría dar lugar al rechazo de la apelación.d) Plazo perentorio de tres días

432.- Se trata de un término procesal de tres días, que caduca por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial, provocando de manera automática la extinción del derecho a realizar el acto procesal pendiente.e) El juez elevará sin más trámites los autos al superior, cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta 433.- En estos casos, no se ha trabado la litis; y en garantía de los actores, se instaura una especie de apelación ope legis, sin necesidad de ninguna actividad por parte del actor.f) Se sustanciará con traslado por 3 días perentorios, cuando se trate de la sentencia definitiva 434.- Presentada la apelación de quien se considera perdidoso, se comunica a la contraparte, para que haga valer las defensas del caso.g) No suspensión de la ejecución de la sentencia apelada 435.- La interposición del recurso no suspende las medidas cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia de primera instancia, sin tener necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnación.15.- Procedimiento ante el Tribunal superior autos.-

436.- El Tribunal competente resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los

El Tribunal superior, adoptará resolución por expediente; dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos.16.- Efectos de la sentencia firme o definitiva A) Cosa juzgada sobre el objeto 437.- La ley de amparo establece que la sentencia ejecutoriada que otorga el amparo, hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo (art. 11); fórmula procedente del art. 13 de la ley argentina (n1 16986).Es decir que, con el consentimiento de la sentencia de primera instancia, o con la sentencia de segunda instancia, la pretensión de amparo se torna inmutable e irrevisible; excepto en las acciones distintas al amparo.Lo discutido y resuelto en el amparo, no es provisorio, sino definitivo; pero, como consecuencia de otro proceso —que no se instaura para remover la cosa juzgada— se puede cambiar lo decido en la acción de amparo; tal como ocurre con la acción reivindicatoria, respecto de la anterior acción posesoria: si el protegido en la posesión, pierde la acción reivindicatoria, el resultado de ésta — sin pretender revisar el juicio posesorio—, prevalece sobre el mismo.El mismo fenómeno se da cuando a través del amparo se suspende la ejecución del acto administrativo, y luego, en la acción de nulidad, se confirma el acto impugnado.-

608

TAC 2 1, S. 243 de 4.IX.1989.-

609

TAC 81, S. 13 de 7.III.1991 y S. 108 de 30.VII.1991.-

Página —131—

Y, si el objeto de la acción de amparo es la protección en el goce de derechos y libertades concretos, la cosa juzgada se da a esos solos efectos.Tal como lo consigna Sagüés, tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas, postulan soluciones dispares al respecto.-611 438.- Ahora bien, si tal como enseña Couture, cosa juzgada formal es la que produce efectos limitados con relación al proceso en que la sentencia ha sido emitida, sin obstar a su revisión en otro proceso posterior; y cosa juzgada sustancial, es la que produce sus efectos incluso con relación a todo otro proceso posterior: debe concluirse que en la especie sólo existe cosa juzgada formal y no sustancial.En efecto, la norma referida es clara en cuanto a que, tratándose del objeto de la acción, la sentencia ejecutoriada —es decir, aquella sentencia que no admite recursos ordinarios—, pasa en autoridad de cosa juzgada, en cuanto: a) no puede ser modificada ulteriormente, en un nuevo proceso de amparo; b) pero podría resultar modificada por medio de otras acciones que pudieran corresponder a las partes, con independencia del amparo.Lo que la ley prohíbe a texto expreso, es volver a discutir el objeto de la acción de amparo, una vez ejecutoriada.En definitiva cabe concluir que la sentencia de amparo, sólo entra en autoridad de cosa juzgada formal, ya que produce sus efectos en relación al tipo de proceso en que ha sido emitida; pero no, respecto de todo otro proceso posterior.En esos casos estamos en presencia de cosa juzgada formal y no de cosa juzgada sustancial, pues no produce efectos en todo otro proceso posterior.439.- Con respecto a la cosa juzgada en el amparo, la jurisprudencia nacional ha sostenido que: a) Es procedente relevar de oficio la excepción de cosa juzgada, cuando se pretende replantear la misma pretensión y concurren elementos objetivos que perfilan el instituto (art. 133 in fine CGP).La no existencia simultánea de todos los requisitos exigidos por la ley en la pretensión deducida ante el similar de 211 Turno, fue lo que determinó su rechazo liminar, providencia que al quedar ejecutoriada, hizo cosa juzgada sobre su objeto.Siendo así, no puede reverse por otra sede la misma situación en competencia de amparo.La viabilidad de éste, su procedencia respecto a la situación jurídica planteada en la demanda, resulta alcanzada por la cosa juzgada.Existe cosa juzgada formal, porque la providencia denegatoria ya no es susceptible de recurso alguno; y se configura cosa juzgada sustancial en cuanto, de no modificarse alguno de los elementos objetivos, no cabe promover una nueva acción de amparo, y ello sin perjuicio de que quede subsistente el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder a las partes, de conformidad con lo establecido en el art. 11 de la ley n1 16011.-612 b) En lo que atañe a la sentencia desestimatoria del amparo, cabe señalar que ella puede obedecer a que el Juez considere que el acto impugnado no reúne el carácter de manifiestamente arbitrario o ilegal, o a que existe otra via legal para la tutela del derecho invocado por el actor.En ambos supuestos, el pronunciamiento judicial es inmutable en lo que respecta al amparo, y no puede servir de fundamento para deducir una excepción de cosa juzgada en otro proceso distinto al amparo, que se pronuncie sobre la misma cuestión.En el segundo caso, porque el Juez del amparo se ha limitado a comprobar y declarar la inexistencia de un requisito de admisibilidad de la pretensión y no ha emitido decisión alguna acerca del derecho reclamado y de la ilegalidad cometida.-613 B) Subsistencia de las acciones distintas al amparo 440.- La solución legal es concordante con el carácter sumarísimo del amparo del derecho a la protección en el 610

Vé. Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de amparo en la ley de Uruguay, p. 73, en La acción de amparo, ONSC.-

611

Vé. Néstor Pedro Sagüés: Acción de amparo, p. 443 y ss.-

612

Jdo. Ldo. Civ. 231, res. 427 de 6.VI.1990.-

613

TAC 7 1, S. 80 de 7.V.1990.-

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Mutatis mutandi, es lo que ocurre entre las acciones posesorias y las acciones petitorias, que pueden instaurarse en forma previa, paralela o posterior a las primeras.17.- Régimen normativo supletorio 441.- En materia de amparo , la ley n1 16011, introduce con carácter supletorio, el principio de recepción, de las normas procesales vigentes, en los casos de oscuridad o insuficiencia del propio texto aprobado (art. 13).Al sancionar la referida norma, en el Uruguay, no existían normas vigentes ni en materia de amparo, ni en materia de hábeas corpus.Por lo que las restantes normas procesales son las relacionadas con los amparos especiales, y en su defecto con los juicios sumarios, establecidos en el actual CGP.Con la entrada en vigencia del nuevo Código del Proceso Penal, son de aplicación supletoria, las normas sobre el proceso de hábeas corpus (Ley N1 16893, arts. 360 y ss.).-

X.- EL AMPARO ADMINISTRATIVO 441.- Cuando el art. 71 de la Constitución, se refiere al derecho a la protección en el goce, no hace referencia a quién o ante quién corresponde exigir protección; en consecuencia, en principio, el mandato es erga omnes y debe ser cumplido por todos, incluidas todas las autoridades estatales: el PL, el PE, el PJ, y en general por todo órgano competente a tales efectos, dentro del ámbito de sus atribuciones.Atento a que el art. 71 de la Constitución no discrimina, el derecho a la protección en el goce de los derechos y libertades también puede invocarse ante la Administración, a través de las peticiones administrativas (C. Arts. 30 y 318).442.- La Administración, como todo órgano u organismo del Estado tiene el poder—deber de proteger los derechos y libertades de las personas, por lo que debe reconocérsele competencia para decidir sobre los amparos interpuestos contra los actos, omisiones o hechos que los lesionen (C. arts. 7, 72 y 332).443.- Tratándose de pet iciones formuladas por titulares de un interés legítimo o un derecho subjetivo, la Administración está obligada a instruir y decidir el asunto; y el rechazo de la petición, sólo podrá fundarse en la aplicación de una ley privativa de esos bienes jurídicos dictada de manera ajustada al ordenamiento jurídico.444.- En el ámbito internacional, tanto la Declaración Americana de Derechos Humanos (art. 18), como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 81) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), sólo hacen referencia expresa al amparo judicial.445.- Sin embargo, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en su art. 2.3, en cuanto establece que: ...................................................................................................................................................... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial.c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso", también parece dar pie para sostener la procedencia de un tal amparo desarrollado en el ámbito de la Administración, y por lo mismo, de naturaleza administrativa.446.- Como el PIDCP integra el Derecho positivo vigente (Ley N1 13751 de 11.VII.1969), dicha norma vino a reforzar la procedencia del amparo administrativo en el Uruguay.447.- A falta de reglamentación expresa sobre el tema, debe recurrirse a los fundamentos de las leyes análogas, que en el caso, no es otra que la Ley N1 16.011, de 19—XII—1988, reglamentaria de la acción de amparo en el Derecho uruguayo, cuyos fundamentos pueden y deben ser utilizados en forma analógica (C. art. 332 y CC. art. 16).448.- En consecuencia, los Pactos de las NNUU, de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificados por Uruguay, sólo comprometen a los Estados a poner a disposición de los habitantes, procedimientos rápidos y eficaces; sin distinguir cuál autoridad es la que actúa.449.- En definitiva, corresponde concluir que el amparo también puede proceder para ante una autoridad distinta del Poder Judicial (administrativa, o aún legislativa).450.- Es claro que ese tipo de amparo es diferente del amparo jurisdiccional: por el procedimiento, por la naturaleza y el valor y fuerza del acto conclusivo, por la objetividad, etc.La propia ley de amparo establece que la acción de amparo, sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado previsto en el art. 9.B).Además, lo decidido en el amparo administrativo, no entra en autoridad de cosa juzgada; y el amparista administrativo, podrá deducir libremente el amparo jurisdiccional que es la verdadera garantía constitucional.Página —133—

XI.- APENDICE NORMATIVO A.- NORMATIVA UNIVERSAL 1.- DUDH Art. 811 .- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.2.- PIDCP.Art. 2 11 .- 3.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos der echos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.Art. 25.- Protección Judicial. 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.2.- Los Estados Partes se comprometen: a)a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

B.- NORMATIVA REGIONAL a) AMERICA 1.- DADH.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.- Bogotá 2.V.1948 Art. 18.- Toda persona puede ocurrir a los Tribunales para hacer valer sus derechos.Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.2.- CADH.- Pacto de San José de Costa Rica de 22.XI.1969.- En vigor desde el 18.VII.1978.- Ratificado por Ley N1 15737 de III.1985.Art. 2511 .- Protección judicial.1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.2.- Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso.b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.-

b) EUROPA CEDH.- Convención de Roma de 4.XI.1950.- En vigor desde el 3.IX.1953.Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.Página —134—

tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.-

c) DERECHO EXTRANJERO 1.- ALEMANIA Ley Fundamental de Bonn, de 23.V.1949.Artículo 93 (Competencia de la Corte Constitucional Federal) (1) La Corte Constitucional Federal conoce: 1.- de la interpretación de la presente Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación o de otros interesados dotados de derechos propios por la presente Ley Fundamental o por el Reglamento interno de un órgano supremo de la Federación; 2.- en las diferencias de opinión o dudas relativas a la compatibilidad formal y sustantivo de la legislación federal o de los Lánder con la presente Ley Fundamental o a la compatibilidad de derecho de los Länder con otras normas de derecho federal, a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Länd o de la tercera parte de los miembros del Parlamento Federal; 3.- en las diferencias de opinión sobre los derechos y deberes de la Federación y los Länder, especialmente en lo que se refiere a la ejecución de las leyes federales por los Länder y al ejercicio de la vigilancia federal; 4.- en otras controversias de derecho público entre la Federación y los Länder, entre Länder o dentro de un Land, siempre que no esté abierta otra vía judicial; 4a.- de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en el artículo 20 inciso 4; o en los artículos 33, 38, 101, 103 y 104; 4b.- de los recursos de queja por inconstitucionalidad interpuestos por Municipios y Agrupaciones Municipales con la alegación de que el derecho a la autonomía administrativa establecido en el articulo 28 ha sido violado por una ley, exceptuándose, sin embargo, aquellos casos de violación por leyes de los Länder en los que quepa recurso ante el Tribunal Constitucional del respectivo Land; 5.- en los demás casos previstos en la presente Ley Fundamental. (2) La Corte Constitucional Federal actuará asimismo en los demás casos que le fueren conferidos por ley federal. Artículo 20 (Principios constitucionales y derecho a la resistencia).(1) La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social. (2) Todo poder público emana del pueblo.- Ese poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos particulares de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.(3) El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al derecho. (4) Contra cualquiera que intente derribar ese orden les asiste a todos los alemanes el derecho a la resistencia cuando no fuera posible otro recurso.Artículo 33.- (Igualdad de derechos cívicos de los alemanes y servicio público de carrera).(1) Todos los alemanes tienen en cualquier Land iguales derechos y obligaciones cívicas. (2) Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier cargo público según su aptitud, su capacidad y su labor profesional. (3) El goce de los derechos civiles y cívicos, la admisión a los cargos públicos, así como los derechos adquiridos en el servicio público son independientes de la confesión religiosa. Nadie podrá sufrir perjuicio a causa de pertenecer o no a una religión o ideología. (4) El ejercicio, con carácter permanente, de funciones de soberanía será confiado, por regla general, a funcionarios del servicio público sometidos a normas de servicio y lealtad establecidas con carácter de derecho público. (5) El estatuto legal del servicio público se establecerá teniendo en cuenta los principios tradicionales del servicio público de carrera. Artículo 38.- (Elecciones).(1) Los diputados del Parlamento Federal Alemán son elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto.-Los diputados serán representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni instrucciones, y sujetos únicamente a su conciencia.(2) Es elector el que haya cumplido 18 años de edad.Es elegible quien haya cumplido los años, con los cuales se alcanza la mayoría de edad. (3) La reglamentación se hará por ley federal. Página —135—

(1) No son lícitos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal. (2) Sólo por la ley podrán ser instituidos tribunales para materias especiales. doble).-

Artículo 103.- (Derecho de ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y de la pena (1) Todos tienen el derecho de ser oídos legalmente ante los tribunales.(2) Un acto sólo podrá ser penado si el delito estaba establecido por ley, antes de cometerse el acto.(3) Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales.Artículo 104.- (Garantías legales en caso de privación de la libertad).-

(1) La libertad de la persona podrá ser limitada únicamente en virtud de una ley formal y sólo respetando las formas prescritas en la misma. Las personas detenidas no deberán ser maltratadas ni física ni psicológicamente.(2) Corresponde sólo al juez decidir si una privación de libertad es admisible y debe continuar.- En todo caso de privación de libertad no fundada en una orden judicial deberá procurarse sin demora alguna una decisión judicial. Por su propia autoridad, la policía no podrá mantener a nadie bajo su custodia más allá del fin del día posterior al de la detención. La reglamentación se hará por ley.(3) Toda persona detenida provisionalmente bajo la sospecha de un acto delictivo ha de ser llevada ante el juez a más tardar el día posterior al de la detención, debiendo el juez comu nicarle las causas de la detención, interrogarla y darle oportunidad para formular objeciones. El juez deberá dictar sin demora alguna una orden escrita de prisión indicando las causas de la misma o bien decretar la libertad.(4) De toda decisión judicial que ordene o prolongue una privación de libertad ha de informarse sin demora alguna a un familiar del detenido o a una persona de su confianza.2.- ARGENTINA614 Constitución.- Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un, tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afec tado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.-615

LEY 16.986 — ACCIÓN DE AMPARO 614

Legislación: Leyes N1 16.986 (amparo); N1 19.549, art. 28 (amparo por mora administrativa); y N1 23.098 (hábeas corpus).-

615 Concordancias constitucionales: arts. 14; 14 bis; 16; 18; 19; 23; 32; 33; 37; 41; 42; 75 inc. 22; 86; 99 inc. 16.- Referencias con las Constituciones provinciales: Provincia de La Rioja de 1986, arts. 9, 27 y 28.- Provincia de Rio Negro de 1988, arts. 43 a 45 y 85.- Provincia de Jujuy de 1986, arts. 39, 40 y 41.- Provincia de Salta de 1986, arts. 85,86, 88 y 89.- Provincia de Formosa de 1991, arts. 17 y 23.- Provincia de Catamarca de 1988, arts. 34, 39, 40 y 49.- Provincia de Corrientes de 1993, arts. 8 y 27.- Provincia de Tucumán de 1990, arts. 22, 33 y 34.- Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur de 1991, arts. 42, 43, 48 y 49.- Provincia de Córdoba de 1987, arts. 47, 48 y 53.- Provincia de Santiago del Estero de 1986, arts. 7 y 38.- Provincia de San Juan de 1 986, arts. 11, 32, 40 y 41.- Provincia de San Luis de 1987, arts. 10, 21, 42, 45 y 46.- Provincia de Santa Fe de 1962, arts. 9 y 17.- Buenos Aires de 1994, arts. 20 y 57.- Provincia del Chaco de 1957, arts. 9, 16 y 22.- Constitución de la Provincia del Chubut de 1994, arts. 54 a 56 y 61.- Constitución de la Provincia de Entre Ríos de 1933, arts. 25 a 27.- Constitución de la Provincia de la Pampa de 1994, arts. 14, 16, 17 y 20.- Constitución de la Provincia de Mendoza de 1916, arts. 21 y 48.Constitución de la Provincia de Misiones de 1958, arts. 16, 17 y 18.- Constitución de la Provincia del Neuquén de 1957, arts. 30, 43 a 46, 170 a) y 172 a).Constitución de la Provincia de Santa Cruz de 1 994, arts. 13, 16 a 18.-

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En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Estatuto de la Revolución Argentina, El Presidente de la Nación Argentina, Sanciona y Promulga con fuerza de ley: Artículo 11.- La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus. Art. 21.- La acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate.b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970.c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.Art. 31.- Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones.Art. 41.- Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al res pecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción. Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.Art. 51— La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 10.- Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaran, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público. Art. 61.- La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá: a) El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante.b) La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados.c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional.d) La petición, en términos claros y precisos.Art. 71.- Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre.Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse.El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad.No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.Art. 81.- Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo. Art. 91.- Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día. Art. 10.- Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia. Art. 11.- Evacuado el informe a que se refiere el artículo 80 o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez Página —137—

Art. 12.- La sentencia que admita la acción deberá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo. b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución. c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto. Art. 13.- La sentencia firme declarativo de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo. Art. 14.- Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el artículo 80, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo. Art. 15.- Sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 31 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado.- El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas.- En este último caso se elevará el expediente al respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. En caso de que fu era denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatorio, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día. Art. 16.- Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes.Art. 17.- Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones procesales en vigor. Art. 18.- Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de Tier ra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional. Art. 19.- La presente ley comenzará a regir desde el día de su publicación en el Boletín Oficial. Art. 20.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. ONGANÍA — MARTÍNEZ PAZ — ETCHEBARNE (H.) 3.- AUSTRIA.1.- Se ha establecido el recurso de queja (beschwerde), art. 144 de la Carta Federal, y arts. 82 a 88 de la Ley sobre la Corte Constitucional de 1953.Dicho recurso puede interponerse por cualquier persona afectada, inclusive extranjera, contra actos y resoluciones de las autoridades administrativas tanto federales como locales, pero previo agotamiento de los recursos ordinarios correspondientes.La Corte Constitucional puede decretar medidas cautelares .4.- BRASIL.LXVIII — Se concederá "hábeas corpus" siempre que alguien sufr iera o se creyera amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomoción, por ilegalidad o abuso de poder; LXIX — Se concederá "mandato de seguridad" —38— para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por "hábeas corpus" o "hábeas data", cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder Público; LXX — El "mandato de seguridad" colectivo puede ser impetrado por: a) un partido político con representación en el Congreso Nacional; b) una organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento desde hace un año por lo menos, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados; LXXI — Se concederá "mandato de injunción", 31 siempre, que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía; LXXII — Se concederá "hábeas data": a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo; Página —138—

lesivo para el patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe, para la moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histórico y cultura(, quedando el actor, salvo mala fe comprobada, exento de las costas judiciales y de la gastos de sucumbencia;40 LXXIV — El Estado prestará asistencia jurídica íntegra y gratuita a los que demuestren insuficiencia de recursos;4' LXXV — El Estado indemnizará al condenado por error judicial así como al que permaneciese en prisión más allá del tiempo fijado en la sentencias; LXXVI — Son gratuitos para los manifiestamente pobres: a) el registro civil de nacimiento; b) la certificación de defunción; LXXVII — Son gratuitas las acciones de "hábeas corpus" y "hábeas o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte.19.- Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata.21.- Los derechos y garantías expresadas en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte.5.- CHILE616 Constitución.- Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números l1, 21, 31 inciso cuarto, 41, 51, 61, 91 inciso final, ll1, 121, 131, 151, 161 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 191, 211, 221, 231, 241 y 251 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N1 81 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.6.- ECUADOR (C. de 1996, art. 19, num. 17, lit. j).Toda persona podrá acudir ante los órganos de la Función Judicial que la Ley designe y requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a hacer cesar o evitar la comisión, o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública violatorio de cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable.Para este efecto no habrá inhibición del juez, que deba conocer del recurso, no obstarán los días feriados.El juez convocará de inmediato a las partes para ser oídas en audiencia pública dentro de veinte y cuatro horas y al mismo tiempo, de encontrarlo fundado, ordenará la suspensión de cualquier acción actual o inminente que pudiere traducirse en violación del derecho constitucional.Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes el juez dictará su resolución, de la cual se dará de inmediato cumplimiento.La providencia de suspensión será obligatoriamente consultada, para su confirmación o revocatoria, ante el Tribunal de lo Constitucional, órgano ante el cual procederá el recurso de apelación por la negativa de la suspensión, debiendo en ambos casos el juez remitir de inmediato el expediente al superior.7.- ESPAÑA.conocer:

Art. 161.1.- El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para ......................................................................................................................................................

616 El art.21, regulando el Habeas corpus, establece: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o p reso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.- Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.- El mismo recurso, y en igual forma podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.-

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Art. 162.1.- Están legitimados: ...................................................................................................................................................... b) Para interponer el recurso de amparo toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.3.- Art. 53.2.- Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derec hos reconocidos en el art. 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.- Este último será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 20.Art. 14.- Se refiere al principio de igualdad.La Sección Primera del Capítulo segundo se refiere —en general— a los derechos fundamentales y de las libertades públicas.8.- PARAGUAY617 Artículo 134. DEL AMPARO.Toda persona que por un acto u omisión manifiestamente ilegítimo, de una autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagrados en es ta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, puede promover amparo ante el magistrado competente.- El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley.El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.Si se tratara de una cuestión electoral, o relativa a organizaciones políticas, será competente la justicia electoral. El Amparo no podrá promoverse en la tramitación de causas judiciales, ni contra actos de órganos judiciales, ni en el proceso de formación, sanción y promulgación de las leyes. La ley reglamentará el respectivo procedimiento. Las sentencias recaídas en el Amparo no causarán estado

e.- DERECHO URUGUAYO 1.- CONSTITUCION NACIONAL Art. 7 11 .- Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad......................................................................................................................... Art. 721.- La enumeración de los derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.Art. 3321 — Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios 617 El art. 133 de la Constitución paraguaya establece la garantía del Habeas corpus, en los siguientes términos: Esta garantía podrá ser interpuesta por el afectado, por sí o por interpósita persona, sin necesidad de poder por cualquier medio fehaciente, y ante cualquier J uez de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial respectiva.- El Hábeas Corpus podrá ser: 1) Preventivo: en virtud del cual toda persona, en trance inminente de ser privada ilegalmente de su libertad física, podrá recabar el examen de la legitimidad de las circunstancias que, a criterio del afectado, amenacen su libertad, así como una orden de cesación de dichas restricciones.- 2) Reparador: en virtud del cual toda persona que se hallase ilegalmente privada de su libertad puede recabar la rectificación de las circunstancias del caso.- El magistrado ordenará la comparecencia del detenido, con un informe del agente público o privado que lo detuvo, dentro de las veinticuatro horas de radicada la petición.- Si el requerido no lo hiciese así, el juez se constituirá en el sitio en el que se halle recluida la persona, y, en dicho lugar hará juicio de méritos y dispondrá su inmediata libertad, igual que si se hubiere cumplido con la presentación del detenido y se haya radicado el informe. Si no existiesen, mot ivos legales que autoricen la privación de su libertad dispondrá de inmediato—,sihubieseorden escrita de autoridad udicial, remitirá los antecedentes a quien dispuso la detención.- 3) Genérico: en virtud del cual se podrán demandar rectificación de circunstancias que, no estando contempladas en los dos casos anteriores, restrinjan la libertad o amenacen la seguridad personal. Asimismo, esta garantía podrá interponerse en, casos de violencia física, síquica o moral que agraven las condiciones de personas legalmente privadas de su libertad.- La ley reglamentará las diversas modalidades del habeas corpus, las cuales, procederán incluso, durante el Estado de excepción.- El procedimiento será breve, sumario y gratuito, pudiendo ser iniciado de oficio.- Y el art. 135, regula el recurso de Habeas data, en los siguientes términos: Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales.,o privados de carácter público, así como conocer el uso quese haga de los mismos y de su finalidad.- Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos.-

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Art. 2311 .- Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ellas se establezca.Art. 101.- Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.prohíbe.

Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

2.- Legislación uruguaya Antecedentes legislativos Código de Procedimiento Civil (derogado) Art. 1172.- El que ha sido turbado en su posesión o privado injustamente de ella tiene derecho para pedir que se le ampare o restituya con indemnización de costos, costas, daños y perjuicios; y salva la pena de la Ley contra los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas.Art. 1323.- Los jueces y Magistrados incurren en responsabilidad, en los siguientes casos: .......................................................................................................................... 101.- Si no amparasen, pudiendo, al individuo cuyos derechos sean violados o amenazados, y sin esperar requisición de parte, desde que tenga conocimiento oficial del hecho.Código de Organización de los Tribunales.- Art. 132 (derogado).Los jueces incurren en responsabilidad en los siguientes casos: ........................................................................................................................... 71.- Si no amparasen, pudiendo, a los individuos cuyos derec hos sean violados o amenazados, y sin esperar requisición de parte, desde que tengan conocimiento oficial del hecho.-618 Decreto Ley N 11 15672, de 9.XI.1984 (Ley de Prensa).-619 Art. 36.- Acción de amparo referida a los medios de comunicación.Cualquier persona de derecho público o privado, en función de un interés directo, personal y legítimo, podrá interponer la acción de amparo en relación con acciones u omisiones referidas a los medios de comunicación, deduciéndola ante el Juzgado o Tribunal competente, el que resolverá de inmediato rechazando la acción o librando mandamiento de amparo que ordene el cese de la acción ilegítima o la realización de la acción omitida.- Los recursos que se interpongan al mandato judicial, no tendrán efecto suspensivo.Cuando la acción u omisión ilegítima sea cometida por particulares, serán competentes los Jueces letrados de Primera Instancia en lo Penal de la Capital y los Jueces de primera Instancia en los demás Departamentos.- Si la acción u omisión fuera cometida por un órgano del Estado, será competente el tribunal de lo Contencioso Administrativo.Ley N 11 15750 de 24.VI.1985.- Art. 109, inc. 1 11 .Los jueces son responsables ante la ley de toda agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.-

DERECHO VIGENTE Ley N11 16011.- Acción de amparo Art. 1 11 .- Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o 618 El Acto Constitucional N1 8 —art. 8 — dictado durante el gobierno de facto —dirigido a hacer depender el Poder Judicial del Poder Ejecutivo—, derogó el Capítulo IV del Título III del COT, eliminó el texto señalado.- El posterior Acto Constitucional N1 11 —derogatorio, a su vez, del Acto ConstitucionalN18— no restauró el texto mencionado.- La nueva Ley de la Judicatura, incluyó un texto distinto al original.-

619 Al final de la dictadura, el Acto Constitucional N1 19, en su art. 6 1, lit. E) dispuso: Cualquier persona podrá deducir la acción de amparo contra todo acto u omisión de las autoridades o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, con excepción de los amparados por el Habeas Corpus.-La ley establecerá el órgano jurisdiccional competente para conocer la acción, regulará el procedimiento que será sumario y predominantemente oral, determinará la procedencia de la acción y fijará el alcance y contenido de la sentencia.- La norma, casi no tuvo aplicación.-

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proceda la interposición del recurso de hábeas corpus. La acción de amparo no procederá en ningún caso: A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, los actos dectados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos; B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su naturaleza; C) Contra las leyes y los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción. Artículo 2 11 —La acción de amparo, sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 91 o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones. Artículo 3 11 —Serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos produzcan sus efectos. El turno lo determinará la fecha de presentación de la demanda. Todo aquello de acuerdo con las disposiciones de la ley 15.750, de 24 de junio de 1935. Artículo 411 —La acción de amparo deberá ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero si éste estuviera imposibilitado de ejercerla podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de éstas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza. En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 11. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados si estuviere impedido por justa causa. Artículo 5 11 —La demanda se presentará con las formalidades prescriptas en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto corresponda, indicándose, además, los medios de prueba a utilizar. La prueba documental se acompañará necesariamente con la demanda. Artículo 611 —Salvo en el caso previsto en la oración final del artículo 21, el Juez convocará a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda. En dicha audiencia se oirán las explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los alegatos.El Juez, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad o interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquéllos sean, a su vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia. En cualquier momento podrá ordenar diligencias para mejor proveer. La sentencia se dictará en la audiencia o, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas de su celebración. Sólo en casos excepcionales podrá prorrogarse la audiencia por hasta tres días. Las notificaciones podrán realizarse por intermedio de la autoridad policial. A los efectos de lo dispuesto por el literal C) del artículo 91, se dejará constancia de la hora en que se efectuó la notificación. Artículo 7 11 —Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados. Artículo 811 — La circunstancia de no conocerse al responsable del acto, hecho u omisión impugnados, no obstará a la presentación de la demanda, en cuyo caso el Juez se limitará a la eventual adopción de las medidas provisorias en el artículo 71, siempre que no hayan acreditado los extremos referidos en dicha norma. Artículo 9 11 — La sentencia que haga lugar al amparo deberá contener: A) La identificación concreta de la autoridad o elparticular a quien se dirija y contra cuya acción, hecho omisión se conceda el amparo;

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B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que corresponde fijarlo; C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que nopodrá exceder de veinticuatro horas continuas a partir dela notificación. Sin perjuicio de lo establecido la sentencia podrá disponer las sanciones pecuniarias conmutativas dispuestas por el decreto ley 14.970, de 14 de diciembre de 1970. Artículo 10 — En el proceso de amparo sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente. El recurso de apelación deberá interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. El Juez elevará sin más trámite los autos al superior cuando hubiere desestimado la acción por improcedencia manifiesta y lo sustanciará con un traslado a la contraparte, por tres días perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva. El Tribunal resolverá en acuerdo, dentro de los cuatro días siguientes a la recepción de los autos. La interposición del recurso no suspenderá las medidas de amparo decretadas, las cuales serán cumplidas inmediatamente después de notificada la sentencia, sin necesidad de tener que esperar el transcurso del plazo para su impugnación. Página —142—

las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo. Artículo 12 — En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El juez, a petición de parte o del oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio del contradictorio. Cuando se planteare el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio (ley 13.747, de 10 de julio de 1969), se procederá a la suspensión del procedimiento sólo después que el Magistrado actuante haya dispuesto la adopción de las medidas provisorias referidas en el artículo 71 de la presente ley o, en su caso, dejado constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias. Artículo 13 — Las normas procesales vigentes tendrán el carácter de supletorias en los casos de oscuridad o insuficiencia de las procedentes.

Ley N11 16.045 de 2.VI.1989 Artículo 11.- Prohíbese toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en cualquier sector o ramo de la actividad laboral. Art. 21.- La prohibición a que hace referencia el artículo precedente será aplicable también en cuanto a: A) Llamados para provisión de cargos; B) Criterios de selección; C) Reclutamiento y contratación: D) Criterios de evaluación de rendimiento; E) Derecho a la promoción y ascenso; F) Estabilidad laboral; G) Beneficios sociales; H) Suspensión y despido, particularmente en los casos de cambios de estado civil, embarazo o lactancia; I) Posibilidades de formación o reconversión profesionales y técnica; J) Capacitación y actualización; K) Criterio de remuneración. Art. 31.- No constituirá discriminación el hecho de reservar a un sexo determinado la contratación para actividades en que tal condición sea esencial para el cumplimiento de las mismas ni las excepciones que resulten de los Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por el país. Asimismo, la discriminación de carácter compensatorio orientada a promover la igualdad de oportunidades y trato para ambos sexos en situaciones concretas de desigualdad, no se encuentra comprendida en la prohibición a que hace referencia el artículo 11 de la presente Ley. Art. 41.- De las infracciones a las disposiciones de esta ley, conocerán el Juez Letrado del Trabajo de Montevideo o el Juez Letrado de Primera Instancia Departamental. A instancia del trabajador, del perjudicado por la infracción o de quienes los representan, el Juez convocará a las partes a una audiencia con plazo de tres días y podrá adoptar en ella las medidas tendientes a hacer cesar la situación denunciada. Si el Juez lo considerare necesario, podrá disponer la apertura a prueba, en cuyo caso se seguirá el procedimiento de los artículos 61 y siguientes del Decreto Ley 14.188, de 5 de abril de 1974. El incumplimiento de la sentencia dictada dará lugar al pago, por parte del infractor, de una astreinte equivalente a 10 U.R. (diez Unidades Reajustables) por cada día en que se mantenga su incumplimiento. El recurso de apelación, que deberá ser fundado, deberá interponerse dentro del plazo perentorio de cinco días hábiles contados desde la notificación personal. El recurso se sustanciará con un traslado por igual plazo y los autos serán elevados al Tribunal de Apelaciones del Trabajo, cuyo fallo causará ejecutoria. Art. 51.- Sin perjuicio de la acción prevista en el artículo anterior, las infracciones que se comprueben se sancionarán también por la Administración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 289 y siguientes de la ley 15.903, de 10 de noviembre de 1981. Art. 61.- El Estado y particularmente los medios de enseñanza, realizarán las campañas educativas necesarias para propiciar en todo el país, el interés y la comprensión por los problemas que afectan a las trabajadoras, fomentar la toma de conciencia de su condición por parte de éstas y de los empleadores y, en especial, suprimir los factores que impidan a los trabajadores la utilización óptima de sus capacidades. Art. 71.- Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley. Art. 81.- La presente Ley es de orden público. Art. 91.- Comuníquese, etc. Decreto 37/997 de 5.II.1997.- Reglamenta la ley 16.045, referente a la necesidad de hacer efectivo el cumplimiento, sobre la igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en la actividad laboral.- (Pub. D.O. 14.2.97) Página —143—

Resultando: I) Que el mencionado texto legal contiene disposiciones relativas a los ámbitos de aplicación y los procedimientos de control jurisdiccional y administrativo que tienden a garantizar el efectivo ejercicio de los derechos consagrados en el referido cuerpo normativo. II) Que se prevé expresamente casos de excepción que no se consideran discriminatorios así como la posibilidad de instrumentar medidas compensatorias que tiendan a promo ver la igualdad de oportunidades y trato para ambos sexos en situaciones concretas de desigualdad. III) Que surge asimismo del texto legal sancionado, el compromiso del Estado y particularmente de los medios de enseñanza, de realizar campañas educativas tendientes a lograr la comprensión de los problemas de la mujer trabajadora así como fomentar la toma de conciencia de su condición por parte de éstas y de los empleadores. Considerando: I) La importancia de asegurar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo. II) La limitada repercusión del texto legal vigente constatada tanto en sede administrativa como jurisdiccional. III) La necesidad de hacer efectivo el cumplimiento de las normas constitucionales, los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el país y las disposiciones legales que refieren específicamente a la igualdad de oportunidades y trato en el empleo. IV) La pertinencia de reglamentar las normas vigentes en la materia, instrumentando mecanismos de coordinación interinstitucional y optimizando el acceso de los trabajadores afectados a las estructuras estatales de protección y contralor. Atento: A lo precedentemente expuesto y a lo dispuesto por la Ley N1 16.045 de 2 de junio de 1989. El Presidente de la República DECRETA: Artículo 1 11 .- Prohíbese en la actividad pública o privada todo tipo de discriminación que viole el principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en el empleo. Art. 211 .- No podrá limitarse por ningún medio el acceso al mercado laboral ni afectar de manera alguna las condiciones de ingreso o permanencia en el empleo por razones discriminatorias en función del sexo, prohibiéndose especialmente la realización de convocatorias, selecciones o des ignaciones de personal que directa o indirectamente establezcan exigencias relacionadas con el sexo. Art. 311 .- No podrá discriminarse por razón de sexo en el establecimiento de criterios de evaluación de rendimiento, de acceso a posibilidades de formación o reconversión profesional y técnica, capacitación y actualización, promoción, ascenso y remuneración. Art. 411 .- Será ilegítima cualquier limitación o condicionamiento de la permanencia en el cargo o empleo, así como cualquier suspensión o despido discriminatorios por razón del sexo, considerándose especial agravante los basados en cambios de estado civil, embarazo o lactancia. Art. 5 11 .- Se considerarán una forma grave de discriminación las conductas de acoso u hostigamiento sexual en el lugar de trabajo o en ocasión de él; entendiéndose por tales cualquier comportamiento, propósito, gesto o contacto de orden sexual no deseado por la persona a la que va dirigido y que le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral. Art. 6 11 .- No se entenderá discriminatoria la reserva a un sexo determinado de la contratación laboral cuando tal reserva sea esencial para el cumplimiento de las actividades o tareas inherentes a dicho puesto de trabajo, o cuando la misma surja de Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por el país. Tampoco se considerará discriminación por razón de sexo aquella de carácter compensatorio establecida a efectos de promover la igualdad de oportunidades y trato para ambos sexos en casos específicos de desigualdad. Art. 711 .- Sin perjuicio de la promoción de acciones ante los Juzgados Letrados competentes, quienes se consideren perjudicados por acciones discriminatorias por razón de sexo en el ámbito laboral podrán denunciar dichas situaciones ante la Inspección General de Trabajo y de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de que se instrumenten medidas de contralor inspectivo. Las sanciones por infracción a las disposiciones vigentes en materia de no discriminación laboral por razón de sexo serán impuestas por la referida repartición, de acuerdo a lo establecido en el art. 289 y siguientes de la Ley 15.903 de 10 de noviembre de 1987 y sus modificativas. Art. 811 .- Créase una Comisión Interinstitucional integrada por un representante de la Inspección General de Trabajo y de la Seguridad Social, y uno de la Dirección Nacional de Empleo dependientes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, un representante del Instituto de la Mujer y la Familia dependiente del Ministerio de Educación y Cultura y un representante de la Administración Nacional de Educación Pública. La Comisión de Trabajo tendrá como cometidos: a) instrumentar campañas educativas propiciando el interés, comprensión y difusión de los problemas de la mujer trabajadora, a efectos de lograr en ésta y en los empleadores la toma de conciencia de tal problemática y tendiendo fundamentalmente a suprimir los obstáculos para una óptima utilización de las capacidades de los trabajadores. b) proponer, coordinar y evaluar programas de apoyo a la problemática señalada, a efectos de proteger al trabajador de la discriminación por razón de sexo. La Comisión podrá incorporar delegados de trabajadores y empleadores así como de las Organizaciones No Gubernamentales rel acionadas con la temática, a efectos del tratamiento e instrumentación de la presente Página —144—

Art. 9.- Comuníquese, publíquese, etc. Código del Proceso penal.- Ley N 11 16893 de 16.XII.1997 Título II.- Proceso de Hábeas Corpus Capítulo I — Normas generales Artículo 360. (Concepto).- La de "habeas corpus" es una acción de amparo de la libertad personal ambulatorio contra todo acto arbitrario de cualquier autoridad administrativa que la prive, restrinja, limite o amenace, así conio para la protec ción de la persona privada de libertad contra torturas y otros tratamientos o condiciones de reclusión violatorias de la dignidad del hombre. Artículo 361. (Casos de suspensión de garantías).- Cuando las situaciones previstas en el articulo anterior se hubieren producido por efecto de la adopción de medidas prontas de seguridad, de acuerdo con lo establecido en el numeral 17 del artículo 168 de la Constitución de la República, procederá también la acción de "habeas corpus". En este caso, ella estará restringida a la comprobación del. cumplimiento estricto de los requisitos constitucionales formales, anuencia o comunicación a la Asamblea General o Comisión Permanente, en su caso, control de trato, lugar y condiciones de la reclusión o traslado y de la efec tividad de la opción por salir del país, cuando proceda. Artículo 362. (Legitimación). 362.1.- Esta acción puede ser deducida por el propio interesado, por el Ministerio Público o por cualquier otra persona y aun promoverse o seguirse de oficio. 362.2 .- La autoridad señalada como responsable tiene legitimación para actuar en estos procedimientos, sin perjuicio de su deber de dar cuenta inmediata a sus superiores y su derecho de patrocinio letrado. Artículo 363. (Competencia). 363.1.- Conocerá de esta acción el Juez letrado con competencia en materia penal de turno del lugar de los hechos aducidos y, si ello no fuere fácilmente determinable, cualquier Juez letrado con competencia en materia pena(. 363.2.- En este proceso están vedadas la excepción y, la declinatorio de competencia y el Tribunal actuante sólo cederá ante el que esté conociendo en procedimientos relativos al sujeto involucrado, que sea competente según las reglas generales. 363.3 .-La actuación del Tribunal en este proceso no produce prevención. 363.4.- Cuando se trate de denuncia de torturas o malos tratos a personas privadas de libertad que estén a disposición de algún Tribunal, éste será el único competente. 363.5.- Si el sujeto involucrado es menor de dieciocho años, conocerá la Judicatura de Menores. CAPITULO II — PROCEDIMIENTO.Artículo 364. (Demanda). 364.1.- La demanda de 'habeas corpus' podrá Formularse. sin necesidad de patrocinio letrado, por escrito o verbalmente, labrándose acta en este último caso, y deberá, en lo posible individualizar a la persona en cuyo favor se actúa, establecer una relación sucinta de los hechos relevantes, indicar lugar de detención y funcionario responsable, si se supiere su identidad, y proponer los medios de prueba de que se disponga. Será asimismo necesario que el compareciente declare que no tiene conocimiento de procedimientos actuales de otro Tribunal en proceso de "habeas corpus" o pena(, con relación al mismo sujeto. 364.2.- En los días y horas inhábiles, la demanda podrá ser presentada en el domicilio de] Juez de turno. Artículo 365. (Trámite). 365.1.- Recibida la demanda, el Tribunal ordenará, sin dilación, que la autoridad aprehensora o a la que son atribuidos otros actos denunciados, inforiiie sobre los hechos y explique y justifique de inmediato el fundamento legal de su actuación. con remisión de testimonio de todas las actuaciones. . 365.2.- Según los casos, el Tribunal podrá constituirse para inspeccionar las dependencias administrativas referidas, ordenar que la autoridad requerida presente ante el Juez al detenido e interrogar directamente a la persona en cuyo amparo personal se actúa. Asimismo, podrá disponer las diligencias probatorias que estime necesarias, las que podrá asumir en audiencia, con citación de] Ministerio Público, de la autoridad requerida y de] promotor de( procedimiento. 365.3.- Toda la actuación de( Tribunal será cumplida en los lapsos más breves que sea posible, con habilitación implícita de todos los días y horas inhábiles que se requieran, hasta la sentencia, 365.4.- El Ministerio Público actuará en su función de defensa de la legalidad, de los derechos de las personas y del interés público. 365.5.- Si las alternativas del procedimiento lo requieren, el Tribunal proveerá de Defensor de oficio a la persona en cuyo favor se actúa. Artículo 366. (Sentencia). 366.1.- Concluido el procedimiento, el Tribunal dictará sentencia, que deberá pronunciarse en audiencia si la hubiere, o dentro de las veinticuatro horas de completados los informes y eventuales probanzas, Página —145—

libertad de la persona detenida o el cese de los otros actos, lo que la autoridad a la que se dirige la orden deberá cumplir de inmediato. El Tribunal deberá disponer, asimismo, que se dé cuenta, a quien corresponda, por las responsabilidades penales o administrativas a que hubiere lugar por los actos arbitrarios. 366.3.- La sentencia estimatoria de la pretensión de "hábeas corpus" será cumplida de inmediato y notificada a quien corresponda. si no hubiere sido pronunciada en audiencia. XII.- BIBLIOGRAFIA.Ackel Filho, Diomar: Writs Constitucionais — Sao Paulo, 1991.Almagro, Nosete, José: Constitución y proceso, Barcelona, 1984.Anaya Barraza, Salvador Enrique — La jurisdicción constitucional en El Salvador, en La jurisdicción constitucional en iberoamérica, p. 591 y ss., Madrid, 1997.Arlas, José A.: Protección procesal de los Derechos humanos, en LJU, t. LXIV, D. P. 90 y ss.Ayala Corao, Carlos M. — La jurisdicción constitucional en Venezuela, en La jurisdicción constitucional en iberoamérica, p. 929 y ss., Madrid, 1997.Balarini, Pablo — M. A. Loinaz — Medio ambiente — Amparo — Intereses difusos — ADA — T. 2 — p. 149—153.Barra, Rodolfo Carlos: La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar, en LL, t. 1994—E, Sec. doctrina, p. 1087 y ss.Beltrán Gambier y María Inés Barreci: El amparo: la inadmisibilidad de la acción por la existencia de otras vías frente a la Constitución Nacional luego de su reciente reforma; en RDA, N1 18, pág. 123 y ss.Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde: Manual de Derecho constitucional, Madrid, 1996.Berro, Graciela: Algo más sobre el amparo, en RUDP, 1977/1, p. 41 y ss.Bidart Campos, Germán J.: Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, 1968.— La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos aires, 1987.— Manual de la Constitución reformada, t. II, Buenos Aires, 1997.Borrajo Iniesta, Ignacio — Diez—Picazo Giménez, Ignacio — Fernández Ferreres, Germán: El derecho a la tutela jurisdiccional y el recurso de amparo, Madrid, 1995.Brito, Mariano: Acción de amparo, en El poder y su control, p. 139 y ss.Buergenthal, Thomas — Grossman, Claudio — Nikken, Pedro: Manual internacional de Derechos humanos, Caracas, 1990.Buergenthal, Thomas — Norris, Robert, E. — Shelton, Dinah: La protección de los Derechos humanos en las Américas, Madrid, 1990.Buzaid, Alfredo: Consideraçoes sobre o mandado de segurança coletivo, San Pablo, 1991.Cagnoni, José Aníbal: El amparo, en Rev. del Col. de Abog. del Urug., t. XII: ps. 38—52, mayo 1989.Carpizo, Jorge — Cossío Díaz, José Ramón — Fix—Zamudio, Héctor — La jurisdicción constitucional en México, en La jurisdicción constitucional en iberoamérica, p. 743 y ss., Madrid, 1997.Cappelletti, Mauro: Amparo, en EdD.— La giurisdizione costituzionale delle libertà. - Milano, 1976.Cascajo Castro, José L. — Sendra, Vicente Gimeno: El recurso de amparo, Madrid, 1988.Cassinelli Muñoz, Horacio: Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo, en La acción de amparo, 1989, ONSC, ps. 24—32.— Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo, en Rev. Col. Abogados del Uruguay, t. XXVI, p. 5 y ss.— Confrontación entre los sistemas de lo Contencioso Administrativo en Alemania Federal y en Uruguay, en RDJA, t. 66, N1 7—8, p. 153 y ss.y ss.-

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